CONFIGURABILITA’ DEL CONTRATTO ATIPICO NEL DIRITTO PRIVATO VIGENTE

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI “XXXXXXXX XX”

FACOLTA’ DI GIURISPRUDENZA

TESI DI DOTTORATO DI RICERCA IN DIRITTO COMUNE PATRIMONIALE

CONTRATTO ATIPICO E ACQUISTO DI DIRITTI REALI IMMOBILIARI

CANDIDATO: COORDINATORE:

Dott.ssa Xxxxxx x’Xxxxxxxx Xx. mo Xxxx. Xxxxxx Xxxxxx Ciclo XVII

CAPITOLO PRIMO

CONFIGURABILITA’ DEL CONTRATTO ATIPICO NEL DIRITTO PRIVATO VIGENTE

SOMMARIO: 1. Atipicità del contratto: nozione e limiti. – 2. La causa e il tipo contrattuale. – 3. Rilevanza dei motivi nel contratto. – 4. Meritevolezza di tutela. – 5. Profili di disciplina del contratto atipico.

1. Atipicità del contratto, nozione e limiti.

Il tipo contrattuale è stato definito come il modello di un’operazione economica ricorrente nella vita di relazione1. Esso si distingue in legale o sociale2.

Il primo è un modello di operazione economica che si è tradotto in un modello normativo, cioè in un modello di contratto previsto e disciplinato dalla legge.

Il secondo, invece, è un modello diffuso nella pratica degli affari ma non regolato specificamente dalla legge. Tuttavia quando si parla di contratto tipico ci si riferisce di regola al tipo legale, perpetrando un principio del diritto romano3. I contratti legalmente tipici consistono, quindi, in modelli normativi nei quali trovano composizione ricorrenti bisogni della vita di

1 C.M. XXXXXX, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2000, p. 473; BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, 1960, rist. Napoli, 1994, p. 193 secondo cui il “tipo” corrisponderebbe ad un’aggregazione di comportamenti sociali omogenei stigmatizzata da disposizioni legislative; COSTANZA, Il contratto atipico, Milano, 1981, p. 8 che afferma che i contratti tipici sono quelli che nella prassi commerciale si presentano con una certa uniformità di contenuto, almeno nelle linee essenziali e che, in quanto tali, sono stati recepiti e suggellati da norme giuridiche. Sull’argomento è doveroso il rinvio a DE NOVA, Il tipo contrattuale, Xxxxxx, 0000.

2 GRASSETTI, La rilevanza dell’intento empirico??? p. 14 ss. (dell’Estratto); ID,

L’interpretazione , p. 168 ss.

3 Così X. XXXXXXXX, Xxxxxx xxxxxxxxx, Xxxx 0000, p. 82.

relazione. Quando la fattispecie contrattuale concreta coincide con uno di questi modelli, essa si qualifica come contratto tipico, in quanto corrispondente alla fattispecie astratta tipizzata dal legislatore. La qualificazione del contratto, infatti, costituisce il risultato del confronto tra il singolo contratto posto in essere dalle parti, quale regolamentazione della specifica operazione economica, ed il modello normativo di riferimento per tale operazione.

Sotto il vigore del codice del 1865, nell’ambito del procedimento di qualificazione si tendeva a ricondurre ogni fenomeno al tipo negoziale corrispondente alla prestazione principale. Come non ha mancato di rilevare autorevole dottrina ciò rappresentava il riflesso “della rigidità del sistema delle fonti delle obbligazioni”4. Appariva necessario, cioè, ricollegare alla figura del contratto, quale fonte tipica delle obbligazioni, ogni forma di manifestazione dell’autonomia e far dipendere solo dall’utilizzazione dello specifico schema tipico contrattuale la realizzazione delle operazioni economiche corrispondenti. In altri termini, ogni fenomeno contrattuale non riconducibile immediatamente ad un tipo, doveva esservi ricondotto attraverso un’analisi più o meno complessa del suo contenuto, diretta a stabilire quale fosse la prestazione principale, con la conseguenza che il contratto atipico veniva fatto rientrare nel tipo al quale

corrispondeva la prestazione principale5. Pertanto la disciplina

4 XXXXXXXXXX, Appunti sulle fonti delle obbligazioni, in Riv. dir. civ., I, 1965, p. 5 ss.

5 Cfr. MESSINA, I negozi fiduciari, ora in Scritti giuridici, I, Milano, 1948, pag. 91.

del contratto innominato finiva per essere quella del contratto nominato con il quale il contratto innominato presentava il maggior numero di analogie.

All’esito delle brevi considerazioni svolte appare evidente che, nel vigore del codice previgente, non residuava spazio alcuno per il contratto atipico6, venendo, gli articolati assetti di interessi espressi dalla prassi, ricondotti nell’alveo del tipo attraverso il procedimento ermeneutico.

Con il codice del 1942 il contratto atipico trova piena cittadinanza nel nostro ordinamento giuridico, pur con il limite, previsto dal nuovo art. 1322 c.c., della meritevolezza degli interessi che si intendono perseguire. Le molteplici attività degli individui richiedono l’impiego di strumenti differenti ed il perseguimento di certi interessi ben individuati è generalmente raggiunto mediante il ricorso a certe forme di attività collaudate, razionalmente e storicamente ritenute come le più adeguate al raggiungimento di un tale scopo. Può, peraltro, accadere che le vecchie strutture, già tipiche, con il trascorrere del tempo e la conseguente continua evoluzione degli interessi al cui componimento mira il contratto, si rivelino insufficienti a realizzare al meglio tali interessi. In tal caso vengono create nuove strutture o quelle antiche vengono utilizzate per fini differenti da quelli per cui erano state create.

6 Pur avendo previsto l’art. 1103 c.c. che: “i contratti, abbiano o non abbiano una particolare denominazione propria, sono sottoposti a regole generali, le quali formano l’oggetto di questo titolo”.

Tuttavia, non tutto ciò che la realtà sociale esprime è suscettibile di essere considerato rilevante o, addirittura, positivamente qualificabile nell’ordinamento giuridico. Esso, pur prevedendo schemi tipici che riproducono le strutture normali delle attività fondamentali, non solo ammette che tali schemi tipici possano essere modificati ma, espressamente, consente che ne siano creati di nuovi, corrispondenti a modelli storicamente affermatisi nella realtà sociale, o a schemi individuali frutto della creazione dei singoli e non di un agire sociale.

Ai fini dell’ammissibilità sul piano dell’ordinamento giuridico di tali ultime figure non rileva la novità della struttura e della regolamentazione adottata dalle parti, fattori questi in cui si concreta l’atipicità, quanto la valutazione della meritevolezza degli interessi che le parti intendono perseguire attraverso quelle strutture. Va da sé che, quando lo schema adottato in concreto è socialmente tipico, sulla valutazione della meritevolezza dell’interesse non potrà non influire la valutazione positiva che di quel tipo di atto e dell’interesse ad esso sotteso, è stata data nella realtà sociale. Ma, se da un lato non è necessaria una valutazione sociale positiva perché un atto individuale possa inserirsi nell’ordinamento giuridico e trovare in questo tutela, dall’altro neppure una valutazione sociale è sufficiente perché l’interesse sia considerato meritevole di tutela.7

7 G.B. XXXXX, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966, p. 224 ss., riprende l’esempio di Xxxxxx Xxxxxxxxx, secondo cui il trust nell’esperienza storica anglosassone, pur essendo diffuso nella realtà sociale, non trovò per lungo tempo riconoscimento nell’ordinamento.

Chiarito il concetto di atipicità e segnalato, seppure brevemente, il diverso ambito di operatività dello stesso nel codice del 1865 ed in quello del 1942, appare opportuno sottolineare che, se per una parte della dottrina8 le locuzioni contratto innominato e contratto atipico sono sinonimi, per altra parte della dottrina9 la nozione di contratto atipico non coincide con quella di contratto innominato, ma ricomprende quegli atti individuali che non possono ricondursi ad alcun tipo, né legale (contratti nominati), né sociale (contratti innominati).

Vi è, inoltre, chi ritiene che il nomen non abbia una funzione qualificatoria in senso tecnico di una data fattispecie, ma possa servire esclusivamente a catalogarla sotto il profilo semantico10. In argomento si osserva che il codice vigente contiene una serie di norme rubricate col termine nozione le quali, pur contenendo la descrizione delle diverse operazioni che nel codice vengono qualificate come contratti, non esprimono in forma sintetica la disciplina dei vari istituti contrattuali, ma ne delimitano esclusivamente l’ambito (astratto) di applicazione.11 Le norme definitorie, cioè, andrebbero riferite soltanto al momento creativo del contratto, ma nulla dicono della sua operatività. L’attribuzione di un certo nomen contractus ad una fattispecie concreta vuol dire compiere una catalogazione e non una sussunzione nei modelli prospettati dalle norme di legge. In

8 C.M. XXXXXX, Diritto civile, III, Il contratto, cit., p. 449 s.

9 G.B. XXXXX, op. cit, pag. 241.

10 COSTANZA, Il contratto atipico, cit., pag. 4.

11 Così BELVEDERE, Il problema delle definizioni nel codice civile, Milano, 1977, 63 ss.

tale prospettiva, perciò, la classe dei contratti innominati si configura come una categoria di contratti non catalogabili secondo gli schemi legislativi positivi, ma non anche sprovvisti di una regolamentazione all’interno del codice.

Infine, parte della dottrina distingue tra contratti nominati e tipici a seconda che la legge, anche diversa dalle norme codificate, contempli una certa figura contrattuale qualificandola solo nominalmente oppure ne indichi anche la disciplina12. In senso contrario, tra coloro che parlano di contratto innominato come sinonimo di contratto atipico, vi è chi definisce tale contratto quello per il quale l’ordinamento giuridico non ha predisposto una particolare disciplina giuridica. Il “non avere un nome” dipende dal fatto che un determinato contratto non è assoggettato a disciplina propria e, pertanto, si configura come innominato anche quel contratto che, sebbene trovi un nome nella legge, sia sprovvisto di disciplina particolare legale, salvo che la menzione del contratto sia fatta in un luogo tale che se ne possa indurre, per via di rimando, la disciplina giuridica13.

2. La causa e il tipo contrattuale

In materia di contratti le espressioni causa e tipo ricorrono più volte nel codice civile.

L’art. 1325 c.c. indica la causa tra i requisiti essenziali del

contratto. Gli artt. 1343, 1344 e 1345 x.x. xxxxxxx xx xxxxx x

00 XXXXX, Xxxxxxxxx contrattuale e tipi, in Riv. trim. dir. proc. civ, 1966, pag. 786.

13 MESSINEO, voce Contratto innominato, in Enc. dir., X, p. 98.

motivo illecito e del contratto in frode alla legge. Il II° comma dell’art. 1418 c.c. sanziona con la nullità la mancanza o l’illiceità della causa.

Come già detto, la locuzione “tipo” compare al secondo comma dell’art. 1322 c.c., che prevede la possibilità per le parti di concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare ed all’art. 1323 c.c., che sottopone anche i contratti atipici alle norme generali contenute nel titolo II del Libro delle obbligazioni.

Nell’attività negoziale la volontà delle parti ha un rilievo di primaria importanza e, pertanto, nella determinazione degli effetti che ne scaturiscono, occorre tenerne conto.14 Occorre, però, ricondurre tale attività sul piano dell’ordinamento giuridico, affinchè attraverso l’inserimento in esso, assuma il carattere di attività giuridicamente rilevante e, come tale, meritevole della tutela apprestata dall’ordinamento stesso.

Sotto il vigore del codice del 1865 la necessaria tipicità dell’operazione economica portava a mettere in evidenza lo scopo tipico che caratterizza, in sede economica e giuridica, l’operazione assorbita nel contratto tipico. Il problema del tipo negoziale si congiungeva così con quello della causa. Nel codice previgente, infatti, la causa, configurandosi come scopo economico tipico, da un lato interferiva con la problematica del motivo e, dall’altro, la tipicità economica ne poneva in luce i

14 G.B. XXXXX, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano 1966 , p. 72.

punti di contatto con i negozi nominati.

Nella dottrina italiana sviluppatasi sotto il codice del 1865, la causa viene considerata lo scopo giuridico economico del negozio 15 e, pertanto, sia che si accentui l’elemento individuale dello scopo, della tensione al risultato, sia che si accentui l’elemento oggettivo e, cioè, si metta l’accento sul risultato, ci si trova pur sempre di fronte ad un fenomeno che richiama entrambi gli aspetti, soggettivo ed oggettivo16.

Si va poi affermando la tendenza a considerare la causa come “funzione economico sociale”17. Tale definizione, come è stato rilevato da autorevole dottrina, sposta il punto di vista da cui si esamina il negozio, in quanto la “funzione” va determinata con riferimento alla norma18. L’attività del privato non può limitasi alla realizzazione di interessi meramente individuali, pur non contrastanti con quelli generali, ma deve tendere al perseguimento di questi ultimi, ed intanto potrà essere tutelata, in quanto attraverso l’interesse privato se ne realizzi uno sociale generale. Ecco che al concetto di scopo si sostituisce quello di funzione.

15 VENEZIAN, La causa dei contratti, in Opere giuridiche (Studi sulle obbligazioni), vol. I,

p. II, Roma, 1919, pag. 387 ss.; X. XXXXXXXX, Xxxxxx xxxxxxxxx, Xxxx 0000, p. 89 ss.; FERRARA, Della simulazione dei negozi giuridici, Milano, 1913, pag. 31 s.; MESSINA, La simulazione assoluta, in Scritti giuridici, V, Milano, 1948, pag. 71 ss.

16 In tal senso, con riguardo al codice vigente, XXXXXXXXX, La simulazione nel negozio giuridico, Napoli, 1957, p. 17, n. 17, il quale afferma che lo “scopo delle parti” è sostanzialmente differente dallo “scopo del legislatore” e, pertanto, rileverebbero all’interno del contratto una causa soggettiva ed una causa oggettiva.

17 BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, in Tratt. dir. civ. diretto da Xxxxxxxx, Torino, 1960, p. 283 ss.

18 PUGLIATTI, Nuovi aspetti del problema della causa nei negozi giuridici, in Diritto civile, Milano, 1951, p. 89.

Secondo una diversa prospettiva si afferma che la causa costituisce il punto di incontro tra la volontà del privato e l’ordinamento giuridico e che la volontà possa foggiare lo schema causale secondo le concrete esigenze pratiche. Pertanto la causa andrebbe individuata nella “funzione giuridica del negozio fissata dalla sintesi dei suoi effetti giuridici essenziali” 19.

La Relazione al codice del 1942 sembra aver accolto, in tema di causa e tipo negoziale, l’impostazione della dottrina secondo cui causa e tipo fanno capo ad un identico concetto di funzione economico sociale20. Ciò non risulta con altrettanta evidenza dagli articoli del codice civile stesso. L’art. 1322 c.c., sotto l’intitolazione “autonomia contrattuale”, fissa i termini del rapporto tra attività del privato e ordinamento giuridico, prevedendo che le parti possono liberamente determinare il contenuto dei contratti nei limiti imposti dalla legge e possono anche concludere contratti non appartenenti ai tipi aventi una particolare disciplina, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico. L’attività creatrice dell’individuo, libera nella determinazione delle strutture organizzative del contratto, non lo è altrettanto nella scelta dei fini da assegnare a queste strutture, perché gli interessi

19 PUGLIATTI, La volontà elemento essenziale del negozio giuridico, in Diritto civile, cit.,

p. 63 ss. e passim.

20 Cfr. Relazione al cod. civ. n. 603, nella quale si afferma che i contratti atipici sono ammissibili solo “se il risultato pratico che i soggetti si propongono con essi di perseguire sia ammesso dalla coscienza civile e politica, dall’economia nazionale, dal buon costume e dall’ordine pubblico”.

da perseguire devono essere meritevoli di tutela. In tale prospettiva la nozione di “tipo” e di “causa” assumono una precisa collocazione e funzione: il tipo riguarda la struttura dell’atto; la causa, invece, l’interesse e più precisamente la sua caratteristica di essere meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico 21.

In argomento una parte della dottrina ha affermato che la causa del negozio atipico non può consistere nelle funzioni economico-tipiche del negozio22. Si osserva, infatti, che una funzione economico-tipica può addirittura mancare, sia perché un tipo sociale non si è ancora formato sia perché l’interesse, pur meritevole di tutela, è un interesse del tutto particolare e contingente. Per di più, anche per una struttura tipica occorre valutare la natura dell’interesse che le parti perseguono e la sua meritevolezza. Da ciò si evince che la causa non è “funzione economico sociale” ma “economico individuale”, in quanto riguarda un’operazione che esprime esigenze ed interessi di uno o più individui. L’uso di uno schema tipico non è sufficiente, né vincolante, per la valutazione del negozio da parte dell’ordinamento giuridico. Tale valutazione, infatti, deve riguardare, senza limiti formali, tutto il procedimento negoziale e cioè quell’insieme di situazioni e risultati che permettano di

21 In tal senso XXXXXX’, Il riconoscimento e la transazione nel problema della rinnovazione del negozio e della novazione dell’obbligazione, in Annali Un. Di Messina, 1934, p. 5 ss. Così anche XXXXXXXXXX, Negozi giuridici collegati, cit, p. 33 ss.

22 G.B. XXXXX, op. cit, p. 255.

cogliere l’essenza dell’operazione economica23.

Abbandonato, quindi, il riferimento alla causa tipica, quale astratta funzione del negozio, occorre piuttosto riconoscere nella causa la “ragione concreta del contratto”24. Occorre, in altri termini, accertare la funzione che il singolo contratto è diretto ad attuare, la funzione pratica che effettivamente le parti hanno assegnato al loro accordo, l’interesse concretamente perseguito. Non basta verificare se lo schema usato dalle parti sia compatibile con uno dei modelli contrattuali disegnati dalla legge, ma occorre verificare il significato pratico dell’operazione con riguardo a tutte le finalità che - sia pure tacitamente - sono entrate nel contratto. L’interesse individuale, infatti, si modifica non soltanto attraverso una modificazione sostanziale della struttura, ma anche attraverso l’inserimento, nella struttura, di determinazioni accessorie e di motivi psicologici propri delle parti e considerati come determinanti della volontà negoziale. Un interesse che, senza quelle determinazioni accessorie, o in mancanza dell’inserimento di quei motivi, sarebbe meritevole di tutela, può non esserlo più quando tale inserimento si attui. La considerazione dell’operazione, nella sua unità, è necessaria per la valutazione dell’aspetto funzionale, cioè per la valutazione della meritevolezza dell’interesse cui quell’operazione tende. Si dovrà constatare la compatibilità e la coincidenza dell’interesse

23 Così XXXXXXX-XXXXXXXXXX, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1966, p. 108 ss.

24 C.M. XXXXXX, Diritto civile, III, Il contratto, cit., p. 452.

individuale con quello, presumibilmente generale, che i principi giuridici esprimono. Laddove questa coincidenza non si verifichi, la regola negoziale si vedrà respinta dall’ordinamento giuridico. Sarà pertanto utilizzata la causa concreta quale criterio di interpretazione ed adeguamento del contratto. Solo in relazione all’interesse concreto perseguito dalle parti deve, infatti, accertarsi se, ad esempio, il rapporto possa sopravvivere ad una parziale nullità del contratto.

La nozione di causa concreta è fatta propria anche dalla giurisprudenza. Pur non mancando massime giurisprudenziali in cui è presente il riferimento alla causa tipica25, sempre più spesso i giudici impiegano una nozione di causa intesa come funzione concreta del contratto, quale sintesi degli interessi che il contratto è diretto a realizzare26.

Attese le considerazioni svolte, risulta pienamente comprensibile la diversità delle problematiche legate alla causa e al tipo contrattuale. Con riferimento al tipo legale occorre verificare l’esistenza di una pattuizione che risponda in astratto ai requisiti posti da uno schema tipico, al fine di stabilire la

25 Cfr. Cass., 11 agosto 1980, n. 4921, in …….: la causa del contratto consiste nello scopo tipico che le parti si propongono di conseguire e costituisce la ragione ultima della loro determinazione volitiva: essa si concreta nella ragione economico-sociale del negozio ed ha una propria configurazione giuridica rispetto ai motivi soggettivi delle parti, i quali ad essa non equivalgono, anche se comuni ai contraenti.

26 Cfr., ad esempio, Cass., 11 gennaio 1973, n. 63, in Foro it., 1973, I, 1085 e 1974, I, 227: non ripudiandosi il concetto astratto ed obbiettivo di causa come funzione economico sociale del negozio, tale funzione non deve rimanere nel limite dell’astrattezza, ma deve essere presente anche nel contratto, pur tipico, concretamente posto in essere: quest’ultimo deve cioè avere una funzione concreta, obbiettiva, che corrisponda ad una delle funzioni tipicamente ed astrattamente determinate, così come nell’ipotesi di contratto atipico la causa creata dalle parti deve rientrare in una delle funzioni degne di tutela. In tal senso anche Cass., 3 aprile 1970, n. 896, in Foro it., 1971, I, 2376.

normativa applicabile. In secondo luogo, bisognerà verificare se quel dato schema tipico esiste o non esiste in concreto, cioè sia o meno presente. In terzo luogo, dovrà verificarsi la presenza o l’assenza di un accordo. Tali problemi non hanno nulla a che vedere con la causa del contratto, che va ravvisata, come già detto, avuto riguardo agli interessi che i privati intendono perseguire con la concreta operazione economica. Con il tipo si pone un problema di configurabilità dell’operazione, con la causa si pone invece un problema di liceità e meritevolezza degli interessi perseguiti. Con il tipo si opera un raffronto statico tra lo schema posto in essere dai privati e lo schema disciplinato dal legislatore, con la causa si opera un raffronto dinamico tra interessi perseguiti dai privati e interessi ritenuti leciti e dunque protetti dall’ordinamento. Con il tipo si deve aver riguardo allo schema astratto, con la causa si deve indagare sui concreti risvolti dell’operazione economica vista nella sua complessità, ivi compresi gli aspetti soggettivi ed oggettivi che sfuggono del tutto ad un’indagine condotta per schemi e per tipi.27

3. Rilevanza dei motivi nel contratto.

Anche gli elementi accidentali incidono, in modo più o meno rilevante, nella funzione economico individuale del negozio e valgono a delimitare l’interesse concretamente perseguito. Anche questi elementi devono essere tenuti presenti

27 GAZZONI, Manuale di Diritto Privato, Napoli, 2004, p. 791.

nella valutazione della meritevolezza dell’interesse, ben potendo una valutazione negativa dell’interesse (e quindi dell’intero negozio) dipendere proprio dall’inserzione di questi elementi individuali, non presenti nel tipo legale o sociale.

