Commissione per il mercato interno e la protezione dei consumatori
PARLAMENTO EUROPEO 2009 - 2014
Commissione per il mercato interno e la protezione dei consumatori
20.2.2012
DOCUMENTO DI LAVORO
sull'aggiudicazione dei contratti di concessione
Commissione per il mercato interno e la protezione dei consumatori Relatore: Xxxxxxxx Xxxxx
DT\893036IT.doc PE483.644v01-00
IT Unita nella diversità IT
PROPOSTA DI DIRETTIVA SULL'AGGIUDICAZIONE DEI CONTRATTI DI CONCESSIONE COM(2011)0897 DEF.
COD(2011)0437
L'aggiudicazione delle concessioni di lavori è soggetta attualmente solo alle disposizioni di base della direttiva 2004/18/CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi. Le concessioni di servizi sono unicamente coperte dai principi generali del trattato sul funzionamento dell'Unione europea (libertà economiche, non discriminazione, trasparenza, parità di trattamento, proporzionalità, reciproco riconoscimento). La presente proposta si affianca alla revisione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE sugli appalti pubblici attualmente in corso. Essa darà luogo all'adozione di uno strumento giuridico distinto che disciplinerà l'aggiudicazione dei contratti di concessione di lavori e servizi nel settore classico e nel settore dei servizi di utilità pubblica.
Nell'ambito dell'esame preliminare della proposta, il presente documento intende definire il valore aggiunto di tale iniziativa, determinare il tipo di norme necessarie e identificare le principali problematiche alle quali il progetto di relazione dovrà rispondere.
1. Quale valore aggiunto?
Il relatore è convinto del valore aggiunto di tale iniziativa per quattro motivi:
- Chiarire il quadro legislativo esistente. La moltiplicazione della giurisprudenza della Corte di giustizia (25 sentenze dal 2000) testimonia l'incertezza giuridica esistente. Varie nozioni devono essere precisate, benché le posizioni siano meno nette fra le imprese rispetto alle autorità aggiudicatarie1 (concessione, rischio, distinzione fra concessioni di servizi e di lavori, tra concessioni e altre forme di contratti – autorizzazioni o licenze – o fra concessioni e appalti pubblici).
- Garantire la stabilità e la sicurezza sul piano giuridico. L'evoluzione della giurisprudenza, l'assenza di un'applicazione uniforme dei principi del trattato e il mosaico giuridico esistente all'interno dell'UE creano un'incertezza del diritto che pregiudica i vari attori. Pur avendo indicato che le autorità aggiudicatarie sono tenute a rispettare i principi fondamentali del trattato2, la Corte di giustizia non ha tuttavia sufficientemente chiarito cosa implicassero questi ultimi.
- Sostenere l'azione delle autorità pubbliche per lo sviluppo e l'ammodernamento delle infrastrutture economiche e la promozione dei servizi pubblici
- Stimolare la concorrenza all'interno dell'UE e promuovere l'emergere di attori europei (garanzia della trasparenza e del carattere equo delle procedure, sanzione dell'utilizzo abusivo dei contratti in via amichevole). Il 40% delle imprese consultate nel 2010 si dichiara
1 SEC(2011) 1588 def., 20.12.2011, Allegato I B.
2 Causa C-324/98, Xxxxxxxxxx, 0000.
consapevole dell'esistenza di tali contratti1. La mancanza di regole chiare che mettano tutti i candidati su un piede di parità può penalizzare le PMI, ridotte al ruolo di subappaltatori2. L'apertura alla concorrenza non significa comunque una privatizzazione a passo forzato dei servizi pubblici.
È sorto l'interrogativo della logica di un'iniziativa separata dagli appalti pubblici. Essa si giustifica per la natura fondamentalmente diversa della concessione rispetto all'appalto pubblico: cessione di responsabilità dall'autorità pubblica al concessionario ed esistenza di un rischio economico legato alla gestione dei lavori/servizi. La concessione non è una forma di appalto pubblico; occorre quindi considerarne le specificità.
