PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO E ARBITRATO
Libera Università Internazionale degli Studi Sociali Xxxxx Xxxxx
Dottorato di ricerca in Diritto dell’arbitrato interno e internazionale – ciclo XX
PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO E ARBITRATO
candidato: dr. Xxxxxx Xxxxxxx tutor: xxxx. Xxxxxxx Xxxxxxxxx
a babbo e mamma
… vienes quemando la brisa con soles de primavera
para plantar la bandera con la luz de tu sonrisa …
PARTE 1) L’ARBITRATO RITUALE. 1. Introduzione. Dalle radici storiche del principio del contraddittorio alla codificazione del 1865. 2. La codificazione del 1942 e l’art. 101
c.p.c. 3. L’interpretazione «costituzionalmente orientata» dell’art. 101 c.p.c. 4. Il contraddittorio come tratto distintivo del processo. 5. Il principio del contraddittorio e le questioni rilevabili d’ufficio. 6. Segue. Il rapporto tra contraddittorio e questioni rilevabili d’ufficio nell’ordinamento francese. 7. Segue. L’evoluzione di legislazione, dottrina e giurisprudenza francesi. 8. Segue. La dottrina italiana: tesi di X. Xxxxx. 9. Segue. La tesi di X. Xxxxxxxxx. 10. Segue. La posizione della giurisprudenza e di altra parte della dottrina. 11. Principio del contraddittorio e arbitrato rituale: la codificazione del 1865 e l’interpretazione dottrinale. 12. La codificazione del 1942 e l’art. 816, comma 3, c.p.c.: l’interpretazione dei primi commentatori. 13. L’interpretazione «costituzionalmente orientata» dell’art. 816, comma 3, c.p.c. 14. Le prime interpretazioni giurisprudenziali dell’art. 816. comma 3, c.p.c.
15. Segue. L’art. 816, comma 3 (successivamente 4) c.p.c. nell’interpretazione della giurisprudenza. 16. Segue. Il rispetto del principio del contraddittorio in relazione ad aspetti specifici postisi all’attenzione della giurisprudenza. 17. Il rispetto del principio del contraddittorio in relazione ad aspetti messi in evidenza dalla dottrina. 18 La riforma dell’arbitrato. Introduzione. 19. Segue. La verbalizzazione dell’attività degli arbitri. 20. Segue. Gli effetti della violazione del contraddittorio. 21. Segue. L’art. 816-sexies c.p.c. Breve rassegna degli orientamenti antecedenti alla riforma relativamente all’art. 820 comma 3 c.p.c. 22. Segue. Il nuovo art. 816-sexies c.p.c. Introduzione. 23. Segue. Presupposti di applicazione della disposizione. 24. Segue. Il nuovo art. 43 comma 3 l.f. e la possibilità di applicare all’arbitrato l’istituto dell’interruzione in caso di fallimento di una delle parti. 25. Segue. Il nuovo art. 83-bis l.f. – 26. Segue. Gli effetti: l’assunzione da parte degli arbitri delle misure idonee a garantire l’applicazione del contraddittorio. 27. Segue. Il potere di sospensione del procedimento. 28. Segue. La facoltà di rinuncia all’incarico.
1. Oggetto della presente indagine è l’individuazione degli aspetti salienti del principio del contraddittorio nell’ambito del processo arbitrale. Prima, però, di entrare in medias res, appaiono opportune alcune osservazioni introduttive, relative al principio del contraddittorio in generale e al suo sviluppo nell’ambito del processo civile, alla luce del rapporto tra le disposizioni codicistiche e i principi costituzionali. Sarà così possibile individuare i principi enucleati da dottrina e giurisprudenza in relazione al processo civile e vedere se e in quale modo gli stessi siano applicabili o applicati in ambito arbitrale.
Da un punto di vista storico, il principio del contraddittorio – la cui essenza veniva riassunta nel brocardo audiatur et altera pars – ha costituito, a partire dalle elaborazioni medievali, il perno del processo, costituendo, nell’antitesi delle ragioni delle parti, lo strumento più idoneo alla ricerca della verità. L’ordo iudiciarius – cioè la procedura – era infatti fondato sul principio del contraddittorio, che lo pervadeva non solo in relazione all’atto introduttivo
ma anche al sistema delle prove, avendo il fine di assicurare l’eguaglianza delle parti tra loro e nei confronti del giudice.
La centralità del contraddittorio non veniva meno al momento del passaggio dall’età medievale a quella moderna, quando il principio veniva annoverato tra gli iura naturalia, in quanto tale inderogabile da parte del legislatore, civile o religioso che fosse.
Sebbene poi, nel corso dell’età moderna, si noti progressivamente un decadimento del contraddittorio1 e tale fenomeno si rafforzi nell’ambito delle codificazioni del secolo XIX (in relazione alle quali – per quanto si continui a parlare di principio del contraddittorio – sembra farsi riferimento non più a un’istanza di tipo etico, esterna al processo e alle quali le norme dovrebbero ispirarsi, ma al risultato dell’astrazione delle norme particolari contenute nel sistema), si può comunque notare, ponendo l’attenzione in particolare alla codificazione avvenuta nel nostro paese a seguito dell’unificazione nazionale, come il legislatore si sia comunque richiamato alla matrice giusnaturalistica del principio2.
Il codice di procedura civile del 1865 prendeva in considerazione il principio del contraddittorio all’art. 38, il quale stabiliva che «non si può statuire sopra alcuna domanda se non sentita o debitamente citata la parte contro cui è proposta, eccettuati i casi determinati dalla legge».
Veniva messo in evidenza dai commentatori3 come il principio avesse due fondamenti, uno logico e uno pratico.
Il fondamento logico deriva dal fatto che all’interno del processo si fa valere un rapporto giuridico che «ha essenzialmente una struttura bilaterale, imperniata sulla correlazione tra potere e vincolo». E la bilateralità del rapporto (ma un analogo discorso vale quando all’interno del processo viene azionato uno status personale, che viene comunque fatto valere nei confronti di una persona determinata) comporta la bilateralità del processo, il quale si svolge tra due parti, delle quali colui che assume l’iniziativa (attore) fa valere una ragione nei confronti di un altro soggetto (convenuto), il quale ha per definizione interesse a contraddire la domanda proposta nei suoi confronti.
Il fondamento pratico del contraddittorio risiede nel fatto che il fine del processo (la giustizia della decisione) non potrebbe essere raggiunto se l’iniziativa processuale fosse lasciata a una sola delle parti, la quale, mossa dal proprio interesse, è naturalmente portata a prospettare i fatti di causa in modo parziale e incompleto, ponendo l’accento esclusivamente sui fatti a sé favorevoli (e magari simulandone l’esistenza) e tacendo quelli a sé sfavorevoli. Il rimedio a questo pericolo è costituito dal contraddittorio, in quanto il convenuto, mosso da
1 In quanto «abbandonata la metodologia dialettica della ricerca, il contraddittorio tendeva ormai a risolversi in una meccanica contrapposizione di tesi ed, in ultima istanza, in una prova di forza»: X. XXXXXXX, «Audiatur et altera pars». Le matrici storico culturali del contraddittorio, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, 16.
2 Si vedano, in tal senso, le parole usate nella Relazione al Governo sul progetto di codice di procedura civile dal guardasigilli Xxxxxxxxx, riportate da X. XXXXXXX, Il principio del contraddittorio, in Riv. dir. proc., 1998, 674.
3 Si fa riferimento, in particolare, a X. XXXXX, Diritto processuale civile italiano, 2a ed., Roma, 1936, 87 ss.
opposti interessi, a sua volta è portato a prospettare i fatti di causa in modo parziale e incompleto, ponendo l’accento esclusivamente sui fatti a sé favorevoli (e magari simulandone l’esistenza) e tacendo quelli a sé sfavorevoli. In questo modo «per virtù del contradittorio la esposizione di ciascuna parte si integra e si rettifica, in servigio della decisione giusta», dal momento che, attraverso il gioco delle parti, il giudice ha la possibilità di individuare e utilizzare gli strumenti utili per la decisione.
Tale meccanismo funziona però qualora il convenuto partecipi effettivamente al processo, cosa che non si verifica di necessità, dal momento che il convenuto non ha l’obbligo, ma solo la facoltà/onere di contraddire. Imporre un obbligo di partecipazione violerebbe infatti la libertà dei soggetti e, inoltre, non necessariamente la mancanza di contraddittorio incide sulla giustizia della decisione, dal momento che «il contradittorio è uno strumento utile del processo quando via sia fondamento nel contradire: se non ce n’è, costituisce un ingombro». Posizioni sostanzialmente analoghe erano state espresse da Carnelutti4, il quale anch’egli pone l’accento sul principio del contraddittorio come espressione della bilateralità dell’azione e sui pericoli insiti nella prospettazione dei fatti di causa effettuata da una sola delle parti (naturalmente portata dal proprio interesse a inventare fatti a sé favorevoli e a nascondere fatti a sé sfavorevoli).
Il contraddittorio «rappresenta così il complemento e il correttivo dell’azione di parte nel processo» ma, ancora una volta, viene sottolineato come la scelta se contraddire o meno sia rimessa alla libertà del convenuto, il quale potrebbe anche non avervi interesse: «il difetto di contraddittorio può pregiudicare, ma non pregiudica in ogni caso lo scopo del processo; il contraddittorio è uno strumento utile del processo quando vi sono ragioni per contraddire; se non ve ne sono, è un ingombro».
Come è stato messo in evidenza5, le posizioni espresse dai predetti autori costituiscono «un completo ribaltamento della classica concezione giusnaturalistica», essendo ormai divenuto il contraddittorio un elemento accidentale all’interno degli atti che formano l’iter del processo.
E, d’altra parte, il confronto tra la struttura (possibilità per il giudice di statuire sulla domanda solo se la stessa è stata preventivamente portata a conoscenza del convenuto) e la funzione (che è non solo quella di garantire l’uguaglianza delle parti, ma anche quella di ricerca della verità e di realizzazione della giustizia) del contraddittorio porta a rilevare una
«parziale discrepanza» tra le stesse, dal momento che la ricerca della verità e della giustizia
4 X. XXXXXXXXXX, Lezioni di diritto processuale civile, Padova, 1933, II, 154 ss.
5 X. XXXXXXX, «Audiatur et altera pars» cit., 19.
2. Dall’art. 38 del codice di procedura civile del 1865 si passa all’art. 101 del codice di procedura vigente, il quale – rubricato «Principio del contraddittorio» – prevede che «il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è stata proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa». La disposizione – la quale costituisce una trasposizione del vecchio art. 38 c.p.c.8 – si rifà a una concezione tradizionale del principio, cioè alla garanzia che il soggetto contro il quale è proposta la domanda sia stato ritualmente citato in giudizio, in modo che possa, qualora lo ritenga opportuno, spiegare le sue difese.
In tale concezione tradizionale, ispirata ai principi liberali dello stato di diritto, il bene che si intende garantire attraverso il principio del contraddittorio è l’uguaglianza delle parti nella fase iniziale del processo, «mentre non è rilevante (o, meglio, non lo è dal punto di vista costituzionale) un’esigenza di tutela ulteriore, la quale tenga conto dell’eventualità che l’eguaglianza, astrattamente assicurata «a priori», possa poi anche non tradursi in garanzie concrete, nel corso del giudizio»9. Si tratta, pertanto, di una visione formale e statica del principio10, intesa a garantire una parità dei punti di partenza tra le parti attraverso il momento informativo della vocatio in ius ma non una sua estensione dinamica, che sia in grado di assicurare una effettiva parità tra i contendenti durante tutto il corso del giudizio.
Tale garanzia non è, peraltro, assicurata in via assoluta, dal momento che è fatta salva la possibilità per la legge di prevedere che il giudice possa pronunciare sulla domanda di parte anche indipendentemente dalla citazione in giudizio del convenuto. Pertanto la regola, sulla base della lettera della norma, è quella dell’attuazione del contraddittorio prima che il giudice pronunci il proprio provvedimento; l’eccezione è che sia possibile una pronuncia indipendentemente dall’instaurazione del contradditorio. Tali eccezioni – in relazione alle quali, nell’ottica del legislatore del 1942, era sufficiente che fossero fondate su disposizioni
6 In tal senso A. PROTO PISANI, Sub art. 101 c.p.c., in Comm. Allorio, Torino 1973, 1085‐1086.
7 Tale «insufficienza» del principio di uguaglianza delle parti (e del contraddittorio, che ne costituisce espressione) al fine della ricerca della verità in assenza di un’effettiva partecipazione degli interessati è messa in evidenza da chi individua nella più evoluta regola di collaborazione tra le parti e il giudice il principio che dovrebbe regolare il processo: in tal senso X. XXXXXX, La collaborazione nel processo civile, in Riv. dir. proc., 1966, 589 ss.
8 Xxxxx salvo il fatto che è espressamente prevista la dizione «Principio del contraddittorio» e che, dall’interpretazione letterale della stessa, sembrerebbe di doversi desumere che sia condizione necessaria per la decisione non solo la citazione in giudizio della parte ma anche la sua effettiva presenza in giudizio. La dottrina, peraltro, unanimemente ritiene l’insostenibilità dell’interpretazione letterale della disposizione: v., per tutti, X. XXXXXXXX, Commento al codice di procedura civile, 3° ed., Napoli, 1957, I, 282‐283.
9 La definizione è di L.P. COMOGLIO, Contraddittorio, in Dig. Disc. Priv., sez. civ., IV, Torino 1989, 3.
10 Alla quale aderisce, per esempio, X. XXXXXXXXX, voce Contraddittorio (dir. amm.), in Enc. dir., IX, Milano 1961, 738.
3. Vale peraltro la pena di sottolineare come l’interpretazione tradizionale dell’art. 101 c.p.c. sia ben presto stata superata a seguito dell’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, la quale ha imposto una nuova lettura anche delle norme processuali.
In particolare, per quanto riguarda il principio del contraddittorio, si è ben presto fatta strada l’idea della necessità di un’interpretazione più ampia, che rendesse compatibile la disposizione dell’art. 101 c.p.c. con i principi costituzionali, non solo la mera esigenza della difesa tecnica garantita in prima istanza dall’art. 24 comma 2 Cost., ma anche con l’art. 3 Cost., così da interpretare il contraddittorio come una delle espressioni del principio di uguaglianza.
Tale lettura, costituzionalmente orientata, ha messo in evidenza come la parità di condizioni di partenza tra le parti sia una condizione necessaria ma non sufficiente a tutelare le posizioni delle parti, le quali devono essere messe in condizione di far valere paritariamente le loro ragioni per tutta la durata del processo e in relazione a ogni tipo di attività che si svolge al suo interno.
Si è fatta allora strada, grazie anche all’opera di concretizzazione dei principi costituzionali svolta dalla giurisprudenza della Corte costituzionale13, una differente idea di contraddittorio, di tipo non formale ma sostanziale, «nel senso che le parti devono poter svolgere le loro difese in modo pieno e senza arbitrarie limitazioni: qualunque disposizione legale in contrasto con queste regole deve considerarsi incostituzionale e perciò invalida»14.
11 Sul tema del rispetto del contraddittorio nell’ambito dei procedimenti speciali si fa rinvio, per maggiori informazioni, al noto saggio di X. XXXXXXXXX, Principio del contraddittorio e procedimenti speciali, in Riv. dir. proc., 1975, 577 ss.
12 X. XXXXXXXXX, op. cit., 584.
13 La quale, in una serie di sentenze, ha eliminato le norme che non garantivano o comunque restringevano ingiustificatamente il diritto al contraddittorio, tra le quali, a mero titolo d’esempio, gli artt. 247 e 248 c.p.c.
14 In tal senso E.T. XXXXXXX, Il principio del contraddittorio nel processo civile italiano, in La protezione giuridica del lavoratore ‐ Il principio del contraddittorio nel processo civile penale e amministrativo, Varese 1968, 130‐ 134.
4. Particolare importanza nell’ottica di valorizzazione del principio del contraddittorio hanno assunto gli studi finalizzati a studiare la figura del processo e a enucleare le differenze tra gli schemi processuali e quelli meramente procedimentali. Tali studi, prendendo spunto dalla progressiva diffusione del fenomeno della partecipazione degli interessati (id est: destinatari degli effetti) all’iter di formazione del provvedimento e alla fase di ricognizione dei presupposti dello stesso, erano e sono per l’appunto finalizzati a individuare quali siano i requisiti, in presenza dei quali un procedimento – termine con il quale si identifica una
«determinata sequenza di “norme”, nonché degli “atti” da esse disciplinati e delle “posizioni soggettive” da esse estraibili, in vista del – e compreso il – compimento di un atto finale»16
– assume le caratteristiche del processo.
A tal proposito la partecipazione al procedimento non solo dell’autore ma anche dei soggetti nella cui sfera giuridica il provvedimento finale è destinato a spiegare i suoi effetti costituisce un elemento necessario ma non sufficiente a qualificare il processo, dal momento che ciò che caratterizza il processo non è l’an della partecipazione ma le modalità con le quali questa si verifica (il quomodo).
E tale quomodo, che permette di distinguere le due species appartenenti a un unico genus, è
«la struttura dialettica del procedimento, cioè, appunto, il contraddittorio»17.
In questo modo il ruolo del contraddittorio diventa centrale, tanto da divenire il tratto distintivo del processo.
15 Così X. XXXXXXXXXX, Contraddittorio (principio del), in Nss. D. I., IV, Torino 1959, 460.
16 La definizione è di X. XXXXXXXXX, Procedimento e processo. Teoria generale, in Enc. dir., XXXV, Milano, s.d., ma 1986, 819.
17 ID., op. ult. cit., 827.
18 ID., op. loc. ultt. citt.
5. Prima di focalizzare l’attenzione sul problema del contraddittorio nell’arbitrato – pur esulando dalla presente indagine un’analisi puntuale delle problematiche che il contraddittorio pone nell’ambito del processo civile – appare opportuno mettere in evidenza una questione che da molti anni tiene desta l’attenzione di dottrina e giurisprudenza, e cioè l’attuazione del principio del contraddittorio in relazione alle questioni rilevabili d’ufficio. La norma di riferimento in relazione alla questione è costituita, all’interno del codice di procedura civile, dall’art. 183, comma 4 (ex comma 2), in base al quale il giudice «indica alle parti le questioni rilevabili d’ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione». La disposizione, interpretata letteralmente, sembra lasciare al giudice la facoltà discrezionale di indicare le questioni rilevabili d’ufficio, senza che il mancato esercizio del potere di rilevare la questione possa in qualche modo incidere sulla validità della sentenza pronunciata tenendo conto di una questione in senso tecnico (preliminare o pregiudiziale) o comunque di un punto di fatto o di diritto sui quali le parti non abbiano potuto, anteriormente alla decisione, spiegare le proprie difese (cd. sentenza della terza opinione o della terza via).
La dottrina, nei suoi commenti alla norma, non mancava di mettere in evidenza come il codice non avesse dato seguito alle aspirazioni che aveva suscitato19 e, tuttavia, cercava di trovare delle soluzioni che permettessero di garantire il rispetto del principio del contraddittorio al di là dell’interpretazione letterale della disposizione.
Tale autore, partendo dal presupposto che l’obbligo di sollevazione, da parte del giudice, delle questioni rilevabili d’ufficio non possa trovare fondamento sull’interpretazione letterale dell’art. 183 c.p.c., rinviene l’esistenza di tale obbligo attraverso «una più comprensiva visione dei rapporti tra i poteri del giudice ed i poteri delle parti, che trova il suo fondamento nell’art. 101 cod. proc. civ., interpretato alla luce dello art. 24, 2° comma della Costituzione».
Il principio di cui all’art. 101 c.p.c., interpretato alla luce dei principi costituzionali e non secondo la lettera della disposizione (che ne limiterebbe l’applicazione al momento della costituzione del rapporto processuale), porta infatti a sostenere che il rispetto del principio
19 Si vedano, in tal senso, le osservazioni di X. XXXXXXXX, Commento al codice di procedura civile, 2a ed., Napoli 1956, II, 82.
20 X. XXXXXX, La collaborazione nel processo civile, in Riv. dir. proc., 1966, 591‐592 e 608.
21 X. XXXXX, Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio, in Riv. dir. proc., 1968, 217 ss.
6. L’elaborazione teorica relativa al problema del rapporto tra contraddittorio e questioni rilevabili d’ufficio si arricchisce, negli stessi anni, dell’esperienza maturata in altri ordinamenti in relazione al medesimo tema e, in particolare, nell’ordinamento francese. In Francia, pur in assenza di una norma di carattere costituzionale che garantisca espressamente il diritto di difesa, è principio acquisito in dottrina e giurisprudenza quello che considera fondamentale il diritto di difesa e il collegato principio del contraddittorio e, in particolare a partire dagli anni ’60 del ’900, si è posto all’attenzione degli studiosi il problema dell’obbligo o meno, per il giudice, di sottoporre alla preventiva discussione gli elementi rilevanti per la decisione non rilevati direttamente dalle parti.
Particolarmente importanti per lo studio e lo sviluppo del tema risultano gli studi di Xxxxx Xxxxxxxx, il quale, in numerosi saggi24, affermava il principio secondo il quale il giudice avrebbe non la mera facoltà ma l’obbligo di provocare la preventiva discussione tra le parti ogniqualvolta rilevi un elemento rilevante per la decisione. Tale opinione trovava peraltro sostegno, secondo l’autore, in numerose decisioni della giurisprudenza che avevano dichiarato l’annullabilità di sentenze pronunciate sulla base di elementi non discussi preventivamente tra le parti; l’autore, inoltre, riteneva che tale principio dovesse estendersi anche a quelle pronunce in cui il giudice decidesse la controversia o comunque qualificasse il rapporto controverso sulla base di norme differenti da quelle prospettate come applicabili dalle parti, qualora non avesse suscitato la discussione sulla differente qualificazione giuridica ritenuta corretta.
22 ID., op. cit., 222‐223 e 226.
23 ID., op. cit., 220.
24 X. XXXXXXXX, Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle: le respect des droits de la défense en procédure civile, in Mélanges en l’honneur de Xxxx Xxxxxx, Paris, 1961, II, 175 ss., ora in Ecrits, I, Etudes et notes de procédure civile, Xxxxx 0000, 60 ss.; Id., Le rôle respectif du juge et des parties dans l’allégations des faits, in Ecrits cit., 38 ss.; Id., La reforme du Code de procédure civile par le décret du 13 octobre 1965 et les principes directeurs du procès, in Etudes cit., 181 ss.
Le tesi di Xxxxxxxx erano destinate ad avere una profonda influenza non solo nel dibattito dottrinale, ma finirono per incidere sui numerosi interventi legislativi sul tema in questione. Un primo intervento venne attuato attraverso il decreto 13 ottobre 1965, il cui art. 82, prevedendo che «aucun moyen, même d’ordre public, non soulevé par les parties ne pourra être examiné d’office sans que celles-ci aîent été appellés à prèsenter leur observation à cette egard», impone appunto al giudice di permettere alle parti di presentare le loro osservazioni su qualunque «moyen», pena l’impossibilità di esaminarlo d’ufficio.
Negli anni successivi veniva tuttavia avviata la complessiva riforma del codice di procedura civile attraverso una serie di decreti governativi, tra i quali riveste particolare importanza il decreto 9 settembre 1971 – recante i principi fondamentali del processo –, il cui art. 16 imponeva espressamente al giudice di rispettare il principio del contraddittorio e di sottoporre al dibattito tra le parti le questioni rilevabili d’ufficio (con l’unica eccezione dei moyens d’ordre public, rilevabili d’ufficio anche senza previo contraddittorio tra le parti), così come era previsto che dovessero essere sottoposte alla discussione delle parti le spiegazioni integrative che il giudice chiedesse a una di esse.
Quando però poi i vari decreti di riforma vengono riuniti in un testo unitario, destinato a divenire il nuovo codice di procedura civile, si assiste a un rovesciamento delle originarie impostazioni, dal momento che l’art. 16 c.p.c. non prevede più né che il giudice sia tenuto a rispettare il principio del contraddittorio (ma solo che lo faccia rispettare alle parti) né che sia tenuto a suscitare il contraddittorio delle parti sulle questioni rilevabili d’ufficio; l’unica garanzia che continua a essere assicurata è il contraddittorio tra le parti (prevista dall’art. 15, che impone alle parti di portarsi vicendevolmente a conoscenza le ragioni di fatto e di diritto nonché i mezzi di prova richiesti in tempo utile per poter organizzare le proprie difese), mentre rimangono inalterati i poteri del giudice, non solo ai fini della qualificazione giuridica del rapporto controverso ma anche in relazione alla rilevazione delle questioni rilevabili d’ufficio, senza però che il loro esercizio sia subordinato alla preventiva attivazione del contraddittorio tra le parti.
7. A seguito dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni, si assiste a differenti tipi di reazione in dottrina e giurisprudenza.
25 La giurisprudenza tuttavia non sempre dava seguito a quanto previsto dalle norme in modo coerente, continuando pertanto a sussistere delle decisioni in cui i giudici rilevavano «in segreto» le questioni. Si veda un elenco delle decisioni della Corte di Cassazioni in X. XXXXXXXX, Les moyens relevés en secret par le juge, JCP, 1977, I, 2849.
In dottrina, sebbene qualcuno salutasse con favore la novità, ritenendo che il principio del contraddittorio in effetti non potesse riguardare il rapporto tra parti e giudice ma esclusivamente il rapporto tra le parti tra loro26, la maggioranza degli autori era invece fortemente critica nei confronti delle nuove disposizioni. Alcuni, tuttavia, pur ritenendo che il mancato obbligo di rilevazione e trattazione delle questioni rilevabili d’ufficio comportasse una violazione del principio del contraddittorio, si limitavano a prendere atto della situazione27; altri, invece, pur prendendo atto dei mutamenti legislativi, non attribuivano agli stessi portata rilevante, ritenendo che le norme degli anni 1971/1972 (quelle, cioè, che espressamente prevedevano la necessità del rispetto del contraddittorio anche da parte del giudice) fossero mere esplicazioni di un principio generale e cogente, con la conseguenza che il venir meno delle norme positive di attuazione non avrebbe comportato il venir meno del principio presupposto, di cui tali norme sono espressione28.
Differente invece la strada intrapresa dalla giurisprudenza, che distingueva il campo di estensione del dovere di rilevazione del giudice a seconda che la questione rilevabile d’ufficio fosse di puro diritto (moyen de pur droit) ovvero mista di fatto e di diritto (moyen mélangé de fait et de droit), intendendosi quest’ultima l’ipotesi in cui la sollevazione di una questione di diritto comporti la rilevanza di elementi di fatto precedentemente non considerati tra le parti.
Sulla descritta situazione interveniva una decisione del Conseil d’État30, il quale dichiarava l’annullamento dell’art. 16 del codice di procedura civile nella parte in cui dispensava il giudice dall’osservare il principio del contraddittorio, allorquando rilevasse d’ufficio una questione di puro diritto. La sentenza tuttavia operava una distinzione tra l’ipotesi in cui il giudice avesse l’obbligo di sollevare la questione rilevabile d’ufficio (moyen d’ordre public) e il caso in cui avesse invece meramente il potere (ma non l’obbligo): in quest’ultimo caso la previa discussione tra le parti sarebbe necessaria, nel primo caso no.
La decisione31, sebbene costituisse un passo in avanti nel senso dell’ampliamento del raggio di applicazione del principio, lasciava tuttavia delle perplessità, non solo perché fondava l’operatività del contraddittorio sulla distinzione – di non facile interpretazione – tra questioni che possono e questioni che debbono essere rilevate d’ufficio, ma soprattutto
26 In tal senso X. XXXXXXXX, Les moyens relevés en secret par le juge, JCP, 1977, I, 2849.
27 X. XXXXXX, obs, in Rev. trim. dr. civ., 1976, 826.
00 X. XXXXXXXXXX, Xxxxxx xx xx xxxxxxx et procédure civile, D. 1978, chron. VIII, 36‐38.
29 Si vedano le decisioni giurisprudenziali riportate da X. XXXXXXX, obs, in Rev. trim. dr. civ., 1979, 417 ss.
30 Sentenza 18 ottobre 1979 Rassemblement des nouveaux avocats de France, in Dalloz 1979, 606, note X. XXXXXXXX; Gaz. Pal. 1980, 1, 6, note X. XXXXXX; JCP, 1980, II, 19288, concl. XXXXX et note X. XXXX, RTD civ. 1980, 145, obs. X. XXXXXXX.
31 Sostanzialmente rispettata dalla giurisprudenza: vedi le decisioni riportate da X. XXXXXXX, obs, in Rev. trim. dr. civ., 1980, 598 ss. e 1981, 200 ss.