Agli elementi accidentali tradizionali (condizione, termine e modus) si aggiungono quelli che derivano da clausole particolari e quelli che derivano dall’inserzione dei motivi.

La condizione, pur essendo astrattamente un elemento accidentale, diviene un elemento essenziale, quando sia presente nel negozio concreto, perché essa è considerata, nella volontà delle parti, elemento necessario per la realizzazione della funzione economico individuale al negozio assegnata. Il modus invece può avere una rilevanza più limitata. Come l’illiceità di condizione e modus può incidere o meno sull’intera operazione negoziale, anche la mancata meritevolezza di tutela di tali elementi accidentali non è sufficiente in sé a tradursi in una immeritevolezza globale del negozio. Occorre anche in tal caso valutare la funzione individuale che l’operazione economica, unitariamente considerata, rappresenta per le parti. Anche il motivo, se determinante e comune ai contraenti, è rilevante. Occorre, nell’esaminare la causa del contratto, individuare i punti di contatto e di demarcazione con i motivi soggettivi dello stesso. Come già detto, non può negarsi l’incidenza del motivo sull’assetto di interessi complessivo perseguito dalle parti, quando le ragioni che le hanno mosse al contratto si traducano,

anche implicitamente, nel contenuto negoziale, oggettivandosi.

Se la causa costituisce lo scopo oggettivo concreto ed immediato che le parti perseguono stipulando quel dato contratto, il motivo è la rappresentazione soggettiva che induce le parti a concludere il contratto, rappresenta gli interessi che la parte intende soddisfare mediante il contratto ma che non rientrano nel contenuto di questo. Pertanto il motivo rimane fuori del congegno contrattuale, costituendo uno scopo ulteriore del tutto irrilevante.

Tradizionalmente l’irrilevanza dei motivi è stata spiegata considerando il motivo un impulso psichico che non si traduce nell’atto di volontà negoziale. Questa spiegazione ben si concilia con la tesi della causa intesa in senso tipico e astratto, alla cui stregua i motivi, confinati nella sfera della determinazione soggettiva delle parti, non superano la soglia della rilevanza giuridica. Ma il criterio distintivo qui riferito non può più giustificarsi alla luce della nozione accolta della causa concreta. I motivi, infatti, ben possono penetrare all’interno dello schema causale, proprio perché la causa va dedotta dalla concreta operazione economica realizzata dai privati e caratterizzata dalle circostanze oggettive e soggettive.28

Non sempre è facile stabilire quando un motivo resti al di fuori o penetri all’interno della struttura contrattuale.

28 In tal senso Cass., 92/4209, in Nuova giur. civ. com., 1992, I, p. 826, che ha ritenuto illecito il contratto di mutuo concesso al giocatore dal gestore del casinò, in quanto l’interesse immorale di quest’ultimo, che si identifica con il motivo che lo spinge a dare a mutuo la somma, penetra all’interno dello schema causale qualificandolo.

Generalmente il passaggio dal motivo soggettivo irrilevante all’interesse che penetra nella causa non è necessariamente legato all’esteriorizzazione. Tale esteriorizzazione può talvolta costituire uno dei possibili elementi di giudizio29, ma ciò che conta è accertare che ad essa corrisponda una particolare articolazione della vicenda contrattuale. In argomento si è ritenuto che il motivo, quantunque comune e “qualificato”, non possa incidere sul piano della fattispecie, concorrendo a determinare l’esito del giudizio di validità dell’atto30. In realtà il motivo, comune ed oggettivato (anche se in maniera non espressa), diventa determinante nella valutazione dell’efficacia dell’atto e della sua idoneità a produrre modificazioni stabili e definitive nella sfera giuridico patrimoniale dei contraenti. Sotto questo profilo il motivo concorre ad individuare l’aspetto negoziale della causa, cioè quello determinato in funzione della volontà comune e desunto dal concreto assetto di interessi.

Talvolta si è operata, inoltre, una distinzione tra causa e “scopo” del negozio, ad esempio nel caso di negozio indiretto o di negozio fiduciario. Ma, in realtà, in tali casi ciò che è definito “scopo” altro non è che la causa desunta dal concreto autoregolamento di interessi. Intendendo correttamente lo “scopo” come la causa operante sul piano dell’autoregolamento di interessi, tale scopo incide in maniera determinante sulla

29 C. 2000/14028

30 LA PORTA, Il problema della causa del contratto - I – La causa ed il trasferimento dei diritti,Torino, 2000, pag. 31.

identificazione della disciplina da applicare al rapporto contrattuale. Come già detto, se si considera la causa come la funzione economico-individuale del contratto31, vi è un’immediata influenza del motivo comune qualificato sull’assetto causale del contratto.

Il motivo illecito, pur quando entra a far parte della struttura negoziale, è rilevante e determina la nullità del contratto, solo quando è stato l’unico che ha indotto le parti a contrarre ed è anche comune (art. 1345 c.c.). E’ invece irrilevante quando la legge preveda una sanzione diversa dalla nullità. E’ dunque necessario che tale motivo illecito sia esclusivo, cioè determinante ai fini della contrattazione. E’ inoltre necessario che esso sia comune, sia cioè il medesimo che spinge entrambi i contraenti a contrarre. Non è sufficiente che il motivo di una parte sia semplicemente conosciuto dalla controparte, purché quest’ultima non ne riceva un vantaggio; in tal caso il motivo illecito è da ritenersi ugualmente comune.

In tutti i casi in cui vi sia un motivo comune e determinante, è difficile che il motivo non penetri all’interno dell’operazione, risolvendosi in causa, valutata in concreto.

La conferma che il motivo individuale, oggettivato nella ragione ultima del regolamento di interessi, incide in maniera determinante sulla qualificazione causale del contratto, si può trarre dall’esame della disciplina della donazione, ove il

31 G.B. XXXXX, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano 1966, p. 156 ss.

trattamento riservato al motivo illecito è diverso da quello fissato dall’art. 1345 c.c., e dove è espressamente disciplinato l’errore sul motivo in difformità a quanto previsto per i contratti dagli artt. 1427 ss. c.c.. Dall’esame della fattispecie donativa può ritenersi che la sovrapposizione tra causa e motivi vada esclusa soltanto sul piano del “fatto giuridico” e non sul piano dell’autoregolamento di interessi.

4. Meritevolezza di tutela.

L’idea secondo la quale l’interesse perseguito dalle parti deve essere giustificativo del contratto alla stregua di un apprezzamento oggettivo, ha trovato risposta nel codice vigente con la norma che sancisce il principio dell’autonomia contrattuale: le parti possono concludere anche contratti non appartenenti ai tipi legali, purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (art. 1322, II co., c.c.).

Si è sostenuto che il contratto debba avere una funzione sociale e che, pertanto, siano validi solo i contratti che realizzano interessi socialmente utili, mentre vadano disconosciuti quei contratti che realizzano interessi futili ed estranei al bene comune32. La libertà di dar vita a schemi atipici non va esercitata arbitrariamente ma deve restare all’interno di determinate costruzioni tipiche dei traffici. L’interesse individuale sporadico

32 BETTI, Teoria del negozio giuridico, cit., p. 171

non potrebbe essere protetto, perché solo le pretese sociali costanti che hanno già ricevuto una tipizzazione in chiave sociale meritano tutela giuridica, in quanto suscettibili di essere ordinate in modo regolare e fisso al fine di evitare uno stato di insicurezza giuridica, addirittura di anarchia, che non potrebbe non avere effetti negativi per il traffico negoziale. Tale Autore ritiene che la liceità sia condizione necessaria ma non sufficiente di per sè sola a giustificare il riconoscimento del diritto. Per ottenere questo la causa deve rispondere ad un’esigenza durevole della vita di relazione, ad una funzione di interesse sociale che solo il diritto, attraverso l’apprezzamento interpretativo della giurisprudenza, è competente a valutare nella idoneità a giustificare positivamente la sua tutela. Qualora il negozio fosse stato concluso senza essere giustificato da una causa meritevole di tutela giuridica, esso sarebbe “nullo per mancanza di causa” 33.

Tale tesi e la stessa formula legislativa, sono state criticate quali espressioni di un’ideologia dirigistica, contrastante con l’ispirazione sostanzialmente liberistica del nostro codice. La Relazione al Re individuava tra i criteri di giudizio della meritevolezza, oltre a quelli propri della liceità (conformità a norme imperative, ordine pubblico e buon costume), anche la coscienza civile e politica, nonché i principi ispiratori dell’economia nazionale, cioè del corporativismo, con

un’intromissione delle finalità proprie del regime fascista nella

33 BETTI, Teoria del negozio giuridico, cit., p. 193 e passim; ID., in Giust. it., 1947, IV, p. 144.

sfera dell’autonomia contrattuale. In verità l’impiego dell’utilità sociale come ulteriore criterio di controllo del contenuto del contratto, accanto alla liceità, è di scarsa rilevanza, perché è difficile ipotizzare contratti socialmente dannosi ma non illeciti, mentre per quelli socialmente futili il problema è quello della giuridicità del vincolo e della patrimonialità della prestazione34.

In argomento si condivide l’opinione secondo cui il problema della causa, che investe il fondamento dell’autonomia contrattuale nell’attuale ordinamento, non può prescindere dalla scelta del codice nel senso della meritevolezza di essa. Non qualsiasi interesse giustifica il contratto, ma solo un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico35. Il giudizio sulla meritevolezza dell’interesse non può poi prescindere dalla scelta costituzionale nel senso che l’iniziativa privata è libera ma non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana (art. 412 Cost.). La causa, in altri termini, non può ritenersi meritevole di tutela quando l’interesse perseguito non risulta conforme alle esigenze della comunità rilevanti secondo i parametri costituzionali. Il contratto immeritevole si identifica con quello contrario ai principi costituzionali e, segnatamente, all’utilità sociale36.

34 GAZZONI, Manuale di Diritto Privato, Napoli, 2004, p. 796.

35 C.M. BIANCA, Diritto Civile. III. Il Contratto, cit, p. 432.

36 XXXXX, Utilità sociale e autonomia privata, Milano, 1975, p. 92; PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli, 1991, p. 141. Vedi anche XXXXXXXX, Il contratto atipico, Milano, 1981, p. 50, che richiama, inoltre, le norme dei trattati della CEE.

Non è mancato chi ha affermato che questa appare “la versione riveduta e corretta della concezione fascista del negozio, quale strumento di autonomia finalizzato alla realizzazione di interessi sociali”37.

Pertanto, in un’ottica liberale classica, altra parte della dottrina38 ritiene invece che il criterio della meritevolezza debba coincidere con quello della liceità, non sussistendo più le ragioni politiche di un diverso ulteriore controllo dell’autonomia contrattuale.39 In argomento alcuni autori parlano di confluenza del giudizio di meritevolezza in quello di liceità40. Si osserva, infatti, che i parametri della immeritevolezza sono indicati, dagli stessi compilatori del codice, in quelli dell’illiceità e ciò escluderebbe una separazione del giudizio di meritevolezza da quello di liceità. Nella dottrina recente, di conseguenza, si propone anche una lettura abrogativa della norma sulla meritevolezza.41

Anche in giurisprudenza il giudizio di meritevolezza è costantemente ritenuto identico al giudizio di liceità e, pertanto, l’applicazione della regola di cui all’art. 1322, II comma, c.c. è

37 MAJELLO, I problemi di legittimità e di disciplina dei negozi atipici, in Riv. dir. civ., 1987 e ora in Scritti di diritto patrimoniale, Napoli, 1992, p. 38.

38 G.B. XXXXX, Xxxxx e tipo, cit, p. 249, nonché, evidenziando il sostrato ideologico liberale, in Meritevolezza dell’interesse e utilità sociale, in Riv. dir. comm., 1976 e ora in Saggi di diritto civile, Rimini, 1996, p. 414.

39 GORLA, Il contratto. Problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e casistica. I. Lineamenti generali, Milano, 1955, p. 199; SACCO, in X. XXXXX e X. XX XXXX, Il contratto, II, Torino, 1993, p. 447; BRECCIA, Causa, in Trattato di diritto civile diretto da X. Xxxxxxx, XIII, Il contratto in generale, t. III, Torino, 1997, p. 97.

40 X. XXXXX, Il contratto, cit., p. 199.

41 Così XXXXXXXXX, Meritevolezza dell’interesse e utilità sociale del contratto, cit., p. 814.

sempre avvenuta nell’ambito del giudizio di liceità42.

Le eccezioni a questo orientamento consolidato sono davvero sporadiche. Un esempio può essere rinvenuto nella decisione in cui fu dichiarata la immeritevolezza di un contratto di cessione di un rapporto obbligatorio vietato nello specifico ordinamento in cui era destinato ad operare (cessione di cartellini di calciatori da una società sportiva ad un privato, in contrasto con i regolamenti dell’ordinamento sportivo), ritenuto tale (immeritevole) poiché incapace di svolgere la sua funzione nel contesto ordinamentale di riferimento43.

Altra parte della dottrina ritiene che il giudizio ex art. 1322, II co., c.c. circa la meritevolezza dell’interesse appaia qualitativamente diverso rispetto a quello della liceità44. Mentre quest’ultimo ha la funzione di salvaguardare l’ordine giuridico dalla presenza di singoli accordi impegnativi i cui contenuti siano in contrasto con i propri canoni regolamentari (norme imperative, ordine pubblico e buon costume), il giudizio di meritevolezza si incentra nella valutazione dell’idoneità dello strumento elaborato dai privati ad assurgere a modello giuridico di regolamentazione

42 Per tutte x. Xxxx., 0 xxxxxx 0000, x. 0000, xx Xxxx xx., 1968, I, c. 1027; Cass., 5 luglio 1971, n. 2091, ivi, 1971, I, c. 2190; Cass., 19 ottobre 1974, n. 2859, in Giur. it., 1975, I, 1, c. 1066; Cass., 13 maggio 1980, n. 3142; Cass., 31 aprile 1984, n. 4738, in Dir. giur., 1986, p. 229; Cass., 9 ottobre 1991, n. 10612, in Corr. giur., 1991, I, p. 2889; Cass. 2004/2288

43 Cass., 5 gennaio 1994, n. 75, Rass. dir. civ., 1996, p. 185. In contrario, ritiene che in tal caso ricorra piuttosto la impossibilità giuridica dell’oggetto, con conseguente nullità del contratto, DI MARZIO, La nullità del contratto, Padova, 1999, p. 340.

44 SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, Disposizioni preliminari – Dei requisiti del contratto, art. 1321–1352, in Comm. cod. civ. a cura di Xxxxxxxx e Branca, Bologna, 1970,

p. 43; GAZZONI, Manuale, cit, p. 796. In giurisprudenza: Cass., 10 marzo 1980, n. 1602, in Riv. not., 1980, p. 842.

degli interessi, vista l’assenza di una preventiva opera di tipizzazione legislativa, intesa come mera predisposizione di schemi.

La meritevolezza opererebbe dunque a livello di tipo e non a livello di causa, perché dovrebbe solo valutare se lo schema astratto è accettabile o inaccettabile sul piano giuridico. Pertanto secondo tale dottrina l’indagine non dovrebbe essere compiuta in presenza di un contratto tipico, che si inquadra cioè in uno schema prefissato dal legislatore45.

Il giudice dovrà quindi osservare lo schema ideato dai contraenti e verificare se esso abbia un significato economico sociale, cioè una propria funzione da svolgere, nel senso di essere idoneo ad assurgere a tipo normativo. Solo in tal senso potrà parlarsi di utilità sociale, perché lo schema astratto sarà utilmente adottato dalla collettività. Lo schema, benché significativo, potrebbe essere contrario a principi inderogabili dell’ordinamento, cosicché tutti i contratti su di esso modellati sarebbero illeciti. Il giudice dovrebbe allora dichiarare meritevole di tutela lo schema astratto, ma illecito in concreto il singolo contratto su di esso modellato.46

Potrebbe anche pensarsi ad un giudizio di immeritevolezza,

45 GAZZONI, Manuale, cit, p. 796. In tal senso anche la Relazione al codice n. 603: “Un controllo della corrispondenza obbiettiva del contratto alle finalità garantite dall’ordinamento giuridico è inutile se le parti utilizzano i tipi contrattuali legislativamente nominati e specificamente disciplinati: in tal caso la corrispondenza stessa è stata apprezzata e riconosciuta dalla legge col disciplinare il tipo particolare di rapporto e resta allora da indagare […] se per avventura la causa considerata, non esista o sia venuta meno”. Nello stesso senso in giurisprudenza, Cass., 2000/14330, in Giust. civ., 2001, I, p. 1987.

46 Contra: Cass. 1995/ 7856; XXXXXXXX, in Contr. impr., 1987, p. 430.

che altro non sarebbe se non un giudizio di illiceità in astratto e non in concreto, con una sorta di unificazione delle due distinte fasi (giudizio di meritevolezza in astratto e successivo giudizio di liceità in concreto). Appare però preferibile ritenere che la meritevolezza di tutela riguardi l’interesse e, cioè, la causa del contratto, e non già lo schema, cioè il tipo.

Altro aspetto è quello dell’accertamento circa l’effettiva intenzione dei contraenti di dar vita ad un vincolo giuridico, come tale coercibile, in presenza di uno schema individuale e non sociale. L’indagine circa la volontà di giuridicizzare l’operazione va condotta in termini soggettivi ed oggettivi, avendo riguardo al concreto regolamento contrattuale nonché ai rapporti intercorrenti, più in generale tra i soggetti. Un contratto, benché socialmente inutile, nel senso di indifferente, potrebbe essere meritevole di tutela se risultasse accertata una indiscussa volontà dei privati di autovincolarsi secondo le regole giuridiche. In conclusione, il contratto ideato dai privati con riguardo ad un’operazione atipica in senso assoluto ed economicamente futile, potrà essere giudicato inidoneo non già perché asociale, cioè del tutto individuale e sporadico, ma perché la futilità è di per sé indizio di un’assenza di reale, seria e definitiva volontà giuridica.

5. Profili di disciplina del contratto atipico

Per le considerazioni fin qui svolte, il contratto atipico

difetta di una specifica disciplina, che rimane allora da determinare. Le norme generali in tema di contratto, come tali operanti per tutti i contratti, non possono servire quando occorre stabilire a quale trattamento giuridico il contratto, in relazione alla sua specifica struttura e funzione, deve soggiacere. Dette norme generali possono rilevare solo in quanto la disciplina formale (o strutturale) del contratto innominato, non è, né può essere diversa da quella del contratto nominato. L’art. 1322, II co., c.c. prevede due limiti alla possibilità per le parti di porre in essere contratti atipici: la meritevolezza di tutela, che allude al contenuto o causa del contratto e quello della conformità del contratto all’ordinamento giuridico, che allude all’esigenza di legalità47. Tale richiamo all’ordinamento giuridico va inteso nel senso che il contratto atipico deve, ai fini della validità, essere stipulato con il rispetto dei limiti stessi che sono imposti per i contratti tipici dalle norme imperative. Le norme contrattuali generali dispositive e suppletive, possono invece restare inosservate.

Sotto l’aspetto del contenuto il contratto innominato fruisce di una notevole elasticità di disciplina, in quanto può essere vicino o lontano rispetto a figure singole di contratti tipici. La ricerca della disciplina particolare del singolo contratto atipico è necessaria in quanto le norme generali disciplinano, come già detto, gli elementi strutturali (o formali), mentre è

47 MESSINEO, voce Contratto innominato, in Enc. Dir., X., p. 107.

rimesso alla disciplina particolare la regolamentazione del contenuto del singolo contratto. Occorre allora distinguere. Per le figure di contratti atipici in cui vi è il massimo distacco di struttura rispetto ai contratti nominati, bisognerà adottare il metodo dell’analogia, sia quella legis che quella iuris48. La soluzione è dunque offerta dall’applicazione analogica delle norme disciplinatrici dei principali contratti tipici, che nel loro insieme forniscono regole e determinano effetti giuridici adeguati in ordine alle finalità e prestazioni più rilevanti che la vita del traffico può proporre. Se, invece, nel contratto atipico convergono elementi di vari contratti tipici, può parlasi di contratti con causa mista e, pertanto, la convergenza di elementi tra loro disparati, determina un concorso di discipline giuridiche, spesso incompatibili tra loro. I richiami della giurisprudenza alla qualifica di contratto misto tendono ad indicare una formula per spiegare e risolvere il problema della disciplina applicabile. Il pericolo insito nella tendenza a tradurre i contratti atipici nell’ottica dei contratti tipici è quello di forzare le singole esperienze contrattuali entro gli schemi conosciuti anche quando si tratta di schemi scarsamente appropriati. Il pericolo è il voler ridurre la realtà dei nuovi tipi sociali alla somma o alla combinazione di figure tipiche riflettenti altri interessi pratici della vita di relazione. Spesso accade che una determinata

48 MESSINEO, voce Contratto innominato, in Enc. Dir., cit, p. 108; SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, Disposizioni preliminari – Dei requisiti del contratto, art. 1321– 1352, in Comm. cod. civ. a cura di Xxxxxxxx e Branca, Bologna, 1970, p. 41.

fattispecie, atipica in un primo tempo, è qualificata come mista man mano che si manifesta una certa reiterazione e quindi una certa tipicità giurisprudenziale, per poi eventualmente divenire tipica con l’intervento del legislatore. Tuttavia, seppur qualificato come misto, resta il problema della disciplina applicabile a tale contratto atipico.

Parte della dottrina e della giurisprudenza ha ritenuto che la disciplina del contratto sia quella del tipo contrattuale prevalente (cd. teoria dell’assorbimento)49. Tale teoria si palesa però inapplicabile nei casi in cui nessuno dei vari contratti tipici, che entrano a comporre il contratto atipico, presenti quel carattere di predominanza che potrebbe consentire la subordinazione e l’assorbimento degli altri. Inoltre tale principio dell’assorbimento rischierebbe di tradire le esigenze sostanziali al soddisfacimento delle quali le parti hanno mirato. Il criterio della prevalenza rischia di mettere in ombra o compromettere proprio quegli elementi secondari che spesso conferiscono al contratto un’impronta caratteristica.