2. Di quali regole abbiamo bisogno?
Secondo il relatore:
- la definizione della concessione è fondamentale di fronte alla pluralità delle definizioni nazionali (delimitazione del campo di applicazione)
- le regole relative alle concessioni non devono essere un copia-incolla di quelle relative agli appalti pubblici
- le regole devono essere chiare, semplici e non creare eccessiva burocrazia
- occorre chiaramente riconoscere la libertà dei poteri pubblici di decidere l'organizzazione dell'esercizio delle loro missioni di servizio pubblico
- occorre rispettare il diritto di negoziare e di aggiudicare delle autorità pubbliche e degli operatori economici. Se le prime devono vedersi riconoscere un certo margine di manovra e discrezionalità nelle loro scelte, i secondi devono poter beneficiare di criteri obiettivi e trasparenti, considerati i vincoli temporali e finanziari connessi alla presentazione di una candidatura
- occorre garantire il rispetto dei diritti degli offerenti (diritto di ricorso, riservatezza delle informazioni, ecc.)
3. Principali problematiche
Le sezioni in appresso contengono una breve illustrazione dell'argomento, seguita dalle principali problematiche che il relatore intende approfondire.
a) Definizione di concessione
1 SEC(2011) 1588 def., 20.12.2011, Allegato I B, pag. 68.
2 SEC(2011) 1588 def., 20.12.2011, pag. 17.
Ricorrente nella giurisprudenza della Corte di giustizia (13 su 25 sentenze dal 2000), la definizione di concessione è fondamentale. La distinzione concessione/appalto pubblico resta imprecisa a livello europeo (definizione, ad opera della direttiva 2004/18/CE, di concessione rispetto al contratto di appalto pubblico).
→ Necessità di chiarire la definizione di concessione (livello/tipo di rischio, pertinenza di criteri più specifici – ad esempio percentuale del fatturato)
→ Distinzione tra concessioni di lavori e di servizi; definizione e regime giuridico applicabile alle concessioni miste. Gran parte delle concessioni di lavori includono concessioni di servizi, per cui è difficile determinare in quale categoria rientra questo tipo di contratto
→ Chiarimento della distinzione fra concessione e appalto pubblico (utilizzo per la concessione di termini relativi agli appalti pubblici, come "appalto" per "contratto", "prezzo" per "valore", ecc.)
b) Campo di applicazione ed esclusioni settoriali
La presente proposta si applica ai contratti il cui valore è pari o superiore a 5 milioni di euro (articolo 5), mentre una procedura semplificata si applica alle concessioni di servizi di 2,5-5 milioni di euro (articolo 5, paragrafo 2). Sono previste esclusioni (articoli 8-15) e deroghe (articolo 17).
Ex servizi non prioritari
La soppressione della distinzione esistente nelle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE fra servizi prioritari e non prioritari crea una certa indeterminatezza rispetto allo status dei servizi finora considerati come non prioritari, essendo esclusi dalla piena applicazione della direttiva "soltanto quei servizi che abbiano una dimensione transfrontaliera limitata" (considerando 21).
→ Identificazione precisa dei servizi contemplati
→ Pertinenza della restrizione dell'elenco dei servizi finora considerati non prioritari dalla direttiva 2004/18/CE (allegato II B)
→ Chiarimento della non applicazione delle disposizioni diverse da quelle relative alla pubblicazione per i servizi sociali/altri servizi specifici (articolo 17)
Energia
Le attività legate alla gestione di infrastrutture di rete nel quadro dell'esercizio di un diritto
esclusivo da parte dell'operatore economico (articolo 8, paragrafo 1) sono escluse. Pur risultando pragmatica (concorrenza inesistente dovuta alla concessione di un diritto esclusivo da parte dello Stato), tale esclusione non include le attività di fornitura di energia sottoposte a tariffe regolamentate dallo Stato in base a una perequazione tariffaria. Quest'ultima si ispira a principi di solidarietà sociale e territoriale (ogni cittadino riceve l'energia allo stesso prezzo indipendentemente dalla sua ubicazione sul territorio nazionale). L'ente pubblico non ha la scelta dell'operatore.
→ Opportunità di un'esclusione delle attività di fornitura di energia la cui tariffa è regolamentata dallo Stato
Acqua
Questo settore cristallizza varie opposizioni che suscitano timori rispetto a un'eventuale privatizzazione "a passo forzato".
→ Non ridurre la questione di tale settore a un semplice dibattito ideologico "a favore o contro" la privatizzazione
→ Necessità di affermare la libertà dei poteri pubblici di decidere l'organizzazione delle loro missioni di servizio pubblico
Altre esclusioni
La presente proposta sarebbe ambigua per altri settori (ad esempio servizi portuali, trasporti pubblici).