Ma anche la situazione creatasi a seguito della ricordata sentenza del Conseil d’État era destinata ben presto a essere superata, a seguito sia di nuove pronunce giurisprudenziali che, soprattutto, di nuove modifiche apportate dal legislatore.
Quanto al primo punto, il nodo dell’art. 16 c.p.c. veniva affrontato dalla Chambre Mixte della Cour de Cassation con due sentenze del 10 luglio 198133, le quali stabiliscono, da un lato, che la necessità del preventivo rispetto del contraddittorio trova applicazione in ordine alle questioni processuali, rilevabili d’ufficio, che potrebbero dar luogo a una pronuncia di fin de non recevoir; dall’altro che l’obbligo di suscitare il contraddittorio sulle questioni rilevabili d’ufficio vale anche in relazione a qualsiasi moyen d’ordre public, indipendentemente dal fatto che il giudice abbia l’obbligo ovvero la facoltà discrezionale di rilevarlo. Nulla invece veniva detto in relazione ai moyens nécessairement dans la cause (cioè agli elementi già presenti all’interno del giudizio ma dei quali il giudice si appresti a dare una qualificazione differente da quella data dalle parti), ma in dottrina si è ritenuto34 - pur criticando l’occasione persa dalla Cassazione per fare chiarezza sul punto - che le affermazioni di principio contenute nella sentenza avessero portata generale e che fosse quindi necessario il preventivo contraddittorio anche nel caso in cui il giudice voglia esclusivamente dare una differente lettura giuridica dei fatti o delle ragioni della controversia.
Quanto alle modifiche legislative, veniva approvata, in data 12 maggio 1981, una nuova modifica all’art. 16 c.p.c., che riaffermava definitivamente la necessità del previo contraddittorio di parte su qualunque questione rilevabile d’ufficio, prevedendo, al primo comma, che le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction (con una formula molto ampia, in quanto riferita a ogni possibile circostanza); al secondo comma, che le juge ne peut retenir dans sa décision les moyens, explications et les documents invoqués ou produits par le parties que si celles-ci ont été à même d’en debattre contradictoirement (sancendo pertanto l’estensione del principio a qualunque elemento – questioni, spiegazioni e documenti -, di fatto o di diritto – sia esso di puro diritto ovvero di diritto misto a fatto –, di rito o di merito, che il giudice è condotto a prendere in considerazione) e, al terzo comma, che il [cioè le juge] ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à presenter leurs observations (con la definitiva previsione dell’obbligo per il
32 In tal senso X. XXXXXXX, obs, in Rev. trim. dr. civ., 1980, 147.
33 Riportate in Dalloz, 1981, 637.
34 V. A. XXXXXXXX, L’art. 00 xx xxxxxxx xxxx xx procédure civile, version 1981, D. 1982, chron., 56.
giudice di permettere alle parti di presentare le loro osservazioni sulle questioni di diritto rilevate d’ufficio).
8. L’interessante parabola – a lieto fine, si potrebbe dire – del principio del contraddittorio all’interno del codice di procedura francese (e la notevole messe di interventi dottrinali e giurisprudenziali che hanno accompagnato le evoluzioni legislative)35 ha finito per stimolare un rinnovato interesse per il problema del rapporto tra le questioni rilevabili d’ufficio e il contraddittorio anche nella nostra dottrina. Si fa riferimento, in particolare e innanzitutto, a un articolato saggio di Xxxxx del 198436, il quale si avvicina al tema anche attraverso un’approfondita analisi degli ordinamenti vicini al nostro (e appunto, in particolare, quello francese).
L’autore, partendo dall’art. 24, comma 2, Cost., ritiene che dalla norma «discenda la necessità dell’integrale attuazione del contraddittorio in ogni fase del procedimento ed in particolare la necessità che le parti siano poste in condizione di poter interloquire e difendersi preventivamente su ogni aspetto della decisione»37. Conseguentemente a tale impostazione il problema diviene allora quello di comprendere quale debba essere l’oggetto del contraddittorio, ossia l’individuazione degli elementi/punti della controversia in relazione ai quali debba, precedentemente alla decisione, essere stata possibile la discussione delle parti, a pena di invalidità della sentenza.
A tal proposito non viene ritenuta soddisfacente la posizione espressa da Denti38, sia perché la necessità di suscitare il contraddittorio solo quando il giudice decide (e non quando si limita a conoscere) la questione porterebbe a escludere la rilevanza del contraddittorio ogni qual volta in cui la questione sia risolta in modo da non decidere la controversia, sia perché
– ed è questa la critica che appare più penetrante – al di là delle questioni pregiudiziali (e
35 Per quanto riguarda le principali opere di dottrina successive al periodo di riforme del codice di procedura civile si vedano, in particolare: M.‐X. XXXXXX‐XXXXX, Généralités sur le principe du contradictoire (droit processuel), thèse Xxxxx XX, 0000; X. XXXXXXX, Principe de la contradiction, in J.‐Cl. de procédure civile, 1991, fasc. 114; X. XXXXXXXX, Le droit de être entendu, Mélanges X. Xxxxxx, 1991, 149; X. XXXXXXXXX, Quelques observations sur le principe du contradictoire, in L’État de droit. Xxxxxxxx X. Xxxxxxxx, 0000, Xxxxxx, 000; X. XXXXXXXXXX, Les droits de la défense et le principe de la contradiction, in Procédures et effectivité des droits, Bruxelles, Bruylant, Nemesis, Coll. “Droit et justice”, 2003, 167; X. XXXXXXX, Xx xxxxxxxx xx xxxxxxxxxxxxxx xx xxxxx xxxxxxxxxx, xxxxx Xxxxxxxx, xxx. 0000; X. XXXXXXX, Principe de la contradiction, in J.‐Cl. de procédure civile, 2003, fasc. 114; M.‐X. XXXXXX‐XXXXX, V° Contradictoire, in Dictionnaire de la justice (publié sous la direction de X. XXXXXX), Paris, 2004, 236‐243F. XXXXXXXXX ET XXXX, Droit processuel/Droit commun xx xxxxx xxxxxxx xx xxxxxx, 0x xx., Xxxxx, 0000; M.‐X. XXXXXXX‐XXXXXXX, Le juge et la contradiction, in Le NCPC (1975‐ 2005), Économica, 2006, 295; X. XXXXXXXXX‐X. XXXXXXX, Droit processuel/Droit interne xx xxxxx xxxxxxx xxxxxxxxxxxxx, 00x xx., Xxxxx, 0000; X. XXXXXXX, Du principe de la contradiction, Thèse, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, 2006, préface X. XXXXXX.
36 X. XXXXX, Contraddittorio e poteri decisori del giudice, in Studi Urbinati, anno XLIX, X.x., x. 00, Xxxxx xx Xxxxxxxx 0000.
37 ID., op. cit., 50.
38 Sulla quale vedi supra, § 6.
Di conseguenza la possibilità di mancato rispetto del contraddittorio si pone, oltre che per le questioni pregiudiziali in senso proprio, in tutta una serie di ipotesi, nelle quali, attraverso l’esercizio dei propri poteri decisori, il giudice introduce in qualsiasi modo degli elementi nuovi in relazione al giudizio di fatto ovvero di diritto.
Per esempio, in relazione alle questioni di diritto, problemi in ordine al rispetto del principio del contraddittorio possono presentarsi in relazione all’esercizio del potere, da parte del giudice, di interpretazione della domanda ai sensi dell’art. 112 c.p.c. (nel senso che è leso il diritto di difesa della parte qualora l’ambito oggettivo della domanda sia fissato in sede di decisione anziché in precedenza), in relazione al potere di identificazione della norma applicabile e di qualificazione giuridica del rapporto controverso (qualora il giudice opti per l’applicazione di una norma o per una qualificazione differenti da quelle prospettate da una delle parti in giudizio), in caso di utilizzazione di fonti normative straniere (in quanto la difficoltà di interpretazione o anche di semplice corretto reperimento delle fonti rende assai probabile una decisione a sorpresa), in caso di giudizio di xxxxxx (qualora le parti non abbiano previamente conosciuto e discusso il criterio che il giudice utilizzerà ai fini della decisione).
Quanto, invece, agli elementi di fatto non allegati dalle parti che il giudice può porre a fondamento della decisione – e in relazione ai quali si può porre un problema di rispetto della garanzia del contraddittorio – si fa riferimento ai fatti notori ex art. 115, comma 2,
c.p.c. (la cui «notorietà» non è di per sé sufficiente a escludere a priori l’esigenza del contraddittorio, dovendosi comunque garantire alle parti, prima della pronuncia della sentenza, la possibilità di eventualmente dedurre prove contrarie in relazione al fatto ritenuto notorio) nonché ai fatti secondari che, pur senza essere stati allegati o indicati dalla parte, emergano comunque in giudizio e che siano rilevanti come fonte indiretta di prova per i fatti principali.
Ma la necessità di garantire il rispetto del contraddittorio si può porre anche in relazione a elementi introdotti non ex novo dal giudice ma a opera delle parti, di nuovo in relazione sia al giudizio di diritto – per esempio in relazione a fatti secondari (allegati dalle parti ma non connessi a istanze probatorie o ad argomentazioni difensive), in caso di allegazione di fatti costitutivi con qualificazione giuridiche concorrenti, in caso di proposizione di domande alternative o subordinate – che al giudizio di fatto, qualora il giudice disponga di poteri discrezionali nell’accertamento del fatto stesso (quanto alla possibilità di utilizzare le risultanze di una prova precostituita non indicate come elementi di prova dalle parti nonché
39 È la posizione espressa, per esempio, da L.P. COMOGLIO, sub art. 24, in Commentario della Costituzione, a cura di X. XXXXXX.
qualora il giudici utilizzi, ai fini della decisione, argomenti di prova, presunzioni semplici e prove atipiche, in relazione ai quali normalmente le parti non sono messe in grado di conoscerne anticipatamente l’utilizzazione e quindi di potersi difendere adeguatamente).
Quanto, infine, alle conseguenze del mancato rispetto del contraddittorio, in assenza di una norma specifica che preveda la sanzione, l’autore ritiene che il vizio dia origine a una nullità assoluta, inquadrabile tra gli errores in procedendo di cui all’art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c. e rilevabile in ogni stato e grado del processo, purché il punto della decisione sia effettivamente rilevante ai fini della stessa, in questo modo escludendo che la mancata attivazione del contraddittorio possa avere efficacia invalidante se relativa a un elemento che non ha inciso sul concreto contenuto della decisione.
9. Le tesi di Xxxxx, ispirate a una nozione ampia del contraddittorio, inteso quale regola generale che deve permeare lo svolgimento del processo al fine di garantire l’effettiva tutela del diritto di difesa delle parti, venivano però fatte oggetto di serrate obiezioni in un saggio di Xxxxxxxxx00, il quale, prendendo spunto dalla critica del fenomeno del «formalismo delle garanzie»41, affronta il problema del rapporto tra poteri officiosi del giudice e principio del contraddittorio da un differente angolo visuale rispetto a quello utilizzato da Xxxxx, ponendosi cioè «secondo un’ottica posteriore alla decisione».
A tal proposito, secondo l’autore, occorre distinguere tra l’ipotesi in cui, a seguito del mancato ottemperamento dell’obbligo di provocare il contraddittorio nell’esercizio dei propri poteri officiosi, il giudice abbia pronunciato una sentenza ingiusta dall’ipotesi in cui, invece, abbia pronunciato una sentenza corretta.
Nel primo caso, il problema del contraddittorio non si porrebbe, dal momento che rimarrebbe, per così dire, assorbito dall’errore compiuto dal giudice, da riparare nel successivo grado di giudizio.
Nel secondo caso, invece, il problema di un autonomo rilievo del vizio astrattamente si pone, ma l’analisi delle questioni rilevabili d’ufficio, che fanno parte del comune patrimonio non solo del giudice ma anche dei rappresentanti tecnici delle parti, porta a dire che il reale motivo della mancata attivazione del contraddittorio non è costituito dall’omissione del giudice, ma dalla scarsa attenzione dei difensori delle parti. Così che «l’inosservanza del dovere del giudice di stimolare il contraddittorio delle parti sulle questioni rilevabili d’ufficio non mette in giuoco, contrariamente a ciò che alla superficie può apparire, il principio del contraddittorio ... Trattandosi del dovere di sollecitare la previa discussione su questioni che appartengono al comune sapere di tutti i soggetti del processo, il principio che viene in considerazione è un altro [cioè quello di reciproca collaborazione del giudice con le
40 X. XXXXXXXXX, Questioni rilevabili d’ufficio, diritto di difesa e «formalismo delle garanzie», in Riv. trim. dir. proc. civ., 1987, 569 ss. (attualmente in Formalismi e garanzie. Studi sul processo civile, Torino 1995, 174 ss.). 41 Inteso come svilimento della cultura delle garanzie, anche costituzionali, «viste e celebrate per se stesse, con indifferenze sovrana verso il contesto e gli scopi».
E, secondo l’autore, la correttezza dell’impostazione che nega che il mancato rispetto del contraddittorio dia origine a un vizio di nullità della sentenza sarebbe confermata dal regime delle impugnazioni.
Infatti, per quanto riguarda l’appello, qualora il soccombente non lamenti, assieme alla violazione del contraddittorio, anche l’ingiustizia della sentenza, nell’impossibilità di ottenere la rimessione in primo grado in virtù della tassatività delle ipotesi di cui agli artt.
353 e 354 c.p.c., si dovrebbe ritenere che l’appello sia viziato da inammissibilità per mancanza di interesse all’impugnazione.
Quanto invece al ricorso per cassazione, in particolare nell’ipotesi in cui il soccombente lamenti sia la violazione del contraddittorio che la soluzione sfavorevole della questione rilevata d’ufficio, se fosse data autonoma rilevanza alla violazione del contraddittorio si dovrebbe arrivare alla paradossale conseguenza che al giudice ad quem sarebbe inibito di decidere la questione rilevabile d’ufficio, sebbene di fronte a esso si sia potuto pienamente sviluppare il contraddittorio.
L’indirizzo non era tuttavia granitico, in quanto, almeno una volta, la Cassazione aveva abbracciato l’opposto orientamento44, affermando in massima che «il giudice, che ritenga, dopo l’udienza di trattazione, di sollevare una questione rilevabile d’ufficio e non considerata dalle parti, deve segnalarla alle medesime e consentire loro di eccepire e di argomentare in merito; qualora il giudice decida la controversia sulla base di una questione non previamente sottoposta alle parti, la sentenza è nulla per violazione del principio del contraddittorio»; tale orientamento è stato successivamente confermata da Xxxx. 5 agosto
42 ID., op. cit., 183‐184.
43 In tal senso, da ultimo, Xxxx. 27 luglio 2005, n. 15705, in Xxx. xxx. xxxx., 0000, 000, xxxxxx xx xxxxxxxx xx xxxx richiamate in motivazione.
44 Si fa riferimento a Xxxx. 21 novembre 2001, n. 14637, in Giust. civ., 2002, I, 1611, con nota adesiva di F.P. XXXXX e Xxxx. it., 2002, 1363, con nota contraria di X. XXXXXXXXX.
2005, n. 1657745, da Xxxx. 31 ottobre 2005, n. 3110846, nonché, da ultimo, da Xxxx. 9 giugno 2008, n. 15194, secondo la quale «il giudice non può decidere la lite in base ad una questione rilevata d’ufficio senza averla previamente sottoposta alle parti, al fine di provocare sulla stessa il contraddittorio e consentire lo svolgimento delle rispettive difese in relazione al mutato quadro della materia del contendere, dovendo invece procedere alla segnalazione della questione medesima e riaprire su di essa il dibattito, dando spazio alle consequenziali attività delle parti. Infatti, ove lo stesso giudice decida in base a questione rilevata d’ufficio e non segnalata alle parti, si avrebbe violazione del diritto di difesa per mancato esercizio del contraddittorio, con conseguente nullità della emessa pronuncia».
Sembra, pertanto, ormai prevalere in giurisprudenza il più corretto indirizzo che ritiene necessaria la preventiva discussione sulla questione rilevabile d’ufficio al fine della validità della sentenza mentre, in dottrina, continuano a esistere voci contrastanti.
Per esempio, E.F. Xxxxx00 ritiene che, qualora il giudice ometta di indicare alle parti la questione rilevabile d’ufficio, non si ponga un problema di rispetto del contraddittorio, che sarebbe in ogni caso garantito ogni qual volta la parte ha la possibilità di giovarsi di una difesa tecnica. L’art. 183 c.p.c. può invece essere collegato al principio del contraddittorio inteso non come garanzia di difesa, bensì nell’altro significato di mezzo attraverso il quale si può giungere a una migliore ricostruzione dei fatti e della loro interpretazione giuridica. La mancata attivazione del contraddittorio, peraltro, non si sostanzia necessariamente in un errore da parte del giudice, il quale potrebbe correttamente risolvere la questione non sollevata, con la conseguenza che occorre, di volta in volta, andare a vedere se la sentenza emessa sia giusta o xxxxxxxx; mentre non si porrebbe, almeno in prima istanza, un problema di validità o invalidità della stessa, non essendo possibile attribuire al giudice la funzione di correggere gli errori dei difensori (che per avventura non si siano accorti dell’esistenza della
45 In Riv. dir. proc., 2006, 747.
46 In Giur. it. 2006, 1456 e Corr. giur., 2006, 507, con nota di X. XXXXXXX, così massimata: «Il giudice che ritenga, dopo l'udienza di trattazione, di sollevare una questione rilevabile d’ufficio e non considerata dalle parti, deve sottoporla a esse al fine di provocare il contraddittorio e consentire lo svolgimento delle opportune difese, dando spazio alle consequenziali attività. La mancata segnalazione da parte del giudice comporta la violazione del dovere di collaborazione e determina nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa delle parti, private dell'esercizio del contraddittorio, con le connesse facoltà di modificare domande ed eccezioni, allegare fatti nuovi e formulare richieste istruttorie sulla questione che ha condotto alla decisione solitaria. Qualora la violazione, nei termini suindicati, si sia verificata nel giudizio di primo grado, la sua denuncia in appello, accompagnata dalla indicazione delle attività processuali che la parte avrebbe potuto porre in essere, cagiona, se fondata, non già la regressione al primo giudice, ma, in forza del disposto dell'art. 354 comma quarto cod. proc. civ., la rimessione in termini per lo svolgimento nel processo d'appello delle attività il cui esercizio non è stato possibile. Ove invece la violazione sia avvenuta nel giudizio di appello, la sua deduzione in cassazione determina, se fondata, la cassazione della sentenza con rinvio, affinché in tale sede, in applicazione dell'art. 394, terzo comma, cod. proc. civ., sia dato spazio alle attività processuali omesse. Eguale soluzione va adottata nel caso di sentenza non soggetta ad appello e come tale ricorribile per cassazione».
47 E.F. XXXXX, La sentenza «della terza via» e il contraddittorio, in Riv. dir. proc., 2006, 750.
questione rilevabile d’ufficio). La violazione dell’art. 183 c.p.c., pertanto, come tutte le norme in cui il contraddittorio è preso in considerazione non come garanzia fondamentale ma per fini differenti, può portare alla dichiarazione di invalidità della sentenza solo se la finalità perseguita tramite il dibattito tra le parti è tanto importante da giustificare una sanzione così grave, con onere di dimostrazione a carico di chi la invalidità la sostiene.
Di senso diametralmente opposto la posizione espressa da Xxxxxxxx00, il quale, nell’annotare le medesime sentenze di E.F. Xxxxx, afferma la necessità che la rilevazione di una questione da parte del giudice comporti l’obbligo per lo stesso di indicarla alle parti, con la conseguenza che, quando tale rilevazione avviene per la prima volta in sede di decisione, il giudice ha il dovere di riaprire la fase di trattazione. Tale potere-dovere del giudice discende direttamente dalle norme costituzionali (e, in particolare, dal principio di legalità, alla luce del quale deve essere interpretata la disposizione dell’art. 183 c.p.c.) e dalla sua violazione deriva come conseguenza la sanzione di nullità della sentenza.
11. Terminata la breve introduzione, con la quale si è inteso porre in evidenza alcune problematiche relative al principio del contraddittorio in generale, si passa ad analizzare più nello specifico il rapporto tra contraddittorio e arbitrato (rituale), iniziando a porre l’attenzione al codice del 1865 e all’elaborazione dottrinale sviluppatasi sotto la vigenza del medesimo.
Il codice del 1865, che regolava l’arbitrato nella propria parte iniziale, dedicava alla parte del procedimento arbitrale una disposizione di carattere generale, l’art. 17, e due disposizioni specifiche, gli artt. 14 e 15.
L’art. 17, in particolare, prevedeva la regola secondo la quale gli arbitri non sono obbligati, salvo disposizione contraria stabilita dalle parti, a seguire le norme previste dal codice di procedura. L’art. 14 – che è la norma che maggiormente interessa – stabiliva invece che «le parti trasmettono i loro documenti e le loro memorie agli arbitri senza alcuna formalità di procedura. Alla parte che ritardi la trasmissione si intima di farla nel termine di giorni dieci, o in quello che sarà stabilito dagli arbitri, i quali possono anche accordare proroghe. Di tutto deve farsi menzione nel processo verbale» e l’art. 15 (stabiliva) che, scaduto il termine per la presentazione dei documenti, gli arbitri potevano giudicare sulla base di quelli trasmessi.
Pur non essendo prevista una norma che garantisse expressis verbis il contraddittorio, era opinione comune tra i commentatori che il principio dovesse essere rispettato anche all’interno del procedimento arbitrale.
In tal senso, si esprime, per esempio, Amar49, secondo il quale la libertà di forme garantita dal codice non significa assenza di forme, in quanto «l’ordine pubblico vieterebbe che ogni forma fosse abolita; né si potrebbe chiamare giudizio quel fatto di arbitri che pronunziassero in una controversia senza avere precedentemente sentite le ragioni delle parti esposte od a
48 L.P. XXXXXXXX, «Terza via» e processo «giusto», in Riv. dir. proc., 2006, 755.
49 X. XXXX, Dei giudizi arbitrali, 2ª ed., Torino 1879, 224‐225.
voce o nelle memorie scritte, e senza che fosse loro somministrato il mezzo di decidere con piena cognizione di causa».
Secondo Mortara50, le disposizioni degli artt. 14 e 15 sono finalizzate a garantire la realtà e legalità del contraddittorio anche qualora le parti non abbiano stabilito nessuna regola sul procedimento nel patto compromissorio e la semplicità del metodo di istruzione della controversia (basata esclusivamente sul deposito di documenti e lo scambio di memorie) non imponga agli arbitri di stabilire una procedura. E, continua l’autore, «La norma sostanziale e indeclinabile che si raccoglie dagli art. 14 e 15, la quale poteva anche essere formolata nettamente con maggiore semplicità, è questa: che in verun caso gli arbitri possono pronunziare la sentenza se non hanno udito la difesa di tutte le parti, o se non assegnato e lasciato trascorrere il termine conveniente per presentarla».
Di «elemento essenziale del procedimento», facendo riferimento al contraddittorio, parla Barbareschi51, il quale specifica che, «qualunque sia il metodo di procedimento che si vuole adottare, bisogna anzitutto assicurare il contradittorio, e cioè dar modo a ciascuna delle parti di esporre le sue difese e di replicare a quelle dell’avversario»52.
Analoga opinione viene espressa da Xxxxxxxxx e Xxxxxxx00, secondo i quali – sebbene la legge non lo dichiari espressamente – l’imprescindibilità dalle forme essenziali del giudizio, ivi compreso il contraddittorio, si può desumere non solo dai precitati artt. 14 e 15 c.p.c. ma, più in generale, «dalla considerazione che il giudizio arbitrale esige, come tutti i giudizi, l’imparzialità del procedimento nella ricerca di quanto è necessario per illuminare il giudice»54. Vale, peraltro, la pena di sottolineare come l’opinione appena descritta – quella cioè che anche nell’arbitrato fossero necessariamente da rispettare le forme essenziali dei giudizi, tra i quali il contraddittorio –, sostanzialmente sostenuta in modo uniforme in dottrina, fosse invece messa in dubbio da parte della giurisprudenza, la quale, sulla scorta dell’interpretazione restrittiva dell’allora vigente art. 32, n. 5, c.p.c., che prevedeva che il lodo può essere impugnato «se nel procedimento non siano state osservate le forme richieste nei giudizi sotto pena di nullità, quando queste forme siano state indicate specificamente nel compromesso», riteneva che tali forme potessero non essere rispettate nel procedimento arbitrale qualora nel compromesso le parti non ne avessero esplicitamente imposto l’osservanza55. Lettura, quest’ultima, comunque criticata in dottrina56, propensa a interpretare il predetto art. 32, n. 5, c.p.c. nel senso che l’inosservanza delle forme imposte dalle parti nel compromesso è ragione di nullità del lodo solo se si tratta di norme previste a
50 X. XXXXXXX, Commentario del Codice e delle Leggi di procedura civile, Xxxxxx x.x., XXX, 000.
51 X. XXXXXXXXXXX, Gli arbitrati, Milano, 1937, 127.
52 ID., op. cit., 131.
53 T. CARNACINI‐ X. XXXXXXX, voce Arbitri, in N. D. I., I, 2, Torino 1937, I, 658.
54 ID., op. loc. cit.
55 In tal senso, per esempio, App. Catania 28 maggio 1923, in Foro civ., 1923, 305; App. Genova 24 febbraio 1930, in Giur. it., 1931, 13.
56 ID., op. loc. cit.
pena di nullità per i giudizi ordinari (e non nel senso che sia possibile trascurare le norme previste a pena di nullità per i giudizi ordinari se la loro osservanza non sia stata prescritta nel patto compromissorio).
Quanto alle conseguenze del mancato rispetto del contraddittorio, mentre secondo alcuni esso non comportava la nullità del lodo, essendo alle parti «consentito di affidarsi alla coscienza e alla lealtà degli arbitri che le stesse hanno scelto»57, l’opinione prevalente58 era nel senso della nullità del lodo pronunciato senza che fossero rispettare le esigenze del contraddittorio.
Altra norma collegata, almeno indirettamente, al principio del contraddittorio, era quella di cui all’ultimo capoverso dell’art. 14 c.p.c., che prevedeva la menzione dei vari atti compiuti dalle parti nel corso del procedimento in apposito «processo verbale». La norma aveva dato adito a discussioni, dal momento che, pur essendo in apparenza prevista la doverosità di redigere un verbale delle varie attività compiute, non era del pari prevista la sanzione di nullità per la mancata redazione, così che parte della dottrina, pur ritenendo auspicabile che gli arbitri redigessero in ogni caso un documento che attestasse le attività svolte durante il procedimento, era dell’opinione che non vi fosse alcuna nullità nella procedura seguita da arbitri che per avventura non avessero attestato le attività svolte59. Di contrario avviso era tuttavia altra parte della dottrina, che optava, con opinione preferibile, per ritenere la disposizione di cui all’art. 14, ultimo comma, c.p.c., prevista a pena di nullità, sia in virtù della lettera della norma – nella quale è utilizzato l’ausiliare «deve» –60 sia per i gravi inconvenienti che si sarebbero creati qualora la disposizione non fosse imperativa, potendo in tal caso gli arbitri scegliere una trattazione completamente orale ovvero limitarsi a prendere appunti personali delle operazioni compiute61.
12. Con l’approvazione del codice civile del 1942 vi è un mutamento del panorama normativo. A parte lo spostamento delle disposizioni relative all’arbitrato dalla parte iniziale del libro primo del codice a quella finale del libro quarto, dedicato ai procedimenti speciali, per quanto riguarda in particolare la norma relativa al rispetto del contraddittorio era stato previsto, all’art. 610 del progetto preliminare Solmi, che gli arbitri «devono in ogni caso assegnare alle parti un termine per la presentazione dei documenti e delle memorie». Successivamente, a seguito delle osservazioni critiche che la formulazione della disposizione aveva suscitato, proprio a maggiore garanzia del principio del contraddittorio, all’art. 747 del progetto definitivo fu espressamente previsto che un termine fosse concesso, oltre che per «documenti e memorie», anche per «repliche»: tale modifica è stata poi accolta
57 X. XXXXXXXXXXX, op. cit., n. 202 in fine.
58 Sostenuta, per esempio, da X. XXXXXXXXX, 404 ss.
59 Così X. XXXXXXX, op. cit., 145; X. XXXXXXXXXXX, op. cit., 159 ss.
60 In tal senso X. XXXXXXXXX, op. cit., 423.
61 T. CARNACINI‐ X. XXXXXXX, op. cit., 660.
nel testo definitivo, in quanto l’art. 816, comma 3, c.p.c. affermava che «essi [gli arbitri] devono in ogni caso assegnare alle parti i termini per presentare documenti e memorie, e per esporre le loro repliche». La norma, nella sua formulazione letterale, non prevedeva una sanzione per il mancato rispetto della stessa, né una tale sanzione era prevista all’art. 829, comma 1, n. 7, c.p.c., il quale si limitava a stabilire che l’impugnazione per nullità era ammessa «se nel procedimento non sono state osservate le forme prescritte per i giudizi sotto pena di nullità, quando le parti ne avevano stabilita l’osservanza a norma dell’art. 816 e la nullità non è stata sanata».