Altri autori ritengono che la disciplina del contratto misto sarebbe complessa, nel senso che i vari profili dell’operazione andrebbero disciplinati sulla base del riferimento al tipo corrispondente (teoria della combinazione)50. Essa consiste nel dare rilievo ad elementi singoli piuttosto che ai contratti nominati

00 XXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxxxxxx, X, Xxxxxxx, 0000, p. 176 ss. AGGIUNGERE GIURISPRUDENZA

50 RUMELIN, Dienstvertrag und Werkvertrag, Tubingen, 1905.

concreti dai quali derivano e dal cui vario assortimento risulterebbero le figure di contratto nominato. Da siffatti elementi si trarrebbe, mediante applicazione diretta delle relative norme dei contratti tipici, la complessiva disciplina giuridica corrispondente51. A tale orientamento si è però replicato che la fusione tra i vari negozi altera la sostanza del singolo elemento, atteso che, la disciplina del contratto tipico si riferisce al complesso degli elementi che lo compongono e non ai singoli elementi isolatamente considerati. Inoltre, si è detto, che tale impostazione potrebbe dar vita ad una sorta di mosaico di scarsa coerenza. Sarebbe pertanto necessario, utilizzando un tale sistema, operare sempre sulla base del criterio della compatibilità e, quindi, dell’eventuale integrazione delle discipline o della loro concorrente applicazione, andando però alla ricerca dei criteri con i quali risolvere i possibili conflitti tra le diverse norme52.

Infine, si osserva come autorevole dottrina abbia ritenuto che l’unica via sicura sia quella del ritorno al vecchio principio dell’analogia, muovendo sempre dalla considerazione della concreta situazione di interessi che ogni contratto atipico presenta53. Si tratta pur sempre di un’analogia legis e non già di un richiamo ai principi generali dell’ordinamento, in quanto non esistono principi generali di diritto specifici della materia contrattuale. I principi generali operano già per colmare le

51 DE XXXXXXX, I contratti misti, Padova, 1934, p. 182 ss.

52 Cass., 10 marzo 1979, n. 1494, in Giust civ., 1979, I, p. 2256.

53 MESSINEO, op. cit., p. 109.

eventuali lacune della disciplina del contratto e, pertanto, sono impliciti in questa allorchè la si applichi ai contratti atipici.

CAPITOLO SECONDO

I CONTRATTI TRASLATIVI E COSTITUTIVI DI DIRITTI REALI

SOMMARIO: 1. Xxxxxxxxx identificativi dei diritti reali. – 2. Il principio del consenso traslativo. – 3. La forma dei negozi aventi ad oggetto diritti reali immobiliari. – 4. Il sistema della pubblicità immobiliare. – 5. Tipicità dei diritti reali e problematica atipicità dei negozi traslativi.

1. Xxxxxxxxx identificativi dei diritti reali

Si definiscono diritti reali quelli che conferiscono un potere immediato e assoluto su una cosa. La proprietà costituisce il diritto reale per eccellenza, diritto pieno ed esclusivo. Accanto ad esso ve ne sono altri di contenuto meno ampio la cui presenza comprime il diritto di proprietà. Questi diritti reali limitati si distinguono, secondo una vecchia tradizione scolastica, in diritti di godimento (che si hanno quando la limitazione del diritto del proprietario corrisponde ad un diritto di godimento attribuito ad altri) e in diritti di garanzia.

Il diritto romano non elaborò una categoria generale di diritti reali, ma ne disciplinò le singole tipiche figure. A tutela di tali diritti si elaborò peraltro una categoria generale di azioni reali (actiones in rem), esperibili erga omnes per la tutela di un diritto sulla cosa, contrapposte alle azioni personali (actiones in personam), con le quali si agisce nei confronti di alcuno, che è obbligato a titolo contrattuale o per illecito54.

I caratteri dei diritti reali sono, secondo l’opinione prevalente in dottrina55, l’immediatezza, l’assolutezza e l’inerenza ad una cosa.

Per immediatezza si intende la diretta soggezione della cosa al potere del titolare del diritto reale, il quale realizza il proprio interesse senza la necessità di una prestazione altrui. Nei

rapporti obbligatori, invece, occorre la cooperazione del debitore

54 GAIO, Istitutiones, (4.1) Vedi da Xxxxxx

55 C.M. BIANCA, La proprietà , in Diritto Civile, VI, Milano, ………., p. 122.

per il soddisfacimento degli interessi creditori.

Per assolutezza si intende l’esercizio e la tutela di tale diritto nei confronti di chiunque lo contesti o lo pregiudichi o sia destinatario dei suoi effetti. Vi è, in altri termini, un dovere di rispetto generale, e non già del solo debitore, come avviene nei rapporti obbligatori.

L’inerenza designa l’opponibilità del vincolo a chiunque possieda la cosa o vanti un diritto su di essa. Qualora il diritto abbia ad oggetto beni immobili, occorrerà procedere alle adeguate forme di pubblicità richieste ai fini dell’opponibilità (la trascrizione nei registri immobiliari).

Secondo parte della dottrina, sia il carattere dell’immediatezza che quello dell’assolutezza, non sono però necessari ed esclusivi dei diritti reali56. Vi sarebbero, infatti, alcuni diritti reali privi del carattere dell’immediatezza. Nonostante il diritto di ipoteca, ad esempio, il creditore ipotecario non può soddisfarsi direttamente sulla cosa, ma deve agire in via esecutiva ed ottenere la vendita della stessa, per realizzare la sua pretesa sul ricavato. Ancora, il titolare di una servitù di non sopraelevare realizza il proprio diritto elusivamente a mezzo di un rapporto obbligatorio, in quanto il proprietario del fondo servente è obbligato a non sopraelevare57.

56 GIORGIANNI, Diritti reali (diritto civile), in Scritti minori, Napoli, 1988, p. 646.

57 Condividendo l’opinione secondo cui ipoteca e servitù negative sono sprovviste dei caratteri dell’immediatezza ed assolutezza, ritiene che tali diritti non possano essere ricompresi nella categoria dei diritti reali, che si va così a restringere: XXXXXXXX, Diritti reali, in Enc. dir., XII, p. 775.

Per converso il carattere dell’immediatezza si riscontrerebbe in alcuni diritti personali. Il locatario, ad esempio, raggiunge il soddisfacimento del suo interesse mediante un potere immediato sulla cosa.

Anche il carattere dell’assolutezza verrebbe meno in alcune ipotesi. Il diritto di proprietà acquistato mediante un atto non trascritto, ad esempio, non sarebbe opponibile erga omnes, mentre per converso la locazione ultranovennale trascritta lo è.

Secondo la citata dottrina l’unico carattere essenziale dei diritti reali sarebbe piuttosto l’inerenza del potere del titolare rispetto alla cosa58. Pertanto la categoria dei diritti reali verrebbe ampliata, ricomprendendovi tutti i diritti che presentano il carattere dell’inerenza, anche se qualificabili come diritti di credito (ad esempio le c.d. obbligazioni reali).

Infine, vi è chi ritiene che anche i diritti di credito siano diventati diritti patrimoniali tutelabili erga omnes e che, pertanto, l’unico criterio di distinzione dai diritti reali vada ravvisato nella circostanza per cui solo questi ultimi sono suscettibili di possesso e di acquisto a titolo originario59.

L’insegnamento tradizionale che, come detto, individua nell’immediatezza, nell’assolutezza e nell’inerenza i caratteri identificativi dei diritti reali, replica ai rilievi sopra citati con le

58 In tal senso anche COMPORTI, Contributo allo studio del diritto reale, Milano, 1977, p. 137.

59 XXXXXXX, Diritto civile e commerciale, I, Padova, 1993, p. 917.

seguenti argomentazioni60.

L’immediatezza non va identificata con la materiale detenzione della cosa, ma deve ravvisarsi nella esercitabilità del diritto su di essa senza il tramite della prestazione altrui. In tal modo anche nelle ipotesi di ipoteca e servitù negative può configurasi l’immediatezza, in quanto non occorre la cooperazione del debitore ipotecario o del proprietario del fondo servente, per realizzare il proprio diritto. Si osserva, ancora, che la locazione non crea in capo al conduttore un diritto immediato sulla cosa, ma solo un diritto di credito nei confronti del locatore. Pertanto la realizzazione del diritto del conduttore dipende dal comportamento del locatore che deve permettere al primo di godere del bene oggetto del contratto di locazione. In altri termini, in tal caso, la relazione con la cosa non è sufficiente ad integrare il contenuto del diritto, per individuare il quale è necessario far riferimento al contegno obbligatorio della controparte. Infatti, l’inadempimento di quest’ultima impedisce il godimento del conduttore al quale non resterà che la possibilità di esperire i rimedi contrattuali (actio in personam).

Non irrilevante, infine, per l’insegnamento in parola è l’argomento letterale che, con riferimento alle ipotesi in esame, è indicativo della realità delle stesse. Sul punto si osserva come sia il codice stesso a qualificare ipoteca e pegno come garanzie reali

e a disciplinare la servitù tra i tipici diritti reali, accogliendone

60 COMPORTI, Xxxxxxx reali in generale, in Tratt. dir. civ. comm., diretto da Xxxx e Messineo e continuato da Xxxxxxx, VIII, t, 1, Milano, 1980, p. 140 ss.

una nozione unitaria, che include le servitù negative e quelle discontinue61.

Con riferimento al carattere dell’assolutezza si segnala come esso sia presente in tutti i diritti reali ed indipendentemente dalla trascrizione del titolo. Tale carattere, infatti, attiene all’essenza stessa del diritto reale la cui titolarità determina un generale dovere di rispetto da parte dei terzi, i quali devono astenersi da qualsiasi comportamento che turbi l’esercizio del diritto. E ciò a prescindere dal meccanismo pubblicitario che, lungi dal determinare il contenuto del diritto, assolve a ben altra funzione. Infatti, anche qualora il titolo del diritto reale di godimento non dovesse essere trascritto, ciò non legittimerà i terzi a violare l’obbligo di non ingerenza insito nel diritto reale. Il terzo che danneggia la cosa sarà tenuto al risarcimento del danno nei confronti del proprietario a prescindere dalla circostanza che il titolo di quest’ultimo sia trascritto. La trascrizione, infatti, risolve il conflitto tra più aventi causa dallo stesso autore, e pertanto il titolo non trascritto non è invalido, ma semplicemente inopponibile a chi abbia trascritto per primo il proprio titolo.

Né ad escludere l’idoneità dell’assolutezza ad integrare un carattere tipico dei diritti reali può valere la considerazione che essa sia propria anche dei diritti relativi, almeno per alcuni profili di tutela di questi ultimi. Non si ignora, infatti, che ormai da tempo sia in dottrina che in giurisprudenza si discorre di tutela

61 C. M. XXXXXX, La proprietà , cit., p. 130.

aquiliana del credito, con ciò evidenziandosi una tutelabilità erga omnes del diritto di credito. Tuttavia, a parere di scrive, diverso è il rilievo dell’assolutezza nelle due figure. Mentre nel diritto di credito essa è strumentale alla tutela della posizione giuridica soggettiva, nel diritto reale, invece, essa integra il contenuto stesso del diritto assicurando lo svolgimento della funzione di quest’ultimo.

Precisati, sia pur brevemente, nei limiti consentiti dallo svolgimento del presente lavoro, i caratteri identificativi dei diritti reali, appare ora opportuno spostare l’indagine sulla disciplina degli stessi soffermandosi in particolare: sui meccanismi idonei alla loro costituzione ed al loro trasferimento; sulla forma che tali meccanismi devono ricoprire nonché sul sistema pubblicitario cui gli stessi sono sottoposti.

2. Il principio del consenso traslativo

I diritti reali si acquistano a titolo originario (occupazione, invenzione, accessione, specificazione, unione o commistione, usucapione) ed a titolo derivativo (per effetto di contratti, per successione a causa di morte e negli altri modi stabiliti dalla legge)62.

I contratti di alienazione hanno per oggetto il trasferimento

62 XXXXXXXXX, Acquisto del diritto (Teoria Generale), Enc. dir., I, Milano, 1958, p. 508 ss.; XXXXXXX-XXXXXXXXXX, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1966, p. 89 ss.; XXXXXXX, L’acquisto della proprietà, in Tratt. Xxxxxxxx, Torino, 1982; XXXXXXXXXX, Proprietà, II, Enc. giur. Treccani, p. 7; PESCATORE-ALBANO-GRECO, Della proprietà, Comm. Xxxx, p. 407; C.M. BIANCA, La proprietà, in Diritto civile, VI, , p. 325.

di un diritto o la costituzione di un diritto reale limitato63. L’acquisto in tal caso, a differenza delle ipotesi di acquisto a titolo originario, presuppone l’anteriore appartenenza del diritto o di una più ampia posizione giuridica in capo ad un determinato soggetto, che deve essere legittimato a disporre del diritto alienato.

Nel nostro ordinamento, a differenza di altri64, per produrre l’effetto traslativo è sufficiente, di regola, il consenso delle parti legittimamente manifestato (art. 1376 c.c.). Il principio del consenso traslativo65 trovò la sua prima espressa enunciazione normativa nel codice napoleonico in aderenza alla prassi negoziale effettivamente vigente nelle regioni di tradizione romanistica. In tali regioni, infatti, nel diritto comune si tese a svalutare il momento della consegna della cosa come condizione necessaria per il trasferimento della proprietà, pur se a tanto si addivenne non già attraverso un superamento espresso di tale

63 REDENTI, Dei contratti di alienazione a titolo oneroso, Padova, 1935; PALERMO, Contratto di alienazione e titolo dell’acquisto, Milano, 1974. Cfr. anche PUGLIATTI, Alienazione, in Enc. dir., II, p. 1.

64 Com’è noto, diverso era il meccanismo idoneo a produrre l’effetto traslativo per il diritto romano, nel quale, a tal fine, era necessario il doppio momento del titulus adquirendi (costituito dall’accordo delle parti, fonte dell’obbligo di porre in essere il successivo atto di trasferimento) e del modus adquirendi (costituito dalla consegna della cosa nei trasferimenti mobiliari e dall’iscrizione o intavolazione nei libri fondiari dei trasferimenti immobiliari). Negli ordinamenti germanici è sopravvissuto il formalismo collegato alla consegna della cosa nei trasferimenti mobiliari e all’iscrizione o intavolazione dei trasferimenti immobiliari nei libri fondiari. Tuttavia non mancano eccezioni al principio del consenso traslativo anche nel nostro ordinamento, così come dimostra il dettato dell’art. 2.1., r.d. 28 marzo 1929, n.

499 che, con riferimento ai territori in cui vige il sistema tavolare (province annesse all’Italia dopo la prima guerra mondiale), stabilisce che: “il diritto di proprietà e gli altri diritti reali su beni immobili non si acquistano per atto tra vivi se non con la iscrizione del diritto nel libro fondiario”.

65 X. XXXXXX, Appunti sul c.d. principio consensualistico, in Studi di diritto privato, Milano, 1980, p. 453; C.M. BIANCA, La vendita e la permuta, Torino, 1972, p. 71; PORTALE, Principio consensualistico e conferimento di beni in proprietà, in Riv. soc., 1970, p. 913.

regola, bensì sostituendo la consegna preventiva del bene con una clausola di spossessamento del tipo costituto possessorio, in base alla quale l’alienante diveniva, da proprietario, detentore della cosa con obbligo di consegnarla all’acquirente. Con il trascorrere del tempo tale clausola divenne una mera clausola di stile al punto che se ne affermava la vigenza anche in assenza di una sua espressa previsione nel testo negoziale. E’ evidente come in realtà i tempi erano già maturi per accogliere il principio del consenso traslativo che di fatto sostanzialmente già regolava il trasferimento dei diritti reali immobiliari66. La regola del consenso traslativo, nel nostro ordinamento, trovò poi espresso riconoscimento già nel codice civile italiano del 1865, in cui si previde l’acquisto della proprietà a mezzo della compravendita, come effetto immediato dell’intervenuto consenso tra compratore e venditore sulla cosa e sul prezzo (art. 1448 c.c.).

Nei paesi di tradizione germanica, invece, si continuò a considerare necessario il requisito della traditio; un formalismo che venne poi sostituito dall’annotazione nei registri pubblici del trasferimento: l’intavolazione come condizione necessaria del trasferimento del diritto di proprietà e non come semplice forma di pubblicità dello stesso. I compilatori del codice civile

germanico respinsero il principio dell’efficacia traslativa del

66 Cfr. in tal senso: C.M. BIANCA, Diritto Civile. III. Il Contratto, Milano, 2000, p. 500 che in argomento afferma: “dove prevaleva questa pratica negoziale la regola vigente era sostanzialmente quella della sufficienza del consenso alla trasmissione della proprietà”; GAZZONI, Manuale di Diritto Privato, Napoli, 2004, p. 819 che al riguardo segnala che “di qui l’ulteriore, inevitabile, acquisizione, anche a livello di principi informatori oltre che di pratica commerciale, del principio secondo cui il consenso è sufficiente al trasferimento della proprietà del bene”.

consenso, ritenendo che senza un segno esterno che attesti pubblicamente il trasferimento della proprietà si sconterebbe un intollerabile grado di incertezza nei traffici giuridici. Pertanto con il sistema tavolare il trasferimento dei beni immobili necessita dell’annotazione nei pubblici registri immobiliari, mentre per i beni mobili, occorre ancora il requisito della consegna affinché venga legittimamente trasferita la proprietà.

3. La forma dei negozi aventi ad oggetto diritti reali immobiliari.

A tale punto dell’indagine appare opportuno soffermarsi, seppur brevemente, sul problema della forma dei negozi aventi ad oggetto diritti reali immobiliari. Come si cercherà di dimostrare, infatti, tale problematica, inerendo alla natura del diritto oggetto del negozio e conseguentemente alla tipologia degli effetti da questo prodotti, investe in egual misura sia i contratti tipici che quelli atipici di cui, in questa sede, ci si occupa.

La forma del negozio giuridico67 viene identificata con la

67 Con riferimento al concetto di forma del negozio giuridico la letteratura è sconfinata. Per un inquadramento della figura e delle principali problematiche ad essa relative confronta, senza pretesa di esaustività: XXXXXXX, A proposito della forma negli atti giuridici, in Jus, 1940, p. 442 ss.; XXXXXXX, Forma del negozio giuridico, in Noviss. Dig. it., VII, Torino, 1961, p. 555 ss.; XXXXX, Forma scritta costitutiva e conclusione del contratto, in Foro it., 1964, I, 1780; XXXXXXXXXX, Forma degli atti (diritto privato), in Enc. dir., XVII, 988; LISERRE, Formalismo negoziale e testamento, Milano, 1966; CIAN, Forma solenne e interpretazione del negozio, Padova, 1969; IRTI, Idola libertatis, Milano, 1985; PERLINGIERI, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti, Xxxxxx, 0000;X.X. XXXXXX, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2000, p. .

modalità di esteriorizzazione della volontà negoziale68.

Preliminarmente si segnala che, anche il significato di tale affermazione, deve essere precisato alla luce delle diverse teorie esistenti sulla natura e sull’essenza stessa del negozio giuridico.

Infatti, coloro che pongono al centro della vicenda negoziale la volontà dell’individuo, tendono a risolvere i rapporti tra negozio e forma nei termini della volontà e della sua manifestazione. In altre parole la forma viene vista come il veicolo mediante il quale questa volontà è manifestata all’esterno.

Per contro la dottrina precettiva o dell’autoregolamento, criticando il c.d. dogma della volontà, nega l’idea della forma come “veicolo” di quest’ultima ed individua nella forma la figura esteriore dell’atto, che nella vita di relazione non è riconoscibile per gli altri se non attraverso la forma stessa69.

Autorevole dottrina ha contestato l’equiparazione tra il concetto di forma e quello di dichiarazione, segnalando che quest’ultima se è la modalità di espressione della volontà negoziale senza dubbio più diffusa non è tuttavia l’unica. Accanto, infatti, ai negozi in cui la volontà è dichiarata (cioè manifestata ad altre persone) ve ne sono altri nei quali la volontà

68 Per produrre effetti giuridici la volontà deve essere manifestata all’esterno ed in tal senso

può parlarsi di forma come elemento essenziale di tutti i negozi facendo riferimento, in tal modo, appunto, ad un concetto di forma in generale come modo di manifestazione della volontà negoziale. In tal senso cfr.: XXXXXXX-XXXXXXXXXX, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1966, p. 135 s.; XXXXXXXXX, Dei contratti in generale, in Comm. Utet, IV, Torino, 1980, p. 190; TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, , p.

.

69 Cfr. XXXXX, Teoria generale del negozio giuridico, in Tratt. dir. civ. diretto da Xxxxxxxx, Torino, 1960, p. 125.

non è dichiarata ma soltanto espressa mediante attuazione70. La caratteristica di tali negozi viene individuata nella loro idoneità a realizzare immediatamente la volontà del soggetto, ad esaurirne l’intento, cioè, senza porre l’agente in relazione con altri soggetti71.

Maggiore concordia sembra sussistere in dottrina circa l’individuazione della funzione svolta dalla forma o, forse, sarebbe più corretto dire delle funzioni che, di volta in volta, vengono ascritte alla figura in parola. Prima, però, di soffermarci su tale aspetto, con particolare riguardo alle funzioni della forma nei contratti traslativi, appare opportuno ricordare che nel nostro ordinamento vige il principio della libertà della forma. Se non è previsto dalla legge, o dalla volontà delle parti, un particolare onere72 di forma queste ultime potranno concludere il contratto nella forma che riterranno più opportuna.

Tralasciando le problematiche inerenti alla forma volontaria

70 XXXXXXX-XXXXXXXXXX, Dottrine generali del diritto civile, ult. cit., p. 136 s. Sul negozio di attuazione fondamentale resta il contributo di CAMPAGNA, I negozi di attuazione, …………,……….

71 Come esempi di negozi di attuazione si suole indicare: l’occupazione e l’abbandono (art. 923 c.c.); la c.d. accettazione tacita dell’eredità (art. 476 c.c.); la distruzione del testamento olografo (art. 684 c.c.); il ritiro del testamento segreto (art. 685 c.c.); la trasformazione della cosa legata (art. 686, II co., c.c.); l’esecuzione del contratto da parte dell’accettante prima della risposta (art. 1327, I co., c.c.), l’esecuzione del negozio annullabile (art. 1444, II e III co., c.c.). In tal senso cfr. XXXXXXX-XXXXXXXXXX, Dottrine generali del diritto civile, ult. loc. cit., il quale sottolinea che la distinzione fra le due categorie di negozi è importante “perché la disciplina comune ad entrambe si limita naturalmente ai requisiti ed elementi comuni, e neppure si estende per intero agli stessi”.