→ Necessità di chiarire le disposizioni in questione
c) Esclusione di principio: cooperazione pubblico-pubblico e impresa collegata
Cooperazione verticale ("in-house")
Le concessioni aggiudicate da un'amministrazione aggiudicatrice/un ente aggiudicatore a un'altra persona giuridica sono escluse a certe condizioni: esercizio sulla persona giuridica interessata di un controllo analogo a quello che l'amministrazione aggiudicatrice/l'ente aggiudicatore esercita sui propri servizi; esercizio per l'amministrazione aggiudicatrice/l'ente aggiudicatore di almeno il 90% delle attività della persona giuridica interessata; rifiuto di qualsiasi partecipazione privata (articolo 15, paragrafo 1). Tale cooperazione verticale, non prevista dalle attuali direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, risulta da una codificazione della
giurisprudenza della Corte di giustizia (sentenza Teckal1), nozione in seguito estesa al controllo congiunto esercitato da più amministrazioni aggiudicatrici (sentenza Coditel2) (articolo 15, paragrafo 3 della presente proposta).
Le principali critiche includono l'inopportunità della codificazione della giurisprudenza; l'arbitrarietà della scelta del 90% (la giurisprudenza constata solo la necessità per la persona giuridica interessata di effettuare la parte "essenziale" delle sue attività con l'amministrazione o le amministrazioni aggiudicatrici che la controlla/controllano; la necessità di avere un'analisi caso per caso; la percezione dello sviluppo dell'"in-house" come fonte di concorrenza sleale fra settori pubblico e privato.
Il rifiuto di qualsiasi partecipazione privata è stato altresì oggetto di critiche, sulla base della necessità di valutare l'obiettivo perseguito (fine commerciale/industriale o missione di servizio pubblico), al di là dell'esistenza stessa di tale partecipazione, o di autorizzare una partecipazione privata minoritaria.
→ Necessità di riconoscere il potere di auto-organizzazione delle amministrazioni aggiudicatrici/degli enti aggiudicatori e di escludere l'"in-house" dal campo di applicazione della direttiva
→ Interrogativo per quanto riguarda la scelta del criterio del 90% e le modalità di verifica del rispetto di tale soglia
→ Necessità di chiarire la nozione di attività esercitata dalla persona giuridica per le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori (numero di contratti? fatturato?)
→ Lo stesso tipo di questione emerge nel quadro di un controllo congiunto di più amministrazioni aggiudicatrici/enti aggiudicatori su una persona giuridica alle condizioni dell'"in-house" (articolo 15, paragrafo 3)
→ Interrogativo per quanto riguarda la pertinenza del rifiuto di qualsiasi partecipazione privata
Cooperazione orizzontale
La presente proposta esclude la cooperazione orizzontale fra autorità pubbliche (articolo 15, paragrafo 4). Essa codifica la giurisprudenza della Corte di giustizia (sentenza Hambourg3), subordinando tale esclusione a vari criteri (esclusione di qualsiasi partecipazione privata; effettiva cooperazione fra autorità pubbliche al fine di svolgere "congiuntamente" una missione di servizio pubblico; interesse pubblico come unico oggetto dell'accordo).
Compaiono altre condizioni cumulative non previste dalla giurisprudenza, come
1 Causa C-107/98, 1999.
2 Causa C-324/07, 2008.
3 Causa C-480/06, 2009.
l'impossibilità per le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori di realizzare sul mercato aperto, in termini di fatturato, più del 10% delle attività rilevanti nel contesto dell’accordo (articolo 15, paragrafo 4, lettera c)) o la mancanza di qualsiasi trasferimento finanziario fra le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori, eccezion fatta per quelli corrispondenti al rimborso dei costi effettivi di lavori, servizi o forniture (articolo 15, paragrafo 4, lettera d)).
→ Necessità di analizzare la pertinenza dei criteri proposti, in particolare quelli non emananti dalla giurisprudenza
→ Interrogativo per quanto riguarda la nozione di realizzazione della missione "congiuntamente" (idea che le autorità aggiudicatarie devono imperativamente condurre la missione insieme, mentre può accadere che una di esse la svolga per le altre)
Imprese collegate
Le concessioni aggiudicate da un'amministrazione aggiudicatrice a un'impresa collegata sono escluse (articolo 11, paragrafo 3). Ciò è stato talvolta percepito come un'estensione infondata dell'"in-house" nei settori speciali, con l'applicazione di criteri meno severi (criterio dell'80%).