I primi commentatori non si attardarono a notare il difetto di coordinamento tra le due disposizioni, la cui interpretazione letterale avrebbe dovuto portare alla conclusione che la possibilità di dichiarare la nullità del lodo esistesse solo quando gli arbitri non avessero rispettato forme prescritte a pena di nullità per i giudizi, espressamente richiamate dalle parti e non sanate, ma non in caso di mancata fissazione dei termini per lo scambio di memorie e repliche. Ma tale conclusione fondata sulla lettera delle disposizioni non era condivisibile, dal momento che, innanzitutto, l’uso della locuzione «in ogni caso» e la stessa collocazione della norma imponevano la sua inserzione automatica tra le regole della procedura arbitrale (come clausola voluta dal legislatore anziché dalle parti) e, in secondo luogo, lo scambio di memorie e repliche era stato indicato come mezzo indispensabile per assicurare la garanzia del contraddittorio, essenziale per lo svolgimento del processo ai sensi dell’art. 101 c.p.c., all’interno dei lavori preparatori, così da ritenere la fissazione dei termini essenziale allo svolgimento della procedura arbitrale ai sensi dell’art. 156, comma 2 c.p.c.62. Ma anche da un punto di vista logico, sarebbe stato assurdo ritenere che la violazione della norma di cui all’art. 816, comma 3 (nonché di quelle eventualmente stabilite dagli arbitri per regolare la procedura) provocasse conseguenze meno gravi della violazione delle norme stabilite dalle parti: con la conseguenza che era giocoforza ritenere che il legislatore avesse detto meno di quanto avrebbe voluto63.
Analoghe considerazioni vengono svolte da Garbagnati64, il quale anch’egli sottolinea come il legislatore minus dixit quam voluit, dato che, nel momento in cui ha posto un limite al principio della libertà delle forme e ha sancito che anche quando le parti non stabiliscono alcunché circa lo svolgimento della procedura gli arbitri debbano concedere alle parti un termine per il deposito di memorie e repliche, è necessario ritenere che tale norma avesse, agli occhi del legislatore, un’importanza maggiore di quella delle norme che disciplinano, anche a pena di nullità, il processo ordinario e che siano eventualmente richiamate dalle parti, e fosse da pertanto da considerare inderogabile.
Tuttavia i primi commentatori non sembrano in grado di apprezzare l’effettiva portata del principio enucleabile dall’art. 816, comma 3, c.p.c. e, in particolare, dalla sua lettura
00 X. XXXXXXXX, Nota a Xxxx. 23 maggio 1947, n. 805, in Foro it., 1948, I, 22‐23.
63 ID., op. loc. cit.
00 X. XXXXXXXXXX, Xx tema di impugnazione per nullità del lodo arbitrale, in Riv. dir. proc., 1947, II, 261 ss.
«orientata» attraverso il rapporto con l’art. 24, comma 2, Cost. e rimangono ancorati a una interpretazione letterale della disposizione, come se potesse considerarsi in ogni caso rispettato il principio del contraddittorio qualora gli arbitri abbiano assegnato alle parti termini per il deposito di documenti e memorie e successive repliche all’esito dell’attività istruttoria.
È questa, per esempio, l’opinione di Xxxxxxxxx00, il quale – commentando una sentenza della Corte d’appello di Milano che aveva ritenuto sussistere una violazione del principio del contraddittorio nell’ipotesi in cui l’arbitro, facendo uso del potere attribuito al giudice ai sensi dell’art. 209 c.p.c., aveva disposto la chiusura di una prova per testi e poi successivamente respinto la domanda, non avendo l’attore fornito la prova del proprio assunto – afferma che l’art. 816, comma 3. c.p.c. «non enuncia la inderogabilità del principio del contraddittorio talché, attraverso la assimilazione della facoltà di proporre e produrre prove nuove, si possa far assurgere a violazione di tale norma anche la mancata assunzione di prove. Il 3° comma dell’art. 816 cod. proc. civ. stabilisce solo che gli arbitri devono in ogni caso assegnare alle parti i termini per presentare documenti e memorie e per esporre le loro repliche; e, quando la norma si interpreti con le comuni regole esegetiche e tenendo presente l’art. 12 delle preleggi, non è umanamente possibile ampliare il precetto al di fuori dell’obbligo di assegnazione dei termini per la presentazione di documenti, memorie e repliche». Se la soluzione offerta dall’autore può forse essere accettata in relazione al caso specifico (nel senso che l’utilizzazione da parte del giudice o dell’arbitro del potere assegnato dall’art. 209 c.p.c. non importa automaticamente la lesione del contraddittorio, dovendosi di volta in volta apprezzare in concreto l’operare del giudicante), ciò che non può essere approvata è l’interpretazione strettamente letterale della disposizione, come se neppure astrattamente potessero porsi problemi di rispetto del contraddittorio nell’ipotesi in cui il giudice, all’esito dell’istruttoria, abbia assegnato termini per il deposito di memorie, documenti e repliche.
65 X. XXXXXXXXX, Violazione del principio del contraddittorio e nullità del lodo per mancata escussione di tutti i testi (nota ad App. Milano 10 aprile 1953), in Foro pad., 1953, I, 1209 (ora in L’arbitrato. Studi vari coordinati in sistema, Milano 1959, 291 ss.)
66 V., per esempio, X. XXXXXXXXX, Principio del contraddittorio e assunzione delle prove nel giudizio arbitrale (nota a Xxxx. 15 ottobre 1954 n. 3732), in Giur. compl. cass. civ., 1955, I, 178 (ora in L’arbitrato. Studi vari coordinati in sistema, Milano 1959, 297 ss.) oppure L’arbitrato nel sistema del processo civile, Milano 1971, 523 ss., dove l’autore afferma che «è consentito agli arbitri assumere i mezzi di prova senza convocare le parti e i loro difensori, limitandosi ad annotare gli elementi probatori emersi, senza dare a questa documentazione la forma del verbale», dovendosi intendere sussistente la violazione del contraddittorio elusivamente nell’ipotesi in cui gli arbitri non abbiano dato alle parti notizia dell’avvenuta assunzione delle prove e dei risultati della compiuta istruttoria.
Analoga a quella di Xxxxxxxxx è la posizione espressa da Furno67, il quale, commentando Cassazione 15 ottobre 1954, n. 3732, afferma che la disposizione dell’art. 816, comma 3, c.p.c., per il rigore con la quale è redatta, è insuscettibile di interpretazione estensiva, con la conseguenza che è sufficiente che gli arbitri adempiano alle prescrizioni ivi previste perché si possa considerare rispettato il contraddittorio. Inoltre, in accordo con quanto affermato dalla sentenza, l’autore ritiene che l’art. 24, comma 2, Cost. non abbia «introdotto alcunché di nuovo o di diverso rispetto alla disciplina positiva del processo civile, e in particolare del procedimento arbitrale, dettata dal vigente codice di procedura civile», con la conseguenza che l’osservanza, da parte dell’arbitro, delle forme richieste dall’art. 816, comma 3, c.p.c., sarebbe sufficiente a garantire la contraddittorietà del giudizio e, pertanto, a escludere che la sentenza arbitrale possa essere riconosciuta viziata da nullità a motivo di un’asserita violazione del principio del contraddittorio. Anche per il citato autore rispetto del principio del contraddittorio, nell’ambito dell’arbitrato rituale, finisce per essere sinonimo di rispetto della disposizione di cui all’art. 816, comma 3, c.p.c., con la conseguenza che sarebbe a tal fine necessaria e sufficiente la concessione di termini per la presentazione di documenti e memorie e successive repliche all’esito dello svolgimento dell’istruttoria.
Nello stesso senso si esprime Carnacini68, secondo il quale «l’osservanza delle riportate prescrizioni [cioè quelle di cui all’art. 816, comma 3, c.p.c.], in quanto rivolte a garantire la discussione e prima ancora la deduzione e la produzione di tutto ciò che le parti reputino opportuno di versare nel processo arbitrale nei limiti fissati con i quesiti, compendia ed esaurisce la tutela del contraddittorio, nulla aggiungendovi tra l’altro il disposto dell’art. 24, comma 2, Cost.»; e, soggiunge, non «sembra sia il caso di leggere nel 3° comma dell’art. 816 più di quello che v’è scritto».
E ancora nello stesso senso si esprime Andrioli69, secondo il quale «la violazione delle regole interne dei singoli mezzi istruttori, pur ispirate alla garanzia del contraddittorio (ad es., art. 244), non rientrano nella più generica struttura del comma in esame, diretto, nella più ampia deduzione desumibile, ad assicurare la trattazione sui risultati dell’istruttoria».
13. L’interpretazione letterale della disposizione di cui all’art. 816, comma 3, c.p.c. viene però progressivamente superata, in particolare utilizzando come norma di riferimento l’art. 24 della Costituzione. Tale opzione interpretativa viene, tra i primi autori, valorizzata in relazione all’arbitrato da E.F. Xxxxx, il quale, ponendosi in ottica critica nei confronti della dottrina precedente, sottolinea come la stessa non fosse stata in grado di apprezzare il contenuto precettivo della norma costituzionale e della garanzia della difesa in essa sancita. L’applicazione della norma costituzionale impone invece il principio in base al quale «ogni
67 X. XXXXX, Limiti di applicazione e tutela del principio del contraddittorio nel procedimento arbitrale (nota a Xxxx. 15 ottobre 1954, n. 3732), in Giur. it., 1956, I, 1, 267.
68 T. XXXXXXXXX, voce Arbitrato rituale, in Nss. D. I., I, 2, Torino 1964, 887.
00 X. XXXXXXXX, Commento al codice di procedura civile, 3ª ed., IV, Napoli 1964, 828.
parte deve essere posta in condizione di conoscere tutte le iniziative avversarie, ed interloquire al loro proposito, durante l’intero corso del procedimento, incluso quanto si riferisce all’istruzione probatoria. Né dubbi sono consentiti sulla necessità che alle parti sia anche concesso di assistere al formarsi della prova nel processo»70. Partendo dall’affermazione della necessità del più ampio rispetto del contraddittorio, l’autore afferma, tra l’altro, che non potrebbero assumere forma scritta la testimonianza, la risposta a interrogatorio formale o libero e il giuramento, proprio perché la forma scritta impedisce che le prove si formino in contraddittorio davanti all’arbitro71, che deve sussistere la possibilità non solo per la parte e il suo difensore di prendere parte all’istruttoria, ma anche di nominare un consulente tecnico ogni qual volta l’arbitro ritenga di giovarsi dell’ausilio di un consulente d’ufficio72, che non sarebbe sufficiente la formazione di un informale promemoria in luogo di una esaustiva documentazione dell’attività svoltasi di fronte agli arbitri73 e infine, in applicazione dell’art. 3 Cost., che le suddette regole trovino applicazione in modo paritario per entrambe le parti74.
Tale interpretazione del contraddittorio – da intendersi non come mera concessione di termini per presentare documenti, memorie e repliche, ma come più ampia possibilità di partecipare a tutte le attività, siano esse poste in essere dalla controparte che dagli arbitri, che si svolgono durante il procedimento arbitrale – troverà ampio seguito nelle opere della successiva dottrina75. È, peraltro, messo in evidenza come non esistano, sul piano operativo, modi canonici per il rispetto della disposizione, essendo adatta ogni tecnica che permetta alle parti di dedurre, produrre e replicare all’avversario76.
14. Per quanto riguarda la giurisprudenza, si possono notare, nei primi anni di vigenza della nuova disposizione, pronunce dal contenuto contrastante, di solito – ma non sempre –
70 E.F. XXXXX, La prova nell’arbitrato rituale, Milano 1974, 117. I descritti concetti erano peraltro in nuce già stati delineati dall’autore nel saggio Contro l’istruzione probatoria segreta nel giudizio arbitrale, in Riv. dir. proc., 1969, 703 ss.
71 ID., op. cit., 117‐118.
72 ID., op. cit., 118 ss..
73 ID., op. cit., 121 ss.
74 ID., op. cit., 123 ss.
75 Tale idea «ampia» di contraddittorio è ormai sostenuta in dottrina sostanzialmente dalla totalità degli autori: in tal senso, a mero titolo esemplificativo, si vedano X. XXXXX, Profili del contraddittorio nell’arbitrato, in Riv. arb., 2002, 1 ss.; X. XXXXXXXXX, L’arbitrato, Torino 2005, 196 ss. (ma tali idee sono sostenute dall’autore in precedenti opere: v., per esempio, L’arbitrato, Torino 1991, 134 ss.; Disciplina del processo nell’arbitrato, in Riv. arb., 1995, 224 ss.); G.F. XXXXX, sub art. 816 c.p.c., in Arbitrato (a cura di X. XXXXX), Bologna 2001, 278; E. ZUCCONI XXXXX XXXXXXX, sub art. 829 c.p.c., xxx, 641 ss.
76 In tal senso G. DELLA PIETRA, Il procedimento, in Diritto dell’arbitrato (a cura di G. VERDE), 3a ed., 235, il quale mette in evidenza come sarebbe corretta sia la fissazione di un doppio termine per lo scambio di comparse e documenti e per le eventuali repliche ovvero la fissazione di un unico termine per la prima attività con facoltà di replicare oralmente in udienza così come ogni altra opzione che garantisca il rispetto, non solo formale ma anche sostanziale, della disposizione di cui al (vecchio) art. 816, comma 4, c.p.c.
caratterizzate dall’affermazione della necessità del rispetto del principio del contraddittorio, seppur inteso nei limiti strettamente letterali della disposizione di cui al comma 3 dell’art. 816; in altri casi, invece, della norma viene data una lettura ancor più riduttiva.
Si prenda, per esempio, App. Roma 7 ottobre 194677, la prima sentenza edita che tratta dell’applicazione del nuovo art. 816, comma 3, c.p.c. Nel patto compromissorio le parti non avevano stabilito le norme procedurali alle quali gli arbitri avrebbero dovuto uniformarsi, con la conseguenza di lasciare a questi ultimi la libertà di regolare il procedimento nel modo ritenuto più opportuno. Gli arbitri non procedevano alla fissazione di termini per presentare memorie e repliche, limitandosi ad ascoltare separatamente e in contraddittorio le parti, a leggere le memorie e a prendere atto delle loro deduzioni difensive. I giudici si domandavano allora se la palese violazione dell’art. 816 c.p.c. avesse come conseguenza la possibilità di dichiarare nullo il lodo, ma rispondevano negativamente, sulla scorta di argomentazioni che non possono essere condivise. In particolare, la mancata possibilità di far valere la nullità del lodo per violazione dell’art. 816 c.p.c. risiederebbe nel fatto che il mancato rispetto della disposizione dell’art. 816 c.p.c. non è espressamente previsto tra le ipotesi tassative di nullità di cui all’art. 829 c.p.c. Del resto, argomenta la corte, l’importante sarebbe non tanto il fatto dell’assegnazione di termini per la presentazione di memorie e repliche, quanto che i giudicanti siano arrivati, in qualsiasi modo, a conoscere le rispettive ragioni delle parti. La debolezza di tale ragionamento veniva del resto posta in evidenza dalla difesa della parte soccombente, la quale sottolineava, tra l’altro, come la mancata fissazione di un esplicito termine per l’esposizione delle repliche avrebbe in sostanza reso lettera morta l’art. 817 c.p.c., che obbliga le parti di far valere, a pena di decadenza nel corso del procedimento, l’esorbitanza delle conclusioni della controparte dai limiti del patto compromissorio. Così da imporre alla corte d’appello – al fine di salvare la coerenza della propria costruzione – di ritenere che il vizio di extra compromesso sarebbe stato rilevabile per la prima volta in sede di impugnazione, qualora la parte non fosse venuta a conoscenza in modo tempestivo delle conclusioni della controparte.
Anche la prima sentenza della Corte di Cassazione successiva all’entrata in vigore del codice di procedura del 194278, pur affermando la necessità del rispetto del contraddittorio, presenta degli aspetti criticabili. Nel caso di specie la Corte di appello di Catania aveva confermato la validità di un lodo rituale nonostante che l’arbitro, nel corso del procedimento, avesse assunto prove testimoniali, disposto perizie di stima, effettuato un inventario e raccolto il giuramento estimatorio di una delle parti, senza dare preavviso alle parti e senza comunicare alle medesime i risultati dei mezzi di prova assunti e degli accertamenti compiuti. Secondo la Corte d’appello tale comportamento sarebbe stato pienamente legittimo, essendo stato l’arbitro, nel patto compromissorio, autorizzato a decidere secondo giustizia ed equità le controversie pendenti tra le parti, con dispensa
77 In Riv. dir. proc., 1947, II, 248 ss., con nota critica di X. XXXXXXXXXX, cit.
78 Si fa riferimento a Xxxx. 23 maggio 1947, n. 805, in Foro it., 1948, I, 22, con nota di X. XXXXXXXX.
dall’obbligo di osservare formalità procedurali e con facoltà di procedere agli atti di istruzione necessari. La parte soccombente impugnava la sentenza di fronte alla Cassazione, in quanto, secondo quanto sostenuto dalla difesa del ricorrente, «la facoltà di prescindere da determinate forme non può significare l’assoluzione dell’obbligo di rispettare la necessità del contraddittorio e l’uguaglianza delle parti, e ciò per il presupposto fondamentale in tema di assunzione di prove, del diritto di ciascuna delle parti di concorrere alla elaborazione delle stesse nella triplice fase della costituzione delle prove, assistenza alle medesime, conoscenza e possibilità di utilizzazione del materiale raccolto». La Cassazione accoglie il motivo di impugnazione, riformando la sentenza, con una motivazione che è tuttavia non del tutto convincente. Infatti secondo la Corte la lesione del contraddittorio si sarebbe verificata esclusivamente nel momento in cui, compiuti gli atti di istruzione, l’arbitro non ha messo le parti in grado di esercitare i propri diritti di difesa con l’assegnazione di termini per la presentazione di memorie e repliche, allo scopo di poter dimostrare la fondatezza delle proprie ragioni. Ma, come si diceva, tale tesi è solo in parte condivisibile, nel senso che, fermo l’assunto che le parti devono essere poste in grado di far pienamente valere le loro ragioni successivamente alla fine della fase istruttoria, non è parimenti accettabile l’affermazione che «l’arbitro aveva la facoltà di regolare l’assunzione delle prove ed ogni altro accertamento nel modo da lui ritenuto più opportuno» (id est: anche all’oscuro di una delle parti), dal momento che la piena esplicazione del principio del contraddittorio presuppone altresì che le parti siano poste in grado di partecipare, tramite i loro difensori, anche alla fase di costituzione e assunzione delle prove.
Di poco successiva è Cass. 9 agosto 1948, n. 144779, la quale afferma il principio secondo il quale «la violazione della disposizione del terzo comma dell’art. 816 c.p.c., che tutela il principio del contraddittorio nei giudizi arbitrali, stabilendo una forma del procedimento vincolante gli arbitri e le parti, importa nullità che trova la sua correlativa sanzione nell’art. 829 n. 7 stesso codice e però è sanabile ai sensi dell’art. 157 comma 2 del codice medesimo».
Anche tale sentenza suscita dei dubbi, sia in relazione al principio affermato in massima che, poi, in relazione al contenuto della motivazione. Quanto al primo punto, è discutibile il principio dell’applicabilità, alla nullità legata della lesione del contraddittorio, della norma di cui all’art. 157, comma 2, c.p.c., che prevede la possibilità di rilevare il vizio di nullità esclusivamente per la parte nel cui interesse è stabilito un requisito ed esclusivamente nella prima istanza o difesa successiva all’atto o alla notizia di esso, dovendosi invece ritenere che la violazione del contraddittorio possa essere rilevata da qualunque parte (non essendo il requisito posto nell’interesse di una parte specifica) e non necessariamente nella prima difesa successiva alla violazione, come se si trattasse di una nullità formale e non attinente a
79 In Giur. compl. cass. civ., 1948, III, 267, con nota di X. XXXX.
un presupposto processuale80. Quanto alla motivazione, si desume che gli arbitri avevano concesso un termine per depositare memorie e documenti fino al giorno antecedente a un’udienza, durante la quale la controparte avrebbe dovuto prendere posizione – con un termine a difesa, pertanto, palesemente inidoneo allo scopo – in ordine ai documenti depositati e al contenuto della memoria.
15. In generale, viene comunque sottolineato in giurisprudenza, sulla scorta della dizione letterale dell’art. 816 c.p.c., commi 1 e 2, c.p.c. come le parti siano libere di stabilire, nel patto compromissorio ovvero con atto scritto successivo purché anteriore all’inizio del giudizio, le norme che gli arbitri debbono osservare nel procedimento e, in subordine, che sia rimesso agli arbitri di regolare la procedura nel modo che ritengono più opportuno. Libertà di forme non è però sinonimo di completa assenza di regole81, dal momento che, anche qualora l’arbitro sia autorizzato a decidere senza rispettare formalità di procedura, è comunque necessario il rispetto delle norme di ordine pubblico, il cui rispetto si impone al di là della volontà delle parti82 e degli arbitri. Tali norme sono dalla giurisprudenza collegate ai motivi di nullità tassativamente indicati dall’art. 829 c.p.c. e tra queste deve essere senza dubbio annoverata la disposizione dell’art. 816, comma 3, c.p.c., che tutela il contraddittorio. Tuttavia, come già accennato, nelle più risalenti pronunce della giurisprudenza, vi è una interpretazione letterale della disposizione, nel senso che, essendo stabiliti espressamente gli adempimenti ai quali gli arbitri sono tenuti, il rispetto degli stessi è considerato necessario ma sufficiente per ritenere soddisfatto il rispetto del principio del contraddittorio, essendo invece nullo il lodo qualora gli arbitri abbiano pronunciato lo stesso immediatamente dopo la chiusura dell’istruttoria, senza concedere alcun termine83. Di
80 Intorno alla necessità di rilevare il difetto di contraddittorio nella prima difesa utile successiva al verificarsi del vizio si veda, per quanto riguarda le novità apportate dalla riforma, infra, § 20.
81 V., in tal senso, le osservazioni di X. XXXXXX, Arbitrato e formalismo del processo, in Dir. arb., 1993, 1 ss.
82 È stato infatti correttamente messo in evidenza che il rispetto del principio del contraddittorio si pone come limite invalicabile anche per il potere regolamentare delle parti: così, per esempio, R. NOBILI, L’arbitrato delle associazioni commerciali, Padova 1957, 324‐325; X. XXXXX, Disegno sistematico dell’arbitrato, Padova 2000, I, 478.
83 In tal senso App. Genova 26 novembre 1949, in Rep. Giur. it., 1950, n. 49, secondo il quale «la libertà degli arbitri di regolare lo svolgimento del giudizio nel modo che ritengono più opportuno è limitata in ogni caso dall’osservanza delle norme sulla garanzia del contraddittorio secondo il terzo comma dell’art. 816 codice di procedura civile»; Cass. 22 aprile 1950, n. 1076, secondo la quale «è nulla la pronuncia dell’arbitro quand’egli abbia pronunciato il lodo immediatamente dopo la chiusura dell’istruttoria, senza aver dato alle parti un termine per sottoporgli le loro osservazioni e difese, quand’anche queste ultime lo abbiano autorizzato a pronunziare secondo equità e senza l’osservanza di formalità di procedura»; Cass. 6 giugno 1951, n. 1444, in Mass. Foro it., 1951, 348, secondo la quale «gli arbitri, qualora le parti non abbiano fissato le norme da osservare nel procedimento, possono regolare lo svolgimento del giudizio nel modo che ritengono più opportuno, anche per quanto riguarda l’assunzione delle prove, con il solo obbligo di assegnare alle parti termini per le loro difese dopo la chiusura dell’istruttoria»; Cass. 22 dicembre 1951, n. 2878, in Rep. Foro it., 1951, voce Arbitramento, n. 71, secondo la quale «è nulla la pronuncia arbitrale per violazione del principio essenziale del contraddittorio se l’arbitro, dopo l’espletamento di mezzi istruttori, abbia provveduto ad
emettere il lodo senza aver assegnato alle parti un termine, per consentire loro, sulla base della istruttoria medesima, di sottoporgli le proprie osservazioni e difese, e ciò anche quando l’arbitro sia stato autorizzato a giudicare secondo equità e le parti non abbiano imposto alcuna formalità di procedura»; App. Milano 16 ottobre 1952, in Foro pad., 1953, I, 32; Cass. 14 marzo 1953, n. 611, in Giust. civ., 1953, 581 e Giur. it., 1953, I, 1, 880, secondo la quale è nullo per violazione del principio del contraddittorio il lodo che sia stato emesso dagli arbitri senza l’assegnazione di un termine a difesa alla chiusura dell’istruttoria; Cass. 11 agosto 1954, n. 2940, in Rep. Foro it., 1954, voce Arbitrato rituale e irrituale, n. 87, secondo la quale «nell’arbitrato rituale la dispensa dalla osservanza delle formalità di procedura ordinaria, compatibile con la natura dell’istituto (art. 816), non esime dall’obbligo di ottemperare a quanto prescrive inderogabilmente l’art. 816, 3° comma c.p.c. Onde non può desumersi da quella dispensa la volontà di derogare a questa norma, e dedurre una diversa natura dell’arbitrato»; Cass. 15 ottobre 1954, n. 3732, in Giur. compl. xxxx. xxx., 1955, I, 176, con nota di X. XXXXXXXXX e Xxxx. it., 1956, I, 1, 267, con nota di X. XXXXX; Cass. 29 marzo 1956, n. 919, in Mass. giur. it., 1956, 201, secondo la quale l’obbligo del rispetto del principio del contraddittorio nel processo arbitrale va inteso nei limiti prescritti dall’art. 816 comma 3 c.p.c., il quale impone che alle parti siano in ogni caso assegnati i termini per presentare documenti e memorie e per esporre le loro repliche; App. Cagliari 18 maggio 1957, in Giust. civ., mass. app. Cagliari, 1957, 15, secondo il quale «gli arbitri, anche se autorizzati a pronunciare secondo equità e benché dispensati da formalità di procedura, hanno in ogni caso l’obbligo inderogabile di rispettare il principio essenziale del contraddittorio, e in virtù dell’art. 816 comma 3 c.p.c., sono quindi tenuti, quando abbiano espletato mezzi di prova e prima di emettere la pronuncia, ad assegnare alle parti congruo termine nel quale esse possano sottoporre all’esame degli arbitri le osservazioni e difese alla luce della compiuta istruzione probatoria. Conseguentemente, quando gli arbitri non si uniformino a tale precetto, viene posta in essere una violazione del principio del contraddittorio la cui inosservanza attiene all’ordine pubblico, dalla quale violazione, ai sensi dell’art. 829 comma 7, consegue la nullità del lodo»; Cass. 5 luglio 1957, n. 2638, in Mass. giur. it., 1957, 586, secondo la quale «a norma dell’art. 816 comma 3 l’arbitro, per non incorrere nella violazione del principio del contraddittorio, deve, a istruttoria compiuta e prima di emettere la sua pronuncia, assegnare alle parti un termine per consentire loro, sulla base delle risultanze istruttorie, di sottoporgli le rispettive osservazioni e difese, e ciò anche quando le parti abbiano autorizzato l’arbitro a giudicare secondo equità e non abbiano stabilito alcuna formalità di procedura»; App. Napoli 19 maggio 1958, in Giust. civ., mass. app. Napoli, 1958, 96, secondo il quale l’obbligo del rispetto del principio del contraddittorio nel processo arbitrale va inteso nei limiti prescritti dall’art. 816 comma 3 c.p.c., il quale impone che alle parti siano, in ogni caso, assegnati i termini per presentare documenti e memorie e per esporre le loro repliche; App. Torino, 23 giugno 1958, in Giust. civ., 1959, I, 364, in base al quale «gli arbitri, anche se dispensati dall’osservanza delle norme di procedura, hanno l’obbligo inderogabile di assegnare alle parti i termini per presentare documenti e memorie e per esporre le loro repliche. Quando a tale precetto essi non si uniformino, è posta in essere una violazione del principio del contraddittorio che determina la nullità del lodo»; App. Genova 18 luglio 1958, in Foro it., rep., 1958, voce Compromesso e arbitrato, n. 108 e Giust. civ., mass. app. Genova, 1958, 45, secondo il quale non basta, perché il principio del contraddittorio venga rispettato, che le parti si siano scambiate scritti difensivi nel corso del giudizio arbitrale ma, ove siano stati esperiti mezzi di prova, occorre a esse sia stata data la possibilità di esaminare il materiale probatorio raccolto e di svolgere, in relazione allo stesso, le opportune istanze; App. Firenze, 9 luglio 1959, in Giur. tosc. 1959, 621, secondo il quale «gli arbitri autorizzati a decidere secondo equità e senza formalità di procedura non sono dispensati dall’osservanza delle norme di ordine pubblico ‐ ivi compreso il rispetto del principio del contraddittorio ex art. 816 comma 3 c.p.c. ‐, che sono quelli la cui violazione dà luogo a uno dei motivi di nullità tassativamente elencati dall’art. 829 c.p.c. Pertanto è nullo il lodo pronunciato dagli arbitri che abbiano omesso di assegnare, a una delle parti, un termine per la presentazione di deduzioni, repliche o difese»; Cass. 17 marzo 1960, n. 540, in Rep. Giur. it., 1960, n. 92 così massimata: «l’obbligo del rispetto del principio del contraddittorio nel processo arbitrale va inteso nei limiti prescritti dall’art. 816, 3° comma, c.p.c., il quale impone che alle parti siano in ogni caso assegnati i termini per presentare documenti e memorie e per esporre le loro repliche, e non nel senso che, esposte le reciproche difese e ragioni, gli arbitri siano
conseguenza, vi sono sentenze che, in ossequio a un’interpretazione letterale del principio secondo il quale gli arbitri possono, in assenza di vincoli imposti dalle parti, regolare il procedimento nel modo ritenuto più opportuno anche in relazione all’assunzione dei mezzi di prova, finiscono per attribuire agli arbitri il potere di gestire la fase istruttoria senza la necessità di rispettare il contraddittorio. Paradigmatica in tal senso è Xxxx. 24 maggio 1968,
n. 158384, che non ha ritenuto sussistere una violazione del contraddittorio in un’ipotesi in cui gli arbitri avevano assunto mezzi di prova senza convocare le parti e i loro difensori, avevano ridotto la documentazione dei mezzi assunti alla semplice annotazione degli elementi emersi senza procedere alla redazione di un verbale e avevano, nel corso della fase decisoria, provveduto a effettuare nuovi esperimenti istruttori senza successivamente concedere alle parti un termine per spiegare le loro osservazioni, in virtù della considerazione che all’espletamento di tali mezzi istruttori avevano avuto la possibilità di partecipare anche dei tecnici incaricati dalle parti. Ma principi analoghi vengono espressi anche in sentenze più recenti, come Xxxx. 29 gennaio 1992, n. 92385, secondo la quale in un arbitrato rituale, secondo equità e senza obbligo di osservanza delle formalità procedurali, non sussiste violazione del principio del contraddittorio con riferimento alla nomina di un consulente tecnico d’ufficio, allorché gli arbitri, dopo il deposito della relazione peritale, concedono alle parti termine per predisporre, in relazione alle risultanze della stessa, note e deduzioni, senza però aver permesso alle parti di nominare un consulente tecnico di parte e formulare quesiti prima della redazione della consulenza tecnica86.
vincolati a disporre tutti i mezzi istruttori proposti dalle parti, anche quando ritengono che, per i risultati raggiunti, ogni ulteriore indagine probatoria sia superflua»; App. Trieste 11 dicembre 1963, in Rep. Giur. it., 1964, voce Arbitrato, n. 18, così massimata: «non sussiste violazione del principio del contraddittorio, onde non si verifica nullità della sentenza arbitrale, quando assunti atti istruttori gli arbitri danno notizia dei risultati con possibilità alle parti di deduzioni»; Cass. 29 ottobre 1968, n. 3614, in Rep. Giur. it., 1969, voce Arbitrato, n. 65.