72 Sembra da condividere la ricostruzione dell’imposizione di una forma determinata come onere soprattutto qualora con ciò si evidenzi che “sebbene la prescrizione di forma sia imposta per la tutela prevalente di interessi generali, pur tuttavia condiziona l’attuazione dell’interesse del soggetto che compie l’atto e che, per ottenere che l’atto abbia tutela negoziale, deve assoggettare la sua attività alla forma prescritta”: XXXXXXXXX, Dei contratti in generale, in Comm. Utet, IV, cit., p. 191, nota 1; XXXXXXXXX, Istituzioni di diritto civile, Padova, , p. ; C.M. XXXXXX, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2000, p. .

occorre soffermarsi sui negozi a forma vincolata, detti anche negozi formali o solenni. Il principale referente normativo in materia è costituito dall’art. 1350 c.c. che, in deroga al menzionato principio generale della libertà di forma, stabilisce l’onere della forma scritta (atto pubblico o scrittura privata) per alcuni negozi a pena di nullità (c.d. forma ad substantiam). Per tali atti, tendenzialmente consistenti in alienazioni immobiliari ed in altri atti dispositivi di diritti reali immobiliari, si afferma che la forma diviene elemento costitutivo del contratto (art. 1325, n. 4 c.c.)73. In tali casi, senza il rispetto del requisito di forma prescritto dalla legge, viene a mancare la giuridicizzazione dell’operazione la quale, quindi, pur se posta in essere con consapevolezza dalle parti, non assume nessuna rilevanza giuridica e, pertanto, è del tutto improduttiva di effetti. Conseguentemente, le parti non potranno convalidare l’atto per il divieto posto dall’art. 1423 c.c., ma solo rinnovarlo con efficacia ex nunc. Per gli stessi motivi non sarà possibile procedere ad una ricognizione o ad una ripetizione per mancanza del negozio da riconoscere o da ripetere, atteso che esso non ha mai varcato la soglia della giuridicità.

Appare quindi opportuno, nell’avvicinarci all’esame della problematica che in questa sede ci interessa, approfondire le esigenze sottese alle prescrizioni di forma, cercando di verificare

se tali esigenze ricorrano – e pertanto siano meritevoli di

73 Cfr.: X.X.XXXXXX, Diritto civile, III, Il contratto, ult. cit., p. ; XXXXXXXXX,

Istituzioni di diritto civile, Padova, , p. ; GAZZONI, Manuale, cit, p. 861.

adeguata tutela - anche con riferimento ai negozi atipici traslativi di diritti reali.

In dottrina c’è una sostanziale unanimità di vedute in ordine alla considerazione che la prescrizione della forma, quale elemento costitutivo del contratto, risponde principalmente all’esigenza della c.d. responsabilizzazione del consenso74. In altri termini la forma, sotto tale aspetto, assolve alla funzione di richiamare l’attenzione dell’autore dell’atto sulla portata giuridica e sulle conseguenze economiche che da esso discendono75.

Altra esigenza cui risponde generalmente la prescrizione di forma è quella della certezza dell’atto. Con riferimento a quei negozi che vengono percepiti come più importanti si avverte l’esigenza di fissare il contenuto negoziale in un documento a garanzia di una sua più sicura determinazione76. Autorevole dottrina ha affermato che: “una dichiarazione orale è percepita solo dai presenti e la prova di essa e del suo contenuto rimane quindi generalmente affidata alla parola e alla memoria di coloro che l’hanno ascoltata. La scrittura affida invece la dichiarazione

74 XXXXXXX-XXXXXXXXXX, Dottrine generali del diritto civile, cit., p. 144; C.M.

BIANCA, Diritto civile, III, Il contratto, cit., p. ; XXXXXXXXX, Istituzioni di diritto civile, Padova, , p. ; GAZZONI, Manuale, cit, p. 860.

75 Tale ruolo della forma viene segnalato da C.M. XXXXXX, op. ult. cit., p. 278. In tal senso anche SACCO - DE NOVA, Il contratto, in Tratt. Dir priv., diretto da X. Xxxxx, I, Torino, 1993, p. 577. Invero l’impostazione tradizionale, secondo la ricostruzione di autorevole dottrina (XXXXXXXXXX, voce Forme degli atti (dir. priv.), in Enc. dir., XVII, Milano, 1968, p. 1006), assegna alla forma vincolata ex lege, “una funzione di tutela delle parti, assicurando una maggiore ponderatezza nei negozi di maggiore importanza”.

76 Sottolineano tale specifica finalità: XXXXXXX, Formalismo negoziale e testamento, Milano, 1966, p. 20 ss.; ID., Voce “Forma degli atti I) Diritto civile”, in Enc. giur. Treccani, XIV, Roma, 1989, p. 2 s.; CIAN, Forma solenne e interpretazione del negozio, Padova, 1969, p. 165; SACCO - DE NOVA, Il contratto, cit., t. 1, p. 576; C.M. XXXXXX, Diritto civile, III, Il contratto, cit., p. 278.

ad un mezzo durevole di conoscenza”77.

Nell’esame delle varie funzioni svolte dalla forma come requisito essenziale del contratto, non si può omettere il riferimento al fondamento dell’elemento formale, ravvisabile nel rilievo “sociale” che da sempre ha caratterizzato, in generale, la conclusione dei negozi ritenuti dall’ordinamento più rilevanti ed, in particolare, dei negozi aventi ad oggetto diritti reali immobiliari. La forma, quindi, come momento di socialità dell’atto, come strumento idoneo a manifestare l’intento negoziale nella comunità e a conferirgli rilevanza giuridica. In tale prospettiva va letto il formalismo degli ordinamenti risalenti ove si riscontrava una netta prevalenza del dato formale sul dato sostanziale.

Com’è noto, invece, anche a seguito del diffondersi dell’insegnamento della Scuola giusnaturalistica, si è fatta strada la tendenza ad identificare il proprium del contratto nell’elemento volitivo e ciò ha determinato una graduale erosione del formalismo fino ad approdare al menzionato principio della libertà della forma. Ciò nondimeno per alcuni tipi di negozi giuridici (in particolare per i negozi aventi ad oggetto beni immobili) la forma solenne è rimasta, ed anzi è aumentato il rilievo delle cc.dd. forme complementari, cioè di quelle formalità esterne all’atto idonee a pubblicizzarne il contenuto (es.:

77 C.M. XXXXXX, Diritto civile, III, Il contratto, cit., p. 278.

trascrizione)78. In altri termini, si osserva come sia propria degli ordinamenti moderni, l’esigenza di sicurezza della circolazione dei beni (immobili in particolare), e come il soddisfacimento della stessa sia affidato al sistema della pubblicità immobiliare79 sul quale ci soffermeremo di qui a poco.

Appare pertanto legittimo chiedersi, nella prospettiva adottata nell’indagine sviluppata nel presente lavoro, se responsabilizzazione del consenso, certezza dell’atto e sicurezza della circolazione dei beni siano esigenze riferibili esclusivamente ai tipi negoziali menzionati dalla legge oppure se tali esigenze possano inerire, più in generale, al tipo di effetti contemplati dalla legge. E la fondatezza della domanda appare ancora più evidente non appena si rifletta sulla circostanza che le norme che prescrivono una forma determinata, in quanto norme limitatrici dell’autonomia privata, sono norme eccezionali e, pertanto, di stretta interpretazione80.

A parere di chi scrive, al quesito sopra proposto, deve rispondersi accogliendo la seconda delle conclusioni prospettate (tipicità degli effetti). La ratio sottesa al requisito di forma, infatti, sia che la si individui nella c.d. responsabilizzazione del consenso, sia che la si rintracci nella certezza degli atti e/o nella

78 Cfr. XXXXXXXXX, Dei contratti in generale, cit., p. 193 il quale afferma: “La pubblicità

dell’atto non rientra nella forma, né come forma essenziale né come forma probatoria; pubblicità è, infatti, un’attività estranea e susseguente all’atto, con la quale si offre ai terzi la possibilità di averne conoscenza e condiziona non la rilevanza e l’efficacia dell’atto, come tale, ma l’efficacia nei confronti dei terzi (c.d. opponibilità)”.

79 XXXXXXXXXX, voce Forma, cit., p. 1006; XXXXXXX, voce Forma, cit., p. 2; C.M. XXXXXX, Diritto civile, III, Il contratto, cit., p. .

80 Cfr. XXXXXXXXX, Dei contratti in generale, cit., p. 191; GAZZONI, Manuale, cit, p. 862.

sicurezza della circolazione dei beni, appare strettamente connessa alla efficacia reale ed alla natura dei beni coinvolti da tale efficacia (beni immobili). In altri termini, l’esigenza della forma scritta e della documentazione dell’attività negoziale, sembra prescindere dalle caratteristiche proprie del singolo meccanismo negoziale prescelto dalle parti, per concentrarsi maggiormente sul tipo di effetto che tale meccanismo è idoneo a produrre81.

A conferma di quanto affermato, sembra militare, tra l’altro, l’orientamento della dottrina e della giurisprudenza prevalenti secondo cui l’onere della forma si estende anche ai negozi che risolvono, revocano o comunque vengono ad incidere su diritti nati da un precedente contratto con forma scritta ad substantiam pur in assenza di una espressa prescrizione formale in tal senso82. Come è opportuno sottolineare l’attenzione dell’interprete e, più in generale degli operatori del diritto, deve concentrarsi, più che sulla struttura della vicenda negoziale, sulla natura della situazione giuridica sulla quale quest’ultima è destinata ad incidere.83 Pertanto, una volta scontato il giudizio di liceità e di meritevolezza, nulla osta alla ammissibilità di un negozio atipico traslativo di diritti reali, che dovrà sottostare a tutte le disposizioni impositive di un onere di forma.

81 In tal senso: C.M. XXXXXX, Diritto civile, III, Il contratto, cit., p. ; GAZZONI, Manuale, cit, p. 862.

82 INSERIRE DOTTRINA E GIURISPRUDENZA.

83 Sulla fungibilità delle strutture giuridiche confronta: XXXXXX, Il problema dei negozi giuridici unilaterali, Napoli, 1972, p. 320 ss.

4. Il sistema della pubblicità immobiliare.

La regola del consenso traslativo, sancita nell’art. 1376 c.c., si basa sul principio secondo il quale la volontà dei singoli è non solo necessaria, ma anche sufficiente a produrre qualsiasi modificazione giuridica della realtà. In tal modo si ha però riguardo solo ai rapporti interni tra le parti, mentre nei confronti dei terzi il legislatore ha dovuto costruire un sistema che li tuteli e favorisca la circolazione dei diritti. In altri termini, il legislatore se da un lato, per favorire la rapidità ed il conseguente sviluppo dei traffici giuridici, ha aperto al principio del consenso traslativo, dall’altro ha sentito, con riferimento ai beni immobili, l’esigenza di “calmierare” ed in qualche modo “temperare” gli effetti di tale principio attraverso il sistema della pubblicità immobiliare, ed in particolare facendo ricorso all’istituto della trascrizione84. Quest’ultima si attua per mezzo di pubblici registri ed ha principalmente ad oggetto gli atti che costituiscono, modificano o estinguono diritti reali su beni immobili o mobili registrati.

Il regime della trascrizione immobiliare si realizza attraverso un sistema di pubblicità a base personale e, cioè, un sistema di registri ordinato in base alle persone e non ai beni. L’atto è trascritto contro e a favore dei destinatari degli effetti di esso. La

84 NICOLO’, La trascrizione (appunti dalle lezioni), 3 vol., Milano, 1973; PUGLIATTI, La trascrizione, I, 1, Milano, 1957; la trascrizione immobiliare, vol. 2, Messina, 1945; X. XXXXX, Trascrizione immobiliare, in Comm. Scialoja e Branca (Art. 2643 – 2696), 1955; XXXXXXXXX, in Xxx. xxx.,0000, p. 1017 e 1055.

trascrizione rende pubblicamente conoscibili gli atti relativi ai beni immobili, che devono avere necessariamente la forma pubblica o di scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente.

La trascrizione è caratterizzata dalla dichiaratività (non ha effetto costitutivo, perché il diritto si trasferisce col semplice consenso) e dalla priorità temporale (l’atto trascritto per primo prevale su quelli trascritti successivamente, anche se di data anteriore). Il principio della priorità temporale della trascrizione comporta che gli atti soggetti a trascrizione non siano opponibili ai terzi che hanno acquistato diritti in base ad un atto anteriormente trascritto e che, a seguito della trascrizione, non può avere effetto contro colui che ha trascritto alcuna trascrizione di diritti acquistati verso il suo autore, anche se l’acquisto risalga a data anteriore (art. 2644 c.c.). Se, pertanto, in base all’art. 1376

c.c l’acquirente col semplice accordo acquista un diritto reale, come tale efficace erga omnes, l’art. 2644 c.c. prevede che egli, nel conflitto con un acquirente posteriore ma trascrivente anteriore, soccombe ove non abbia tempestivamente trascritto. Il semplice consenso è dunque sufficiente a far acquistare il diritto immobiliare, ma non è sufficiente a conservarlo, essendo necessario trascrivere85.

La dottrina ha elaborato numerose teorie volte a conciliare gli artt. 1376 e 2644 c.c., ed a spiegare come sia possibile che il

85 GAZZONI, Manuale, cit., p. 303.

diritto del secondo avente causa che per primo trascrive prevale pur essendo egli acquirente a non domino.

Parte della dottrina ritiene che il secondo avente causa acquisti a titolo originario in base ad una fattispecie complessa (atto a non domino più trascrizione) e pertanto prevale, così come prevale chi acquista a non domino per usucapione. Se si acquista da chi non è mai stato proprietario varrebbe dunque la più rigorosa disciplina dell’usucapione, mentre se si acquista da chi è stato, ma più non è, proprietario (pur apparendo tale dai registri immobiliari per difetto di trascrizione del primo acquisto), varrebbe la più favorevole disciplina della trascrizione, con acquisto immediato, senza necessità di buona fede e possesso prolungato nel tempo86.

In contrario si è detto che la disciplina della trascrizione, ed in particolare quella dell’art. 2650 c.c., dimostra che l’acquisto è a titolo derivativo, avendo altrimenti poco senso la necessaria continuità delle trascrizioni pur quando ad acquistare è il secondo avente causa87. Autorevole dottrina, inoltre, a conferma della derivatività dell’acquisto del secondo avente causa (primo trascrivente) osserva che anche quest’ultimo è destinato a soccombere nei confronti di chi rivendichi la proprietà, se il comune xxxxx causa non era proprietario, proprio perché egli non acquista a titolo originario. La prioritaria trascrizione risolve solo

il conflitto con altro avente causa. Dirime, cioè, un conflitto tra

86 POLETTI, Xxxxxxxxx e impresa, 1991, p. 737.

87 GAZZONI, Manuale, cit, p. 303.

titoli e non già tra diritti88

L’opinione prevalente in dottrina è che l’acquisto del secondo avente causa (primo trascrivente) sia comunque a titolo derivativo e, a tal fine, occorre negare che tale acquisto avvenga a non domino.

Secondo alcuni autori l’acquisto, anche prima della trascrizione, è perfetto ed efficace, salvo che nei confronti di un eventuale secondo acquirente il quale abbia trascritto per primo. Nei confronti dei terzi acquirenti la trascrizione avrebbe, dunque, efficacia costitutiva, rendendo l’acquisto ad essi opponibile, precludendo loro la possibilità di trascrivere per primi.

Tale teoria presuppone che il xxxxx causa, anche dopo l’atto di alienazione, mantenga un potere di disposizione fino a quando interviene la trascrizione, perché prima di tale momento egli, a causa dell’inefficacia relativa dell’atto di disposizione, potrebbe alienare di nuovo ed il secondo avente causa acquisterebbe a domino. In argomento si è parlato di una “proprietà assoluta” trasferita mediante un valido titolo tempestivamente trascritto, ed una “proprietà relativa”, derivante da un titolo non trascritto o trascritto tardivamente89. In base all’art. 1376 c.c. si trasferirebbe solo un diritto relativo, perché non opponibile erga omens, mentre l’assolutezza, come abbiamo visto, è uno dei caratteri della realità.

Secondo altra parte della dottrina più che di “proprietà

88 NICOLO’, La trascrizione, I, p. 119.

89 FUNAIOLI, La tradizione, Padova, 1942, p…….. .

relativa” sarebbe preferibile parlare di “diritto reale in formazione” 90.

Infine vi è chi risolve il problema sul piano processuale91. Secondo tale orientamento il primo acquirente, che non ha trascritto, sarebbe l’unico titolare del diritto sostanziale. Al secondo acquirente, che per primo ha trascritto, verrebbe attribuito solo un potere di natura processuale che gli consente di vincere la lite nei confronti del primo acquirente. Anche in tal modo, però, si rinnova una distinzione tra “proprietà civile” e “proprietà naturale” e si considerano proprietari entrambi gli acquirenti, il primo che non ha trascritto, proprietario sostanziale, il secondo che ha trascritto per primo, proprietario dal punto di vista processuale.

Tuttavia l’opinione secondo cui in base all’art. 1376 c.c. non si trasferirebbe un diritto reale pieno ed esclusivo, seppur variamente interpretata, appare in contrasto col tenore letterale della norma92. Pertanto altra parte della dottrina ritiene più corretto pensare che il secondo avente causa acquisti bensì a non domino, ma la trascrizione da lui tempestivamente curata opera alla stregua di una condizione risolutiva legale, che risolve retroattivamente gli effetti reali prodotti dall’atto traslativo non trascritto. Di conseguenza, in base a questa finzione giuridica, il

90 BARASSI, Diritti reali e possesso, vol. I, Milano, 1952, p. ………….. .

91 FERRI, op. ult. cit., p……….

92 GAZZONI, La trascrizione immobiliare, in Comm. Xxxxxxxxxxx (artt. 2643 - 2645 bis), 1998, p. 306, 457: “il diritto reale deve essere trascritto […] solo in funzione conservativa di un’efficacia erga omnes già posseduta per l’intrinseca natura del diritto stesso”.

primo acquisto è come se non avesse mai prodotto il trasferimento ed il secondo avente causa è in realtà l’unico, acquistando così a domino e quindi a titolo derivativo93. In ogni caso il primo acquirente potrà agire per il risarcimento del danno nei confronti del proprio xxxxx causa che ha alienato due volte.

Secondo coloro che ritengono che il primo acquisto sia inefficace, imperfetto o relativo, il risarcimento verrà chiesto in base ad un’azione contrattuale da inadempimento all’obbligo di non alienare; obbligo che nascerebbe proprio al fine di impedire l’esercizio di un diritto che, nelle more della trascrizione, ancora sussisterebbe in capo al dante causa.

Per coloro che ritengono il diritto del primo acquirente subordinato alla condizione risolutiva della trascrizione precedente da parte del secondo avente causa, l’azione sarebbe invece quella da illecito extracontrattuale ex art. 2043 c.c, per avere il comune autore, con il secondo atto di disposizione, fatto venir meno il diritto già acquistato dal primo avente causa. Inoltre il primo avente causa può agire ex art. 2043 c.c. anche contro il secondo acquirente, purchè in mala fede, per il risarcimento in via solidale con il comune autore. Detto risarcimento si configurerà come derivante dall’induzione all’inadempimento, per chi sostiene la teoria dell’inefficacia, ovvero dalla provocata perdita del diritto reale, per la teoria della condizione risolutiva.

93 NICOLO’, op. ult. loc. cit; GAZZONI, Manuale, cit., p. 304.

5. Tipicità dei diritti reali e problematica atipicità dei negozi traslativi e costitutivi degli stessi.

Tra le caratteristiche proprie dei diritti reali vi è la tipicità legale necessaria degli stessi. In altri termini non sarebbe concesso ai privati creare figure di diritti reali al di fuori di quelle previste dalla legge né modificarne il regime.

Il principio del numero chiuso dei diritti reali non è espressamente sancito dal codice ma, secondo l’opinione tuttora prevalente in dottrina, si desume da una serie di elementi.

Storicamente il numero chiuso dei diritti reali rappresenta lo strumento più efficace per porre fine al “particolarismo” che si era progressivamente creato dall’età feudale in poi per l’imposizione a carico della proprietà fondiaria di una molteplicità di oneri e privilegi a favore del “signore”, e che ne aveva ridotto o addirittura annullato il valore economico, dando luogo ad una varietà di tipi di titolarità, talvolta privi di un contenuto patrimoniale apprezzabile.

Tuttavia se l’affermazione del principio del numero chiuso poteva costituire una valida difesa al risorgere degli antichi privilegi, dall’altro poteva tradursi in un ostacolo alla realizzazione delle diverse utilità ritraibili dallo sfruttamento della terra.

Nella prima metà dell’ottocento si registra in Francia la tendenza ad ammettere, da parte della dottrina e della giurisprudenza, la realità del diritto di superficie e dell’enfiteusi94. Successivamente, con lo sviluppo delle attività industriali e commerciali, si ammise la creazione di diritti reali diversi da quelli positivamente regolati come, ad esempio, le servitù atipiche.

Senza rinnegare il principio del numero chiuso, quindi, si tendeva a riconoscere ai privati un certo margine di autonomia nel definire il concreto assetto di interessi sotteso alla titolarità del diritto reale, pur se nell’ambito degli schemi legalmente previsti e disciplinati95.

Mentre, dunque, nel XIX secolo il principio del numero chiuso non era visto come un limite alla libera affermazione dei privati, nel secolo successivo si diffuse la convinzione che la tipicità dei diritti reali rappresentasse una restrizione all’autonomia privata. Si riteneva96 che in tutti i rapporti giuridici, ma in particolar modo per i rapporti di natura reale, dove l’interesse pubblico è più rilevante ed immediato, i privati potessero dar vita solo ai tipi di situazione legislativamente previsti. Le norme positive, considerando utili per la collettività

94 CARIOTA FERRARA, L’enfiteusi, in Tr. di diritto civile diretto da X. XXXXXXXX, Xxxxxx, 0000, x. 00 x. Xx Xxxxxxx nel 1902 venne emanata una legge (25 giugno 1902) che sanciva la natura reale dell’enfiteusi.

95 Cfr. F.S. BIANCHI, Xxxxx xx xxxxxx xxxxxx, XX, X, Xxxxxx, 0000, il quale sottolineava come, in pratica, difficilmente i privati si allontanassero, nel porre in essere situazioni reali, dalla categoria della proprietà, dell’usufrutto o degli altri diritti di godimento su cosa altrui.