→ Interrogativo per quanto riguarda il fondamento di tale disposizione e le conseguenze eventuali sull'apertura alla concorrenza
→ Necessità di analizzare l'impatto di tale disposizione sulle PMI
d) Garanzie procedurali
Pubblicazione e trasparenza
Le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori trasmettono elettronicamente alla CE un bando di concessione (intenzione di aggiudicare una concessione) e un avviso di aggiudicazione (risultati della procedura), basati su moduli standard e inviati per pubblicazione all'Ufficio delle pubblicazioni dell'UE, prima della pubblicazione nazionale. L'obbligo del bando di concessione si applica altresì alle concessioni di servizi di valore compreso fra 2,5 milioni e 5 milioni di euro (eccetto i servizi sociali e altri servizi specifici).
→ Pertinenza di una procedura del genere che risulta inutilmente complessa e pesante
→ Pertinenza del divieto di pubblicazione a livello nazionale prima della pubblicazione a livello europeo e possibilità di prevedere un invio simultaneo
Modalità di aggiudicazione dei contratti
La presente proposta prevede disposizioni che inquadrano le modalità di aggiudicazione dei contratti di concessione.
→ Interrogativo per quanto riguarda il ricorso alla gerarchizzazione e alla ponderazione dei criteri. Se la prima (articolo 39, paragrafo 3) garantisce agli offerenti un quadro chiaro e trasparente per preparare le proprie offerte, la seconda (obbligatoria in caso di offerta economicamente più vantaggiosa) limita il margine discrezionale delle autorità pubbliche e può condurre alla scelta di un candidato non ottimale (articolo 39, paragrafi 3 e 5)
→ La rigida affermazione del legame fra criteri di aggiudicazione e oggetto del contratto (articolo 39, paragrafo 2) esclude la presa in considerazione di altri criteri che potrebbero rivelarsi pertinenti (ad esempio vicinanza, norme sociali e ambientali)
→ La limitazione dei criteri per l'offerta economicamente più vantaggiosa (articolo 39, paragrafo 4) non risulta pertinente (la disposizione corrispondente nella proposta di revisione della direttiva 2004/18/CE non palesa questo carattere limitativo (articolo 66))
→ Ambiguità delle disposizioni sulla riservatezza delle informazioni trasmesse dagli offerenti alle autorità aggiudicatarie. Solo le soluzioni o le informazioni comunicate dagli operatori economici alle autorità aggiudicatarie in via espressamente riservata sembrano essere protette (articoli 24 e 35, paragrafo 5, lettera b)).
e) Modalità di esecuzione dei contratti di concessione
Durata
La proposta di direttiva definisce la durata della concessione sulla base del recupero degli investimenti effettuati nel corso della gestione dei lavori/servizi (articolo 16).
→ Necessità di chiarire tale definizione che prende in considerazione solo la fase di gestione dei lavori/servizi e non la fase di stabilimento e gli investimenti iniziali precedenti l'esercizio
→ Adattamento della definizione onde includere le concessioni già in atto in cui la parte di investimento è minima
→ Interrogativo per quanto riguarda l'inclusione di altri criteri per le concessioni di servizi (ad esempio performance)
Modifica dei contratti in corso
La presente proposta basa la necessità di una nuova procedura di aggiudicazione di concessioni sulla nozione di "modifica sostanziale" delle disposizioni del contratto in corso (articolo 42).
→ Chiarimento della nozione di "modifica sostanziale"
→ Determinazione di criteri concreti che consentano di identificarla
Conclusioni
Nonostante la levata di scudi suscitata dalla presente proposta, il relatore è convinto del suo valore aggiunto in quanto risponde all'attuale vuoto giuridico a livello europeo, solo parzialmente colmato dalla giurisprudenza evolutiva della Corte di giustizia.
Le disposizioni finali dovranno rispondere ad obiettivi di semplificazione e di certezza giuridica, da un lato, e di rispetto del principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche, dall'altro. Benché le problematiche evocate in questo documento siano lungi dall'essere esaustive, il relatore auspica che ne scaturisca un'autentica riflessione, al di là di un semplice dibattito ideologico "a favore o contro" un'iniziativa europea sulle concessioni.