84 In Riv. dir. proc., 1969, 703, con nota di E.F. XXXXX e Giust. civ., 1968, 2013, con nota redazionale di R(OMANO) V(ACCARELLA).
85 In Foro it., 1992, I, 1385.
86 Sul problema del rispetto del contraddittorio nella consulenza tecnica v., infra, § 17.
87 In tal senso, per esempio, App. Caltanissetta 11 luglio 1949, in Giur. it., 1951, I, 2, 491; Cass. 29 gennaio 1953, n. 244, la quale nella parte motiva afferma che l’assegnazione di termini «diretta … a garantire l’osservanza dell’inderogabile principio del contraddittorio, deve aver luogo sia nella fase iniziale del giudizio che nel corso di esso, tutte le volte in cui gli arbitri avvertono la necessità di compiere determinati atti di istruzione. Infatti sia nell’uno che nell’altro stadio del processo, le parti hanno il diritto di avere conoscenza delle avverse deduzioni, di confutarle e di proporre le loro osservazioni in ordine agli assunti mezzi di prova al fine di dimostrare, anche in relazione ad essi, la fondatezza delle spiegate richieste» (sulla base dell’enunciata
pari passo con l’affermazione della necessità di fissare in ogni caso alle parti, alla fine dell’istruttoria, un termine per la produzione di memorie e la produzione di documenti al fine di illustrare le proprie xxxxxxx00. In tale ottica, è stata dichiarata la nullità, per violazione del principio del contraddittorio, di un lodo pronunciato dagli arbitri in quanto, dopo l'espletamento dell’istruttoria (nella specie: consulenza tecnica e richiesta, al consulente, di chiarimenti integrativi), era stato concesso alle parti termine per il deposito di eventuali memorie conclusionali ma, prima della scadenza di tale termine, l’ordinanza che disponeva la concessione di tale termine era stata revocata su reclamo di una delle parti e il lodo era stato reso immediatamente89. In senso analogo, si è ritenuto che abbia violato il principio del contraddittorio un collegio arbitrale che, pur se autorizzato a decidere secondo equità, aveva concesso alle parti un unico termine per presentare documenti e memorie, e per esporre le repliche, atteso che la facoltà di replica, per poter essere concretamente esercitata, postula che le parti, dopo la chiusura dell'istruttoria (orale o documentale che sia), abbiano a disposizione un lasso di tempo, in aggiunta a quello concesso per l'espletamento dell’istruttoria, per valutare gli elementi raccolti e (eventualmente) controdedurre90. In un’altra pronuncia, la Cassazione ha affermato che, nel caso in cui, successivamente al deposito delle memorie, autorizzato dagli arbitri, vengano esperiti incombenti istruttori di qualsiasi tipo, la verifica del rispetto del principio del contraddittorio esige l’accertamento che le parti siano state poste non solo in condizione di partecipare alle prove, ma anche che siano state rese edotte del fatto che gli arbitri consideravano chiusa l’istruttoria e siano state inoltre poste in grado di formulare le proprie conclusioni e difese definitive, anche in
motivazione, la sentenza cassa quella emessa dalla Corte d’appello, la quale non aveva ritenuto sussistere violazione del contraddittorio nel fatto che gli arbitri non avessero concesso alcun termine a difesa alle parti, nonostante l’assunzione di un mezzo di prova, in quanto le parti sarebbero state sufficientemente rappresentate ciascuna dal proprio arbitro); Xxxx. 4 febbraio 1959, n. 331, in Rep. Giust. civ., 1959, voce Compromesso e arbitrato, n. 128; Cass., 29 settembre 1964, n. 2475, in Foro it., 1964, I, 2050, secondo la quale gli arbitri, per il rispetto dell’inderogabile principio del contraddittorio, devono sempre «dare la possibilità alle parti di svolgere le ragioni in tutto il corso del giudizio e particolarmente, quando siano stati assunti mezzi di prova e sia stata espletata una istruttoria, far conoscere alle parti i risultati dell’istruttoria medesima e concedere loro termine per le loro conclusioni, deduzioni e difese a seguito dell’istruttoria espletata»; Cass. 9 dicembre 1974, n. 4114, in Rep. Foro it., 1974, voce Arbitrato e compromesso, n. 28, la quale, peraltro, afferma anche che, al fine di accertare se vi sia stata o meno violazione del contraddittorio, deve aversi riguardo agli argomenti sui quali si è fondata la decisione, con una valutazione, quindi, ex post e non ex ante della violazione; Xxxx. 4 febbraio 1972, n. 269, in Mass. Giur. it., 1972, 99.
88 V., per esempio, Cass. 18 marzo 1981, n. 1596, in Rep. Foro it., 1983, voce Arbitrato, n. 94; Cass. 16 maggio
2000, n. 6288; Cass. 2 febbraio 2001, n. 1496; App. Roma 6 novembre 2003, in Guida al diritto, 2004, 8, 62;
Cass. 26 settembre 2007, n. 19949.
89 Così Cass. 27 ottobre 2004, n. 20828, in Foro it., 2005, 1, 1768, nota di X. XXXXXX; nell’analogo senso della necessità dell’assegnazione di termini al termine dell’attività istruttoria svolta nel corso del procedimento arbitrale vedi anche Cass. 21 settembre 2004, n. 18918.
90 Così Cass. 1° aprile 1996, n. 3006.
relazione all’istruttoria espletata91. Vi sono comunque decisioni che, pur affermando la necessità del rispetto del contraddittorio, finiscono per dare soluzioni concrete discutibili, come App. Firenze 2 aprile 199992, il quale ha ritenuto non sussistere violazione del diritto alla difesa in un’ipotesi in cui gli arbitri, al termine dell’istruttoria, concedevano alle parti un termine di quattro giorni per la presentazione di memorie e di ulteriori due giorni per la preparazione della discussione orale successiva, tenuto conto che i temi in contestazione erano stati già ampliamente trattati e discussi tra le parti in precedenza. In senso contrario, è stato invece ritenuto che sussista violazione del contraddittorio nell’ipotesi in cui, avendo un collegio arbitrale fissato un termine per memorie e produzioni, lo stesso venga fatto decorrere non dall’effettiva conoscenza del termine a opera delle parti, ma da quella di invio del provvedimento93.
È quindi possibile notare una evoluzione di parte della giurisprudenza, nel senso dell’allontanamento dall’interpretazione strettamente letterale della disposizione dell’art. 816, comma 3, c.p.c. e con l’affermazione del principio secondo il quale «in materia d’arbitrato la prescrizione dell’art. 816, 3° comma, c.p.c., richiede solo che si assicuri in modo idoneo il contraddittorio delle parti; pertanto non è indispensabile, a tal fine, che
91 X. Xxxx. 00 aprile 2001, n. 5498, in Foro it., 2001, I, 1, 2524. Nel caso di specie, gli arbitri esperirono due sopralluoghi dopo la scadenza dei termini concessi per memorie e repliche. Impugnato il lodo per nullità, la Corte d'appello aveva escluso la nullità ai sensi dell'art. 829, n. 9, c.p.c., ritenendo che, essendo stati i sopralluoghi effettuati dal collegio arbitrale nel contraddittorio delle parti informate tempestivamente, alla presenza dei rispettivi consulenti tecnici, non era necessario concedere un ulteriore termine per memorie. Sulla base del principio enunciato veniva cassata la sentenza della Corte d'appello.
92 In Foro it., 1999, I, 2, 1408.
93 x. Xxxx. 00 gennaio 1996, n. 464, in Riv. arb., 1996, 295 ss.: nel caso di specie il provvedimento di fissazione del termine era stato comunicato tramite il servizio postale e la tardiva ricezione dello stesso aveva consumato circa due terzi del termine a svantaggio di una delle parti.
94 Così X. XXXXXXXXX, L’arbitrato, Torino 1991, 137.
Quanto alla valutazione della violazione del contraddittorio, in dottrina96 è stato correttamente messo in evidenza che questa deve essere fatta a priori, prescindendo dal contenuto del lodo e dagli argomenti in fatto e diritto in esso contenuti, dal momento che le parti devono poter contraddire su ciascuna questione rilevante al fine di offrire agli arbitri un quadro completo degli elementi di fatto e di diritto da valutare ai fini della pronunzia. Tale impostazione non era però fatta propria da almeno una parte della giurisprudenza, che invece riteneva sussistere la validità del lodo qualora le parti avessero avuto la possibilità di interloquire sulle questioni di fatto e di diritto effettivamente utilizzate dagli arbitri ai fini dell’emissione del lodo, sebbene su altre questioni non fosse stato assicurato il contraddittorio97. Le pronunce più recenti, tuttavia, sembrano essere ispirate all’opposto e più corretto principio, così che si afferma che «nel giudizio arbitrale, allorché il lodo venga pronunciato immediatamente dopo la chiusura della istruzione, senza che venga offerta alle parti la possibilità di esaminare ed analizzare le prove, specificare le istanze conclusive ed esplicare le rispettive difese, esso è nullo per violazione del principio del contraddittorio, a nulla rilevando l’indagine “ex post” se le parti stesse abbiano o meno potuto discutere su quei fatti e quelle circostanze dal cui esame critico è scaturita la decisione. Il principio del contraddittorio costituisce, infatti, una regola processuale inderogabile di ordine pubblico, il cui rispetto va verificato “ex ante”, non apparendo ammissibile far dipendere la valutazione
95 Cass. 22 ottobre 1970, n. 2095, in Foro it., 1970, I, 1, 2683 e Giust. civ., 1971, I, 782, secondo la quale non viola il principio del contraddittorio la disposizione, da parte di arbitri dispensati dall’osservazione di modalità di procedura, di un’ispezione alle quali le parti avevano potuto assistere, senza che però fosse loro comunicato il verbale né fosse data loro la possibilità di presentare documenti e memorie e di esporre repliche; Cass. 23 novembre 1973, n. 3171, in Giust. civ., 1974, 437; Cass. 22 novembre 1974, n. 3760, in Rep. Foro it., 1974, voce Arbitrato e compromesso, n. 26; App. Roma 23 maggio 1977, in Foro pad., 1977, I, 202; Cass. 18 marzo 1981, n. 1595, in Arch. Giur. oo. pp., 1981, II, 102, secondo la quale in tema di arbitrato rituale, scopo della disposizione del 3° comma dell'art. 816 c. p. c. (che stabilisce l'obbligo degli arbitri di assegnare in ogni caso alle parti i termini per presentare documenti e memorie e per esporre le loro repliche) è quello di dare ai contendenti la possibilità di svolgere completamente le loro difese; tale norma, pertanto, deve ritenersi violata qualora gli arbitri decidano immediatamente dopo la chiusura dell'istruzione oppure dopo un tempo così breve da precludere alle parti l'illustrazione delle rispettive ragioni e la confutazione di quelle avversarie, ma non anche, soprattutto ove gli arbitri siano stati svincolati dall'osservanza di formalità procedurali, in una situazione in cui, nonostante la mancata fissazione di un apposito termine, le parti abbiano comunque avuto la possibilità di provvedere alla tutela dei loro interessi mediante l'applicazione della attività difensiva suddetta.
96 X. XXXXXXXXX, L’arbitrato, Torino 1991, 137‐138.
97 V., per esempio, Cass. 9 dicembre 1974, n. 4114, in Rep. Foro it., 1974, voce Arbitrato, n. 28; Cass. 4 febbraio 1972, n. 269, in Rep. Foro it., 1972, voce Arbitrato, n. 28.
della sua osservanza dal contenuto concreto della decisione adottata»98. È stato peraltro recentemente affermato in una sentenza della Cassazione99 che «la previsione di nullità del lodo per violazione del contraddittorio, di cui all'art. 829, n. 9, c.p.c., ha un’autonoma valenza allorquando le parti, nella libertà di plasmare le forme di svolgimento dell’arbitrato, hanno posto un limite al rilievo giuridico delle nullità formali. Per l’inverso, non può farsi discorso di autonoma configurabilità del vizio in questione quando, nel fissare le regole processuali del giudizio arbitrale con il compromesso, le parti hanno previsto l’applicazione delle rigorose forme del processo ordinario, essendo evidente, già da questa scelta delle forme attraverso cui condurre gli arbitri al giudizio, che, ai fini di una declaratoria di nullità del lodo, ha rilievo la violazione di tutte quelle prescrizioni formali del codice di rito civile che in varia guisa tutelano e garantiscono il principio del contraddittorio, venendo per tale via sanzionate da quel tipo di effetto». Tale sentenza, inoltre, afferma che la nullità di cui all’art. 829, comma 1, n. 9, soggiace alla regola della sanatoria del vizio per il raggiungimento dello scopo.
16. Un problema che più volte si è posto all’attenzione della giurisprudenza e sicuramente collegato al rispetto del principio del contraddittorio (per quanto non direttamente rientrante in quella che è la formulazione letterale dell’art. 816, comma 3, c.p.c.) è quello relativo al potere degli arbitri di dichiarare chiusa l’assunzione della prova quando ravvisino l’inutilità di proseguirla in virtù dei risultati già raggiunti. In particolare, il problema del rispetto del contraddittorio sembra porsi nell’ipotesi in cui gli arbitri, dopo aver ritenuto superflua la continuazione dell’istruttoria, abbiano poi in seguito respinto la domanda ritenendola non sufficientemente provata.
Il problema è stato per la prima volta affrontato (e correttamente risolto) da una sentenza della Corte d’appello di Milano100, la quale – essendo stato impugnato un lodo emesso da un arbitro unico per aver quest’ultimo rigettato la domanda dopo aver ritenuto superflua l’escussione di alcuni testimoni indicati dall’attore – accoglieva l’impugnazione e dichiarava la nullità del lodo per violazione del principio del contraddittorio, sulla scorta dell’argomentazione che la parte si difende anche attraverso la presentazione di istanze istruttorie e l’aver impedito alla parte di utilizzare pienamente i mezzi istruttori richiesti integrava una menomazione del diritto di difesa e, conseguentemente, del contraddittorio.
La sentenza della corte milanese veniva a sua volta impugnata e la Cassazione, con la sentenza 15 ottobre 1954, n. 3732101, riformava la pronuncia della Corte d’appello, ritenendo, in particolare, che tra le norme di ordine pubblico, cogenti anche in relazione al
98 In tal senso Cass. 23 giugno 2000, n. 8540.
99 Cass. 31 gennaio 2007, n. 2201.
100 App. Milano 10 aprile 1953, in Foro pad., 1953, I, 1209, con nota contraria di X. XXXXXXXXX.
101 In Giur. compl. xxxx. xxx., 1955, I, 176, con nota di X. XXXXXXXXX e Xxxx. it., 1956, I, 1, 267, con nota di X. XXXXX.
procedimento arbitrale, vi fossero esclusivamente quelle che tassativamente si riallacciano ai motivi elencati all’art. 829 c.p.c. Tra tali norme, secondo la Cassazione, rientrava sicuramente il principio del contraddittorio, il quale però poteva ritenersi rispettato qualora gli arbitri avessero adempiuto a quanto stabilito dalla lettera dell’art. 816, comma 3, c.p.c., mentre l’art. 24, comma 2, Cost., espressamente definito «norma programmatica», nulla aveva aggiunto alla portata del predetto articolo, con la conseguenza che, anche qualora l’arbitro non avesse rispettato altre disposizioni eventualmente dirette a tutelare il principio del contraddittorio, il lodo non avrebbe in ogni caso potuto essere dichiarato nullo per la violazione del principio. Del resto, secondo la Cassazione, la sentenza riformata aveva commesso un ulteriore errore, ritenendo che la norma di cui all’art. 209 c.p.c. potesse essere annoverata tra quelle che sono comunque relative alla violazione del principio del contraddittorio.
Ma concetti analoghi la Cassazione aveva espresso anche in una precedente sentenza102, nella quale, addirittura, aveva in sostanza affermato l’insindacabilità dell’utilizzo, da parte dell’arbitro, della facoltà di cui all’art. 209 c.p.c., dal momento che l’indagine sul presupposto di applicazione della norma – cioè la sufficienza dell’istruzione svolta fino al momento in cui il giudicante dichiara chiusura dell’istruttoria – avrebbe presupposto l’apprezzamento delle risultanze della prova: cosa, nel caso specifico, sottratta al giudice della nullità, avendo le parti dichiarato il lodo inappellabile103.
Altra questione affrontata dalla giurisprudenza e collegata al principio del contraddittorio è quella relativo alla necessità del rispetto delle preclusioni, sancite ai sensi dei (vecchi) artt. 183 e 184 c.p.c.: ossia, in altri termini, della possibilità per le parti di proporre nuove domande nel corso del procedimento. Problema di non poco conto, se si considera il numero
102 Si fa riferimento a Xxxx. 17 luglio 1953, n. 2368, in Giur. compl. cass. civ., 1954, II, 66, con nota di R. R.,
Poteri degli arbitri in tema di prove e delle parti circa il lodo che abbiano dichiarato “non appellabile”.
103 Sentenze di analogo tenore vengono peraltro alla luce anche negli anni successivi: si veda, per esempio, Xxxx. 6 agosto 1964, n. 2245, in Mass. Giur. it., 1964, 758, secondo la quale «l’esercizio del potere previsto dall’art. 209 c.p.c., di dichiarare chiusa l’assunzione delle prove quando per i risultati già raggiunti, venga ravvisata superflua l’ulteriore assunzione di mezzi istruttori, deve ritenersi consentito anche agli arbitri ed il giudizio espresso in ordine alla superfluità della prova, si sottrae ad ogni sindacato da parte del giudice dell’impugnazione di nullità del lodo».
104 In tal senso X. XXXXXXX, Prova (in generale), in Digesto civ., XVI, Torino, 1997, 30 (ma già in Prove atipiche e convincimento del giudice, in Riv. dir. proc., 1973, 429 ss.); specificamente in relazione al procedimento arbitrale v. E. ZUCCONI XXXXX XXXXXXX, sub. art. 829 c.p.c., in Arbitrato (a cura di X. XXXXX), Bologna 2001, 645.
di sentenze che progressivamente lo affrontano105, ma sostanzialmente risolto in modo univoco, nonostante le modifiche nel tempo intervenute in ordine al regime delle preclusioni, con l’affermazione del principio secondo il quale, qualora le parti non abbiano imposto agli arbitri l’obbligo di osservare la procedura ordinaria, non vi è alcuna preclusione nel proporre domande nuove nel corso del procedimento, finanche negli atti conclusivi, purché però sulle nuove domande e conclusioni la controparte sia messa in grado di svolgere pienamente le sue difese, così da rispettare il principio del contraddittorio. Vale, peraltro, la pena di sottolineare come alcune sentenze sembrano subordinare la possibilità di domande nuove all’accettazione, anche implicita (cioè avvenuta attraverso l’adozione, a opera della controparte, di difese nel merito), del contraddittorio106 e, di conseguenza, affermano che, in caso di modificazione della domanda nel corso del giudizio di primo grado, non accettata da
105 In tal senso Cass. 6 giugno 1951, n. 1444, in Rep. Foro it., 1952; voce Arbitramento, n. 69; App. Firenze 3
aprile 1952, in Giur. it., 1953, I, 2, 69; Cass. 29 gennaio 0000, x. 000, xx Xxxx xx., 0000, X, 000; Cass. 12 febbraio
1953, n. 364; Cass. 24 ottobre 1955, n. 3470; Cass. 12 gennaio 1956, n. 27, in Giust. civ., 1956, 210; Giur. it.,
1956, I, 1, 1131, con nota di X. XXXXX; Cass. 19 maggio 1956, n. 1730; App. Catanzaro 16 aprile 1959, in Mass. Giur. it., voce Arbitrato, n. 108; Cass., Sez. Un., 17 febbraio 1962, n. 323, in Rep. Foro it., 1962, voce Arbitrato,
n. 28, secondo la quale non trovano applicazione nel giudizio arbitrale, che le parti non abbiano vincolato al all’osservanza delle norme del codice di rito, le preclusioni di cui agli artt. 183 e 184 c.p.c., né eccedono dai limiti delle loro attribuzioni gli arbitri che rispondono non solo ai quesiti loro posti nella loro formulazione originaria, ma anche a quelli più lati che la successiva discussione, svoltasi tra le parti in regolare contraddittorio tra loro, ha reso necessari e ampliati per la decisione, così tenendo presenti anche le successive circostanze, difese e precisazioni formulate dalle parti nel corso del giudizio arbitrale; lodo arbitrale 13 luglio 1964, in Rep. Giur. it., 1966, voce Arbitrato, n. 30; App. Roma 31 maggio 1966, in Rep. Giur. it., voce Arbitrato, n. 36; Cass. 24 maggio 1968, n. 1583, in Giust. civ., 1968, 2013, con nota redazionale di R(OMANO) V(XXXXXXXXX) e in Riv. dir. proc., 1969, 703, con nota di E.F. XXXXX; Coll. arb. 27 settembre 1983, in Arch. giur. oo. pp., 1984, 620; Coll. arb. 27 settembre 1983, in Arch. giur. oo. pp., 1984, 635; Coll. arb. 7 maggio 1990, in Arch. giur. oo. pp., 1991, 1416; Coll. arb. 22 dicembre 1992, in Giur. it., 1993, I, 2, 487, secondo il quale nella procedura arbitrale rituale il divieto della mutatio libelli deve essere visto con maggiore elasticità, risultando sufficiente che le parti abbiano rispettato il principio del contraddittorio, con la conseguenza che non costituisce domanda nuova la proposizione della domanda di condanna rispetto a quesiti nei quali si era introdotta soltanto la domanda di accertamento; App. Napoli 9 gennaio 1997, in Rass. Avv. Stato, con nota di X. XXXXXX, il quale, dopo aver affermato il principio della ammissibilità di domande nuove in corso di procedimento arbitrale purché sia rispettato il principio del contraddittorio, accoglie l’impugnazione per nullità avverso un lodo in quanto gli arbitri, a seguito della proposizione di domande nuove, non avevano fissato nuovi termini per il deposito di documenti e memorie e per le successive repliche; Xxxx. 17 dicembre 1993, n. 12517, in Riv. arb., 1995, 439, con nota di X. XXXXX, che dichiara inammissibile la domanda proposta per la prima volta con un atto depositato per la prima volta in una fase del processo arbitrale che non consenta alla controparte di replicare, in quanto tale circostanza costituisce una violazione del principio del contraddittorio; Cass. 14 febbraio 2000, n. 1620; Cass. 4 luglio 2000, n. 8937; Cass. 19 febbraio 2003, n. 2472, in Arch. civ., 2003, 1338; Cass. 26 marzo 2003, n. 4463, in Foro it., 2003, I, 1, 2083; Cass. 11 luglio 2003, n. 10910, in Guida al diritto, 2003, 36, 74, che afferma la possibilità di presentare una domanda riconvenzionale anche in memorie successive alla prima, in deroga a quanto previsto dall’art. 167 c.p.c.; Cass. 8 aprile 2004, n. 6950, in Guida al diritto, 2004, 23, 61; Cass. 3 maggio 2004, n. 8320, in Gius, 2004, 3389; Cass. 8 febbraio 2005, n. 2531, in Guida al diritto, 2005, 12, 52; Cass. 7 febbraio 2007, n. 2717.
106 In tal senso, per esempio, Cass. 24 gennaio 1966, n. 302, in Mass. Giur. it., 1966, 120; Cass. 17 gennaio
1985, n. 107.
controparte, si ha violazione del contraddittorio ove il collegio arbitrale non abbia tenuto conto della eccepita novità della domanda stessa, decidendo sul punto107; mentre nel caso in cui, essendo stata proposta una nuova domanda in una fase del procedimento in cui esisteva la possibilità di opporsi tempestivamente ma la parte non l’ha fatto, quest’ultima non può poi lamentare la tardività della domanda in sede di impugnativa, esistendo a suo carico un onere di eccezione tempestiva108. È stata, infine, negata la possibilità di presentare nuove domande quando il procedimento è giunto in uno stadio in cui è solo possibile illustrare le pretese e le richieste già presentate e non sarebbe pertanto possibile per la controparte replicare109.