96 VENEZIAN, La causa del contratto. Opere giuridiche. Studi sulle obbligazioni, Xxxx, 0000, I, p. 395.

solo alcune forme di diritti reali e non altre, concederebbero alla volontà dei privati di stabilire esclusivamente l’oggetto specifico del diritto.

A favore del numero chiuso militavano argomentazioni tecniche e di carattere economico politico97. In una realtà di capitalismo emergente sembrava più adatto un sistema in cui i vincoli imposti alla proprietà si limitassero a quelli prestabiliti dalla legge, dal momento che ogni onere gravante sul bene significava una diminuzione delle capacità di esso di utilizzazione a fini industriali.

Analoghe considerazioni sono state espresse dalla dottrina coeva al codice del 1942. La tipicità delle situazioni reali sembrava, infatti, del tutto coerente con l’ottica di tale legislatore, che auspicava una funzionalizzazione degli interessi privati alle esigenze della nazione e, quindi, tendeva a limitare l’autonomia privata e a proteggerne le manifestazioni solo se ritenute apprezzabili per l’intera collettività. Il proprietario era così ridotto da titolare di un diritto soggettivo pieno ed assoluto, ad esercente di un diritto–funzione98.

Il moltiplicarsi dei vincoli posti a carico della proprietà non determinò solo una compressione della situazione attiva del titolare, ma, anche, una diversificazione dei modelli di proprietà e parallelamente degli oneri ad essa imposti in corrispondenza

97 COMPORTI, Contributo allo studio dei diritti reali, Milano, 1977, p. 50 ss.; ID.,Diritti reali I) Diritto civile, in Enc. giur. Treccani, XI, 1989, p. 5 ss.

98 BARASSI, La proprietà con riferimento al progetto del codice civile, Milano, 1939, p. 117 ss.

della natura e della destinazione del bene su cui verteva il diritto99. In tale ottica solo lo Stato e gli enti pubblici possono creare diritti reali, mentre, tale prerogativa, sarebbe interdetta ai privati100.

Con l’entrata in vigore della Costituzione la proprietà privata viene tutelata e garantita solo in quanto soddisfi esigenze ed interessi sociali, non coincidenti, però, necessariamente con quelli pubblici.

Parte della dottrina101 ritiene che, con l’avvento della Costituzione, i privati godrebbero della facoltà di disporre liberamente del loro diritto di proprietà, ed anche di disporre di un uso limitato della stessa, creando oneri o pesi reali sul proprio bene, ma purchè ciò non si riveli dannoso per la collettività. In altri termini, può essere creato qualsiasi tipo di diritto reale limitato, purchè ciò non comporti l’azzeramento delle facoltà che costituiscono il contenuto minimo del diritto102.

L’opinione tuttora prevalente giustifica il principio del numerus clausus, inteso quale limite all’autonomia privata, in base alla regola della relatività contrattuale e, conseguentemente, della tutela dei terzi103. Il principio contenuto nell’art. 1372 c.c.,

99 PUGLIATTI, La proprietà e le proprietà, in La proprietà nel nuovo diritto, Milano, 1964, p. 145 e ss, evidenzia l’esistenza di differenti regimi giuridici del diritto di proprietà in relazione ai beni che ne costituiscono l’oggetto.

100 GIORGIANNI, Contributo alla teoria dei diritti di godimento su cosa altrui, Milano, 1940.

101 X. XXXXXXXX, Il contratto atipico, Milano, 1981, p. 126.

102 Ritiene che la Costituzione, all’art. 42, abbia stabilito che il diritto di proprietà non possa essere abrogato, ma nemmeno ridotto a mera formale titolarità : X. XXXXXXXX, Natura ed effetti dell’imposizione di vincoli paesistici, in Riv. Trim. dir. pubbl., 1961, p. 809 e ss.

103 ALLARA, Nozioni fondamentali del diritto civile, cit., p. 406; COMPORTI, Contributo allo studio del diritto reale, cit., p. 287; NATUCCI, La tipicità dei diritti reali, I, Padova,

in base al quale il contratto ha forza di legge tra le parti, starebbe ad indicare che l’operazione economica si deve risolvere esclusivamente tra le parti contraenti e non può creare un vincolo per i terzi estranei all’accordo. Per tale ragione le situazioni reali, che per definizione sono opponibili erga omnes, sarebbero sottratte alla libera disponibilità dei privati.104

Al principio del numero chiuso dei diritti reali è stata riconosciuta, inoltre, una funzione di garanzia contro possibili forme di abuso da parte di soggetti economicamente forti e di salvaguardia della funzione sociale della proprietà.105

Ulteriore argomentazione a favore della tipicità dei diritti reali discenderebbe dal sistema di pubblicità cui sono sottoposti i titoli costitutivi e traslativi di diritti immobiliari. Tale sistema prevede, infatti, tassativamente i diritti in relazione ai quali l’atto è soggetto a trascrizione106.

In verità, a nostro sommesso avviso, un tale modo di argomentare sembra basarsi su una ingiustificata sovrapposizione tra effetti negoziali e meccanismo idoneo a produrli. Dalla tipicità delle situazioni finali, infatti, si fa discendere automaticamente la tipicità degli strumenti idonei a determinare tali situazioni. Alla tipicità dei diritti reali corrisponderebbe, quindi, la tipicità dei negozi aventi ad oggetto gli stessi. In questo ordine di idee si collocava, sostanzialmente, già quella dottrina

1982, p. 160.

104 XXXXXXXXXX, Contributo alla teoria dei diritti di godimento su cosa altrui, cit., p. 169.

105 COMPORTI, Contributo allo studio del diritto reale, cit., p. 287.

106 GAMBARO, Il diritto di proprietà, Milano, 1995, p. 67.

secondo la quale la possibilità di creare figure atipiche, prevista in tema di contratti, varrebbe solo per i rapporti obbligatori. L’ordinamento predisporrebbe degli atti tipici per la creazione di rapporti giuridici, alcuni diretti alla produzione di effetti reali, altri alla creazione di vincoli obbligatori. Ma solo questi ultimi sarebbero suscettibili di disposizione da parte dei privati107.

Altra parte della dottrina, invece, distingue il contratto dai suoi effetti. Il contratto rappresenterebbe semplicemente uno strumento, un mezzo per la creazione ex novo o per il trasferimento di situazioni giuridiche, le quali, in ragione del loro grado di rilevanza per l’intera collettività, sono sottratte alla libera disponibilità delle parti108. I privati sono pienamente liberi, entro i limiti stabiliti dalla legge, di scegliere la via attraverso la quale provvedere alla soddisfazione dei propri interessi, ma non sono sempre liberi di regolare il rapporto “statico” che si realizza col contratto.

In altri termini, quando gli interessi sottostanti alle situazioni soggettive create dal contratto sono disciplinati dall’ordinamento in modo inderogabile per la loro incidenza sociale o pubblica, i privati hanno un potere più limitato: scegliere lo strumento attraverso cui realizzare quegli interessi, ma non anche stabilirne le modalità di attuazione. Del resto un tale modo di argomentare sembra confermato proprio da alcune

107 Così FLUME, Rechtsgeschaft und Privatautonomie, in Hundert Xxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxxxx, 0000, p. 146, citato da X. XXXXXXXX, Il contratto atipico, cit., p. 141.

108 G.B. XXXXX, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966, p. 242 e ss.

norme in tema di trascrizione che, più che predeterminare i singoli tipi negoziali, fanno riferimento soprattutto agli effetti finali che vengono a prodursi all’esito dell’attività negoziale. L’art. 2643 c.c., infatti, salvo che per alcune ipotesi specifiche per le quali menziona espressamente le cause negoziali aventi ad oggetto beni immobili109, fa generico riferimento agli atti (senza specificare, i singoli tipi negoziali)110 che determinano vicende immobiliari. INSERIRE LA PARTE SUL 2645

Non è mancato in dottrina chi ha sostenuto che il principio del numero chiuso dei diritti reali come limite all’autonomia privata non sia più giustificabile nel nostro ordinamento, e che la regola relativa al giudizio di meritevolezza sia sufficiente ad impedire che possano avere effetto giuridico operazioni economiche la cui struttura possa rivelarsi dannosa per la collettività111.

Tuttavia, finché è lasciata ai privati la facoltà di creare tipi contrattuali anche diversi da quelli codificati (art. 1322 c.c ), sostenere che alcuni rapporti giuridici restino al di fuori della disponibilità dei privati significherebbe affermare aprioristicamente l’esistenza di un limite all’autonomia privata e non risolvere il problema della congruenza e della prevalenza dei due principi, quello della libertà contrattuale e quello del numerus clausus.

109 Cfr. i numeri 5, 8, 10, 11, 12 e 13 del citato art. 2643 c.c.

110 Cfr. i numeri 1, 2, 3 e 4 dell’art. 2643 c.c.

111 COSTANZA, Numerus clausus dei diritti reali e autonomia contrattuale, in Studi in onore di Xxxxxxxxx, I, Milano, 1980, p. 421.

A parere di chi scrive, l’affermazione, sostenuta dall’orientamento prevalente, secondo cui atto contrattuale e suo risultato sono indipendenti, è dimostrata dal fatto che per il nostro ordinamento è possibile realizzare una certo effetto giuridico con una molteplicità di operazioni contrattuali. Ad esempio l’attribuzione della proprietà può avvenire sia attraverso una vendita sia mediante una permuta o una donazione112. Pertanto si ritiene possibile costituire e/o trasferire diritti reali tipici mediante contratti atipici, perché all’atipicità della causa non corrisponde automaticamente un’atipicità del diritto.

112 Contra COSTANZA, Il contratto atipico, cit., p. 144, che ritiene che le varie cause di attribuzione della proprietà incidano, o meglio “non siano sempre indifferenti rispetto al rapporto che si forma in conseguenza del contratto”.

CAPITOLO TERZO

CONTRATTI ATIPICI TRASLATIVI E/O COSTITUTIVI DI DIRITTI REALI IMMOBILIARI

SOMMARIO: 1. Ammissibilità delle fattispecie. – 2. Ipotesi negoziali traslative e/o costitutive di diritti reali elaborate dalla prassi: trasferimenti immobiliari solvendi causa (preliminare; mandato ad acquistare; mandato ad alienare senza obbligo di rendiconto; negozio fiduciario, trasferimenti in esecuzione di obblighi morali). – 2.1 Leasing traslativo. - 2.2 Trasferimenti a causa di separazione. – 2.3 Contratti di mantenimento.

1. Ammissibilità delle fattispecie.

Asserita l’astratta ammissibilità di contratti atipici costitutivi e/o traslativi di diritti reali tipici, occorre esaminare la realizzabilità in concreto di tali negozi.

I principi in tema di forma e pubblicità, validi per i contratti tipici, si applicheranno, come detto, anche per quelli atipici.

Pertanto, ai sensi dell’art. 1350 c.c., il contratto che trasferisce o costituisce la proprietà o altro diritto reale su beni immobili dovrà, a pena di nullità, essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata. Inoltre, ai fini della pubblicità, esso andrà trascritto, ai sensi dell’art. 2643 c.c. Tale norma, infatti, prevede che debba rendersi pubblico con il mezzo della trascrizione e con gli effetti di opponibilità sanciti dall’art. 2644 c.c., ogni atto (tipico o atipico) che produca, in relazione ai beni immobili o ai diritti immobiliari, il trasferimento della proprietà o di altro diritto reale.

Il contratto concluso dalle parti, non appartenente ai tipi legali, dovrà essere diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (art. 1322, II co., c.c.). Richiamando quanto detto in precedenza113, la meritevolezza della causa in concreto perseguita dalle parti, andrà valutata alla stregua del nostro ordinamento e dei principi costituzionali114.

Inoltre, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale mediante un contratto atipico, pone l’ulteriore problema dei limiti dell’autonomia privata nel porre fonti regolamentari dell’esercizio di tali diritti, e sul ruolo che le regole disciplinanti l’esercizio assumono nel contenuto della situazione115.

113 Cfr. il paragrafo 4 del primo capitolo.

114 C.M. XXXXXX, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2000, p……..

115 Come già detto, secondo XXXXXXXX, Il contratto atipico, Milano, 1981, p 132 ss., l’ammissibilità della costituzione e/o trasferimento di diritti reali mediante un contratto atipico implicherebbe automaticamente l’ammissibilità di diritti reali atipici, in quanto la fonte atipica del diritto inciderebbe necessariamente sullo stesso. Ritiene invece che il problema dei limiti all’autonomia privata nella possibilità di incidere pattiziamente sul contenuto del diritto, prescinda dal problema del numerus clausus dei diritti reali e valga in generale sia per i contratti tipici che atipici traslativi e/o costitutivi di diritti reali: COMPORTI, Diritti reali in generale, in Trattato dir. civ. comm., a cura di Xxxx e Messineo, Vol. VIII, t. 1, p. 149.

In altri termini, occorre analizzare se, oltre alle fonti normative, siano operanti ed in quali limiti le fonti dell’autonomia privata.

Pur aderendo alla teoria della necessaria tipicità dei diritti reali, e dunque dell’impossibilità per il privato di creare schemi atipici riguardanti tali diritti, ci si domanda quale sia la libertà delle parti di disciplinare concretamente il contenuto delle singole situazioni reali116.

L’ordinamento concede uno spazio all’autonomia privata, nella determinazione concreta dei poteri, delle facoltà, dei limiti e degli obblighi costituenti il contenuto delle varie situazioni reali, prevedendo che il titolo “disponga altrimenti” rispetto alla disciplina normativa.117

Si tratta, però, di stabilire i limiti dell’autonomia privata nella regolamentazione concreta dei diritti reali, non solo in riferimento a quelli previsti, in misura sempre più frequente, dall’ordinamento mediante norme inderogabili118, ma anche degli ulteriori confini fissati da parte dell’interprete.

La casistica giurisprudenziale può aiutare nell’enucleare i

116 X. XXXXXX, Diritto e obbligo nella teoria del diritto reale, Napoli, 1967, p. 148, sottolinea la diversità tra il tema della tipicità ed il tema della determinazione del potere interno alle situazioni.

117 Cfr., ad esempio, gli artt. 954, III° comma, c.c., in tema di superficie; 957 in tema di xxxxxxxxx; 1030, 1063, 1065 e 1069 in tema di servitù; 1100 in tema di comunione, costituenti chiaramente enunciazione di un principio generale.

118 Ad esempio gli artt. 692, ult. comma x.x. xxxxx xxxxxxx xxxxx xxxxxxxx xxx xxxxx all’erede di disporre per atto tra vivi o di ultima volontà dei beni ereditari; 698 sul divieto di usufrutto successivo (ritenuta norma di ordine pubblico e valevole anche per l’uso e l’abitazione: Cass., 14 maggio 1962, n. 1024, in Giust. civ., Mass., 1962, 524); 956 sul divieto di proprietà separata sulle piantagioni; 958, II° comma; 961, II° comma, 962, 965, 968, 971, 973, in tema di enfiteusi; 1118, II° comma, 1119, 1120, 1129, 1131, 1132, 1136, 1137, 1138, ult. comma in tema di condominio e regolamento di condominio; 1632, 1633, 1652, 1653 in tema di affitto di fondi rustici; 1963, 2744 sul divieto del patto commissorio nell’anticresi, nel pegno, nell’ipoteca, ecc.

principi fondamentali, o meglio il contenuto essenziale dei vari diritti che non può essere eliminato dal regolamento delle parti.

Relativamente alla facoltà di godimento del proprietario, sono stati ritenuti validi gli oneri che vincolano alla conservazione dell’architettura e della consistenza di un edificio119 o alla stipulazione di un contratto di locazione a canone fisso a favore di un terzo120, o alla destinazione di alcune case di abitazione all’uso gratuito di poveri121.

Relativamente ai poteri di disposizione del proprietario, sono state giudicate legittime le clausole di inalienabilità temporanea dei beni122, o clausole con cui si imponga all’erede di vendere, subito o dopo un certo tempo, taluni beni ereditari o la nuda proprietà di un immobile ad un terzo, anche se ad un prezzo determinato123, o si obblighi il medesimo ad effettuare una permuta di beni124.

E’ stata, invece, ritenuta illecita un’obbligazione a carico del proprietario che abbia per oggetto il godimento da parte di terzi della cosa senza limiti di durata, in quanto in tal modo si disintegrerebbe all’infinito il contenuto economico del diritto di proprietà125, ed è stata inoltre ritenuta inderogabile la norma di cui

119 Cass., 8 marzo 1958, n. 795, in Foro it., Rep., 1958, voce Successione legittima e testamentaria, n. 205.

120 App. Catania, 8 febbraio 1957, ibidem, voce cit., n. 211.

121 App. Bologna, 13 aprile 1942, ivi, 1943-45, voce cit., n. 33.

122 Trib. Genova, 18 aprile 1952, in Foro it., 1952, I, c. 1112, che interpretando restrittivamente l’art. 692, ult. comma, c.c., ritiene valida la clausola di inalienabilità temporanea e nulla quella di inalienabilità perpetua apposta all’istituzione di erede o al legato.

123 Cass., 5 novembre 1955, n. 3597, in Foro it., Rep., 1955, voce Successione legittima o testamentaria, n. 158; Cass., 10 agosto 1963, n. 2278, in Foro it., 1964, I, c. 1059.

124 App. Brescia, 7 novembre 1951, cit.

125 Cass., 20 aprile 1950, n. 1056, in Foro it., 1950, I, c. 530.

all’art. 979 c.c. sulla durata dell’usufrutto126.

Si è affermato, in particolare, che la proprietà non può essere sottoposta per ragioni privatistiche a servitù, oneri o vincoli tali da renderne quasi illusorio il contenuto essenziale, e tale principio è stato ritenuto inderogabile e di ordine pubblico127.

In tema di usufrutto, è stata dichiarata la nullità della clausola che privi l’usufruttuario del possesso e del potere di amministrare la cosa128, o di quella che, invece, attribuisca all’usufruttuario il potere di vendere la proprietà della cosa129.

In tema di uso ed abitazione, è stata ammessa la limitazione del diritto reale di godimento attraverso un modus che destini l’utilità che esso attribuisce a fini determinati130, ed è stata anche ammessa la derogabilità del divieto di cessione o di locazione di cui all’art. 1024 c.c.131.

Il principio generale ricavabile da tali pronunce è che un autonomo regolamento dei diritti reali è lecito finchè non venga

126 Cass., 12 ottobre 1965, n. 2119, in Giust. civ., Mass., 1965, p. 1091.

127 Cass., 31 maggio 1950, n. 1343, in Foro it., 1950, I, c. 813, che ha giudicato nulla per contrarietà all’ordine pubblico una convenzione per cui veniva imposto al fondo servente una servitù che assumeva carattere prevalente ed assorbente delle facoltà dominicali; Cass., 22 aprile 1966, n. 1037, in Giust. civ., Mass., 1966, p. 592, secondo la quale il rapporto di assoggettamento tra due fondi, tipico dell’istituto della servitù, può importare una restrizione ma non una totale elisione delle facoltà di godimento del fondo servente; Cass., 9 luglio 1966,

n. 1811, in Giust. civ., Mass., 1966, p. 1034, ha ritenuto valida, nello schema delle servitù, l’imposizione pattizia dell’onere di adibire determinati locali ad un determinato uso, perché tale peso non comporta l’eliminazione, ma solo la riduzione delle possibilità di utilizzazione e del valore dei locali.

128 App. Cagliari, 17 luglio 1947, in Foro it., Rep., 1948, voce Successione legittima o testamentaria, n. 109.

129 Cass., 28 ottobre 1958, n. 3426, ivi, 1958, voce cit. p. 213.

130 Cass., 20 aprile 1950, n. 1056, in Foro it., 1950, I, c. 529.

131 Cass., 25 marzo 1960, n. 637, in Foro pad., 1960, I, p. 540; Cass., 18 ottobre 1961, n.

2217, in Giust. civ., Mass., 1961, p. 985; Cass., 13 settembre 1963, n. 2502, ivi, 1963, p. 1171. Contra, XXXXXXX XXXXXX, voce Abitazione (diritto di ), in Enc. dir. , I, Milano, 1958, p. 101, secondo cui l’eventuale clausola di cedibilità del diritto sarebbe indice di costituzione di un diverso diritto di natura reale (es. usufrutto) od obbligatoria (es. comodato, locazione).

compromesso il contenuto essenziale e fondamentale di ciascuna situazione, in modo tale, cioè, da non privare il titolare della situazione stessa dei poteri e facoltà caratterizzanti quel determinato “tipo” di diritto reale. Ciò vale sia per quella regolamentazione di carattere ablatorio che tolga al titolare del diritto reale il contenuto essenziale del medesimo, sia per quella che gli imponga obblighi o vincoli tali da assorbire quasi interamente il lato attivo del diritto. In tali casi l’autonomia privata incontra limiti derivanti dall’ordine pubblico e, quindi, le relative clausole saranno nulle.

L’interprete dovrà pertanto individuare, in base all’assetto degli interessi stabilito dall’ordinamento ed alla ratio del regolamento, il nucleo fondamentale attinente alla struttura dello schema legale.

La dottrina ha rilevato che, nell’ambito dei numerosi poteri e facoltà corrispondenti all’utilizzazione della cosa da parte del titolare del diritto reale, possono individuarsi dei gruppi omogenei di tali poteri e facoltà che caratterizzano la conformazione e l’esistenza del “tipo” del diritto132.

Così, ad esempio, nella proprietà il nucleo fondamentale del diritto sarebbe rappresentato dalle essenziali facoltà di godimento e dai poteri di disposizione previsti dalla legge, nonchè dal limite generale della funzione sociale133 e dai vari limiti stabiliti dalla legge134.

132 PUGLIESE, Usufrutto,cit., p. 277 ss.

133 COMPORTI, Xxxxxxx reali in generale, op. cit, p. 154.

134 Ad esempio i limiti per la proprietà immobiliare derivanti dai rapporti di vicinato: in tal senso BARASSI, Proprietà e comproprietà, cit. ; MESSINEO, Servitù prediali, cit., p. 51 ss.;

Nell’enfiteusi, il nucleo fondamentale appare costituito dal potere e dalla facoltà tipica di godimento dell’enfiteuta, nonchè dal suo dovere specifico di migliorare il fondo135.

Nell’usufrutto tra le varie facoltà di godimento (facoltà di possesso, di utilizzazione, di sfruttamento) e di disposizione (trasferimento del diritto, cessione dell’esercizio, potere di dare la cosa in locazione, in comodato o di costituire su di essa diritti reali di garanzia, ecc.), non tutte possono considerarsi essenziali: ad esempio il potere di trasferire il diritto può essere vietato dal titolo (art. 980 c.c.). Essenziali saranno, invece, la facoltà di godere della cosa, menzionata all’art. 981 c.c. nel “contenuto del diritto”, ed il dovere dell’usufruttuario di rispettare la destinazione economica della cosa136.

Nell’uso e nell’abitazione sono ugualmente qualificabili come limiti del diritto reale, rientranti nel nucleo fondamentale, le limitazioni previste alla facoltà di raccogliere frutti dalla cosa e a quella di abitare l’immobile relativamente ai bisogni del titolare

XXXXXXX-XXXXXXXXXX, Altezza e distanze tra edifici privati, in Serv. pred. e cond., 1942, I, p. 146 ss.; XXXXXXXXX, La difesa possessoria per il rispetto dei limiti legali di buon vicinato, in Xxxx.xx., 1953, I, 2, c. 59.

Secondo XXXXX, Obbligazioni proprter rem, cit., p. 669, i rapporti di vicinato darebbero invece luogo a servitù o ad obbligazioni propter rem a seconda che il comportamento dedotto in oggetto sia negativo o positivo. Ma tale tesi è stata criticata, sia in base al profilo funzionale, perché mentre la servitù realizza un assoggettamento del fondo servente nei confronti di quello dominante, i rapporti di vicinato garantiscono, attraverso la reciprocità del vincolo, la parità di condizioni tra i due fondi, sia in base al profilo strutturale, perché dette limitazioni sono immanenti al diritto di proprietà, non sorgono in base ad uno specifico titolo di acquisto e non sarebbero soggette a prescrizione (MESSINEO, Xxxxxxx prediali, cit., p. 50 ss).

135 XXXXXXX XXXXXX, voce Enfiteusi (dir. priv.), in Enc. dir., XIV, Milano, 1965, p. 925; ROMANO F. op. ult. cit, c. 114; Cass., 25 febbraio 1954, p. 553, in Foro it., Mass., 1954, c. 114; Cass., 30 ottobre 1956, n. 4072, ivi, 1956, c. 755; Cass., 3 aprile 1962, n. 682, in Giust. civ., 1962, I, p. 144.

136 XXXXXX’, Dell’usufrutto, in Commentario del cod. civ, diretto da X. X’Xxxxxx, Libro della proprietà, Firenze, 1942, p. 599; PUGLIESE, Xxxxxxx reali, in Enc. dir., XII, p. 295.

del diritto e della sua famiglia.

Nelle servitù, l’utilità (per quelle volontarie) o la necessità (per quelle coattive) del fondo dominante giustificano la costituzione del peso sul fondo servente, e possono essere considerate quali limiti strutturali della situazione reale nonchè componenti il nucleo fondamentale di essa.

Evidenziato in tal modo il nucleo fondamentale di ciascun diritto reale, lo stesso non potrà in alcun modo essere eliminato dal regolamento delle parti, le quali potranno invece disciplinarlo concretamente con statuizioni anche limitative, che non riducano però il diritto ad un mero nomen.137 In altri termini, le parti possono regolare e limitare le facoltà di godimento del proprietario, dell’usufruttuario, dell’enfiteuta ecc., ma non possono eliminare del tutto tali facoltà. Possono stabilire divieti temporanei al potere di disposizione del titolare o del diritto, ma non possono privarlo totalmente di tale potere dispositivo.

Nell’esaminare le fattispecie elaborate dalla prassi di contratti atipici a mezzo dei quali si acquista la titolarità di diritti reali, occorrerà, pertanto, non solo analizzare la meritevolezza di tutela degli stessi, ma anche il rispetto del contenuto minimo ed essenziale dei diritti reali.

2. Ipotesi negoziali traslative e/o costitutive di diritti reali elaborate dalla prassi: trasferimenti immobiliari solvendi causa

137 COMPORTI, Xxxxxxx reali in generale, in Trattato dir. civ. comm., a cura di Xxxx e

Messineo, Vol. VIII, t. 1, p. 158.

(in adempimento di contratto preliminare; mandato senza rappresentanza ad acquistare; mandato ad alienare; negozio fiduciario; trasferimenti in esecuzione di obblighi morali).

La configurabilità di negozi traslativi atipici è stata più volte invocata da dottrina e giurisprudenza per giustificare l'esistenza di negozi traslativi in esecuzione di un obbligo di dare. Quando una parte si obbliga a trasferire ad un'altra la proprietà di un bene, secondo la giurisprudenza prevalente si sarebbe sempre in presenza di un contratto preliminare, eventualmente a favore di terzo o misto, mentre il contratto cd. definitivo, quando non assume le forme improprie di una vendita simulata o di una donazione unilaterale, potrebbe concretizzarsi, attesa l'unilateralità dell'obbligo, in un cd. contratto unilaterale ai sensi dell'art. 1333 c.c., definito come "contratto gratuito atipico, e quindi né vendita né donazione”138.

L'ammissibilità nel nostro ordinamento di figure traslative atipiche, ai sensi dell'art. 1322, II° comma, c.c. ed ancor più la loro riconducibilità all'art. 1333 c.c., costituiscono affermazioni tutt'altro che pacifiche, frutto del superamento di una serie di dogmi. Viene a configurarsi un negozio di trasferimento privo di funzione tipica ma non astratto, in quanto posto in essere con lo scopo dichiarato di adempiere un preesistente rapporto obbligatorio, nel quale trova giustificazione l'attribuzione

138 Cass., 12 giugno 1987, n. 5147, in Giust. civ., 1988, I, p. 756; Cass., 21 dicembre 1987, n.

9500, ivi, p. 1237; Cass., 9 ottobre 1991, n. 10612, in Xxx. xxx., 0000, x. 0000 x xx.

xxxxxxxxxxxx xx xxxx xxxxxxxxxx.

La dottrina meno recente negava tale possibilità, muovendo dal presupposto che il pagamento traslativo fosse una figura incompatibile con il principio consensualistico e con quello di causalità delle attribuzioni patrimoniali139. Secondo tale orientamento, il pagamento traslativo poteva sussistere solo in ordinamenti, quale quello tedesco, nei quali è rimasta ferma la separazione tra titulus e modus adquirendi: il titulus si identifica in un contratto causale (es. vendita, donazione ecc.) produttivo di un'obbligazione di dare in senso tecnico; il modus si identifica in un contratto traslativo astratto produttivo dell'effetto suo proprio indipendentemente dai vizi del titulus. Nel nostro ordinamento, caratterizzato dal principio consensualistico e causale, i contratti diretti alla costituzione o al trasferimento di diritti non esauriscono la loro funzione nella costituzione di un'obbligazione di dare, ma hanno efficacia reale (immediata o differita) e pertanto non sarebbe ipotizzabile un atto negoziale traslativo solvendi causa. Tale opinione si fondava sulla convinzione che la giustificazione causale di un contratto dovesse essere necessariamente tipica, ed il pagamento traslativo, come negozio atipico, fosse necessariamente astratto.

Ma in realtà non vi è motivo di ritenere che vi sia

interdipendenza tra atipicità ed astrattezza, in quanto corrispettività

139 PUGLIATTI, Studi sulla rappresentanza, Milano, 1965, p. 413 ss.; ALLARA, Principi di diritto testamentario, Torino, 1957, p. 157 ss.; XXXXXXXXXXX, Il pagamento al terzo, Milano, 1961, p. 24 ss.

e liberalità non rappresentano le uniche categorie di causa idonee ad assicurare il fondamento imposto dall'art. 1325 n. 2 c.c agli atti attributivi140. Vi è dunque spazio per i negozi con causa esterna, figure in cui la causa non si manifesta come funzione desumibile dal contenuto del negozio, ma si specifica essenzialmente nell'esistenza di un rapporto obbligatorio, non sottostante ma antecedente, al quale il negozio dà esecuzione e che deve essere espressamente in esso menzionato (c.d. expressio causae). Il rapporto antecedente in sè considerato costituisce la causa del trasferimento e il termine di riferimento dell'intento negoziale141. Pertanto, un'attribuzione compiuta senza corrispettivo e al di fuori dello schema liberale, ma comunque provvista di una causa praeterita, rispetta pienamente il principio di causalità, in quanto nel negozio è comunque indicato l'assetto di interessi che si intende realizzare con l'attribuzione patrimoniale da esso derivante142.

Tra le ipotesi di negozi solvendi causa alcuni autori vi ricomprendono anche il contratto definitivo in esecuzione di un preliminare. Ciò in quanto si considera il contratto definitivo un atto dovuto, non meno del pagamento; l'unica differenza risiederebbe nella circostanza che in veste di debitori si presentano

140 XXXXXX, Il problema dei negozi giuridici unilaterali, Napoli, 1972, p. 285 ss.

141 XXXXXXXXXX, voce Causa, in Enc. dir., VI, Milano, 1960, p. 566; PORTALE, Principio consensualistico e conferimento di beni in proprietà, in Riv. soc. , 1970, p. 1933 ss.

142 XXXXXX, L'attuazione del rapporto obbligatorio, Appunti dalle lezioni, II, Milano, 1967,

p. 42 ss.; CAMPAGNA, Il problema dell'interposizione di persone, Milano, 1962, p. 132 ss.; MENGONI, Gli acquisti a non domino, Milano, 1975, p. 200 e ss.; BENATTI, Il pagamento con cose altrui, in Studi Urbinati, Milano, 1975, p. 18 ss.; PORTALE, op. ult. cit., p. 934.

entrambi i contraenti143. Pertanto il definitivo resterebbe negozio solo per quelle parti in cui i contraenti innovino la disciplina dettata nel contratto preliminare.

Nello stesso senso altra parte della dottrina ha considerato il preliminare di vendita una vendita condizionata sospensivamente e a termine iniziale, in cui il fatto che avvera la condizione e permette la produzione ex nunc degli effetti traslativi è il c.d. definitivo, pura documentazione che riveste una dichiarazione confessoria dell'avvenuta produzione del comando negoziale contenuto nel preliminare144.

Altri autori distinguono a seconda che il preliminare sia seguito da un definitivo o da una sentenza: nel primo caso configurerebbe un contratto preparatorio, nel secondo un contratto obbligatorio o un titolo reso definitivo dalla sentenza stessa145.

L'opinione dominante ritiene, invece, che il definitivo di vendita abbia una doppia causa, solutoria ed interna: dopo aver esaurito la funzione solutoria la dichiarazione di volontà, liberatasi dell'involucro dell'atto dovuto, è idonea a realizzare una nuova e diversa funzione, tipicamente negoziale146. Vi sarebbero due autonomi e distinti contratti che si susseguono con identico

143 XXXXXXXX, Incapacità naturale e adempimento, Napoli, 1950, p. 117.

144 XXXXXXXXX, Contratto preliminare e sentenza costitutiva, Napoli, 1953, p. 11 ss. e

passim.

145 DI MAJO, in Istituzioni di diritto privato, a cura di Xxxxxxx, Torino, 1996, p. 569 s.; XXXXXXXXXX, op. cit., p. 64 ss.

146 XXXXXX', voce Adempimento, in Enc. dir., I, Milano, 1959, p. 557.

contenuto, con una rinnovazione del giudizio di convenienza, esercitando il promittente acquirente il controllo sugli eventuali vizi originari o sulle sopravvenienze, con possibilità di rifiutare la stipula del definitivo, qualora il controllo dia esito negativo147.

Non manca chi critica tale impostazione, ritenuta ambigua e parzialmente mentitoria: il preliminare, in verità, altro non sarebbe se non una vendita ad efficacia obbligatoria148. Il preliminare sarebbe un contratto obbligatorio con cui le parti si promettono "prestazioni" più che "consensi", e il definitivo non sarebbe altro che un puro e semplice adempimento delle obbligazioni assunte con il preliminare, che resta l'unico e vero regolamento contrattuale dei rapporti149.

Vi sono, poi, altre ipotesi contemplate dal vigente ordinamento che danno luogo a pagamenti traslativi: il trasferimento dal mandatario al mandante nel mandato senza rappresentanza ad acquistare beni immobili o mobili registrati (art. 1706, II° comma, c.c.); il trasferimento dall'onerato al legatario della cosa altrui oggetto del legato (art. 651, I° comma c.c.); i conferimenti in natura in attuazione dell'obbligazione assunta con il contratto di società (art. 2253, I° comma c.c.)150.

147 X. XXXXXXXXX, Il contratto preliminare, Milano, 1970, p. 159 ss.

148 SACCO, in SACCO - DE NOVA, Il contratto, II, in Tratt. dir. civ. diretto da X. Xxxxx, Torino, 1993, p. 56; CHIANALE, Il preliminare di vendita immobiliare, in Giur. it., 1987, I,

p. 692; XXXXXXX, Trascrizione del preliminare di vendita ed obbligo di dare, in Riv. not., 1997, p. 19 ss.

149 Cass., 18 novembre 1987, n. 8486, in Nuova giur. civ. comm., 1988, I, p. 140; Cass., 28 luglio 1995, n. 8186.

150 MENGONI, op. ult. cit., p. 203; XXXXXXXXXX, voce Causa, in Enc. dir., cit., p. 556; XXXXXXX, op. ult. cit., p. 18 e ss. Ritiene, invece, che il contratto di società abbia efficacia

In particolare, relativamente al mandato senza rappresentanza ad acquistare beni immobili, l'ultima parte dell'art. 1706 c.c rinvia all'art. 2932 c.c., abilitando il mandante ad ottenere una sentenza costitutiva che produca gli effetti del contratto di trasferimento non concluso. Tra i due negozi traslativi (quello dal terzo al mandatario e quello dal mandatario al mandante) sussiste un'assoluta indipendenza giuridica, con l'importante conseguenza che le cause di nullità del contratto di mandato non si riverberano sul negozio di acquisto concluso dal mandatario con il terzo.

Molto discusso è il problema della forma di tale mandato. Parte della dottrina ritiene, che non è necessaria la forma scritta in omaggio al principio generale della libertà di forma, e che non si possono applicare per analogia norme in deroga a tale principio (come, ad esempio, l'art. 1392 x.x. xxxxxxx xx xxxx xx xxxxxxx), xx xx xxxxx xxx xxxxxxxxx xxxxxxxxxxx000. Vero è che l'art. 1706, II° comma, c.c. mette a disposizione del mandante il medesimo rimedio che l'art. 2932 c.c. prevede contro l'inadempimento dell'obbligo di concludere un contratto assunto col preliminare e, perciò, l'opinione prevalente in giurisprudenza è stata quella di applicare per analogia le norme sulla forma di quest'ultimo

traslativa e, pertanto, non crei alcun obbligo di dare da eseguire mediante un distinto negozio di conferimento, PORTALE, Principio consensualistico e conferimento di beni in proprietà, cit., p. 932.

151 CARIOTA FERRARA, Forma del mandato senza rappresentanza, in Giur. compl. Cass. civ., 1948, I, p. 79; XXXXXX, In tema di mandato senza rappresentanza a concludere negozi solenni, in Foro it., 1952, I, col. 1361; XXXXXXXXXX, Contratto preliminare e esecuzione in forma specifica, in Giust. civ., 1961, I , p. 64 ss.

contratto (art. 1351 c.c.)152. In altri termini, si è sostenuto che nel mandato senza rappresentanza ad acquistare beni immobili si inserisce necessariamente un contratto preliminare che obbliga il mandatario a trasferire l'immobile al mandante e, pertanto, lo stesso è nullo se non è fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto di ritrasferimento153.

A ben guardare, pur se le due figure (mandato senza rappresentanza ad acquistare e contratto preliminare) sono profondamente diverse sotto il profilo causale, per la maggior complessità e ricchezza di effetti del mandato, tuttavia si può ugualmente considerare necessaria la forma scritta a pena di nullità sulla base di un'interpretazione estensiva dell'art. 1351 c.c., riferendo tale norma a tutti i contratti che importano un obbligo di trasferire154.

Accanto alle figure sopra menzionate, espressamente

152 Cass., 19 ottobre 1954, n. 3861; Cass., 19 maggio 1960, n. 1261, in Giust. civ., 1960, I,

2131; Cass., Sez. un., 13 dicembre 1970, n. 2565; Cass., 31 dicembre 1978, n. 5939; Cass., 23

giugno 1980, n. 3939; Cass., 19 novembre 1982, n. 6239; Cass., 12 gennaio 1991, n. 256;

Cass., 18 giugno 1998, n. 6063.

153 XXXXXXXXX, Il mandato, la commissione, la spedizione, Roma, 1960, p. 57; XXXXXXXX', voce Mandato, diritto civile, in Noviss. dig. it., vol. X, Torino, 1964, p. 122 ss.; XXXXXXX, Il mandato ad alienare, Padova, 1947, p. 111 ss.; MIRABELLI, Dei singoli contratti, in Comm. cod. civ., IV, 3, Torino, 1968, p. 524; XXXXXXXXX, voce Mandato, in Dig. disc. priv., sezione civile, vol. XI, Torino, 1994, p. 161; XXXXXXXXX, voce Mandato, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1990, p. 3.

154 XXXXXXXXX, Il mandato, cit., p. 29; LUMINOSO, Mandato, commissione, spedizione, Milano, 1984, p. 374 ss. In senso contrario, XXXXXXXXXX, Contratto preliminare e esecuzione in forma specifica, cit., il quale ritiene che se la solennità del mandato trova il suo fondamento non già nell'oggetto immobiliare, ma nel negozio che il mandatario è tenuto a compiere per trasferire al mandante i beni acquistati, il mandato non dovrebbe rivestire la forma scritta ove le parti avessero escluso quel trasferimento, come nel caso in cui il mandatario dovesse acquistare per rivendere. Inoltre, il mandato privo di forma produrrebbe tutti i suoi effetti, salvo quello consistente nell'obbligo del mandatario di trasferire i beni immobili al mandante. Infine, anche in tal caso, il volontario adempimento di tale obbligo da parte del mandatario non potrebbe considerarsi sine causa, trovandosi il suo fondamento nell'obbligo di rendiconto sancito dall'art. 1713 c.c.

disciplinate, è possibile individuare ulteriori ipotesi di pagamenti traslativi atipici, ogniqualvolta sussista un atto di disposizione sorretto causalmente da un rapporto sottostante di cui il negozio traslativo è attuazione. Si tratta di trasferimenti in adempimento di un'obbligazione di dare, come ad esempio nel caso di mandato senza rappresentanza ad alienare o nel caso di ritrasferimento da parte di un intestatario fiduciario al proprietario originario.

Il mandato senza rappresentanza ad alienare, non previsto specificamente dal legislatore, ha dato luogo a forti contrasti con riferimento all’individuazione del mezzo tecnico che permette al mandatario di diventare titolare del bene, che poi trasferirà in nome proprio ad un terzo.

Secondo alcuni autori l'alienazione posta in essere, in nome proprio dal mandatario, in esecuzione dell'incarico, determinerebbe un trasferimento diretto del bene dal mandante al terzo, attraverso il mandatario, al quale verrebbe conferita con il mandato una legittimazione (ancorché indiretta) a disporre del bene155.

Tale tesi, però, trova un decisivo ostacolo nella mancanza di una norma che attribuisca al mandatario il potere di disporre di un bene senza esserne titolare.

Altri autori sostengono che il mandato può avere, sia pure in xxx xxxxxxxxxxx, xxxxx xxxxxxxxx xxxxx000. L'effetto reale si

155 MENGONI, L'acquisto a non domino, Milano, 1948, p. 34 ss.; XXXXXXXX, Tradizione e potere di disposizione nel contratto estimatorio, in Riv. dir. comm., 1949, I, p. 174 ss.; XXXXXXX, Il contratto estimatorio nella problematica del negozio fiduciario, Milano, 1974, p. 133.

156 XXXXXXX, Il mandato, cit., p. 67 e ss.; XXXXXXXX, Mandato, cit., p. 247 ss.; XXXXXXXXX, Mandato. Disposizioni generali, in Comm. cod. civ. a cura di Xxxxxxxx e

produrrebbe al sopravvenire dell'esecuzione dell'incarico (ossia nel momento in cui il mandatario aliena al terzo); esecuzione che verrebbe così a formare, col contratto di mandato, una fattispecie traslativa complessa. L'effetto traslativo del bene, derivante dal consenso manifestato dalle parti del contratto di mandato, sarebbe sospensivamente condizionato al compimento dell'alienazione gestoria del bene medesimo da parte del mandatario157.

Seguendo l'opinione tradizionale, secondo cui il mandato ha in ogni caso efficacia meramente obbligatoria, vi è tra questi effetti l'obbligo del mandante di somministrare al mandatario i mezzi necessari per l'adempimento delle obbligazioni che il mandatario ha contratto in proprio nome (art. 1719 c.c.)158. L'atto con cui il mandante trasferisce il bene al mandatario sarà appunto causa solvendi, in adempimento di un'obbligazione che il mandante ha assunto col contratto stesso di mandato. Anche in tal caso, il negozio di mandato dovrà, così come affermato da dottrina e giurisprudenza in tema di mandato ad alienare, avere la stessa forma prescritta per l'atto esecutivo dell'obbligazione. Pertanto, in applicazione del principio generale xxxxxxx dall'art. 1351 c.c., il mandato senza rappresentanza ad alienare beni immobili dovrà

Branca, Xxxxxxx - Xxxx, 0000, p. 249 ss.

157 Cass., 7 dicembre 1994, n. 10522, in Giust. civ., 1995, I, c. 2165.

158 XXXXXXXXX, op. cit., p. 126 ss.

essere stipulato per iscritto, vale a dire nella stessa forma prescritta per il suddetto atto di trasferimento dal mandante al mandatario.

L’esame del negozio con il quale l’intestatario fiduciario ritrasferisce il bene di cui è divenuto titolare, presuppone l'adesione all'opinione secondo cui il negozio fiduciario è un negozio con cui un soggetto (c.d. fiduciante) trasferisce in proprietà un bene ad altro soggetto (c.d. fiduciario) per conseguire un effetto diverso da quello traslativo (che dunque si atteggia come effetto puramente strumentale). Sorge contestualmente in capo al fiduciario l'obbligo di ritrasferire la proprietà del bene a semplice richiesta159. Il negozio fiduciario ha dunque un effetto traslativo, ma tale effetto è limitato al suo interno da un patto obbligatorio (pactum fiduciae) in forza del quale il fiduciario non può trasferire a terzi il bene ma deve all'occorrenza amministrarlo, a seconda di quanto pattuito e, comunque, ritrasferirlo al fiduciante. Come già visto in tema di mandato ad acquistare, appare prevalente l'opinione secondo cui anche in tal caso occorre la forma scritta a pena di nullità del pactum fiduciae.