Situazione analoga a quella attinente alla proposizione di nuove domande si verifica in relazione alla possibilità, per le parti, di sollevare eccezioni, depositare memorie e produrre documenti. A tal proposito, è stato deciso che, qualora gli arbitri concedano a una parte la possibilità di depositare memorie e documenti oltre il termine già fissato per tale adempimento, deve ritenersi violato il principio del contraddittorio se all’altra parte non sia data comunicazione dell’avvenuto deposito, né venga assegnato un termine per eventuali osservazioni110, mentre nell’ipotesi in cui vi è produzione di documenti oltre il termine all’uopo fissato dagli arbitri ma questa avviene prima dell’udienza di discussione, se la controparte, che pure ne aveva avuto conoscenza, non ha richiesto la concessione di un nuovo termine per produrre a sua volta ulteriore documentazione, non può ritenersi sussistente alcuna violazione del contraddittorio111. É stata inoltre ritenuta tempestiva l’eccezione di incompetenza per connessione con una causa pendente dinanzi al giudice ordinario formulata in una memoria di replica dopo lo spirare del termine concesso dagli arbitri per le difese, atteso che tale termine non è dichiarato perentorio dalla legge112. In senso analogo, si è ritenuto, in tema di impugnazione del lodo per motivi attinenti alla nomina degli arbitri (art. 829, comma 1, n. 2 c.p.c.), che l’ammissibilità dell’impugnazione
107 App. Torino 16 giugno 1994, in Giur. it., 1995, I, 2, 90.
108 In tal senso Cass. 14 febbraio 1997, n. 1404, in Rep. Foro it., 1997, voce Arbitrato, n. 182.
109 V., in relazione all’impossibilità di porre nuovi quesiti con la comparsa conclusionale, Xxxx. 2 ottobre 1980,
n. 5354, in Rep. Giur. it., 1980, voce Arbitrato, n. 61; App. Messina 29 giugno 1981, in Giur. merito, 1982, 851, per il quale è inammissibile, per violazione del principio del contraddittorio, l'istanza di dichiarazione di incompetenza per connessione del giudizio arbitrale con altro promosso davanti al giudice ordinario se proposta dopo la chiusura della discussione davanti al collegio, dato che da quel momento resta preclusa ogni ulteriore attività delle parti.
110 X. Xxxx. 00 agosto 1997, n. 8177, in Rep. Giur. it., 1997, voce Arbitrato, n. 182; in termini analoghi Cass. 13 luglio 1994, n. 6579, in Rep. Foro it., 1994, voce Arbitrato, n. 119, che dichiara la violazione del contraddittorio nel caso in cui, concessa ad una parte la facoltà di depositare memorie e documenti anche dopo la chiusura dell'istruttoria, non sia data comunicazione all'altra parte del deposito né assegnato termine per eventuali osservazioni; Cass. 7 marzo 2007, n. 5274, che afferma che il deposito di documenti ad opera di una delle parti in sede di memoria illustrativa non comporta una violazione del contraddittorio, se alla controparte viene consentito di prenderne visione e di svolgere al riguardo opportune difese.
111 X. Xxxx. 6 novembre 2006, n. 23670, in Impresa, 2007, 492.
112 X. Xxxx. 00 luglio 1996, n. 6403, in Contratti, 1997, 66 e Giust. civ., 1997, I, 1923.
Analogamente, in applicazione del principio secondo il quale può verificarsi nullità della sentenza arbitrale soltanto quando non siano state osservate le forme prescritte per i giudizi sotto pena di nullità, la giurisprudenza univocamente ha sostenuto che l’omessa fissazione, da parte degli arbitri, di un’udienza per la precisazione delle conclusioni definitive, anche quando questa sia stata prescritta dalle parti nel patto compromissorio, non può determinare
– qualora sia stato rispettato dagli arbitri il principio del contraddittorio e sia stata garantita l’applicazione delle altre norme di carattere cogente – la nullità del lodo e non può legittimare l’impugnazione dello stesso ai sensi dell’art. 829 c.p.c., proprio in virtù del fatto che nel procedimento ordinario, dove è prevista la fissazione di un’udienza per la precisazione delle conclusioni, l’inosservanza di tale norma non è, di per sé sola, causa di nullità del processo o della sentenza, non essendo la nullità prevista dalla legge114. Discorso analogo può essere fatto in relazione alla mancata fissazione dell’udienza finale di discussione115.
Altra questione affrontata a più riprese dalla giurisprudenza e collegata al rispetto del principio del contraddittorio è quella relativa alla necessità di verbalizzazione dell’attività compiuta nel corso del procedimento arbitrale. Tradizionalmente la giurisprudenza sul punto ha dimostrato di non saper cogliere, a parte alcune eccezioni116, lo stretto collegamento esistente tra la verbalizzazione dell’attività svoltasi di fronte agli arbitri (e in particolare l’attività istruttoria) e l’effettività dei principi del contraddittorio e di difesa, i quali potranno ritenersi garantiti soltanto se le parti siano in grado di ricostruire in modo completo ed esauriente quanto avvenuto nel corso del procedimento, anche al fine di un’eventuale
113 X. Xxxx. 00 febbraio 2003, n. 2208, in Arch. civ., 2003, 1338 e Impresa, 2003, 694.
114 X. Xxxx. 00 settembre 1964, n. 2405, in Mass. Giur. it., 1964, 812; Cass. 10 novembre 0000, x. 00000, in
Contratti, 2000, 170; App. Roma 28 aprile 2003, in Guida al diritto, 2003, 38, 83; Cass. 1° febbraio 2005, n. 1988, la quale nella parte motiva ribadisce il principio secondo il quale «l'omessa fissazione dell'udienza di discussione e di precisazione delle conclusioni non è causa di nullità del lodo di per se stessa ma solo se tale omissione abbia effettivamente inciso, limitandolo, sul diritto di difesa delle parti o anche di una sola delle stesse, valutazione che va effettuata riportandosi alla situazione processuale antecedente alla pronunzia».
115 X. Xxxx. 12 luglio 1979, n. 4020, in Giur. it., 1980, I, 1, 1695, con nota di X. XXXXXX; App. Roma 21 settembre
1998, in Gius, 1998, 3419.
116 V., per esempio, App. Firenze 16 gennaio 1958, in Rep. Foro it., voce Arbitrato, n. 41, secondo il quale «la mancata o incompleta verbalizzazione dell’attività istruttoria svolta nell’arbitrato incide sostanzialmente sui presupposti di un valido contraddittorio».
impugnazione del lodo117. La necessità di procedere alla verbalizzazione dell’attività compiuta di fronte agli arbitri, già affermata dalla dottrina anteriormente all’attuazione della riforma, deve a maggior ragione essere affermata a seguito dell’espressa previsione del contraddittorio come elemento fondamentale della procedura arbitrale118.
Sempre legato al rispetto del contraddittorio è il problema relativo all’introduzione della causa e alla formulazione della domanda arbitrale. Al tema dell’introduzione della causa nel processo ordinario di cognizione sono dedicati gli artt. 163 ss. c.p.c. In particolare, il processo di cognizione si introduce attraverso l’atto di citazione, il quale assolve a una duplice funzione: è infatti finalizzato, da un lato, all’individuazione dell’oggetto del processo, cioè della situazione sostanziale di cui si chiede la tutela, del tipo di lesione da essa asseritamente subita e del tipo di tutela richiesta al giudice e, dall’altro lato, a portare a conoscenza della controparte (e del giudice) la domanda giudiziale119. Il rispetto del diritto di difesa presuppone sia che la domanda giudiziale sia completa in tutti i suoi elementi (per permettere alla controparte di poter prendere conoscenza delle richieste ex adverso spiegate) sia, naturalmente, che la predetta domanda sia portata a conoscenza della controparte, in tempo utile per poter apprestare le proprie difese (a tale ultimo fine l’art. 163-bis c.p.c. stabilisce, sempre al fine di tutelare il diritto di difesa della parte, i termini minimi che devono intercorrere tra la notificazione della citazione e l’udienza di comparizione delle parti).
Passando al procedimento arbitrale, occorre nuovamente richiamare il principio di cui al (vecchio) art. 829, comma 1, n. 7, per il quale le forme previste a pena di nullità per i giudizi possono essere causa di nullità del lodo qualora le parti ne avessero stabilito l’osservanza e la stessa non fosse sanata. Come è stato messo correttamente in evidenza120, in applicazione di tale principio il mancato rispetto di uno degli elementi di contenuto o di forma, richiesti
117 Si vedano, tra le sentenze che negano la necessità di redigere il verbale dell’attività svolta, Xxxx. 18 novembre 1967, n. 2772, in Mass. Giur. it., 1967, 1045, secondo la quale «la mancata redazione del verbale di ispezione dei luoghi, eseguita in sede di giudizio, non importa nullità del lodo allorché il compromesso non imponga agli arbitri l’osservanza di determinate facoltà procedurali»; Cass. 8 ottobre 1969, n. 3212, in Rep. Giur. it., 1969, voce Arbitrato, n. 68: «quando le parti non abbiano vincolato gli arbitri a determinate formalità, l’omissione della verbalizzazione di attività istruttoria non costituisce motivo di nullità»; Cass. 9 agosto 2004, n. 15353, in Giust. civ., 2004, I, 2557, la quale, in tema di arbitrato contrattuale, respinge il ricorso della parte che si lamentava della violazione del contraddittorio a causa dell’omissione, da parte degli arbitri, della verbalizzazione dell’attività compiuta; Cass. 8 settembre 2004, n. 18049, in Foro it., 2005, 1, 1768, la quale, in tema di arbitrato contrattuale, in virtù del principio in base al quale «nell'arbitrato irrituale il contraddittorio si realizza assicurando alle parti la possibilità di svolgere l'attività assertiva e deduttiva, in qualsiasi modo e tempo, in rapporto agli elementi utilizzati dall'arbitro per la sua pronuncia», ha respinto il ricorso con il quale una delle parti si doleva della mancata redazione di un verbale delle operazioni e della mancata comunicazione delle attività compiute.
118 Sul punto vedi infra, § 19.
119 Sul tema vedi, in generale, F.P. XXXXX, Diritto processuale civile, 4a ed., Milano 2007, II, 6 ss.
000 X. X. XXXXXXXXX, Xxxxxxx formulazione della domanda e violazione del contraddittorio nell’arbitrato, in Riv. arb., 1991, 848.
per l’atto di citazione, potrebbe incidere sulla validità del lodo soltanto nell’ipotesi in cui il vizio sia stato espressamente richiamato dalle parti nel patto compromissorio. Tuttavia, anche quando ciò non avvenisse, la mancanza di uno degli elementi necessari a precisare l’editio actionis sarebbe parimenti in grado di inficiare la validità del lodo per il diverso motivo della violazione del contraddittorio, dal momento che la corretta identificazione dell’oggetto del processo è elemento indispensabile per permettere al convenuto di difendersi correttamente121.
17. Problemi attinenti al rispetto del principio del contraddittorio si pongono anche in relazione a questioni non prese in particolare considerazione da parte della giurisprudenza – nel senso che sono dalla stessa date come «scontate» - ma messe in evidenza dalla dottrina. Una di queste è quella della fissazione delle regole del procedimento arbitrale a opera delle parti ovvero degli arbitri. Come noto, le regole del procedimento arbitrale – a meno che le parti non abbiano deciso di rimettersi a un regolamento d’arbitrato predisposto da un’apposita istituzione – possono essere stabilite dalle parti stesse ovvero, in subordine, dagli arbitri. Ai sensi dell’art. 000-xxx, xxxxx 0 (xxxxxxx art. 816, comma 2) c.p.c., le parti, se vogliono utilizzare la facoltà loro concessa, debbono farlo nel patto compromissorio ovvero in altro atto scritto separato, purché anteriore all’inizio del giudizio arbitrale. L’anteriorità della fissazione delle regole del procedimento rispetto al suo inizio a opera delle parti serve a tutelare non soltanto la posizione degli arbitri (i quali, per poter accettare con cognizione di causa la proposta contrattuale formulata attraverso gli atti di nomina, devono essere a conoscenza delle regole che dovranno essere applicate nel corso del procedimento), ma in primo luogo le parti stesse, in quanto la possibilità di difendersi pienamente rispetto alle iniziative della controparte e degli arbitri presuppone la conoscenza delle regole del gioco, con un principio che si impone come regola di ordine pubblico, strettamente legato al contraddittorio122.
Discorso analogo dovrebbe essere fatto per l’ipotesi in cui le parti non fissino alcuna regola, entrando in gioco il potere vicario degli arbitri di regolare il procedimento nel modo che ritengono più opportuno. Ma in quest’ultima ipotesi la situazione è più delicata, dal momento che non esiste una regola che imponga espressamente agli arbitri l’obbligo di fissare le regole di procedura entro un determinato termine.
121 In giurisprudenza, il principio secondo il quale la mancanza di uno degli elementi individuatori della domanda è idonea, qualora le parti non abbiano richiamato le prescrizioni dell’art. 164 c.p.c., a inficiare la validità del lodo per violazione del principio del contraddittorio, è affermato da Coll. arb. 3 luglio 1984, in Arch. giur. oo.pp., 1985, 876 e Coll. arb. 13 giugno 1985, in Arch. giur. oo.pp., 1986, 1215; in senso contrario Coll. arb. Roma 22 novembre 1990, in Riv. arb., 1991, 847, secondo il quale «deve escludersi la violazione del contraddittorio in una fattispecie in cui manchi del tutto una domanda agli arbitri, essendo l’eventualità sanzionabile con una pronuncia di nullità» e Coll. arb. Catania 1° febbraio 1996, in Riv. arb., 1997, 559, con nota di X. XXXXXXXX.
122 V. C. XXXXXXXXX, L’arbitrato, Torino 2005, 148.
È stato peraltro messo in evidenza in dottrina come il rispetto del principio del contraddittorio imponga anche agli arbitri di determinare le regole del procedimento in limine litis, in quanto solo in tal modo le parti avranno la possibilità di programmare la loro linea di difesa123. Così, per esempio, non sarebbe possibile per gli arbitri stabilire nel corso del processo dei termini decadenziali senza che le parti ne fossero a conoscenza fin dall’inizio del processo, come, all’opposto, non potranno modificare termini stabiliti all’inizio come decadenziali124. Tale tipo di esigenza è avversata da altra parte della dottrina, la quale sostiene che gli arbitri non siano tenuti, prima dell’instaurazione del giudizio, a elencare le regole procedimentali che intendono applicare, purché di volta in volta sia rispettato il principio del contraddittorio125. Quest’ultima opzione interpretativa suscita tuttavia dei dubbi, dal momento che un compiuto rispetto del principio del contraddittorio non richiede soltanto che le parti siano messe in grado di difendersi in relazione alle singole attività di volta in volta poste in essere dalla controparte o dagli arbitri, ma che sia possibile conoscere anticipatamente le regole della procedura e di conseguenza poter organizzare la propria difesa. Occorre peraltro sottolineare come la seconda delle interpretazioni descritte sia abbracciata in pieno dalla giurisprudenza, la quale non ritiene sussistere in capo all’arbitro un dovere di fissare le regole della procedura una volta per tutte all’inizio della stessa, ma gli riconosce un potere discrezionale di provvedere di volta in volta, a seconda delle esigenze che man mano si palesano126. Tale impostazione vulnera però, come detto, il diritto di difesa e il principio del contraddittorio, il rispetto dei quali presuppone una fissazione delle regole nella fase iniziale e il loro mantenimento durante tutto il xxxxx xxx xxxxxxxx000. All’esito delle predette osservazioni, occorre pertanto trovare un punto di
123 In tal senso X. XXXXXXX, Lo svolgimento del processo nell’arbitrato, in Riv. arb., 1997, 303; X. XXXXXXXXX, Disciplina del processo nell’arbitrato, in Riv. arb., 1995, 213 ss.; X. XXXXXXXXX, Sulla «libertà di forme» del processo arbitrale, in Riv. arb., 1999, 637; X. XXXXXX, Arbitrato e formalismo del processo, in Riv. arb., 1993, 3‐ 4.
124 L’esempio è tratto da X. XXXXXXXXX, L’arbitrato cit., 150; ma vedi nello stesso senso, in precedenza, E.F. XXXXX, La prova nell’arbitrato rituale, Milano 1974, 108 ss.
125 In tal senso, per es., X. XXXXX, Disegno sistematico dell’arbitrato, Padova 2000, I, 476.
126 V., in tal senso, Cass. 13 agosto 1999, n. 8637, in Riv. arb., 1999, 699, secondo la quale «il giudizio arbitrale è caratterizzato dal principio dell’assoluta libertà di forme, nel cui ambito gli arbitri adottano le regole da seguire, regole che possono, ritenutane l’opportunità, modificare, espressamente o implicitamente, ampliandole o restringendole, con l’unico ineludibile limite dell’assoluto rispetto del principio del principio del contraddittorio, e sempre che le regole del giudizio non siano state previste e determinate direttamente dalle parti»; in senso analogo Cass. 21 settembre 1999, n. 10192, in Riv. arb., 1999, 701; Cass. 15 luglio 1996,
n. 6403; Cass. 7 marzo 1995, n. 2657.
127 Problema differente, seppur sempre legato al rispetto del contraddittorio, è quello dell’estensione del potere discrezionale degli arbitri nello stabilire le regole della procedura. A tal proposito la giurisprudenza ritiene che gli arbitri, a differenza delle parti, possano esclusivamente fissare le regole primarie, ma non le conseguenze della loro inosservanza (in tal senso, tra le altre, Cass. 8637/1999 cit.); in senso contrario parte della dottrina (v., per es., E.F. XXXXX, La prova nell’arbitrato rituale, Milano 1974, 109). In generale, il potere degli arbitri deve essere esercitato nei limiti della «ragionevolezza», con la conseguenza che potrebbero
Altro problema collegato al rispetto del principio del contraddittorio è quello legato all’ipotesi in cui le parti abbiano attribuito agli arbitri il potere di risolvere la controversia attraverso l’applicazione dell’equità anziché dello strictum ius. Ai sensi dell’art. 822 c.p.c. le parti possono infatti disporre, in limine litis129, che gli arbitri pronuncino secondo equità, allo stesso modo in cui, ai sensi dell’art. 114 c.p.c., le parti possono attribuire al giudice di primo grado o di appello di decidere secondo equità le controversie aventi a oggetto diritti disponibili. Quando ciò avvenga, si pone un problema di rispetto del contraddittorio non solo nel senso, già evidenziato, che le parti devono conoscere preventivamente le regole processuali che governeranno l’arbitrato ma anche nel senso della preventiva conoscenza del criterio equitativo che gli arbitri intendono adottare, in quanto, in difetto di esso, «le parti non hanno modo di svolgere nel corso del processo le loro difese, nell’impossibilità di identificare le fattispecie rilevanti e gli oneri di allegazione e di prova che fanno loro carico (perché conseguenza della regola giuridica applicabile)»130. Anche in relazione a tale aspetto occorre tuttavia notare come la giurisprudenza non sembra porsi alcun tipo di problema, dando per scontato che l’identificazione della norma applicabile al caso concreto possa essere indicata anche successivamente alla fase iniziale del procedimento ovvero direttamente al momento dell’emissione della decisione.
Altro aspetto del quale vale la pena accennare è quello relativo al rapporto tra contraddittorio e consulenza tecnica. Essendo un punto fermo quello dell’ammissibilità dell’istituto all’interno dell’arbitrato131, si tratta di vedere quali siano le concrete modalità attraverso le quale la consulenza tecnica viene effettuata. A tal proposito, la giurisprudenza si è attestata sulla posizione che il principio del contraddittorio può ritenersi rispettato
inficiare la validità del lodo l’imposizione di regole che finissero per limitare eccessivamente il diritto delle parti alla prova dei fatti rilevanti.
128 In tal senso, tra gli altri, X. XXXXXXXXX, L’arbitrato, Torino 1997, 56; X. XXXXXXX, Lo svolgimento del processo nell’arbitrato, in Riv. arb., 1997, 304.
129 In quanto l’accettazione dell’incarico da parte dell’arbitro deve essere consapevole; contrariamente, nel senso che la determinazione per la via equitativa sarebbe possibile in corso di causa, facendo sorgere in capo agli arbitri il diritto di recedere per giusta causa: X. XXXXX, Disegno sistematico cit., II, 50.
130 Così X. XXXXXXXXX, L’arbitrato cit., 164. In generale, sul tema del rapporto tra principio del contraddittorio e identificazione della regola equitativa v. X. XXXXX, Contraddittorio e poteri decisori del giudice cit., 74 ss.
131 In verità nessuno metteva in dubbio la possibilità di ricorrere alla consulenza tecnica nell’arbitrato; dopo la riforma del 2006, la possibilità per gli arbitri di farsi assistere da uno o più consulenti tecnici è stata espressamente sancita dall’art. 816‐ter c.p.c.
quando gli arbitri, una volta terminati gli accertamenti tecnici effettuati dal consulente, permettano alle parti di esporre le loro osservazioni sulle risultanze dell’attività istruttoria. Pertanto, a meno che le parti non richiamino espressamente le disposizioni del codice di procedura civile relative alla consulenza tecnica nel processo di cognizione, occorre ritenere che «gli arbitri … hanno la facoltà di regolare l'assunzione delle prove e di qualsiasi accertamento nel modo ritenuto più opportuno, ma devono, dopo il compimento dell’istruttoria e prima di emettere la pronuncia, assegnare alle parti un termine, onde consentire loro, sulla base delle risultanze istruttorie, la presentazione delle rispettive osservazioni e difese; essi devono far conoscere alle parti i risultati dell’istruttoria a concedere termine per le loro deduzioni e difese a seguito della istruttoria espletata»132. In particolare, poi, la Cassazione sottolinea che il rispetto delle disposizioni codicistiche relative alla consulenza tecnica non è ricompreso nel nucleo essenziale del rispetto del contraddittorio, inderogabile anche quando gli arbitri sono dispensati dall’osservanza delle regole del processo davanti al giudice ordinario, essendo sufficiente che gli arbitri facciano conoscere alle parti le risultanze dell’istruttoria successivamente all’espletamento della stessa. Con la conseguenza che non è obbligatoria la concessione della facoltà di affiancare all’attività del consulente d’ufficio quella del consulente di parte, ai sensi dell’art. 201 c.p.c. e 91 disp. att. c.p.c. purché, ovviamente, non sia preclusa alle parti la facoltà di discutere le risultanze della C.T.U. anche tramite propri tecnici di fiducia. Con l’ulteriore conseguenza che nessuna nullità colpirebbe il lodo né nell’ipotesi in cui alle parti non sia stato possibile partecipare personalmente alle operazioni peritali né nell’ipotesi in cui non sia stato concesso un termine per la nomina di un proprio consulente.
La posizione della giurisprudenza era condivisa da una parte della dottrina133, ma fortemente criticata, anche prima della riforma del 1994, da altri autori134. La dottrina più recente, in modo corretto, ha sottolineato con forza come il canone del contraddittorio debba informare l’intero procedimento e, pertanto, anche la fase delle operazioni tecniche135. In particolare, si è messo l’accento sul fatto che il diritto delle parti di interloquire deve essere rispettato durante tutto il corso delle operazioni tecniche e non può ricevere, nel procedimento arbitrale, una tutela inferiore a quella che ottiene nel procedimento di fronte al giudice dello stato136. Anche nell’arbitrato, pertanto, da un lato deve essere consentito alle parti di
132 Cass. 29 gennaio 0000, x. 000, xx Xxxx xx., 0000, X, 0000; Foro pad. 1993, I, 40.
133 V., per esempio, X. XXXXXXXX, Arbitrato e consulenza tecnica, in Riv. arb., 1993, 185 ss.; X. XXXXXXXXX ‐
ARIETA, Trattato di diritto processuale civile, II, 2, Padova, 2002, 1683.
134 V. E.F. XXXXX, La prova nell’arbitrato rituale, Milano 1974, 120‐121.
135 E anche chi, come X. XXXXXXX, L’istruzione probatoria, in Diritto dell’arbitrato (a cura di X. XXXXX), 3a ed., Milano 2005, 313 ss., sembra astrattamente accettare l’ipotesi della concentrazione del contraddittorio a un momento successivo alla chiusura delle operazioni del consulente d’ufficio, sottolinea come deve essere in ogni caso assicurata «la capacità di condizionare effettivamente gli esiti istruttori ai quali gli arbitri hanno preordinato la consulenza».
136 G.F. XXXXX, La consulenza tecnica nell’arbitrato, in Riv. arb., 2003, 7.
Quanto alle modalità concrete di svolgimento del contraddittorio, l’apporto dei tecnici di parte deve essere effettivo, cioè in grado di poter incidere sia sull’opinione del consulente d’ufficio che sulla formazione del convincimento del giudicante. A tal fine è necessaria non solo la partecipazione delle parti (o dei consulenti di parte) alle operazioni peritali, ma anche la verbalizzazione delle operazioni stesse, in modo tale da poter mettere in evidenza eventuali ragioni di dissenso, delle quali il consulente d’ufficio dovrà tenere conto, anche al solo fine di motivare la ragione del proprio disaccordo con esse.
Infine appare opportuno spendere due parole in ordine al rapporto tra contraddittorio e motivazione.
Come mette in evidenza la migliore dottrina «il carattere distintivo del contraddittorio – per cui i suoi risultati possono essere disattesi dall’autore del provvedimento, ma non obliterati – stabilisce una biunivoca corrispondenza tra «contraddittorio» e «motivazione» del provvedimento, nel senso che questa deve dar conto di quei risultati e del loro impiego»139. Tuttavia tale corretto inquadramento del rapporto tra contraddittorio e motivazione non è spesso coerentemente interpretato dalla giurisprudenza, come si può desumere, per esempio, da Xxxx. 21 settembre 2001, n. 11936, la quale, partendo dal corretto assunto che il giudizio circa l’ammissibilità e rilevanza dei mezzi di prova non è incompatibile con il rispetto del principio del contraddittorio, non censura il comportamento di un collegio arbitrale che, a fronte della richiesta di una parte di ammettere una prova testimoniale e di richiamare un consulente tecnico per chiarimenti, rigettava le richieste della parte senza alcuna motivazione, imputando oltretutto alla parte ricorrente di non aver specificato, sotto il profilo del nesso causale, in che modo l’esperimento dei predetti mezzi avrebbe influito sulla decisione. Ma, come viene sottolineato da Xxxxxxxxx nella nota in commento alla
137 ID., op. loc. cit. Secondo l’autore, peraltro, la nullità ha carattere relativo, così che la stessa deve essere rilevata nella prima difesa utile immediatamente successiva al verificarsi del vizio.
138 In tal senso vedi, per esempio, X. XXXXXX, L’istruzione probatoria nella nuova disciplina dell’arbitrato rituale, in Riv. dir. proc., 2008, 30; X. XXXXXXX, Sub art. 816‐ter c.p.c., in Codice di procedura civile commentato (a cura di X. XXXXXXX e F.P. XXXXX), 3ª ed., Milano 2007, III, 5876.
139 X. XXXXXXXXX, Contraddittorio e motivazione, in Riv. arb., 2001, 687.
sentenza, il problema si trova a monte, dal momento che il rispetto del contraddittorio avrebbe imposto all’arbitro di motivare il provvedimento di rigetto avverso le richieste istruttorie.
18. Quello descritto nei paragrafi precedenti è il quadro sul quale è intervenuta la riforma del titolo VIII del libro IV del c.p.c., da inserirsi all’interno del più generale fenomeno di riforma che ha investito ampi settori del processo civile nel corso degli anni 2005/2006. Serie di riforme iniziata dal decreto legge 14 marzo 2005, n. 35, recante «Disposizioni urgenti nell’ambito del Piano d’azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale. Deleghe al Governo per la modifica del codice di procedura civile in materia di processo di cassazione e di arbitrato nonché per la riforma organica delle procedure concorsuali», poi convertito con modifiche nella legge 14 maggio 2005, n. 80, il cui art. 1, comma 2, conteneva la delega al governo per la riforma dell’istituto arbitrale, successivamente attuata con il decreto legislativo 2 febbraio 2006, n. 40, recante «Modifiche al codice di procedura civile in materia di processo di cassazione in funzione nomofilattica e di arbitrato, a norma dell’articolo 1, comma 2, della legge 14 maggio 2005, n. 80».
Per quanto riguarda, in particolare, il principio del contraddittorio in tema di arbitrato, come è stato possibile vedere nei paragrafi precedenti, gli articoli del codice a esso relativi erano, in particolare, l’art. 816, comma 3 (successivamente comma 4) c.p.c. e l’art. 829, comma 1,
n. 7 (e, successivamente alla riforma del 1994, n. 9) c.p.c. Entrambe le disposizioni sono state, seppur in misura differente, interessate dall’intervento novellatore del legislatore. Del tutto innovativa è stata invece la previsione di una disciplina relativa alla morte, estinzione e perdita di capacità della parte del procedimento arbitrale, cioè di quegli eventi che provocano l’interruzione del processo, istituto che – come è noto – è finalizzato a garantire l’effettività del contraddittorio.