Il negozio col quale il fiduciario ritrasferisce al fiduciante il bene immobile sarà un negozio solvendi causa in cui occorrerà indicare la causa esterna e, cioè, il pactum fiduciae. Ciò, ovviamente, sarà

159 La fiducia basata sul trasferimento della proprietà è la fiducia c.d. romanistica, accolta nel nostro ordinamento. In altri ordinamenti, come quello tedesco, il negozio fiduciario è invece costruito come attribuzione della mera legittimazione all'esercizio del diritto la cui titolarità permane però in capo al fiduciante. Tale ultimo tipo di fiducia, con dissociazione tra proprietà e legittimazione, è ammissibile nell'ordinamento italiano solo nelle ipotesi previste dalla legge, proprio perché la proprietà non può essere svuotata dei suoi elementi essenziali, come

già detto al paragrafo precedente.

possibile solo ove il patto abbia una causa lecita; in caso contrario si utilizzerà una compravendita con pagamento del prezzo simulato.

Restano, infine, da prendere in considerazione le prestazioni traslative poste in essere a titolo di adempimento spontaneo di un' obbligazione naturale. Si pensi, ad esempio, all'esecuzione spontanea di una disposizione testamentaria fiduciaria mediante trasferimento dei beni alla persona voluta dal testatore (art. 627, II° comma c.c.)160. Tali figure non costituiscono atti di adempimento in senso tecnico, poiché, dando esecuzione ad un'obbligazione naturale, come tale incoercibile, non sono atti dovuti ma liberi. La mancanza di obbligatorietà, comunque, non impedisce di configurare tali atti come pagamenti traslativi in quanto si tratta di atti diretti pur sempre al trasferimento della proprietà in esecuzione di un'obbligazione preesistente che costituisce idoneo riferimento causale.

Una volta affermata l'ammissibilità nel nostro ordinamento di casi di pagamento traslativo, occorre individuare quale struttura sia la più appropriata per realizzare tali trasferimenti.

Ci si domanda se tali atti di autonomia privata debbano necessariamente ricondursi al modello contrattuale o possano configurarsi, piuttosto, come negozi unilaterali161. In ogni caso, il

160 Con riferimento alle obbligazioni naturali confronta: CARRESI, L'obbligazione naturale, in Riv. trim., 1948, p. 582 ss; MOSCATI, voce Obbligazione naturale, in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, p. 353 ss.

161 PORTALE, op. ult. cit., p. 840; XXXXXXX, op. cit., p. 19 ss.; XXXXXXXXX, Il pagamento traslativo, in Contr. e xxxx., 1988, p. 753 ss.; XXXXXXXXX, Promesse unilaterali atipiche, in Riv. dir. comm., 1983, I, p. 403 ss.; CHIANALE, Obbligazioni di dare e atti

fatto che si tratti di prestazioni dovute non implica, di per sé, l'esclusione del carattere negoziale di tali atti, in quanto l'adempimento, in tal caso, costituisce esecuzione di un'obbligazione di trasferire e non solamente di mera consegna162.

Parte della dottrina ritiene che il pagamento traslativo configuri un negozio unilaterale, persino nell'ipotesi di contratto definitivo eseguito conformemente al preliminare. Ciò in quanto non potrebbe pretendersi il consenso dell'acquirente quando questi lo abbia già precedentemente espresso con il preliminare, tanto più che in caso di rifiuto di stipulare il definitivo, interverrebbe la sentenza ex art. 2932 c.c. In tutti i casi in cui l'accipiens non abbia l'obbligo di pagare il prezzo o l'abbia già adempiuto, cosicché è solo il tradens a dover adempiere la prestazione, la struttura dell'atto unilaterale sarebbe l'unica razionalmente concepibile163.

La giurisprudenza ha spesso inquadrato il negozio traslativo solvendi causa nell'ambito operativo dell'art. 1333 c.c, finendo così col considerare proprio tale norma come schema generale di riferimento per le ipotesi di pagamento traslativo164.

traslativi solvendi causa, in Riv. dir. civ., 1989, II, p. 233.

162 XXXXXXXXXX, voce Pagamento, in Noviss. dig. it., XII, Torino, 1965, p. 330; XXXXXXXXXXX, op. cit., p. 32; XXXXXXX, in Xxx. xxx. xxx., 0000, X, x. 000. In senso contrario DI XXXX, Obbligazioni in generale, Bologna, 1985, p. 368 ss., ritiene che vi sarebbe incompatibilità tra la natura di atto dovuto del pagamento traslativo e la sua struttura negoziale.

163 Così GAZZONI, Trascrizione del preliminare di vendita, cit., p 43.

164 Cass., 30 giugno 1987, n. 5748, in Giust. civ., 1988, I, p. 1023; Cass., 21 dicembre 1987,

n. 9500, in Corr. giur., 1988, p. 144 e ss. con nota di Mariconda. In argomento la Cassazione afferma che, trattandosi di un contratto comportante prestazioni a carico di una sola parte, questo si perfeziona in mancanza di rifiuto da parte del destinatario. L'onere di forma scritta, necessaria per tutti i negozi traslativi di diritti reali immobiliari, sarebbe assolto mediante l'utilizzo di tale forma per la sola proposta, non essendo necessario che la volontà di

Il problema, non esaminato dalla giurisprudenza citata, è quello di verificare la compatibilità tra pagamento traslativo e procedimento di formazione del contratto di cui all'art. 1333 c.c., atteso che la lettera di tale norma sembra restringere il suo ambito di applicazione ai soli contratti con effetti obbligatori165.

La dottrina ha approfondito l'art. 1333 c.c soprattutto per quanto riguarda il problema dogmatico della sua struttura.

Alcuni autori hanno addirittura negato la natura contrattuale della fattispecie, pervenendo alla conclusione della autonoma dispositività della proposta di cui all'art. 1333, I co., c.c., ritenuta rilevante non già come mero atto prenegoziale irrevocabile, ma come autonomo negozio unilaterale166.

Altra parte della dottrina ha considerato l'art. 1333 c.c. come una promessa unilaterale che diverrebbe obbligatoria non appena sia scaduto il termine per il rifiuto167.

L'opinione prevalente è, invece, quella secondo cui la

fattispecie di cui all'art. 1333 c.c. appartenga pienamente alla categoria contrattuale168. A tale conclusione si perviene sia

accettazione risulti da atto scritto.

165 SCIARRONE XXXXXXXXX, Pagamento traslativo e art. 1333 x.x., xx Xxx. xxx. xxx., 0000, XX, p. 531 ss.

166 FUNAIOLI, Promesse unilaterali, in Studi senesi, 1943, p. 355; BARASSI, La teoria generale delle obbligazioni, II, Milano, 1948, p. 122 s.; BENEDETTI, Dal contratto al negozio unilaterale, Milano, 1969, p. 185 ss.; XXXXXXXXX, I negozi a favore di terzo, Milano, 1970, p. 61; COSTANZA, Il contratto atipico, Milano, 1981, p. 84 ss.

167 BIANCA, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2000, p. 119

168 TAMBURRINO, I vincoli unilaterali nella formazione progressiva del contratto, Milano, 1954, p. 28 ss.; XXXXXXXXX, La formazione del contratto, Milano, 1966, p. 341 ss.; GIAMPICCOLO, La dichiarazione recettizia, Milano, 1959, p. 76 ss.; MESSINEO, Il contratto in generale, nel Tratt. dir. civ. comm., a cura di Cicu e Messineo, I, Milano, 1968,

p. 355 ss.; XXXXXXXXXXXX, Dei contratti in generale, in Comm. cod. civ. a cura di Xxxxxxxx e Branca, Libro IV, Delle obbligazioni (art. 1321 - 1352), Xxxxxxx - Xxxx, 0000, sub art. 1333, p. 161 ss.; SEGNI, Autonomia privata e valutazione legale tipica, Padova,

argomentando dalla lettera della norma, sia considerando che lo speciale procedimento previsto dalla legge sarebbe del tutto coerente col modello contrattuale. L'omesso rifiuto potrebbe, infatti, configurarsi come un'ipotesi di manifestazione tacita di accettazione169, oppure come un requisito oggettivo inteso come comportamento omissivo al quale la legge attribuisce una precisa funzione costitutiva170. Si è anche sostenuto che si tratti di contratto concluso con la sola dichiarazione del proponente, in quanto il silenzio dell'oblato non rileverebbe come elemento costitutivo della fattispecie, ma solo, qualora si estrinsechi nel rifiuto della proposta, quale elemento impeditivo171. Non manca chi sottolinea come, in realtà, la lettera della norma configura il mancato rifiuto come elemento costitutivo necessario ai fini della perfezione della fattispecie contrattuale: il sorgere dell'effetto verrebbe rimesso ad un comportamento, sia pure omissivo, dell'oblato172.

Tornando all'applicabilità dell'art. 1333 c.c. ai contratti con effetti reali, la risposta positiva è piuttosto agevole per quanti affermano che nella previsione della norma sia contemplato pur

1972, p. 374 ss.

169 TAMBURRINO, op. ult. cit., p. 28 ss.; XXXXXX, Teoria generale del negozio giuridico, Padova, 1947, p. 27; DALMARTELLO, I contratti delle imprese commerciali, Milano, 1962,

p. 116 ss.; XXXXXXX FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Napoli, p. 121; SEGNI, op. ult. cit., p. 349 ss.; XXXXXXX, Il negozio giuridico, in Tratt. dir. civ. e comm. diretto da Cicu e Messineo e continuato da Xxxxxxx, III, t. 1, Milano, 1988, p. 70.

170 SCOGNAMIGLIO, op. ult. cit., p. 167; XXXXXXXXX, op. ult. cit., p. 341 ss.; XXXXXXXXXXX, op. ult. cit., p. 78 ss.

171 SACCO, Il contratto, Torino, 1975, p. 15 ss.; SACCO - DE NOVA, Il contratto, nel Tratt. dir. priv. diretto da Xxxxxxxx, X, 1982, p. 19 ss.; XXXXX, Il contratto, Bologna, 1977, p. 70; XXXXXX, Il contratto con se stesso, Xxxxxx - Xxxxxxxx, 0000, p. 96 ss.

172 XXXXXXXXXX, Problema e sistema del danno da prodotti, Milano, 1979, p. 286 ss.; SCIARRONE XXXXXXXXX, Pagamento traslativo e art. 1333 x.x., xxx., x. 000.

sempre un contratto a formazione bilaterale, cioè fondato su uno scambio di consensi173. Si è, infatti, sottolineato che i contratti traslativi sono quelli in cui, da un punto di vista economico, l'utilità a favore dell'oblato è sicura e già determinata, e che non è invocabile il dato letterale per escludere l'applicabilità della figura in esame a tali contratti. Infatti l'eccezionalità di una norma ne esclude l'applicazione analogica, ma la sua tassatività non ne impedisce l'interpretazione estensiva, purché ne ricorrano i presupposti.

La giurisprudenza sembra aver utilizzato proprio tale interpretazione estensiva per dichiarare l'ammissibilità di negozi traslativi atipici effettuati causa solvendi e conclusi mediante lo schema del 1333 c.c.174.

Più complessa diventa l'ammissibilità di tale trasferimento qualora si aderisca all'opinione secondo cui la fattispecie prevista dall’art. 1333 c.c. configuri un negozio unilaterale. In tal caso le obiezioni si fondano sulla presunta necessità che nel nostro ordinamento il destinatario di effetti reali aderisca alla stipulazione in suo favore, o esprima comunque un consenso, seppur tacito, a tale acquisto. Sarebbe proprio la qualità dell'effetto che si verifica in capo all'oblato (acquisto del diritto reale) ad imporre di subordinare il trasferimento al mancato intervento di una

173 XXXXXXXXX, op. cit., p. 351; XXXXXXXXXXXX, op. cit., p. 161 ss.

174 Cass., 21 dicembre 1987, n. 9500, cit.; peraltro Cass., 27 settembre 1995, n. 10235, in Corr. giur., 1996, p. 301, ammette che l'art. 1333 c.c. configuri un negozio unilaterale, ma pronunciandosi con riguardo ad un negozio obbligatorio.

dichiarazione di rifiuto del creditore ex art. 1333 c.c. Ragioni principalmente di natura economica (e, in particolare, di cautela dell'accipiens) deporrebbero nel senso della necessità della struttura contrattuale175.

2.1 Leasing traslativo.

La necessità di disporre di strumenti di produzione sempre più complessi e costosi e la difficoltà, per gli operatori economici, di procurasene la disponibilità a causa della mancanza di una sufficiente liquidità, hanno determinato il sorgere ed il proliferare di nuove figure contrattuali tese, appunto, a soddisfare tali esigenze, tipiche della moderna economia. In questo contesto assume rilievo il contratto di leasing o locazione finanziaria.

Il leasing finanziario è il contratto con cui una parte concede all'altra il godimento di un bene (mobile o immobile) verso il pagamento di un canone periodico e per un tempo determinato, attribuendo ad essa la facoltà di acquistare la proprietà del bene alla scadenza del contratto mediante versamento di un prezzo prestabilito.

In esso, a differenza del leasing “operativo”, che si

175 MARICONDA, Il pagamento, cit., p. 764.

presenta come un contratto bilaterale col quale il produttore di un bene concede il medesimo in godimento ad un altro soggetto, assume rilevanza una funzione di finanziamento che risulta dal fatto che il concedente non è il produttore della cosa, ma deve acquistarla, su incarico dell'utilizzatore, da un terzo (cd. fornitore).

Il nesso di dipendenza strutturale esistente tra il contratto di leasing e la compravendita è stato qualificato, come un collegamento unilaterale necessario tra due contratti autonomi176. Il concedente, infatti, assume l'obbligo di stipulare una compravendita con il soggetto ed alle condizioni indicate dall'utilizzatore. La vendita crea il presupposto (la titolarità del bene) per la successiva concessione in godimento dell'utilizzatore. Il venditore è pienamente consapevole che il negozio da lui stipulato è parte di un'operazione più articolata nella quale le sorti del contratto di leasing dipendono dalla compravendita (e non viceversa).

Nonostante l'ampia utilizzazione dell'istituto in vari settori dell'economia ed alcuni interventi normativi, il leasing continua ad essere un contratto atipico, rientrante tra quelli che "le parti possono concludere ai sensi del II° co. dell'art. 1322 c.c., purché diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela, secondo

176 LENER, Leasing, collegamento negoziale e azione diretta dell'utilizzatore, in Foro it., 1998, I, p. 3085 ss. Nel senso di un collegamento tra due negozi bilaterali, uno principale di compravendita tra fornitore e società di leasing e l'altro, accessorio al primo, di leasing tra concedente ed utilizzatore, XXXXXXX, Diritto civile e commerciale, II, Le obbligazioni e i contratti, 2, Padova 1993, p. 126. Così anche Xxxx., 2 novembre 1998, n. 10926 e Cass., 30 giugno 1998, n. 6412, in Foro it., 1998, I, p. 3083.

l'ordinamento giuridico"177.

Con riferimento all’individuazione della natura giuridica della figura in commento si sono sviluppate, sia in dottrina sia in giurisprudenza, diversi orientamenti.

Alcuni autori e parte della giurisprudenza di legittimità ritengono che l'operazione di leasing si strutturi quale unitario contratto plurilaterale (trilaterale). In altri termini, all'unitarietà economica dell'operazione dovrebbe corrispondere una unitarietà giuridica della stessa178. La struttura unitaria deriverebbe dall'unità della causa dell'operazione, individuata in una causa di finanziamento.

Tuttavia, all’esito dell’esame della dottrina e della giurisprudenza che hanno approfondito l’istituto in commento, si osserva come sia proprio l’individuazione della sua causa il punto sul quale sussistono maggiori divergenze. Il contratto di

177 Una definizione legislativa è contenuta nella l. 2 maggio 1976 n. 183, relativa alla disciplina degli interventi straordinari nel Mezzogiorno, il cui art. 17 prevede: “Per le operazioni di locazione finanziaria si intendono le operazioni di locazione di beni mobili o immobili, acquistati o fatti costruire dal locatore, su scelta e indicazione del conduttore, che ne assume tutti i rischi e con facoltà per quest'ultimo di divenire proprietario dei beni locati al termine della locazione, dietro versamento di un prezzo prestabilito”. Le leggi l0 ottobre 1975 n. 517; 21 maggio 1981 n. 240; l0 ottobre 1981 n. 416; 19 dicembre 1983 n. 696; 1l dicembre 1984 n. 848 hanno regolato particolari fattispecie di leasing agevolati per l'ampliamento e l'ammodernamento degli impianti, in cui il canone è posto a carico dello Stato o di altro Ente Pubblico. Il legislatore tributario ha preso in considerazione il contratto di “locazione finanziaria” sin dal 1968 (art. l della l. n. 1089 del 1968), nonché con il d. pres. n. 633 del 1972 relativo all'IVA (art. l0, n. l0), ed il d. pres. n. 688 del 1974 relativo all'INVIM. Gli artt. 000 xx. xxx X.X. xx xxxxxxx xxxxxxxx (x. lg. n. 385 del 1993) hanno disciplinato l'aspetto soggettivo del contratto di leasing finanziario, riservando l’esercizio di tale attività alle imprese iscritte in un apposito elenco tenuto dall’UIC. L’iscrizione nell’elenco è subordinata, tra l’altro, al ricorrere delle seguenti condizioni: adozione di determinate forme societarie (s.p.a.; s.a.p.a.; s.r.l.; società cooperativa); capitale non inferiore a cinque volte il capitale minimo previsto per la costituzione delle società per azioni; oggetto sociale costituito esclusivamente dall'attività finanziaria. Infine, la Convenzione di Ottawa ha disciplinato il leasing internazionale.

178 XXXXX, Autonomia privata e causa di finanziamento, Milano 1990, 187 ss. In giurisprudenza cfr.: Cass., 26 gennaio 2000, n. 854, in Foro it., 2000, I, 2269 ss.

leasing finanziario, infatti, è stato assimilato ora alla locazione179 ora al contratto di vendita a rate con riserva della proprietà180, ora al mutuo181. Alcuni autori, poi, hanno configurato il contratto di leasing come un contratto misto182. Anche in tal caso, però, resta il problema dell’individuazione della normativa applicabile per quanto non disciplinato dalle parti ed, a tal fine, acquista rilevanza l'identificazione della causa del contratto.

Parte della dottrina ritiene che il contratto del quale si discorre abbia prevalentemente la funzione di assicurare il godimento del bene al conduttore e, pertanto, sia allo stesso applicabile la disciplina degli artt. 1571 ss. c.c. 183.

Tale opinione è stata però criticata, in quanto si è sottolineato come l'insieme dei canoni versati dall'utilizzatore corrisponda, solitamente, al valore economico del bene e non già al valore d'uso184. Inoltre sull'utilizzatore, a differenza del conduttore, gravano non solo gli oneri relativi alla conservazione dei beni, ma anche tutti i rischi connessi al perimento degli stessi

000 XXXXX, Xx locazione di beni strumentali (leasing), in Banca, borsa, tit., cred., 1973, II,

287 ss.; XXXXXXXXX, La locazione finanziaria nell'ordinamento italiano, in XXXXXXXXX, XXXXXXXX, ALDERIGHI, XXXXXXXXX, Il leasing. Profili privatistici e tributari, Milano 1975, 85 ss. il quale parla di una "qualificazione prevalentemente locatizia del nucleo centrale del rapporto”; CALANDRABONAURA, Orientamenti della dottrina in tema di locazione finanziaria, in Riv. dir. civ., 1978, II, 206 ss.; XXXXXXXX, Manuale del diritto privato italiano, IV ed., Napoli 1993, 805.

180 MIRABELLI, Il leasing e il diritto italiano, in Banca, borsa, tit., cred., 1974, I, 228 ss.

181 XXXXX, Autonomia privata e causa di finanziamento, Milano 1990, 187 ss.; CLARIZIA, I contratti di finanziamento. Leasing e factoring, Torino 1989, 34 ss. e passim, il quale definisce il leasing finanziario come un contratto con causa di finanziamento e propone pertanto l'applicazione della disciplina del mutuo.

182 VAILATI, Aspetti giuridici del leasing finanziario, in Riv. not., 1973, I, 211 ss.

000 XXXXX, Xx locazione di beni strumentali (leasing), in Banca, borsa, tit. cred., 1973, II, 287 ss.

184 Cfr. XXXXXXXXX, op cit., 231 ss.; FERRI, Manuale di diritto commerciale, VII ed., Torino 1988, 837 ss.; XXXXX, op. cit., 179 ss. .

e può assumere, pattiziamente, anche i rischi connessi ad eventuali vizi ed alla mancata consegna del bene185. Infine, nel leasing finanziario i beni concessi in godimento sono acquistati dal concedente al solo scopo di concederli in leasing e sono scelti dall'utilizzatore presso il produttore che li consegna direttamente all'utilizzatore stesso186.

Altra parte della dottrina e della giurisprudenza configura il leasing come un contratto in cui prevale la funzione traslativa, dal momento che in capo al conduttore vi è un obbligo di versare il corrispettivo in rate (o canoni) che rappresentano il valore capitale del bene, analogamente a quanto avviene nell'ipotesi di vendita con riserva della proprietà187. In altri termini, la proprietà del bene rimarrebbe in capo al concedente al solo scopo di garantirlo del pagamento dei canoni da parte dell'utilizzatore, mentre l'utilizzatore assumerebbe dalla consegna i rischi relativi alla cosa.

In contrario si è osservato che, mentre nella vendita con riserva della proprietà l'acquisto del bene avviene automaticamente con il pagamento dell'ultima rata di prezzo, nel leasing il trasferimento della proprietà in capo all'utilizzatore, non è automatico, ma opera solo nel caso in cui questi scelga tale

185 CLARIZIA, op. cit., 87 ss.; XXXXXX, La vendita e la permuta, in Tratt. dir. civ. it.

diretto da Xxxxxxxx, Xxxxxx 0000, 55; XXXXXXX, Diritto civile e commerciale, II, Le obbligazioni e i contratti, 2, Padova 1993, 126.

000 Xxx. XX XXXX, Xxxxxxx, xx Dig. disc. priv., sez. civ., vol. X, Torino 1993, p. 468; CLARIZIA, op. cit., p. 87 ss.

187 MIRABELLI, op. cit., p. 249 ss.; DE NOVA, op. cit., p. 468; XXXXXXXX, Il contratto atipico, cit., p. 164. In giurisprudenza: Trib. Xxxxx, 0000, in Foro pad., 1986, I, 217; Trib. Torino, 5 settembre 1985, in Giur. piem., 1986, p. 1986; Trib. Milano, 15 gennaio 1990, in Dir. fall., 1990, II, p. 1155.

soluzione tra le possibili alternative che gli si presentano allo scadere del rapporto188.

Non manca chi ritiene che il contratto di leasing abbia una causa di finanziamento. L'utilizzatore ottiene un prestito dalla società di leasing che anticipa in contanti l'intero prezzo di acquisto del bene, che gli verrà restituito a rate, garantendosi il rischio per l'inadempimento con la proprietà del bene189. La sussistenza di una causa creditizia si riscontrerebbe nella corrispondenza tra, il prezzo pagato dalla società di leasing per l'acquisto del bene dal fornitore aumentato degli interessi, e l'insieme dei canoni e del prezzo di opzione dovuti dall'utilizzatore. Inoltre occorrerebbe considerare il collegamento tra l'acquisto del bene da parte del concedente e la concessione dello stesso in leasing. Attesa l’individuata funzione creditizia del contratto di leasing, ne conseguirebbe l’applicabilità allo stesso, in via analogica, delle norme sul mutuo.

Neppure tale ricostruzione è stata esente da critiche, evidenziandosi che nel contratto con causa di finanziamento

188 FERRI, Manuale, cit., p. 753 ss.; XXXXXXXXX, Sulla funzione del leasing, in Riv. dir. civ., 1979, II, p. 458 ss., il quale, peraltro, afferma che la somiglianza concettuale tra i due schemi negoziali consente l'impiego del procedimento analogico.

189 Cfr. in dottrina: XXXXX, op. cit., p. 187 ss.; XXXXXXX, op. cit., p. 124; CLARIZIA, op. cit., p. 34 ss. Vedi anche F. BOCCHlNI, in Comm. Xxxxxxxxxxx, La vendita di cose mobili - artt. 1510, 1530, Milano 1994, sub art. 1526: risoluzione del contratto, p. 342 s., il quale ritiene che: "la funzione immanente del leasing" sia "innanzi tutto ed essenzialmente di finanziamento rivolto a consentire all'utilizzatore il godimento di un bene"; nello stesso senso XXXXXXXXX, Il contratto di leasing, in XXXXXXXXX e LUMINOSO, Contratti d'impresa, cit., p. 1481. In giurisprudenza: Cass., 17 maggio 1991, n. 5571, in Riv. it. leasing, 1991, p. 175; Cass., 15 ottobre 1988, n. 5623, in Riv. it. leasing, 1988, p. 688; Cass., 26 novembre 1987, n. 8766, in Foro it., 1988, I, p. 2329; Cass., 13 dicembre 1989,

n. 5573, ribadisce che il leasing di godimento ha "come caratteristica causale preminente la funzione di finanziamento, con la quale si realizza il punto di connessione degli interessi reciproci delle parti", ma lo distingue poi dalla diversa ipotesi di leasing "traslativo".

occorre l’attribuzione di una somma di denaro ad un soggetto che, dopo un certo tempo, è tenuto a restituire il tantundem.

Secondo alcuni autori nel contratto di leasing non sarebbe individuabile la “concessione del credito”, anche se non mancherebbe la restituzione del tantundem identificabile nel pagamento dei canoni da parte dell'utilizzatore190. Nei contratti di credito, infatti, la dazione della somma di denaro può avvenire anche a favore di un soggetto (nel nostro caso il fornitore) che non è il mutuatario, ma è terzo, purché avvenga a favore del beneficiario del finanziamento. L'utilizzatore, però, non sarebbe beneficiario del pagamento, in quanto egli non è debitore del fornitore, né verrebbe in alcun modo avvantaggiato dal pagamento fatto dalla società di leasing al fornitore.

Alla luce di queste osservazioni, autorevole dottrina ritiene che al contratto di leasing, in mancanza di una disciplina specifica, si applichino alternativamente le regole della vendita con riserva della proprietà o quelle sulla locazione, dal momento che il contratto in esame si pone in una posizione intermedia tra i due. A dette discipline si è fatto riferimento costante (ma non esclusivo) per la soluzione dei problemi derivati dal contratto in esame191.

Infine vi è chi, rifiutando una tipizzazione “unitaria e rigida”, suggerisce una suddivisione del leasing in vari sottotipi,

000 Xxx. XX XXXX, op .cit., p. 468; XXXXXXXXX, La locazione finanziaria, Milano 1977, p. 219 ss.

191 DE NOVA, op .cit., p. 469; XXXXXXXXX, op .cit., p. 227; COTTINO, Diritto commerciale, II, Padova, 1978, p. 374 ss.

in ragione del diverso oggetto dello scambio dedotto nei singoli schemi, caratterizzati tutti da alcuni elementi costanti, ma aventi ciascuno una diversa disciplina, adeguata alla causa in concreto del contratto192. Allo sviluppo di tale orientamento ha contribuito anche la graduale ma incessante estensione dell’ambito applicativo della figura in commento che, da contratto (socialmente) tipico dell’impresa avente ad oggetto strumenti di produzione, è divenuto anche figura strumentale all’acquisto di beni di consumo, utilizzabile, come tale, anche dal soggetto “non professionista”.

Sembra aderire a tale soluzione la più recente giurisprudenza, che distingue tra leasing tradizionale o di “godimento” e leasing nuovo o “traslativo”193.

Il “leasing di godimento” è caratterizzato dalla stretta inerenza del leasing alle finalità dell'impresa, sia sotto il profilo soggettivo, in quanto l'utilizzatore è un imprenditore, sia sotto il profilo oggettivo, perché l'oggetto del contratto è costituito da beni strumentali all'esercizio dell'impresa. La cosa acquistata dal concedente, inoltre, esaurisce la propria utilità economica entro un periodo coincidente con la durata del rapporto. In tal caso: il

192 LUMINOSO, I contratti tipici e atipici, Milano 1995, p. 362 ss.

193 Cass., 13 dicembre 1989, nn. 5569, 5570, 5571, 5572, 5573, 5574, in Foro it., 1990, I, p.

461. Successivamente nel medesimo senso, Cass., 20 febbraio 1992, n. 2083, in Fall., 1992, p. 479; Cass., 6 giugno 1992, n. 7556, in Fall., 1992, p. 1118; Cass., 24 agosto 1993, n. 8919, in Giust. civ., 1994, p. 725; Cass., 11 luglio 1992, n. 8454, in Xxxxxxx, 1992, p. 1661, con nota di LUPI; Cass., sez. un., 7 gennaio 1993, n. 65, in Fall., 1993, p. 521; Cass., 4 luglio 1997, n. 6034, in Riv. not., 1997, p. 731; Cass., 18 novembre 1998, n. 11614, in Foro it., 1998, p. 2608; Cass., 23 febbraio 2000, n. 2069, in Giur. it., 2001, 2, p. 261; Cass., 14 aprile 2000, n. 4855; Cass., 4 agosto 2000, n. 10265; Cass., 12 luglio 2001, n. 9417, in Xxxxxxxxx, 2001, p. 1016.

rapporto posto in essere assolve una funzione di finanziamento a scopo di godimento, i canoni sono stabiliti esclusivamente quali corrispettivo del godimento ed il trasferimento del bene alla scadenza del termine, dietro pagamento del prezzo di opzione, costituisce una pattuizione marginale ed accessoria del rapporto. Le parti prevedono già al momento della conclusione del contratto che il bene acquistato dalla società finanziaria e concesso in leasing all'utilizzatore, scaduto il contratto, esaurisca la propria utilità economica.

Di maggiore interesse, ai fini della presente indagine, si rivela il c.d. “leasing traslativo” nel quale, per contro, il carattere dell'imprenditorialità non è essenziale. In tale contratto le parti, già al momento della conclusione del contratto, prevedono che il bene, avuto riguardo alla sua natura, all'uso programmato ed alla durata del rapporto, è destinato a conservare alla scadenza contrattuale un valore residuale particolarmente apprezzabile per l'utilizzatore, in quanto notevolmente superiore al prezzo di opzione. Conseguentemente il canone corrisposto dall'utilizzatore non costituisce solo il corrispettivo del godimento della cosa, ma anche il corrispettivo anticipato del trasferimento del diritto di proprietà, svolgendo, quindi, anche la funzione di prezzo. Le parti vogliono, sin dall'inizio, anche un effetto traslativo del bene, attesa la particolare convenienza dell'utilizzatore che ha pagato tutti i canoni maturati in costanza di rapporto, di conseguire la proprietà di un bene ancora efficiente. L'esercizio dell'opzione,

proprio per il valore economico che il bene conserva alla scadenza del rapporto, diviene elemento caratteristico e “causale” della fattispecie. In altri termini, appare evidente che, in questa “versione”, il contratto di leasing pur continuando a svolgere una funzione di finanziamento realizza anche una funzione di scambio che, lungi dal costituire solo un momento secondario ed eventuale, costituisce vicenda principale e caratterizzante la figura in commento. Xxxx può dirsi che mentre nel leasing c.d. finanziario la funzione di finanziamento è strumentale al godimento del bene, nel leasing c.d. traslativo la funzione di finanziamento è strumentale all’acquisto della proprietà del bene (mobile o immobile).

La giurisprudenza ritiene che il discrimen tra leasing di godimento e leasing traslativo sia costituito dalla previsione originaria delle parti di quello che sarà, alla scadenza del contratto, il rapporto tra valore residuo del bene e il prezzo di opzione: la notevole eccedenza del primo sul secondo è stata considerata rivelatrice di una volontà originaria volta al trasferimento; la previsione opposta conduce alla configurazione del leasing tradizionale o di godimento194.

194 Cass., 13 dicembre 1989, nn. 5569, 5570, 5571, 5572, 5573, 5574, cit., ed in particolare

la sent. n. 5572, integralmente recepita da Cass., 24 agosto 1993, n. 8919, cit.; Cass., 4

luglio 1997, n. 6034, cit.; Cass., 23 febbraio 2000, n. 2069, cit.; Cass., 12 luglio 2001, n. 9417, cit. Con la sentenza del 18 novembre 1998 n. 11614, cit., i giudici di legittimità hanno precisato che se l'insieme dei canoni previsto remunera interamente o pressoché il capitale impiegato nell'operazione ed il prezzo di opzione è in rapporto a quell' insieme sostanzialmente irrilevante, occorre valutare se il leasing sia di godimento o traslativo: "il problema non può essere risolto ponendo a raffronto l'insieme dei canoni ed il prezzo di opzione, ma il prevedibile valore residuo del bene alla scadenza del contratto ed il prezzo di opzione: perché se il primo sopravanza in modo non indifferente il secondo, ciò sta a significare che i canoni hanno incluso per una parte il corrispettivo del valore d'uso e per

Accanto a tale indice, vi possono essere altri elementi chiarificatori della volontà delle parti di stipulare un leasing traslativo, e cioè:

a) la previsione della facoltà dell'utilizzatore di chiedere la proroga del rapporto nella previsione di un'ulteriore utilizzazione del bene;

b) l'obbligo, imposto all'utilizzatore, di riconsegnare il bene in buono stato di manutenzione e di funzionamento;

c) il rapporto tra durata del contratto e periodo di obsolescenza tecnica ed economica del bene in relazione alla natura ed alle modalità d'uso del medesimo.

Inoltre, sono stati presi in considerazione, sempre ai fini della ricostruzione della volontà delle parti, anche il tipo di professione esercitata dall'utilizzatore, l'interesse che questi ha inteso soddisfare con la stipulazione del contratto, il criterio di determinazione dei canoni adottato dalle parti, le eventuali pattuizioni in deroga o in aggiunta alle condizioni generali di contratto195. Tali indici, considerati come elementi obbiettivi di determinazione per il giudice, rappresentano dei criteri di valutazione globale della comune intenzione delle parti, e dunque della “causa concreta” del contratto.

Alle medesime conclusioni è pervenuta parte della dottrina che, pur sottolineando la funzione di finanziamento del contratto,

l'altra il corrispettivo del valore di appartenenza".

195 Cass., sez. un., 7 gennaio 1993, n. 65, cit.; Cass., 4 luglio 1997, n. 6034, cit.

non esclude che lo stesso possa “sfociare in una compravendita”

196. L'autore ritiene che la funzione di finanziamento si rispecchia nella struttura economica del corrispettivo dovuto dall'utilizzatore. Tale corrispettivo è calcolato secondo criteri finanziari e consiste nel canone, da pagarsi a scadenze periodiche, ed in un prezzo da versarsi nell'eventualità dell'esercizio dell'opzione di acquisto da parte dell'utilizzatore. Esso si compone di una quota di ammortamento del capitale investito e di una quota di interessi. Il saggio di interesse è conteggiato prendendo come base un saggio di interesse “puro” e aggiungendovi una somma a titolo di rimborso spese generali ed un'ulteriore somma a titolo di profitto. Il corrispettivo, così calcolato, viene distribuito tra canone e prezzo in modo che la parte preponderante sia imputata al primo. Dal momento che, generalmente, la durata del contratto è inferiore alla vita tecnica del bene, il prezzo d'acquisto è per regola inferiore al valore residuo del bene quale previsto al momento della stipula del contratto. Quanto più il prezzo di acquisto è basso rispetto al valore residuo del bene, tanto più è probabile che la locazione finanziaria abbia causa traslativa. Su questa probabilità incide, tuttavia, negativamente il rischio di obsolescenza a cui vanno soggetti i beni (macchinari, impianti) rispetto ai quali la locazione finanziaria trova l'applicazione più frequente. Non a

caso la giurisprudenza ha spesso qualificato come contratti di

196 XXXXXXXXX, La locazione finanziaria, in Tratt. dir. priv. diretto da X. Xxxxxxxx, vol. XI, Torino 1984, p. 8.

leasing traslativo quelli il cui oggetto fosse un bene la cui vita dura ben più a lungo del contratto, quali le automobili o addirittura i beni immobili.

La dicotomia enucleata dal Supremo Xxxxxxxx e da una parte della dottrina è stata criticata da alcuni autori 197. Si ritiene, infatti, che in tal modo si disperda la funzione economica immanente del leasing, e cioè la funzione di finanziamento volto al godimento di un bene. Pertanto una parte della dottrina ritiene che il leasing continui ad essere una figura unitaria, e qualora si manifesti una causa traslativa si configurerebbe un nuovo e diverso contratto198. Altra parte della dottrina sottolinea che, se il discrimen è dato dal rapporto tra prezzo di opzione e valore residuo del bene, attualmente il leasing traslativo rappresenterebbe la regola, e quello di godimento l'eccezione 199. Infine, vi è chi evidenzia l'incongruità degli effetti di una distinzione basata sui predetti indici rivelatori200. Si segnala, infatti, che il discrimen operato dalla Corte improntato sulla "previsione originaria" delle parti di quello che sarà, alla scadenza del contratto, il rapporto tra valore residuo del bene e prezzo di opzione opera correttamente, come strumento per evitare un ingiusto arricchimento del concedente, solo qualora il

197 CAGNASSO-COTTINO, Contratti commerciali, in Tratt. dir. comm. diretto da Xxxxxxx, 9, Padova, 2000, p. 82 ss

198 CLARIZlA, Nuova figura di leasing e vecchi problemi: l'applicabilità dell'art. 1526 c.c.,

in Giur. it., 1990, 1, p. 746 ss.

199 Cfr. DE NOVA, La Cassazione e il leasing: atto secondo, in Foro it., 1990, I, p. 469; CHINDEMI, Trilateralità del contratto di leasing e riduzione del contratto ad equità senza ricorrere all'applicazione dell'art. 1526 c.c., in Resp. civ., 1994, p. 343 ss.

200 X. XXXXXXXX, in Comm., cit., sub art. 1526, cit., p. 193.

reale valore del bene allo scadere del contratto coincida con quello previsto. Qualunque modifica del valore del bene nel corso del rapporto, non prevista dalle parti, potrebbe comportare una conseguente modifica della natura del contratto, da "traslativo" a "di godimento" e viceversa. In tal modo, l’individuazione del tipo di leasing posto in essere, non si legherebbe ad una quaestio voluntatis, ma finirebbe per dipendere dall'andamento del mercato. Tuttavia, anche l’adesione a tale ultimo orientamento, non preclude la configurabilità dello schema del leasing, qualora ne ricorrano i presupposti, come meccanismo negoziale atipico idoneo a determinare l’acquisto di beni immobili.

2.2 Trasferimenti a causa di separazione.

Un fenomeno sempre più diffuso nella prassi sono gli accordi traslativi conclusi tra i coniugi in occasione della separazione personale o del divorzio. Ciò nonostante i “condizionamenti culturali” ed alcune prese di posizione relative al ruolo dell'autonomia negoziale dei coniugi nella disciplina dei

rapporti economici connessi allo scioglimento del vincolo201.

201 La nostra tradizione giuridica è stata dominata dal principio della indissolubilità del vincolo coniugale con conseguente immutabilità delle convenzioni matrimoniali (art. 162

c.c. al riguardo: X. XXXXXXXX, I rapporti patrimoniali tra i coniugi, in La riforma del diritto di famiglia. Atti del I Convegno di Venezia, Padova, 1967, p. 52 ss. e X. XXXXX, Autonomia privata e “causa familiare”, Milano, 1996, p. 6-7, e dal divieto di donazioni tra coniugi (art. 781 c.c.), norma peraltro dichiarata incostituzionale per contrasto con l'art. 3 della Costituzione dalla pronuncia della Corte costituzionale, 27 giugno 1973, n.91, in Foro it., 1973, I, c. 2014 ss. con nota di C. A. JEMOLO.

A seguito del processo di trasformazione dell'intero sistema del diritto di famiglia (attraverso gli interventi della Corte costituzionale, la riforma del 1975, l’introduzione della legge sul divorzio 1 dicembre 1970, n. 898 e la relativa riforma del 6 marzo 1987 n. 74)202, sta emergendo la tendenza ad una maggiore valorizzazione dell'autonomia negoziale dei coniugi203 , che trova riscontro in quell'orientamento giurisprudenziale, influenzato dalla dottrina prevalente, che ha considerato lecito l'accordo con il quale i coniugi regolano gli aspetti economici della separazione di fatto (anche se inidoneo a produrre gli effetti della separazione legale)204 ed ha ammesso la validità ed efficacia delle convenzioni modificative o integrative stipulate dai coniugi successivamente al decreto di omologazione(purché non incidano sui diritti e doveri inderogabili di cui all'art. 160 c.c.), o anche concluse prima dell'omologazione e non trasfuse nell'accordo

La giurisprudenza della Cassazione sostiene da tempo, in contrasto con la dottrina, la

radicale “nullità per illiceità della causa” degli accordi preventivi tra coniugi sul regime economico del divorzio: cfr., ad esempio, Cass. 1l agosto 1992, n. 9494, in Giur. it., 1992, I, 1496 ss.; per la critica, v. ampiamente, M. COMPORTI, Autonomia privata e convenzioni preventive di separazione, di divorzio e di annullamento del matrimonio, in Foro it., 1995, IV, c. 105 ss.

202 Cfr. X. XXXXXXX, Il nuovo diritto di famiglia, in Riv. dir. civ., 1975, I, p. 93 e ss.; con riguardo alla L. 6 marzo 1987, n. 74 di riforma del divorzio: X. XXXXXXXXX, Un nuovo divorzio. Il contenuto e il senso della riforma, in Riv. dir. civ., 1987, II, 125 ss.; X. XXXXXXXX, La riforma del divorzio: profili di diritto sostanziale (prime impressioni sulla legge 6 marzo 1987 n. 74), in Dir. fam. e pers., 1988, p. 438 ss. e X. XXXXX, Autonomia privata e "causa" familiare, cit.

203 X. XXXXXXX XXXXXXXXXX, L'autonomia privata nel diritto di famiglia. Saggi di diritto civile, Napoli, 1961, p. 383 ss.

204 Cfr. per tutte, Cass. 17 giugno 1992, n. 7470, in ,Rep. Foro it., 1993, voce Separazione tra coniugi, n. 18.

omologato, quando assicurino una maggiore vantaggiosità all'interesse protetto dalla norma (ad esempio quando si concorda un assegno di mantenimento in misura superiore a quella sottoposta ad omologazione) o quando siano meramente specificative dell'accordo stesso205 .

Il legislatore ha espresso addirittura il proprio favor verso gli atti di attribuzione patrimoniale stipulati tra i coniugi in occasione della separazione personale e del divorzio, disponendo uno specifico trattamento fiscale agevolato206.

La fenomenologia degli accordi tra i coniugi in vista della separazione o del divorzio è estremamente ampia e composita, riguardando sia interessi personali che patrimoniali, situazioni disponibili e indisponibili.

Mentre è assai discussa l'ammissibilità di pattuizioni che incidono sugli aspetti personali della separazione, ed in particolare sui rapporti fra genitori e figli207, dottrina e giurisprudenza sembra favorevole ad una regolamentazione negoziale dei rapporti patrimoniali, a prescindere dal

205 Cfr. Cass. 22 gennaio 1994, n. 657, in Corriere giur., 1994, p. 139 ss. con commento di

X. XXXXXXX; Cass. 24 febbraio 1993, n. 2270, in Corriere giur., 1993, 820 ss. Ha invece negato validità ad accordi intervenuti prima della omologazione e non inseriti nel relativo verbale: Xxxx., 5 gennaio 1984, n. 14, in Foro it., 1984, I, c. 401 (ma per la critica, x. X. XXXXXXXX, xx. xxx., x. 000, xx. 16).

206 Cfr. X.XXXXXXX, I trasferimenti di beni fra coniugi nel procedimento di separazione personale nel diritto civile e nelle leggi fiscali, in Vita not., 1993, p. 1075 ss.

207 Cfr. X. XXXXXXXXXXX, Diritto di famiglia, I, Milano, 1984, 692; X. XXXXX, I diritti e doveri che nascono dal matrimonio e la separazione dei coniugi, in Tratt. Xxxxxxxx, Persona e famiglia III, Torino, 1982, p. 106 ss.