In relazione alla norma generale di cui all’art. 816, comma 4, c.p.c., a seguito dell’intervento riformatore la vecchia disposizione, che prevedeva che «[gli arbitri] debbono in ogni caso assegnare alle parti i termini per presentare documenti e memorie, e per esporre le loro repliche», è stata sostituita da una nuova disposizione, contenuta nel primo comma del nuovo art. 816-bis c.p.c. e applicabile in tutti i procedimenti arbitrali per i quali la domanda di arbitrato è stata proposta successivamente al 2 marzo 2006, in base alla quale «[gli arbitri] debbono in ogni caso attuare il principio del contraddittorio, concedendo alle parti ragionevoli ed equivalenti possibilità di difesa».
Come è stato messo in evidenza in dottrina140, il confronto tra la vecchia e la nuova dizione della disposizione fa avvertire immediata «la sensazione di un salto qualitativo», dal momento che ora viene espressamente dichiarato un principio, prima ricavabile esclusivamente in via interpretativa da una disposizione relativa all’assegnazione di termini
140 V. P. L. NELA, Sub art. 816‐bis c.p.c., in Le recenti riforme del processo civile (a cura di X. XXXXXXXXX), II, Bologna, 2007, 1723.
per produrre documenti e memorie. In realtà già da tempo la dottrina, a differenza della giurisprudenza – a maggior ragione dopo l’introduzione, a seguito della novella del 1994, della disposizione che sanciva la nullità del lodo che fosse stato emesso in violazione del principio del contraddittorio – aveva messo in evidenza come dall’art. 816, comma 4, c.p.c. dovesse trarsi un principio più ampio di quello desumibile dalla lettera della disposizione; ma attraverso la nuova formulazione si può apprezzare pienamente come «rispetto del contraddittorio non significa infatti solo attribuire alle parti tutto lo spazio possibile per presentare memorie e repliche, ma significa privilegiare il loro potere anche in riferimento ad attività non strettamente difensive, come ad esempio la partecipazione a tutto il complesso svolgimento dell’iter istruttorio e della formazione del giudizio di fatto»141.
A tali angustie interpretative fa fronte la nuova formulazione della disposizione, dalla quale sarà per i giudici possibile trarre la base per una applicazione rigorosa e completa del principio.
Ma è da salutare con favore anche l’espresso richiamo alla necessità che siano concesse
«ragionevoli ed equivalenti possibilità di difesa»144; con tale espressione il legislatore ha
141 Così G. F. XXXXX, Sub art. 816‐bis c.p.c., in Arbitrato (a cura di X. XXXXX), 2a ed., Bologna, 2008, 375.
142 Si prenda, a titolo d’esempio, App. Roma 28 aprile 2003, in Guida dir., 2003, 38, 83 secondo il quale la garanzia del contraddittorio «è assicurata pienamente quando ciascuna delle parti sia stata messa in condizione di svolgere le proprie difese … nel pieno rispetto della simmetria processuale delle parti stesse», anche qualora attore e convenuto non siano stati posti in grado di «esporre, prima della pronuncia del lodo, le proprie valutazioni sui risultati delle attività compiute nel corso del processo arbitrale e, segnatamente, dei mezzi istruttori assunti durante il suo svolgimento».
143 In tal senso X. XXXXXXX, sub art. 816‐bis c.p.c., in Codice di procedura civile commentato, a cura di X. XXXXXXX e F. X. XXXXX, 0x xx., XXX, Xxxxxx 2007, 5865.
144 La nuova formulazione della disposizione è valutata positivamente, tra gli altri, da G. VERDE, Lineamenti di diritto dell’arbitrato, Padova 2006, 100 e M.F. GHIRGA, sub art. 816‐bis, in Riforma del diritto arbitrale (a cura di X. XXXXXXXX) – Nuove leggi civili commentate, 2007, 1258 ss.
In particolare, l’espressa necessità del rispetto del contraddittorio potrà permettere di trasferire, anche nell’ambito del procedimento arbitrale, gli stessi principi elaborati nell’ambito del processo civile.
In primo luogo, così come è stato già possibile mettere supra in evidenza, ogni volta in cui l’arbitro – alla pari del giudice – individua una questione di fatto o di diritto rilevante ai fini della decisione e non previamente sollevata e discussa tra le parti, ha l’onere di rilevarla in modo di poter permettere alle parti di fare deduzioni ed eventualmente allegare fatti e chiedere mezzi istruttori, così da evitare di dar vita a un lodo cd. della terza via o della terza opinione. Qualora, pertanto, ai fini della decisione che l’arbitro intende adottare sia rilevante una questione, si deve ritenere che gravi in capo allo stesso l’obbligo di suscitare il contraddittorio sul punto di fatto o di diritto rilevato d’ufficio, anche qualora la rilevazione avvenga al momento della decisione e quindi a istruttoria conclusa. E un discorso analogo può essere fatto qualora l’arbitro xxxxxxx d’ufficio dei mezzi di prova, in quanto, anche in questo caso, dovrà essere data la possibilità alle parti di difendersi adeguatamente e, in particolare, di dedurre mezzi istruttori in controprova.
Ma, in generale, è necessario sottolineare come l’interezza dell’attività istruttoria debba essere ispirata al principio del contraddittorio, in modo da evitare che il giudice possa trarre il proprio convincimento attraverso elementi sottratti al controllo delle parti.
Il che equivale a dire che non solo la fase di ammissione delle prove, ma anche il momento della formazione e quello successivo della valutazione debbono essere svolti nel rispetto del principio del contraddittorio.
Una tale, corretta, impostazione, aveva spinto parte della dottrina a dubitare della legittimità costituzionale del vecchio art. 819-ter c.p.c., disposizione introdotta a seguito della novella del 1994 e che permetteva agli arbitri, in considerazione dell’assenza di forme di assistenza giudiziaria che consentissero di assumere la prova testimoniale, di richiedere al testimone di fornire per iscritto risposte ai quesiti nei termini stabiliti. In particolare, è stato messo in evidenza che la testimonianza scritta viola non solo i principi dell’oralità e
dell’immediatezza, ma soprattutto il principio del contraddittorio in ordine all’assunzione della prova, con diretta violazione dell’art. 24, comma 2, Cost.146, così da indurre parte della dottrina, al fine di sottrarre la norma a censure di incostituzionalità, ad attribuire alla testimonianza scritta un valore differente rispetto alla prova testimoniale, nel senso di prova atipica147 ovvero di argomento di prova148.
Il legislatore della riforma ha conservato in vita la controversa disposizione, trasferita al comma 2 dell’art. 816-ter c.p.c.; tuttavia il mantenimento della predetta norma si è accompagnato alla previsione, al comma 3 del medesimo articolo, della possibilità per gli arbitri, qualora lo ritengono opportuno, di chiedere al presidente del tribunale della sede dell’arbitrato di ordinare la comparizione del testimone riottoso di fronte agli arbitri stessi. Pertanto, sebbene l’articolo 816-ter c.p.c. non dica alcunché al riguardo e indipendentemente dal valore probatorio che possa essere attribuito alla testimonianza scritta, è opportuno ritenere che la richiesta di rispondere per iscritto ai capitoli di prova testimoniale possa essere utilizzata dagli arbitri come extrema ratio, proprio in virtù della lesione del principio del contraddittorio che è in grado di provocare in ordine alla mancata partecipazione delle parti alla formazione della prova.
Ma il problema sollevato in relazione alla testimonianza scritta si pone in generale per tutte le prove cd. atipiche, la cui utilizzazione al posto delle prove tipiche, tradizionalmente avallata dalla giurisprudenza, ha come conseguenza la violazione del contraddittorio. Le prove atipiche infatti consistono normalmente in elementi di prova risultanti da documenti atipici (prove assunte in altri processi anche tra parti diverse, documentazioni amministrative, perizie stragiudiziali, documenti provenienti da terzi etc.); tali documenti di solito vengono assunti nel processo attraverso la produzione di una delle parti, ma il fatto che, in questo modo, siano resi conoscibili anche alla controparte, non è idoneo a garantire il rispetto del contraddittorio. Infatti, da un lato, le parti non sono in grado di sapere né quali circostanze il giudice riterrà rilevanti né rispetto a quali fatti da provare (con l’ovvia conseguenza di non essere, in pratica, in grado di dedurre prove contrarie a quelle che saranno utilizzate dal giudice in sede di decisione) e, d’altro lato, ogni qual volta le prove sono formate fuori dal processo e, addirittura, senza la partecipazione di entrambe le parti, viene meno il rispetto della regola secondo la quale le prove debbono essere formate nel contraddittorio tra le parti.
L’espresso richiamo alla necessità di attuazione del principio del contraddittorio, anche all’interno del procedimento arbitrale, può allora costituire un argomento valido per sostenere che, anche ammettendo la possibilità di utilizzare le prove cd. xxxxxxxx, l’arbitro
146 V. G. XXXXXX, X. XXXXXXXX, E.F. XXXXX, Legge 5 gennaio 1994, n. 25, Padova 1995, 117; ma, già in precedenza, contro la possibilità di ammettere la testimonianza scritta si era pronunciato E.F. XXXXX, La prova nell’arbitrato rituale, Milano 1974, 118.
147 V., per esempio, X. XXXXX, Il procedimento nell’arbitrato riformato, in Riv. arb., 1994, 673. 000 X. X.X. XXXXX, Xx prove atipiche, Milano 1999, 449.
Quanto alle presunzioni – che si distinguono dagli argomenti di prova, che possono integrare il convincimento del giudice già formatosi sulla base di altri elementi probatori, in quanto idonee a fornire la prova piena del factum probandum –, il giudice crea la prova al momento della decisione, nel momento in cui sceglie, tra la mole dei dati acquisiti al processo, quelli da utilizzare come mezzo di cognizione mediata e indiretta dei fatti controversi. Non potendo, pertanto, le parti conoscere in anticipo se il giudice trarrà delle presunzioni dagli elementi di fatto a sua disposizione, né quali siano gli elementi che utilizzerà al fine del ragionamento presuntivo e neppure in relazione a quali facta probanda saranno utilizzati, la conseguenza è l’oggettiva esclusione della garanzia del contraddittorio. Tuttavia, ancora una volta, la nuova ampia dizione dell’art. 816-bis c.p.c. potrebbe costituire la base per una differente impostazione, anche all’interno dell’arbitrato, del problema, in modo tale da ritenere esistente, a carico dell’arbitro, un obbligo di segnalare alle parti le risultanze sulle quali intende fondare il proprio convincimento, in modo da permettere alle parti di potersi difendere adeguatamente (e pertanto rimandando il processo alla fase istruttoria qualora la necessità di utilizzare tali elementi sia emersa, come di solito accade, al momento della decisione).
Altro aspetto sul quale può positivamente incidere la nuova formulazione dell’art. 816-bis
c.p.c. si ha in caso di giudizio di xxxxxx, dal momento che l’effettivo rispetto del contraddittorio anche in tale tipo di arbitrato presuppone che gli arbitri rendano preventivamente noti alle parti i criteri equitativi ai quali intendono ispirarsi.
149 Naturalmente anche qualora il giudice/arbitro susciti il contraddittorio sulla prova atipica che intende utilizzare rimarrebbe sempre il problema della lesione del contraddittorio in ordine alla formazione della prova stessa; proprio la formazione inaudita altera parte di tali prove ha suscitato dubbi sulla loro ammissibilità, in particolar modo nell’ipotesi in cui siano sostitutive di prove costituende: in tal senso X. XXXXXX, Problemi del contraddittorio nell’istruzione probatoria civile, in Riv. dir. proc., 1984, 641.
150 V. C. XXXXX, Contraddittorio cit., 107.
19. Argomento strettamente legato al tema del contraddittorio – e suscettibile di nuova interpretazione in considerazione della disposizione dell’art. 816-bis c.p.c. – è quello della verbalizzazione delle attività che si svolgono durante il procedimento arbitrale.
Prima della riforma, era possibile in sostanza evidenziare due differenti orientamenti.
Il primo, più obsoleto, riteneva che la verbalizzazione delle attività compiute dagli arbitri non fosse obbligatoria151, ferma restando la facoltà per le parti di imporre agli arbitri di verbalizzare le operazioni compiute, attraverso una clausola specifica ovvero più genericamente stabilendo l’obbligo di osservare le forme prescritte a pena di nullità per i giudizi152. Ovvia conseguenza di tale impostazione era che la mancata verbalizzazione non avesse alcun tipo di effetto in ordine alla nullità del lodo.
Nonostante la dottrina maggioritaria sostenesse, pertanto, la necessità della verbalizzazione delle attività del procedimento, la giurisprudenza era invece di avviso contrario, ritenendo che spettasse alle parti ovvero, in subordine, agli arbitri, decidere sul punto, senza che la mancata verbalizzazione potesse comunque influire sulla validità del lodo.
151 Tale tesi è sostenuta, per esempio, da T. CARNACINI, Arbitrato rituale cit., 884, il quale, pur ritenendo
«opportuna e consigliabile» la pratica della verbalizzazione delle attività arbitrali, non la ritiene imposta dalla legge; in senso parzialmente analogo X. XXXXXXXXXXXX, Dell’arbitrato, Milano 1958, 280 ss., secondo il quale
«nonostante i gravi inconvenienti che dalla non necessaria tenuta di verbali possono derivare è, tuttavia, nello spirito della legge di non imporre la necessità della forma scritta nel procedimento arbitrale». Sempre nel senso della facoltatività della verbalizzazione anche X. XXXXXXXXX, L’arbitrato nel sistema del processo civile, Milano 1971, 508‐509.
152 X. XXXXXXXXXXXX, op. cit., 281.
153 In tal senso, tra gli altri, E.F. XXXXX, La prova nell’arbitrato rituale, Milano 1974, 121 ss.; X. XXXXX, Disegno sistematico dell’arbitrato, Padova 2000, I, 488 ss.; X. XXXXXXXXX, L’arbitrato, Torino 2005, 199‐200.
154 In tal senso X. XXXXXXXXXX, sub art. 816 c.p.c., in Codice di procedura civile (a cura di X. XXXXXXX), Milano 2004, 2408.
20. Altro aspetto che occorre prendere in considerazione è quello relativo agli effetti della violazione del contraddittorio e, in particolare, se la violazione del principio abbia necessariamente come conseguenza la nullità del lodo ovvero se sia suscettibile di sanatoria qualora il vizio non sia tempestivamente rilevato. Il problema non sembrava porsi nella vigenza del vecchio art. 829 c.p.c., dal momento che – a differenza delle ipotesi di errores in procedendo di cui al n. 7 dell’articolo, per le quali era ed è espressamente prevista la possibilità di sanatoria – il mancato richiamo del meccanismo della sanatoria al n. 9 dell’art. 829 imponeva di ritenere che la violazione del contraddittorio determinasse la nullità del dictum arbitrale indipendentemente dalla tempestiva eccezione a opera delle parti155.
Tale impostazione deve oggi essere rivista sulla base del nuovo secondo comma dell’art. 829 c.p.c., in base al quale «la parte che ha dato causa a un motivo di nullità, o vi ha rinunciato, o che non ha eccepito nella prima istanza o difesa successiva la violazione di una regola che disciplina lo svolgimento del procedimento arbitrale, non può per questo motivo impugnare il lodo».
Secondo alcuni commentatori156, in tal modo il legislatore avrebbe qualificato il vizio relativo al contraddittorio come nullità relativa, sulla scia di una posizione già sostenuta da parte della giurisprudenza157, con la conseguenza della sanatoria della nullità in caso di mancata rilevazione della stessa nella prima difesa utile successiva alla sua verificazione o comunque alla sua scoperta.
Tuttavia sembra preferibile una lettura più sfumata, che tenga conto delle singole ipotesi di nullità che possono verificarsi e della distinzione tra nullità formali (cioè afferenti a singoli atti del processo) e nullità extraformali (cioè relative a un presupposto processuale, qual è appunto il contraddittorio). Ecco allora che è possibile distinguere tra i casi in cui alla violazione del contraddittorio consegua la nullità formale di uno o più atti del procedimento da quella in cui dalla suddetta violazione, a causa della sua gravità, derivi la nullità dell’intero giudizio.
155 In tal senso v., per esempio, E. ZUCCONI XXXXX XXXXXXX, sub. art. 829 c.p.c., in Arbitrato (a cura di X. XXXXX), Bologna 2001, 646. In senso contrario v., già prima della riforma, G.P. XXXXXXXX, Le vicende del lodo: impugnazione e correzione, in Diritto dell’arbitrato (a cura di X. XXXXX), 3a ed., Torino 2005, il quale distingue in due categorie i vizi riconducibili alla violazione del contraddittorio, a seconda che si sostanzino in vizi formali, per i quali sarebbe necessaria la tempestiva eccezione della parte interessata, ovvero nella irregolare citazione in giudizio, per la quale non occorrerebbe la preventiva eccezione in corso di causa. Nello stesso senso della possibilità dell’operare del meccanismo della sanatoria per i vizi formali X. XXXXX, Disegno cit., II, 233‐234.
156 V. P.L. NELA, op. cit., 1724.
157 V., per es., App. Firenze 27 dicembre 1999, in Giur. it., 2000, 1631, con nota di X. XXXXXX, secondo la quale «l'eccezione relativa ad una asserita violazione del principio del contraddittorio, riferita nella specie al corso di un procedimento arbitrale, è da ritenere preclusa ex art. 157 comma 2 c.p.c. se non è stata svolta dalla parte interessata in pendenza del procedimento, nella prima istanza o difesa successiva all'atto nullo o alla notizia di esso; di conseguenza deve essere respinta l'impugnazione del lodo per mancato rispetto dei diritti di difesa che si fondi su detta eccezione, se questa fu proposta tardivamente nel corso del giudizio arbitrale»
In relazione alla prima ipotesi, la lettera del nuovo art. 829, comma 2, c.p.c. senza dubbio impone alla parte che intenda impugnare il lodo di sollevare l’eccezione di violazione del principio del contraddittorio nel corso del procedimento, pena l’impossibilità di impugnare il lodo per avvenuta sanatoria del vizio.
21. Una delle novità previste dal d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40 è consistita nell’introduzione, all’interno del corpo delle disposizioni dedicate alla regolamentazione del procedimento arbitrale, di un apposito articolo dedicato alla “Morte, estinzione o perdita di capacità della parte”.
La materia era in precedenza toccata en passant dall’art. 820 comma 3 c.p.c., il quale, trattando in generale dei “Termini per la decisione ”, prevedeva, in modo laconico, che in caso di morte di una delle parti gli arbitri disponessero di una proroga di trenta giorni per la pronuncia del lodo.
Proprio l’eccessiva sinteticità della norma previgente aveva reso necessaria – fermo restando che, secondo la giurisprudenza e la dottrina maggioritarie159, la disciplina dell’interruzione non potesse applicarsi all’arbitrato proprio in virtù del dato testuale dell’art. 820 comma 3 c.p.c., il quale faceva riferimento esclusivo a una proroga del termine per la pronuncia del lodo – l’attività interpretativa della dottrina, al fine di individuare quali fossero le
158 È la lettura proposta da X. XXXXXXXX, Impugnazioni del lodo «rituale», in Riv. arb., 2005, 856. Anteriormente alla riforma, per una lettura analoga, che distingue tra violazione del contraddittorio che abbia comportato la mancata conoscenza del giudizio arbitrale da parte del convenuto e violazione del contraddittorio che si risolve in nullità formale, v. G.P. XXXXXXXX, Le vicende del lodo: impugnazione e correzione, in Diritto dell’arbitrato (a cura di X. XXXXX), 3a ed., Torino 2005, 436 ss.
19 In giurisprudenza, si veda Cass. 9 settembre 2004, n. 18191, in Dir. e prat. soc., 2005, 23, 87, la quale, affermando il principio dell’inapplicabilità degli artt. 299 e ss. c.p.c. in virtù dell’esistenza di una norma specifica di segno contrario, cassa la sentenza impugnata che aveva ritenuto applicabile, anche in arbitrato, la disciplina sull’interruzione del processo, in quanto l’art. 820 comma 3 c.p.c. sarebbe venuto in considerazione solo nella fase di decisione ma non nella precedente fase del giudizio arbitrale. In tal senso, in dottrina, ex multis, X. XXXXX, Disegno sistematico dell’arbitrato, I, Padova, 2000, 573; G.F. XXXXX, “Svolgimento del procedimento”, in L’arbitrato (a cura di X. XXXXX), Bologna, 2001, 324; X. XXXXXXXXX, L’arbitrato, Torino, 2005, 126; X. XXXXXXXXXX, Il procedimento arbitrale, in Il nuovo processo arbitrale (a cura di X. XXXXXXXXX), Milano, 2006, 99. In senso contrario vedi però X. XXXXXXX, Lo svolgimento del processo nell’arbitrato, in Riv. arb., 1997, 312; ID., Processo arbitrale, ivi, 2005, 807, secondo il quale l’applicabilità della disciplina dell’interruzione in arbitrato sarebbe non solo possibile ma addirittura necessaria – cioè non escludibile neppure in caso di volontà concorde delle parti o degli arbitri – in virtù della funzione che l’istituto svolge rispetto al principio del contraddittorio.
A tal proposito, se era ragionevole ritenere che alla morte della parte potesse essere equiparata quella del suo rappresentante legale161, maggiori problemi si ponevano in relazione agli altri eventi interruttivi (perdita della capacità di stare in giudizio della parte o del rappresentante legale ovvero cessazione della rappresentanza).
In dottrina infatti si contrapponevano diverse posizioni, dato che alcuni autori162, sulla base della lettera della legge, ritenevano che il verificarsi dei predetti eventi non solo non determinasse l’interruzione del processo, ma neppure la proroga ex lege di 30 giorni, mentre altri163 ritenevano che spettasse agli arbitri fissare un termine per la sanatoria del difetto sopravvenuto e altri164 ancora ammettevano invece l’estensibilità dell’art. 820 comma 3
c.p.c. anche alle ipotesi non espressamente contemplate.
Allo stesso modo differenti opinioni erano riscontrabili in ordine all’eventualità che gli eventi previsti ex art. 301 c.p.c. colpissero l’avvocato della parte, nell’ipotesi in cui quest’ultima si fosse, per l’appunto, giovata di un difensore tecnico. Mentre alcuni autori165 erano dell’opinione che nessun effetto fosse ricollegabile a eventi che colpissero il difensore, altri166 ritenevano invece che l’art. 820 comma 3 c.p.c. si applicasse anche ai suddetti eventi. Tuttavia era sostanzialmente condivisa da parte degli interpreti la funzione da attribuire alla norma: la proroga del termine di 30 giorni per il deposito del lodo aveva ragione di essere esclusivamente nell’ottica di permettere al successore della parte colpita dall’evento interruttivo di prendere parte al procedimento in corso, in modo da potersi difendere nei confronti di un lodo che gli sarebbe stato in ogni caso opponibile167. Per questo motivo – al
160 Sull’interruzione del processo, si veda: X. XXXXXXX, Interruzione del processo civile, in Nss. D. I., VIII, Torino 1962, 926‐935; X. XXXXX, L’interruzione del processo, Milano 1963; X. XXXXXXXXXXX, Interruzione del processo (diritto processuale civile), in Enc. dir., XXII, Varese, 1972 428‐454; X. XXXXXXX, Interruzione del processo, in Enc. giur., VII, Roma 1989, §§ 1.‐10. (pp. 1‐12 dell’estratto); X. XXXXXXXXXX, Interruzione del processo di cognizione nel diritto processuale civile, in Dig. civ., X, Torino, 1993, 71‐112; DEL SARTO, Sub. artt. 299‐305 c.p.c., in Codice di procedura civile commentato (a cura di X. XXXXXXXXXX e G. VERDE), II, Torino, 1997, 595‐636; G.P. XXXXXXXX, Xxx. artt. 299‐305 c.p.c., in Codice di procedura civile commentato (aggiornamento) (a cura di X. XXXXXXXXXX e
G. VERDE), I, Torino, 2001, 540‐582; ID., L’interruzione del processo civile, Napoli, 2004.
161 Espressamente di «ragionevolezza» in ordine a tale equiparazione parla X. XXXXXXX, Sub art. 820 c.p.c., in
Codice di procedura commentato (a cura di X. XXXXXXX e F.P. XXXXX), II, 2a ed., Milano 2000, 3464. 162 X. XXXXXXXXX, op. loc. cit.
163 G. DELLA PIETRA, Il procedimento, in Diritto dell’arbitrato, (a cura di X. XXXXX), 3a ed., Milano, 2005, 259; X. Xxxxx, Disegno cit., I, 575 ss.
164 In tal senso X. XXXXXXXXX, L’arbitrato, Torino 1997, 62.
165 X. XXXXXXXXX, Sub art. 820 c.p.c, in Codice di procedura civile commentato (a cura di X. XXXXXXXXXX x X. XXXXX) xxx., XX, 000; X. XXXXXXXXX, op. loc. cit.
166 X. XXXXXXXXX, op. loc. cit.; G.F. XXXXX, Svolgimento del procedimento cit., 346.
167 Non era infatti in discussione che, in caso di morte della parte, fosse possibile succedere non solo nel patto compromissorio, ma anche nel processo arbitrale, una volta che questo fosse iniziato, dato che il lodo era ritenuto opponibile al successore a titolo universale del de cuius: in tal senso, tra gli altri, T. XXXXXXXXX, voce Arbitrato rituale, in Nss. D. I., I, 2, Torino 1964, 896; X. XXXXXXXXX, op. loc. cit. Differenti soluzioni
fine di tutelare il diritto di difesa dei successori – il verificarsi dell’evento era causa, in primo luogo, della nascita in capo agli arbitri dell’obbligo di non porre in essere alcun atto processuale finché non fosse trascorso il predetto termine.
Il semplice spirare del termine era, tuttavia, condizione necessaria ma non sufficiente per la corretta ripresa del procedimento: il processo sarebbe potuto correttamente proseguire solo nel caso in cui la parte non colpita dall’evento interruttivo, eventualmente invitata a ciò dagli arbitri, avesse dimostrato di aver portato il successore a titolo universale della controparte a conoscenza dell’evento occorso. Nulla quaestio se il successore, debitamente informato, avesse deciso di non prendere parte al procedimento. Qualora, invece, all’assenza del successore a titolo universale si fosse accompagnata l’impossibilità, a opera della parte non colpita dall’evento, di dimostrare di aver portato l’evento a conoscenza dello stesso, gli arbitri non avrebbero potuto far altro che emanare un lodo di rito per la mancata integrazione di un presupposto processuale168. Con l’ovvia conseguenza che, qualora gli arbitri avessero emesso un lodo di merito, quest’ultimo sarebbe stato impugnabile da parte del successore a titolo universale.
22. Proprio l’insoddisfacente formulazione della norma previgente169 – sebbene la legge n. 80 del 2005 non contenesse alcuna specifica delega in relazione alla materia in questione170, salvo ritenere che la disposizione possa trovare la propria giustificazione nella generale esigenza di «riformare in senso razionalizzatore la disciplina dell’arbitrato», di cui parla l’art. 1 comma 3 lett. b)171 – ha indotto il legislatore delegato a dettare una disciplina che, nello stesso tempo, fosse maggiormente attenta al rispetto del diritto di difesa della parte colpita dall’evento interruttivo ma non pedissequamente ricalcata su quella di cui agli artt. 299 ss. c.p.c.
venivano, invece, prospettate nell’ipotesi in cui il rapporto giuridico oggetto dell’arbitrato fosse relativo a un bene oggetto di legato. In quest’ultimo caso, secondo alcuni autori l’applicazione dei principi generali in tema di successioni escluderebbe l’applicabilità dell’art. 111 comma 2 c.p.c., in quanto norma derogatoria – e per questo motivo eccezionale – ai predetti principi, che prevedono il trasferimento diretto del bene (e quindi delle pretese a esso relative) in capo al legatario: così X. XXXXX, Disegno cit., I, 560 ss. Nel senso invece dell’individuazione, in ogni caso, del successore a titolo universale come prosecutore del processo: X. XXXXXXX, Successione nel processo, in Enc. dir., LXIII, Milano, s.d. ma 1990, 1393 ss.; ID., Processo arbitrale, cit., 807.
168 A meno che, naturalmente, non avessero provveduto gli arbitri stessi ad avvertire i successori.
169 In relazione alla quale G. DELLA PIETRA, Il procedimento cit., 256‐257 aveva sollevato dubbi di legittimità costituzionale in rapporto all’art. 24 Cost., dal momento che, mentre il lodo era opponibile ai successori a seguito della successione nel patto compromissorio, mancava un meccanismo di informazione, così che era possibile che il procedimento proseguisse nella incolpevole ignoranza degli stessi successori, con la conseguente lesione del loro diritto di difesa.
170 In tal senso X. XXXXXXXX, Prime osservazioni sulla nuova disciplina dell’arbitrato, in Riv. dir. proc., 2006, 256.
171 Così come suggerisce P.L. NELA, Sub art. 816‐sexies c.p.c., in Le recenti riforme del processo civile (a cura di X. XXXXXXXXX), II, Bologna, 2007, p. 1758, in nota.
Nulla avrebbe vietato al legislatore di prevedere l’estensione tout court all’arbitrato della disciplina dell’interruzione prevista per il processo di fronte al giudice dello stato172, anche in considerazione del fatto che tale estensione è espressamente prevista in ordinamenti vicini al nostro, tradizionalmente molto attenti al rispetto del principio del contraddittorio173. Si è deciso invece di lasciare nelle mani degli arbitri l’individuazione delle misure idonee a salvaguardare il contraddittorio, in modo da permettere, di volta in volta, all’organo giudicante di prendere le misure che, nel caso concreto, siano idonee a garantire il rispetto del diritto di difesa nel minore tempo possibile.
Né, del resto, la scelta di rimettere agli arbitri un così importante potere appare suscettibile di tradursi in un reale pericolo di mancato rispetto delle esigenze difensive delle parti. Gli arbitri saranno infatti tenuti ad adottare soluzioni ragionevoli e, qualora queste ultime abbiano in concreto provocato una lesione del principio del contraddittorio, il lodo conseguente sarà impugnabile ai sensi dell’art. 829 comma 1 n. 9 c.p.c..
23. In base al tenore letterale, la disposizione dell’art. 816-sexies c.p.c. si applica qualora la parte venga meno per morte o altra causa ovvero perda la capacità legale; nulla viene detto in relazione ad altri eventi che possono occorrere alla parte e, soprattutto, in relazione ad altri soggetti (rappresentante legale e difensore tecnico) che possono partecipare al procedimento.
È pertanto necessario integrare e specificare il dettato normativo, prendendo le mosse dal dibattito relativo ai presupposti di applicazione dell’interruzione nel processo ordinario.
172 Secondo alcuni autori (X. XXXXXXX, op. loc. ult. cit.) l’applicabilità della disciplina dell’interruzione in arbitrato sarebbe non solo possibile ma addirittura necessaria – cioè non escludibile neppure in caso di volontà concorde delle parti o degli arbitri – proprio in virtù della funzione che l’istituto svolge rispetto al principio del contraddittorio.
173 Il riferimento è all’ordinamento francese e in particolare all’art. 1465 NCPC, che, trattando della interruption de l’instance arbitrale, si limita ad affermare che la stessa est régie par les dispositions des articles 369 à 376, in questo modo rinviando in toto alla disciplina dell’interruzione del processo di fronte al giudice statale.
174 Se non vi sono dubbi in dottrina e in giurisprudenza che in relazione all’equiparazione dell’estinzione alla morte della persona fisica, non è altrettanto pacifico quale sia il momento in cui la fattispecie si perfezioni. Per una rassegna delle diverse posizioni si rinvia ad X. XXXXXXXXXX, Interruzione cit., 76‐77.
equipararsi la fusione, la scissione e, limitatamente alla società incorporata, l’incorporazione175.
Per quanto riguarda invece la perdita della capacita legale della parte176, vengono in considerazione l’interdizione e l’inabilitazione, mentre l’incapacità naturale non ha effetto fintanto che non venga pronunciato provvedimento di interdizione o inabilitazione, peraltro sussistendo in capo al giudice un potere-dovere di trasmettere al p.m. gli atti di causa affinché possa assumere le iniziative eventualmente necessarie per la tutela dell’incapace177. Qualora, peraltro, si dovesse ritenere che gli arbitri non siano dotati di un potere di trasmissione degli atti al p.m. analogo a quello del giudice, si potrebbe profilare una lesione del diritto di difesa della parte che si trovi in stato di incapacità naturale.
Anche per quanto riguarda il rappresentante tecnico, attraverso il quale la parte abbia eventualmente deciso di costituirsi all’interno del processo, la disposizione in commento tace.
Ma il silenzio del legislatore appare maggiormente criticabile180, in virtù dei differenti orientamenti che, sul punto, si erano manifestati in dottrina181. Appare tuttavia maggioritaria, tra i primi commentatori della riforma, l’interpretazione estensiva della norma, così che, correttamente, l’art. 816-sexies c.p.c. dovrà ritenersi applicabile anche qualora gli eventi interruttivi colpiscano il difensore182.
175 Fanno espresso riferimento all’incorporazione X. XXXXX, L’interruzione cit., 222 e ss. e X. XXXXXXX, Interruzione cit., 5; in senso contrario X. XXXXX, Commentario al codice di procedura civile, II, 1, Milano 1959‐ 1960, 401.
177 Si veda in tal senso Corte costituzionale 19 novembre 1992, n. 468, in Foro it., 1993, I, 1043, con nota di
X. Xxxxxxxxxx.
179 Ritiene ragionevole l’equiparazione degli effetti degli eventi che possono occorrere alla parte e di quelli che possono occorrere al rappresentante legale X. XXXXXXXX, Sub art. 816‐sexies c.p.c., in Commentario breve al codice di procedura civile (a cura di X. XXXXX e X. XXXXXXX), Padova 2006, 2204. Nello stesso senso X. XXXXXXXXXXX, Sub art. 816‐sexies c.p.c., in Riforma del diritto arbitrale (a cura di X. XXXXXXXX) – Le nuove leggi civili commentate, 2007, 1299.
180 Si vedano in tal senso le osservazioni di X. XXXX (‐ X. XXXXXXXXX), La nuova disciplina dell’arbitrato, in Il nuovo processo civile, Milano, 2006, 78 e P.L. NELA, Sub art. 816‐sexies c.p.c. cit., 1759.
181 Vedi, supra, § 21.
182 Così X. XXXXXXXX, op. loc. cit.; P.L. NELA, op. loc. cit.; X. XXXXXXXXXXX, op. loc. cit.
24. Come accennato nel paragrafo precedente, occorre trattare brevemente di un altro tema legato alla perdita di capacità della parte, ovvero l’assoggettamento al fallimento di una delle parti del processo arbitrale; tema, quest’ultimo, interessato dall’entrata in vigore del d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, che ha introdotto, da un lato, il terzo comma all’art. 43 l.f. (che stabilisce espressamente l’interruzione del processo in caso di apertura della procedura fallimentare) nonché, dall’altro, il nuovo art. 83-bis l.f., che prevede – nell’ipotesi in cui la clausola compromissoria acceda a un contratto sciolto, a seguito della sentenza di fallimento, ai sensi degli artt. 72 ss. l.f. – la «non proseguibilità» del procedimento arbitrale. Quanto alla prima questione, era opinione comune – in relazione agli effetti della dichiarazione di fallimento di una delle parti del processo ordinario – che lo spossessamento del fallito avesse come conseguenza la perdita della capacità di disporre anche processualmente dei propri beni: da ciò derivando, ai sensi dell’art. 43 comma 1 l.f., il subentro del curatore nelle controversie, anche in corso, relative a rapporti patrimoniali e l’interruzione del processo in corso.
Tuttavia la giurisprudenza della Suprema corte distingueva tra l’ipotesi in cui il fallimento fosse dichiarato prima della costituzione in giudizio del fallito (nel qual caso l’interruzione era automatica184) e l’ipotesi in cui, invece, il fallimento fosse dichiarato successivamente alla costituzione in giudizio. In quest’ultimo caso, infatti, partendo dal presupposto che la perdita della capacità processuale fosse relativa e non assoluta, la giurisprudenza riteneva che tale mutato status potesse essere fatto valere esclusivamente dal difensore del fallito ovvero dal curatore, ma non dal giudice d’ufficio ovvero dalla controparte185.
Pertanto, qualora non si fosse attivato il difensore del fallito, il curatore aveva la possibilità di scegliere se proseguire il giudizio (potendo però, in questo caso, disconoscere gli atti processuali posti in essere dal fallito) ovvero disinteressarsi dello stesso. In quest’ultimo caso, il processo proseguiva tra le parti originarie, dando origine a una sentenza opponibile al fallito nel momento in cui fosse tornato in bonis186, mentre il curatore avrebbe potuto giovarsi della sentenza in caso di esito positivo senza che, nell’ipotesi inversa, la stessa fosse opponibile alla massa creditoria.
183 Secondo P.L. NELA, op. loc. cit., è comprensibile che non sia stata presa in considerazione dalla norma l’ipotesi di eventi occorsi agli arbitri, sia perché le parti e gli altri arbitri hanno la piena possibilità di procedere oltre, previa nomina di un nuovo arbitro, sia perché in tale evenienza sarebbe sufficiente quanto previsto dall’art. 820 comma 4 lett. d), che prevede – qualora si verifichino modifiche della composizione del collegio arbitrale ovvero la sostituzione dell’arbitro unico ‐ la proroga ex lege del termine del deposito del lodo.
184 Si veda, per esempio, 16 dicembre 2004, n. 23435, in Dir. e prat. soc., 2005, 18, 89, con nota di XXXXXX e
Corr. giur., 2005, 1210.
186 In tal senso, Cass. 30 agosto 2004, n. 17418, in Foro it., 2005, I, 3148.
A seguito della nuova disposizione, qualora sia in corso un processo avente a oggetto diritti patrimoniali ricompresi nel fallimento l’interruzione si verifica automaticamente187 all’avverarsi dell’evento ed è rilevabile d’ufficio, indipendentemente dalla dichiarazione fatta in udienza dal difensore ovvero dalla sua notifica alle altre parti. Resta peraltro dubbio, qualora il procedimento prosegua, se la sentenza possa essere considerata affetta da nullità ovvero sia semplicemente inopponibile alla massa.
Occorre a questo punto domandarsi quali siano gli effetti della dichiarazione di fallimento di una delle parti del procedimento arbitrale e se la nuova disposizione sia applicabile allo stesso.
In virtù della lettera del “vecchio” art. 820 comma 3 c.p.c., era sostanzialmente pacifico in dottrina che il fallimento di una delle parti non comportasse l’interruzione del processo arbitrale: essendosi anzi sostenuto, da parte di alcuni autori188, che non si potesse in questo caso applicare analogicamente la disciplina prevista dalla stessa disposizione, con la conseguente esclusione anche della proroga di 30 giorni per permettere al curatore di subentrare nel procedimento in sostituzione del fallito189.
A tal proposito, dal momento che il nuovo art. 43 comma 3 l.f. è entrato in vigore successivamente all’art. 816-sexies c.p.c. e, come si accennava supra, non esiste alcuna ragione che rende incompatibile con l’arbitrato la disciplina dell’interruzione prevista per il processo ordinario, potrebbe ritenersi applicabile in via analogica l’art. 43 comma 3 l.f. in caso d’arbitrato, quanto meno nell’ipotesi in cui la clausola compromissoria non acceda a un contratto che si sciolga a norma delle disposizioni di cui agli artt. 72 ss. l.f.190.
Tuttavia è più corretto ritenere non applicabile all’arbitrato la disposizione di cui all’art. 43 comma 3 l.f., in quanto non possono sussistere dubbi sul fatto che il fallimento costituisca
188 Per esempio X. XXXXXXXXX, L’arbitrato nel sistema del diritto civile, Milano, 1971.
189 Contraria la tesi di X. XXXXX, La convenzione di arbitrato, in Diritto dell’arbitrato, (a cura di X. XXXXX) cit., 86 ss., secondo il quale la proroga ex lege si sarebbe dovuta applicare anche in caso di fallimento di una delle parti, con decorrenza del termine a partire dal giorno della comunicazione al curatore.
190 Sembra ritenere che la norma dell’art. 43 comma 3 sia applicabile analogicamente all’arbitrato, con conseguente interruzione del procedimento, nell’ipotesi in cui il contratto a cui accede la clausola compromissoria non venga sciolto X. XXXXX, Sub. art. 43 l.f., in Il nuovo fallimento (a cura di X. XXXXXXXXXX), Milano, 2006, 219.
una delle fattispecie prese in considerazione dall’art. 816-sexies c.p.c., che non si limita a fare riferimento all’evento “morte” ma anche alla “perdita di capacità legale” 191.
L’art. 816-sexies c.p.c. detta in sostanza una disciplina speciale per il procedimento arbitrale, non derogata dalla norma successiva relativa al processo ordinario.
25. Per quanto riguarda invece il nuovo art. 83-bis l.f., rubricato «clausola arbitrale», la disposizione si limita ad affermare che «se il contratto in cui è contenuta una clausola compromissoria è sciolto a norma delle disposizioni della presente sezione, il procedimento arbitrale pendente non può essere proseguito».
La relazione introduttiva al d.lgs. spiega la disposizione con il «fine di evitare che il procedimento arbitrale sopravviva al regolamento di interessi convenzionali travolto dal fallimento e che era destinato a risolvere».
Come è stato messo in evidenza dai primi commentatori, la norma suscita una serie di perplessità.
Innanzitutto non viene definita con chiarezza la sorte della clausola arbitrale che acceda a un contratto che si sciolga, dal momento che la non prosecuzione del procedimento in corso potrebbe di per sé non comportare la caducazione della clausola compromissoria, a cui il curatore continuerebbe a essere vincolato per le eventuali future controversie relative al contratto venuto meno193. Il rispetto del principio di autonomia della clausola compromissoria, espressamente riconosciuto dall’art. 808, comma 2, c.p.c., imporrebbe di ritenere che la stessa sopravviva allo scioglimento del contratto, e di considerare pertanto eccezionale e non estensibile in via analogica la norma di cui all’art. 83-bis l.f. Sarebbe tuttavia illogico riconoscere alla clausola contrattuale una resistenza allo scioglimento del contratto maggiore di quella espressamente riconosciuta al procedimento in corso; ed è pertanto preferibile ritenere che dalla impossibilità di proseguire il procedimento – che si
191 In tal senso anche X. XXXXXX, Sub art. 83‐bis l.f., in Il nuovo diritto fallimentare (diretto da X. XXXXX), Torino 2006, 1347.
193 In tal senso X. XXXXXXXXX, Il diritto fallimentare riformato, Milano, 2007 264.
verifica ogni volta in cui si scioglie il contratto a cui la clausola accede194 – si debba a fortiori dedurre il travolgimento della clausola compromissoria195.
Inoltre, non viene fatto cenno all’ipotesi in cui il procedimento arbitrale in corso sia scaturito, anziché da una clausola del contratto sciolto, da un compromesso, cioè da un accordo stipulato dalle parti successivamente all’insorgere della controversia. A tal proposito, la lettera della legge imporrebbe di desumere a contrario che l’art. 83-bis l.f. non si applichi all’ipotesi di controversia insorta a seguito di compromesso, con conseguente applicazione del regime generale della disciplina di cui all’art. 72 l.f. (sospensione del contratto – e quindi del procedimento in corso – in attesa della decisione del curatore di subentrare ovvero sciogliersi dal contratto)196. Tuttavia la disparità di trattamento tra compromesso e clausola compromissoria è «incomprensibile»197, cosicché sembra corretto ritenere che l’art. 83-bis l.f. si possa applicare estensivamente alle ipotesi in cui la controversia relativa a un contratto sciolto sia nata a seguito di compromesso.
Nulla infine viene detto sulla sorte dei contratti nei quali il curatore subentri.
Prima della riforma, la giurisprudenza riteneva che il curatore, il quale subentrasse in un contratto contenente una clausola compromissoria, fosse altresì vincolato all’arbitrato, in quanto la clausola veniva interpretata come un atto negoziale riconducibile all’istituto del mandato collettivo e di quello conferito nell’interesse anche di terzi e pertanto non estinguibile, ai sensi dell’art. 1723, comma 0, x.x., xxx xxxxxxxxxxxx xxxxxx xxx xxxxxxx ovvero per perdita di capacità del mandante198. Ferma restando, in ogni caso, l’impossibilità di proseguire quelle controversie che debbono, in virtù del loro oggetto, essere decise inderogabilmente all’interno della procedura fallimentare.
La soluzione appare percorribile anche a seguito della riforma, in quanto la nuova formulazione dell’art. 78, comma 2, l.f. prevede che il contratto di mandato si sciolga per il fallimento del mandatario ma lascia immutata la situazione per quanto riguarda il venir meno ovvero la perdita di capacità del mandante.
194 Secondo X. XXXXXX, Sub art. 83‐bis l.f. cit., l’improcedibilità del giudizio arbitrale sarebbe limitata esclusivamente all’ipotesi in cui la controparte del fallito abbia proposto domande di condanna nei confronti del fallito, fermo restando che il procedimento arbitrale può essere proseguito dalla parte in bonis quando quest’ultima voglia ottenere una pronuncia di condanna, che sarà opponibile non alla procedura ma nei confronti del fallito.
195 Nello stesso senso X. XXXXXXX, Gli effetti del fallimento sui rapporti giuridici pendenti, in Il diritto fallimentare riformato. Commento sistematico (a cura di X. XXXXXXX DI PEPE), Padova 2007, 278 ss.; X. XXXXXXXX, Sub. art. 83‐bis l.f., in La riforma della legge fallimentare (a cura di X. XXXXX e X. XXXXXXXX), Torino, 2006, I, 491‐492; X.X. XXXXXX, Xxx. xxx. 00‐xxx l.f., in La riforma della legge fallimentare, Milano 2006, I, 1049; X. XXXXXXX, Sub. art. 83‐bis l.f., in Il nuovo fallimento cit., 367.
196 X. XXXXXXX, Sub. art. 83‐bis l.f. cit., 368; in via ipotetica M.R. GROSSI, La riforma della legge fallimentare, Milano 2006, 1049.
197 Così testualmente X. XXXXXXXXX, xx. xxx. xxx.
000 Xx vedano, tra le ultime, Cass. 8 settembre 2006, n. 19298 e Cass. 2 febbraio 2006, n. 2266.
In conclusione, se da un lato non sussistono dubbi circa la non applicabilità dell’art. 43, comma 3, l.f. in caso di procedimento arbitrale (in quanto derogato dalla lex specialis di cui all’art. 816-sexies c.p.c.), dall’altro lato la possibilità di utilizzare lo strumento arbitrale in caso di fallimento conosce non solamente i limiti derivanti dall’assorbimento di determinati oggetti all’interno della procedura fallimentare199 ma anche, dopo l’entrata in vigore dell’art. 83-bis l.f., dell’impossibilità di decidere tramite arbitrato le controversie relative a contratti sciolti per legge o per scelta del curatore.
26. Dopo aver individuato i presupposti per la propria applicazione, l’art. 816-sexies c.p.c. descrive gli effetti, consistenti nella previsione, a favore degli arbitri, del potere di assumere le misure idonee a garantire l’applicazione del contraddittorio ai fini della prosecuzione del giudizio e del potere di sospensione del procedimento.
Altre volte, invece, la migliore soluzione applicabile potrà essere di segno opposto a quella contenuta nel codice di rito. Per esempio, anche qualora venga meno la parte costituitasi personalmente, gli arbitri potranno non adottare misure specifiche per salvaguardare il contraddittorio se risulta che i successori siano a conoscenza dell’evento e della pendenza della procedura arbitrale, mentre analoga circostanza che si verifichi nel xxxxx xxx xxxxxxxx xx xxxxxx xx giudice statale provoca, ai sensi dell’art. 300 comma 3 c.p.c., l’interruzione automatica.
Tuttavia è ragionevole ritenere che, nella maggioranza dei casi, sarà necessario per gli arbitri adottare un provvedimento a tutela della parte lesa dall’evento; e, del resto, è a provvedimenti di segno positivo che pensa il legislatore, quando parla di “misure idonee a garantire l’applicazione del contraddittorio ai fini della prosecuzione del giudizio” e di ottemperanza alla stesse.
Quali possano essere tali misure non è difficile immaginare, dal momento che si tratterà, anzitutto, di rendere edotti i successori della parte venuta meno della pendenza del
procedimento arbitrale: obbligo, quest’ultimo, al quale possono astrattamente adempiere una delle controparti, gli arbitri ovvero – se presente – il rappresentante tecnico della parte venuta meno.
A tal proposito, l’ultima ipotesi appare nella pratica più facile da percorrere (ché anzi sarà normale che i successori avvertano il rappresentante tecnico dell’evento interruttivo), ma presenta l’inconveniente che gli arbitri si troverebbero a essere del tutto sforniti di strumenti per rimediare all’inottemperanza dell’avvocato che non provveda a comunicare agli eredi la pendenza del procedimento, salvo, in seconda battuta, provvedere loro stessi ovvero fare carico dell’incombente alla controparte.
Nulla invece vieta che possano provvedere personalmente agli arbitri201. Tale ipotesi – già percorribile nella vigenza del vecchio art. 820 comma 3 c.p.c. – non può essere esclusa sulla base del comma 2 dell’attuale art. 816-sexies c.p.c., che prevede la possibilità per gli arbitri di rinunciare all’incarico qualora nessuna delle parti ottemperi alle disposizioni per la prosecuzione del processo che gli arbitri abbiano eventualmente dato.
Infatti, da un lato, anche al verificarsi di uno degli eventi descritti dalla norma, nulla obbliga gli arbitri ad adottare un provvedimento e, qualora un provvedimento venga preso, nessuna norma impone agli arbitri di demandare a una delle parti la notificazione del provvedimento. Pertanto il combinato disposto dei commi 1 e 2 dell’articolo 816-sexies c.p.c. deve essere correttamente interpretato nel senso che gli arbitri avranno la possibilità di rinunciare all’incarico qualora abbiano emanato un provvedimento da portare a conoscenza dei successori della parte e nessuna delle controparti, alle quali era stato imposto di ottemperare, abbia provveduto202.
Peraltro, la formulazione della disposizione fa intendere che, quanto meno agli occhi del legislatore, l’ipotesi più probabile sia quella dell’affidamento alle parti del compito di provvedere a quanto disposto dagli arbitri.
La possibilità per gli arbitri di adottare le misure idonee a garantire il contraddittorio presuppone, naturalmente, che il collegio arbitrale sia regolarmente costituito; non è pertanto presa in considerazione dalla norma l’ipotesi in cui l’evento «interruttivo» si verifichi dopo la notifica della domanda d’arbitrato ma prima della costituzione del collegio arbitrale203. In quest’ultimo caso, problemi non sembrano sorgere quando la nomina del collegio arbitrale sia affidato a un terzo ovvero sia affidata alla parte e quest’ultima abbia provveduto a nominare il proprio arbitro prima della perdita della capacità processuale: in entrambi i casi, infatti, vi è la possibilità di giungere alla formazione del collegio arbitrale, il quale, una volta
201 In tal senso F.P. XXXXX – X. XXXXXXX, sub. art. 816‐sexies c.p.c., in La riforma del processo civile, Milano, 2006, 294 e P.L. NELA, op. cit., 1760.
203 L’ipotesi del verificarsi dell’evento interruttivo tra la notifica della domanda d’arbitrato e la nomina del collegio arbitrale è espressamente analizzata da X. XXXXXXXXXXX, op. cit., 1300.
27. La parte finale del comma 1 dell’art. 816-sexies c.p.c. attribuisce agli arbitri la facoltà di sospendere il processo qualora si verifichi uno degli eventi descritti. L’inciso in oggetto merita un’attenzione particolare, non solo perché si tratta di una norma non prevista in precedenza, ma anche perché, in primo luogo, necessita di essere coordinata con l’art. 819 bis c.p.c. (che regolamenta la sospensione del procedimento arbitrale) e, in secondo luogo, occorre capire l’esatto inquadramento di una sospensione generata da eventi lato sensu interruttivi.
Anzitutto è logico ritenere che la sospensione sia in ogni caso un provvedimento ancillare rispetto a differente e ulteriore provvedimento che gli arbitri prenderanno per tutelare il contraddittorio. Infatti, qualora gli arbitri ritengano di non adottare alcun provvedimento, sembra difficile (anche se teoricamente possibile) che si limitino a sospendere tout court il procedimento. Qualora, invece, sia necessario attivare un meccanismo per rendere noto ai successori della parte la pendenza del processo, gli arbitri avranno tutto l’interesse a sospendere il procedimento (e, di conseguenza, il termine per la pronuncia del lodo).
Più problematico appare, a prima vista, il coordinamento tra gli artt. 816-sexies e 819-bis c.p.c.
Il tenore letterale di tale ultima disposizione, infatti, che rende «Ferma l’applicazione dell’art. 816-sexies», non è di per sé idoneo a far ritenere non estendibili alla sospensione prevista dall’articolo 816-sexies c.p.c. gli effetti in essa descritti (estinzione del procedimento qualora nessuna delle parti depositi istanza di prosecuzione del processo entro il termine fissato dagli arbitri ovvero entro un anno della cessazione della causa di sospensione).
All’applicabilità dell’art. 819-bis c.p.c. alla sospensione di cui all’art. 816-sexies si sono tuttavia opposti alcuni commentatori, ponendo l’accento sul fatto che quest’ultima disposizione non prevede alcunché in relazione alla fase successiva la sospensione e desumendo, da tale differenza, l’inapplicabilità della disciplina relativa alla sospensione.
L’argomento letterale - il mancato richiamo, da parte dell’art. 816-sexies, dell’art. 819-bis – non appare però decisivo al fine di escludere l’applicazione della disciplina generale della sospensione; occorre, pertanto, reperire ulteriori e sostanziali ragioni che rendano inapplicabile la disciplina generale della sospensione a una ipotesi di sospensione normativamente prevista.
204 ID., op. cit., 1300‐1301.
Anzitutto occorre notare che, mentre la sospensione di cui all’art. 819-bis c.p.c. è un atto dovuto da parte degli arbitri qualora si verifichino i presupposti previsti nel comma 1 della disposizione, la sospensione di cui all’art. 816-sexies è facoltativa e non obbligatoria.
Ma, soprattutto, a sostegno della tesi dell’inapplicabilità di cui all’art. 819-bis c.p.c. alla sospensione facoltativa gioca la previsione della possibilità per gli arbitri di rinunciare al mandato qualora le parti non ottemperino alle disposizioni degli arbitri per la prosecuzione del giudizio.
Tale meccanismo, infatti, non avrebbe ragione d’essere se si applicasse la disciplina dell’art. 819-bis c.p.c., la quale prevede la chiusura in rito del processo qualora le parti non manifestino la volontà di proseguire il processo attraverso il deposito di un’istanza di prosecuzione nel termine stabilito dagli arbitri ovvero, in assenza di questo, nel termine di un anno. L’attribuzione del potere agli arbitri di rinunciare al mandato a seguito della sospensione è logicamente incompatibile con la previsione dell’estinzione automatica del processo per fatti indipendenti dalla volontà degli arbitri.
Resta, peraltro, da spiegare perché il legislatore abbia optato, in presenza di eventi
«interruttivi», per la sospensione anziché per l’interruzione, in quanto, da un lato, non ci sono ragioni che a priori rendano incompatibile l’istituto dell’interruzione con il procedimento arbitrale e, dall’altro, in virtù del richiamo che l’art. 304 fa all’art. 298 c.p.c., le discipline dei due istituti non si differenziano quanto agli effetti.
La risposta al predetto quesito va cercata, probabilmente, nella minore “invasività” del provvedimento di sospensione rispetto a quello di interruzione (da considerarsi automatico al verificarsi dei presupposti), in modo da coordinare il necessario rispetto del principio del contraddittorio con le esigenze di maggiore celerità possibile del procedimento.
28. Come accennato nel paragrafo precedente, ai sensi dell’art. 816-sexies comma 2 è data facoltà agli arbitri di rinunciare all’incarico qualora le parti non abbiano ottemperato alle disposizioni emesse per la prosecuzione del giudizio.
La Relazione illustrativa spiega che «per evitare un eccessivo appesantimento del vincolo che gli arbitri assumono accettando l’incarico, la norma prevede che, nel caso in cui nessuna delle parti ottemperi alle disposizioni degli arbitri per la prosecuzione del giudizio, gli arbitri possano rinunciare all’incarico». Secondo alcuni autori205 il secondo comma dell’art. 816- sexies c.p.c. presuppone che gli arbitri abbiano sospeso il procedimento. Secondo altri autori206, tuttavia, la possibilità per gli arbitri di rinunciare all’incarico a seguito dell’inottemperanza delle parti alle disposizioni predisposte per la prosecuzione del giudizio non presupporrebbe la sospensione del giudizio. La prima interpretazione appare preferibile, anche perché, da un punto di vista etimologico, sembra difficile sostenere che il termine
205 F.P. XXXXX – X. XXXXXXX, op. loc. cit.
206 P.L. NELA, op. cit., 1762.
“prosecuzione” non presupponga un iter che si sia momentaneamente sospeso per poi riprendere.
Apprezzabile è poi il fatto che agli arbitri sia stata attribuita una facoltà di rinuncia e non imposto un obbligo. Tale scelta infatti è in piena sintonia con la filosofia seguita dal legislatore della riforma nella redazione della norma (cioè la previsione di norme elastiche anziché di norme formali e obblighi cogenti) e, del resto, nulla vieta agli arbitri di affidare alla parte non colpita dall’evento l’obbligo di porre in essere le misure individuate per la salvaguardia del contraddittorio e, in caso di inottemperanza, di provvedere essi stessi.
Si può notare però che un provvedimento motivato, attraverso il quale gli stessi rinunciano all’incarico per mancata ottemperanza delle misure impartite per la tutela del contraddittorio, finisce per coincidere con un provvedimento di chiusura del procedimento, senza che vi sia pertanto la necessità di un atto ad hoc.
207 ID., op. loc. cit.
PARTE 2) L’ARBITRATO CONTRATTUALE. 1. La sentenza Xxxx. Torino 27 dicembre 1904; 2. Segue. Ratio della predetta sentenza; 3. Opinioni dottrinali favorevoli alla validità degli arbitrati contrattuali; 4. Segue. La teoria contrattualistica pura; 5. Opinioni dottrinali contrarie all’ammissibilità dell’arbitrato contrattuale; 6. La posizione della giurisprudenza;
7. L’intervento del legislatore del 1942; 8. La posizione della dottrina successiva all’entrata in vigore del codice di procedura del 1942: la tesi dell’arbitrato contrattuale come arbitraggio applicato alla transazione o al negozio di accertamento; 9. Segue. Tesi di autori che, pur non aderendo alla teoria cd. unitaria dell’arbitrato, rifiutano l’inquadramento dell’arbitrato contrattuale in termini di arbitraggio nella transazione; 10. La posizione della giurisprudenza: le primi sentenze che affermano la necessità del rispetto del contraddittorio anche in ambito dell’arbitrato contrattuale; 11. La teoria cd. unitaria dell’arbitrato: le tesi di Xxxxxxxxx e Xxxxxxxxx; 12. Segue. La diffusione in dottrina della teoria cd. unitaria; 13. L’evoluzione giurisprudenziale successiva all’affermazione della teoria cd. unitaria; 14. La riforma dell’arbitrato: il nuovo art. 808-ter c.p.c.; 16. Il principio del contraddittorio nell’arbitrato contrattuale a seguito della riforma.
1. L’analisi dell’estensione del principio del contraddittorio nell’ambito dell’arbitrato contrattuale presuppone una breve disamina delle differenti ricostruzioni che, dell’istituto, sono state date nel corso degli anni, dal momento che, a un differente inquadramento, corrisponde una differente disciplina dei principi che lo regolano.
Punto di partenza necessario è una sentenza della Corte di Cassazione torinese del 27 dicembre 1904208, la quale, per la prima volta in modo esplicito209, ha riconosciuto la validità dei compromessi e dei lodi privati emessi senza il rispetto delle forme previste in tema di arbitrato regolato dal codice di procedura civile.
La Corte torinese, richiesta di pronunciarsi sull’efficacia giuridica del responso dato da un collegio di probiviri di un’associazione industriale e relativo a una controversia tra alcuni
208 In Foro it., 1905, I, 366 ss.; Riv. dir. comm., 1905, II, 45 ss., con nota adesiva di X. XXXXXXXX, Dei compromessi e lodi stabiliti fra industriali come vincolativi dei loro rapporti ma non esecutivi nel senso e nella forma dei giudizi.
209 In verità il fenomeno degli arbitrati non formali cominciò timidamente a diffondersi in Italia già a partire dagli anni immediatamente successivi alla riunificazione e a incrementarsi a partire dagli anni ’80 del 1800, in concomitanza con il crescente processo di industrializzazione del nostro paese (per un’analisi delle ragioni
«strutturali» dell’emergere dell’istituto si rinvia all’approfondita indagine di X. XXXXXXX, Contributo allo studio dell’arbitrato libero in Italia, Milano 1978, in particolare § 2) e a trovare riscontri giurisprudenziali almeno indiretti già prima della citata sentenza della Cassazione torinese. Si vedano, a titolo d’esempio, Cass. Torino 12 ottobre 1893, in Giur. it., 1894, I, 1, 134 ss., per la quale «nessun principio di ordine pubblico si oppone a che le parti, libere in tal caso di regolare come meglio credono i loro particolari rapporti, si rimettano ad un unico mandatario per definire talune divergenze e liquidare i loro conti» ma, soprattutto, App. Milano 15 giugno 1904 (poi confermato da Xxxx. Torino 27 dicembre 1904, cit. e riportato in Foro it., 1905, I, 366 ss. (in nota) nonché Mon. trib., 1904, 566 ss.), il quale, riformando la sentenza impugnata, affermava la validità, sul piano contrattuale, di una clausola contrattuale rimettente le eventuali controversie sorgenti tra le parti a un collegio di probiviri senza il rispetto delle norme regolanti l’arbitrato rituale.
membri, riteneva infatti che la stipulazione di un patto finalizzato alla risoluzione di una controversia, previo impegno assunto dalle parti di accettare la decisione e di considerarla tra esse convenuta, non fosse contrario ad alcuna disposizione di legge.
Argomentano i giudici che «vi sono diverse maniere di risolvere le controversie» e, in particolare, oltre a quella del giudizio di fronte ai magistrati dello Stato e a quella, in base a diritto ovvero a equità, di fronte agli arbitri secondo le forme del codice di procedura, vi è una terza maniera, ove «non si fa luogo ad un giudizio, ma la risoluzione si ottiene per effetto della concorde volontà delle parti indipendentemente da ogni forma procedurale».
«Se infatti» - continuano i giudici - «è indubbiamente lecito alle parti di risolvere concordemente una controversia, mettendo le basi d’una risoluzione tra loro concordata, perché non potrà essere lecito alle medesime di accettare preventivamente quelle basi che verranno stabilite da un collegio di persone di loro comune fiducia, obbligandosi a considerarle come stabilite convenzionalmente fra di loro? La legge non vieta in guisa alcuna questo consenso anticipato a ciò che venisse da altri stabilito».
La risoluzione della controversia non è, a differenza di quella attuata tramite il patto compromissorio rituale, di tipo giudiziale e, pertanto, «quando le parti scelgono la via del componimento amichevole ancorché per mezzo di terze persone di comune fiducia, le norme di procedura più non sono applicabili, perché non si fa luogo ad un vero e proprio giudizio contenzioso, e il responso dei probiviri non è una sentenza e non può avere altro valore che quello di una risoluzione contrattuale».
Con la conseguenza che, non essendo il responso «una sentenza, e neppure atto contrattuale ricevuto da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato, non potrebbe servire di titolo esecutivo per poter dar luogo ad esecuzione forzata».
2. Si è ritenuto opportuno riportare i passi più salienti della motivazione non solo in quanto è la prima sentenza di una Corte di cassazione che riconosce la validità dell’arbitrato contrattuale, ma anche perché gli argomenti addotti a sostegno della validità dell’istituto sarebbero stati destinati ad aprire un ampio dibattito dottrinale e giurisprudenziale.
Il ragionamento alla base della motivazione può essere schematizzato in questo modo. Presupposto di partenza è la teoria, concordemente condivisa all’inizio del secolo scorso, che attribuisce esclusivamente allo Stato l’attuazione del diritto oggettivo.
Lo Stato esprime la propria sovranità non solo attraverso il potere legislativo, ma anche attraverso il potere giudiziario, che ne costituisce proseguimento necessario e immancabile corollario. Pertanto l’attuazione del diritto può avvenire esclusivamente attraverso la via giurisdizionale210, in forma diretta (attraverso i magistrati dello Stato) ovvero in forma indiretta (cioè attraverso l’arbitrato regolato dal codice, al quale viene comunque riconosciuta la natura di istituto giurisdizionale).
210 È questa la tesi, per es., di X. XXXXXXX, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, 3ª ed., Milano, s.d., ripetuta in vari passi della sua opera (v. I, nn. 16, 32, 64, II, n. 10).
In tale ottica, l’ordinamento accettava l’abbandono della via per così dire naturale di attuazione del diritto oggettivo a patto del rispetto di una serie di regole previamente fissate dalla legge, relative al patto compromissorio, al procedimento di fronte agli arbitri nonché all’atto conclusivo del giudizio, il lodo, di per sé inidoneo non solo ad avere efficacia esecutiva, ma anche meramente obbligatoria tra le parti, se non depositato nei 5 giorni successivi alla sua emanazione nella cancelleria del pretore, ai fini dell’ottenimento dell’exequatur, attraverso il quale il lodo veniva a essere pienamente equiparato a una sentenza giudiziale211.
Tuttavia la conseguenza di tale pacifico presupposto non è l’impossibilità di risolvere le controversie in modo diverso da quello giurisdizionale, in quanto le parti – in virtù del riconosciuto principio di libertà di cui godono i cittadini in uno stato di matrice liberale – hanno la possibilità di risolvere le proprie controversie da sole ovvero anche attraverso propri fiduciari, legati alle parti da un rapporto assimilabile al contratto di mandato, i quali, sebbene non possano, neppure mediatamente, pronunciare una sentenza, sono invece legittimati a risolvere contrattualmente il contrasto.
3. La citata sentenza veniva accolta favorevolmente dal primo commentatore212, il quale, annotandola, concordava con i giudici nel considerare validi compromessi e lodi contrattuali, non ostando a tale conclusione l’esistenza dell’arbitrato rituale («ma perché il nostro legislatore si è compiaciuto di ordinare un simile istituto nel nostro diritto pubblico si deve ritenere che egli abbia voluto restringere la facoltà di regolare ad libitum, nei limiti fatti leciti dal diritto delle obbligazioni, i proprii rapporti alla stregua della volontà di un terzo?»213). Si argomenta infatti che, pur essendo la giurisdizione funzione statuale, ciò non comporta che la funzione logica del giudizio sia a esclusivo appannaggio dello Stato. Ciò che spetta in maniera esclusiva allo Stato (anche mediatamente, cioè attraverso gli arbitri rituali, i quali agiscono come privati momentaneamente in veste ufficiale) è il potere di pronunciare sentenze, dotate di forza esecutiva e idonee al passaggio in giudicato, ma non il giudizio, comunque idoneo a essere imperativo tra le parti. Una cosa è la giurisdizione, altra
«la funzione del giudicare nel senso di emettere un pronunciato che obbliga»214: in relazione a tale ultima funzione, nessun diritto dello Stato viene leso se una controversia viene portata pregiudicata di fronte a un giudice, essendosi le parti previamente accordate per accettare, come se fosse stato da loro emessa, la pronuncia di un terzo.
Ma, già prima di Xxxxxxxx, anche Mortara215, sul presupposto dell’esistenza del principio della libertà delle convenzioni, si era pronunciato a favore della libertà di garantire ai privati
211 v. art. 24 c.p.c. 1865.
212 X. XXXXXXXX, Dei compromessi cit.
213 ID., op. cit., 47.
214 ID., op. cit., 48.
215 V. Commentario cit., II, 42.
«la facoltà di deferire le controversie alla decisione di xxxxx, o per meglio dire, di convenire che la volontà del terzo sarà accettata dalle parti a risoluzione del loro contrasto». Tuttavia l’efficacia attribuita a tale decisione, nell’ottica dell’autore, sarebbe sostanzialmente nulla, dal momento che, pur essendo possibile per la parte vittoriosa richiedere giudizialmente l’adempimento del lodo e il risarcimento dei danni, alla parte riluttante a porre in essere quanto stabilito dalla volontà del terzo, convenuta in giudizio, dovrebbe essere riconosciuta piena libertà di difesa, ossia la possibilità di «rinnovare dinanzi al magistrato la discussione di tutta la controversia»; con l’ovvia conclusione che «il compromesso ne sarebbe un inutile, e forse nocivo, episodio». Tale tesi, che afferma l’astratta validità della risoluzione contrattuale di una controversia per poi negare, però, qualsiasi concreta efficacia al lodo contrattuale, rimaneva però isolata.
Si esprime in modo favorevole alla validità degli arbitrati senza le forme rituali anche Cogliolo216, il quale, annotando la sentenza del Tribunale di Genova 15 giugno 1915217, afferma che se le parti non vogliono un lodo con effetti giurisdizionali ma «una decisione con tanti effetti per quanti ne furono preventivamente fissati nel mandato, non vedo perché noi giuristi ci si debba opporre». In tale ottica il compromesso non rituale viene considerato pienamente valido anche quando si tratta di risolvere una controversia (giuridica), dal momento che non contrasta con la sua natura di mandato che i contraenti abbiano opposte pretese, in quanto, in questo caso, oggetto del mandato è la risoluzione, mediante equità o anche attraverso l’applicazione del diritto218, di una determinata questione, alla quale hanno interesse tutte le parti.
Anche De Semo219 è favorevole alla validità degli arbitrati contrattuali, inquadrando il rapporto tra le parti e gli arbitri nella figura del mandato (affidato dalle parti collettivamente agli arbitri al fine di definire una controversia) e desumendo dal silenzio del codice in relazione ai lodi contrattuali non la nullità ma l’impossibilità per gli stessi di usufruire degli effetti propri del lodo-sentenza: «il silenzio intorno ai lodi liberi ben potrebbe significare che essi non possono usufruire di cotesti [cioè di quelli propri della funzione giurisdizionale] effetti determinati, e inoltre che i lodi medesimi, insieme col relativo compromesso, germogliano dall’estesissimo campo delle convenzioni».
216 X. XXXXXXXX, Arbitrati senza le forme rituali, in Xxx. xxxx., 0000, XX, 000 xx; Id., Clausole arbitrali imperfette, ibidem, 1924, II, 102 ss.
217 Della quale si riporta la massima: «In materia commerciale oltre al vero e proprio compromesso è pienamente valido il mandato a transigere affidato da due o più persone ad un terzo o colla forma di una bianco‐segno, o anche con espresso mandato di transigere le controversie insorte tra le parti. Questa forma di transazione è pienamente valida anche senza l’adempimento delle formalità stabilite dal codice di procedura civile per il vero e proprio compromesso».
218 Id, Ancora una parola sugli arbitrati non rituali, ibidem, 1924, I, 237‐238.
219 X. XX XXXX, Compromesso ‐ “Arbitrium boni viri” ‐ Mandato peritale, in Dir. comm., 1915, I, 17 ss.
Più ampia e articolata è stata la posizione espressa da Xxxxxxx Xxxxxxxx000, il quale, dopo aver salutato con favore il fenomeno dell’arbitrato contrattuale, si poneva la questione dell’inquadramento delle «controversie giuridiche affidate a giudici privati, senza le forme e il procedimento dell’arbitrato compromissorio». Tale autore, pur ritenendo che non si possa dubitare della generale validità delle convenzioni dirette a porre in essere un giudizio di un terzo, parte comunque dal presupposto che spetti esclusivamente allo Stato, come corollario del potere legislativo, il potere di pronunciare sentenze e la attuazione del diritto oggettivo (cioè la risoluzione delle controversie giuridiche mediante l’applicazione del diritto). Ciò, tuttavia, non significa che allo Stato spetti anche la risoluzione dei conflitti tout court. La legge infatti ammette la possibilità che le controversie siano decise non attraverso l’applicazione del diritto, ma secondo equità. Se, pertanto, l’ordinamento permette alle parti di rinunciare all’applicazione del diritto oggettivo, non c’è motivo per sostenere che il giudizio di equità possa essere espresso soltanto da arbitri formali (ponendo capo cioè a un lodo giurisdizionale), in quanto una tale conseguenza costituirebbe un’inammissibile restrizione della libertà delle parti, le quali invece hanno pienamente il diritto di risolvere contrattualmente le loro controversie. L’attività svolta dall’arbitro rituale e dall’arbitro libero, quando giudicano secondo equità, è nella sostanza identica, distinguendosi soltanto per l’efficacia (quella di sentenza, questa di contratto) del prodotto finale.
Differente la ricostruzione offerta da Scaduto221, che distingue nettamente la posizione dell’arbitro, il quale opera nell’ambito del diritto pubblico ed è chiamato a decidere un contrasto, da quella dell’arbitratore, il quale invece opera nel campo del diritto privato e
Fissata la predetta distinzione, l’autore inquadra l’arbitrato contrattuale all’interno della figura dell’arbitraggio223: attraverso la stipulazione del compromesso contrattuale le parti eliminano la controversia («nei cosiddetti compromessi irrituali, in quanto si ricorre agli arbitratori, si fa mancare la controversia e quindi la sua risoluzione»224), sia essa giuridica o meramente economica, e si accordano al fine della composizione della stessa, nei termini che saranno stabiliti dal terzo225.
220 X. XXXXXXXX, Gli arbitrati liberi, in Riv. dir. comm., 1922, I, 496.
221 X. XXXXXXX, Gli arbitratori nel diritto privato, estratto dagli Annuali del Seminario giuridico dell’Università di Xxxxxxx, XX, Xxxxxxx, 0000, 89 ss. Sostanzialmente analoga è la posizione espressa da LIPARI, Considerazioni sul tema degli arbitrati e degli arbitri (estratto dagli Annali dell’Istituto di scienze giuridiche, economiche, politiche e sociali dell’Università di Messina, 1931‐32, vol. VI), Messina, 1933, 16 ss.
222 ID., op. cit., 106.
223 Alla costruzione dell’arbitrato contrattuale come arbitraggio si richiamano espressamente anche altri autori: v., per es., P. D’XXXXXXX, I lodi liberi e la loro impugnabilità davanti all’autorità giudiziaria, in Riv. dir. proc. civ., 1925, II, 349.
224 ID., op. cit., 104.
225 Occorre, peraltro, sottolineare come, nell’ottica dell’autore, la determinazione sia effettuata, mediatamente e senza incertezze, dalle parti stesse nel momento in cui affidano al terzo come criterio di
Nel senso dell’inquadramento dell’arbitrato contrattuale all’interno del contratto di transazione si era pronunciato Calamandrei226, secondo il quale, quando le parti concludono un compromesso con il quale autorizzano gli arbitri a decidere come amichevoli compositori, implicitamente intendono rinunciare a esigere fino in fondo quello che avrebbero potuto richiedere in caso di applicazione delle norme di diritto: «le parti, invece di determinare esse stesse il contenuto della transazione, affidano a un terzo, che è appunto l’arbitro amichevole compositore, l’ufficio di fissare i termini specifici dell’accordo di volontà genericamente documentato nel compromesso». Continuava Xxxxxxxxxxx affermando che «questa speciale forma di compromesso si può paragonare a una transazione
«in bianco», e l’amichevole compositore, quando xxxxxxx, secondo l’incarico avuto dalle parti, ha posizione analoga a quella dell’arbitrator, in quanto anch’egli è chiamato a completare un negozio giuridico lasciato volontariamente indeterminato dai contraenti in uno dei suoi elementi»227.
Molto simile è la proposta ricostruttiva proposta da Parenzo228, il quale parte dall’assunto che, se è possibile per le parti rinunciare alla tutela giuridica, allo stesso modo deve essere loro riconosciuta la possibilità di rimettersi alla volontà di un terzo al fine di chiedere non una decisione sui loro diritti, ma la determinazione dei rapporti che devono formarsi tra le parti stesse a seguito della rinuncia alla tutela giuridica. L’arbitrato contrattuale allora altro non è che un arbitraggio nella transazione e il lodo una pronuncia resa su una controversia che non è più giuridica, bensì economica, proprio in virtù della transazione che ha eliminato la lite: «la transazione compone una controversia giuridica, ma – nell’atto stesso che la compone, e per poterla comporre – le toglie la qualifica di giuridica, riducendola un semplice conflitto di interessi»229. Da tale impostazione deriva, da un lato, che l’arbitro contrattuale deve decidere col metro dell’aliquo dato aliquo retento (non potendo cioè accogliere integralmente le pretese di una delle due parti), dall’altro che presupposto dell’arbitrato contrattuale è una rinuncia delle parti alla tutela giuridica delle proprie pretese. Ancora differente è la ricostruzione effettuata da Ascarelli230. Anche tale autore, alla pari di quelli precedentemente citati, si muove nell’ambito della teoria giurisdizionalistica, ritenendo che l’arbitro rituale sia un vero e proprio giudice, designato dalle parti e investito dalla legge del potere di determinare il contenuto logico della sentenza. L’arbitratore,
risoluzione della controversia l’arbitrium boni viri (cd. determinazione astratta, non coincidente con la determinabilità), dal momento che l’applicazione del predetto criterio non ammetterebbe che un’unica determinazione.
226 X. XXXXXXXXXXX, Il significato costituzionale delle giurisdizioni di equità, in Arch. giur., 1921, 252 ss., ora in
Opere giuridiche, III, Napoli, 1968, 1 ss.
227 ID., op. cit., 28‐29.
228 X. XXXXXXX, Il problema dell’arbitrato improprio, in Riv. dir. proc. civ., 1929, I, 130 ss.
229 ID., op. cit., 143.
230 X. XXXXXXXXX, Arbitri e arbitratori. Gli arbitrati liberi, in Riv. dir. proc. civ., 1929, I, 308 ss., ora in Studi in tema di contratti, Milano, 1952, 205; ID., Arbitri e arbitratori, in Riv. it. sc. comm., 1936, 1 ss., ora in Studi cit., 233 ss.
invece, si caratterizza per il tipo di attività, costitutiva, che pone in essere: egli, sulla base di un potere attribuitogli dalle parti e che le parti stesse potrebbero esercitare, fissa con un proprio atto di volontà – il quale vale immediatamente tra le parti come se fosse stato dalle stesse emanato – il contenuto di un contratto già sussistente: è all’interno di tale ultima figura che deve essere inquadrato l’arbitrato contrattuale, che consisterebbe in un arbitraggio applicato al negozio di accertamento, cioè al negozio finalizzato ad accertare un rapporto giuridico già esistente tra le parti. L’inquadramento come arbitraggio nel negozio di accertamento – categoria generale, all’interno della quale trova posto anche la transazione –, anziché nella transazione, si giustifica in quanto non necessariamente il patto di deferire la controversia agli arbitri contrattuali presupporrebbe l’esistenza di una lite né sarebbero necessari i requisiti formali e sostanziali (aliquid datum, aliquid retentum) richiesti per il contratto di transazione. Pertanto attraverso l’arbitrato contrattuale le parti, incerte sul modo di essere dei loro rapporti, affidano un potere contrattuale di accertare la realtà degli stessi a uno o più terzi – al cui dictum le parti si riportano per relationem –, i quali non saranno chiamati ad applicare norme di diritto ma a effettuare un accertamento negoziale: «gli arbitratori decidono bensì una controversia giuridica, ma la decidono prescindendo dalla soluzione, di diritto o di equità, approntata dall’ordinamento: la decidono come controversia economica. Essi non dichiarano già quale sia la soluzione approntata, sia pure indirettamente, dal diritto per quella controversia; essi prescindono da quella soluzione, risolvendo la controversia col porre in essere un nuovo negozio giuridico e ciò in base a un potere che deriva loro direttamente dalle parti e non dall’ordinamento giuridico stesso»231.
Riporta l’arbitrato contrattuale alla figura del mandato finalizzato all’accertamento anche Ferrara Santamaria232, secondo il quale, dal principio di autonomia contrattuale, discende la possibilità di affidare a terzi, la cui opera è assunta dalle parti come se fosse fatta dalla parti stesse, la redazione di un negozio di accertamento, da sovrapporsi al primo negozio preesistente.
Sottolinea come il tratto distintivo tra arbitrato rituale e arbitrato contrattuale non sia a livello strutturale (essendo entrambi finalizzati a risolvere una controversia su diritti disponibili) ma effettuale (il lodo rituale, a seguito del decreto del pretore, acquista efficacia esecutiva mentre il lodo contrattuale ha efficacia meramente negoziale) Andrioli233, il quale, inoltre, attribuisce la stessa funzione integratrice del contratto che è propria dell’arbitraggio al lodo contrattuale, «perché esso costituisce l’ultimo anello del contratto di accertamento con fattispecie a formazione successiva, nel quale si sostanzia l’arbitrato irrituale»234. Pertanto la differenza tra arbitrato rituale, da un lato, e arbitrato contrattuale e arbitraggio, dall’altro, è esclusivamente di efficacia giuridica.
231 ID., Xxxxxxx e arbitratori. Gli arbitrati liberi cit., 338.
232 M. FERRARA XXXXXXXXXX, La giustizia privata, Napoli 1937, 134 ss.
233 V. ANDRIOLI, Arbitrato e arbitraggio nei trasferimenti coattivi, in Foro it., 1940, I, 814.
234 ID., op. cit., 815.
Riporta invece l’arbitrato contrattuale a un contratto di transazione redatto da un terzo in nome e per conto delle parti (id est: arbitraggio nella transazione) Barbareschi235; comune anche a questo autore è l’idea, già sostenuta da Xxxxxxxxx, che la controversia giuridica sia decisa alla stregua di una controversia economica: «la transazione ... è precisamente, a nostro avviso, il mezzo che la legge dà alle parti per trasformare il conflitto di interessi qualificato (lite) in un conflitto di interessi semplice, e così di comporlo come un contratto, anziché far intervenire il giudice a emanare la decisione»236. Pertanto, «nel momento in cui esse [le parti] prendono d’accordo una simile decisione, si può ben dire che la lite ha cessato di esistere, e rimane solo un conflitto economico, nel quale pertanto, se interviene un terzo, questi non solo non interviene, ma non potrebbe nemmeno legittimamente intervenire come vero arbitro; non potrebbe perché andrebbe contro la volontà stessa delle parti, le quali non gli domandano una decisione né giuridica né equitativa, bensì la determinazione del datum e del retentum (che può anche benissimo chiamarsi il prezzo della reciproca rinuncia alla lite)»
237.
4. Un posto a parte, tra i sostenitori della validità degli arbitrati contrattuali, meritano i fautori della teoria cd. contrattualistica pura dell’arbitrato, che arrivano ad affermare la validità del fenomeno partendo da una impostazione opposta rispetto a coloro che aderiscono alla teoria cd. giurisdizionalista. Come abbiamo visto, punto di partenza delle varie posizioni sin qui analizzate è la tesi secondo la quale l’attuazione del diritto oggettivo spetti esclusivamente al magistrato statuale ovvero, in subordine, all’arbitro rituale, il quale applica opera nello stesso identico modo in cui opererebbe un giudice.
Xxxxxxx Xxxxx000, ponendosi il problema di distinguere il concetto di sentenza da altri a essa limitrofi, analizza il lodo arbitrale, il quale veniva definito «sentenza» dal codice di procedura e da gran parte della dottrina239.
L’autore, prendendo come termine di paragone la costruzione dell’istituto arbitrale ritenuta dogmaticamente più solida, cioè quella di Mortara, la sottopone a una serrata critica.
In particolare, considera una contraddizione in termini che un negozio giuridico privato, qual è quello che si perfeziona con l’accettazione dell’incarico da parte degli arbitri, possa dar luogo a un rapporto di diritto pubblico, attraverso il conferimento, da parte dello Stato, del potere giurisdizionale agli arbitri. Delle due l’una: o si qualifica come pubblico il rapporto intercorrente tra parti e arbitri e con ciò si giustifica la natura pubblicistica dell’arbitrato, o si considera privata, in quanto derivante da un negozio privato, la funzione esercitata dagli arbitri.
235 X. XXXXXXXXXXX, Gli arbitrati, Milano, 247 ss.
236 ID., op. cit., 255.
237 ID., op. cit., 256.
238 X. XXXXX, La sentenza civile, Torino 1906, 38 ss.
239 Si vedano gli autori richiamati da X. XXXXX, op. cit., 39, note 2‐3.
Venendo all’inquadramento dogmatico, l’istituto viene riportato alla generale categoria dell’«arbitrio del terzo come elemento di determinazione della volontà privata»: le parti, non riuscendo ad accordarsi sulla composizione dei loro interessi, si accordano però sul modo attraverso il quale la composizione dovrà avvenire, attribuendone a un terzo l’incarico. Le parti, pertanto, emettono «dichiarazioni di volontà a contenuto indeterminato, ma giuridicamente efficaci e vincolanti, perché determinabili nel loro contenuto secondo norme prestabilite, e, precisamente, secondo il giudizio emesso da una terza persona a priori determinata o determinabile».
Attraverso il compromesso, che altro non è se non una transazione, le parti eliminano l’incertezza sulla portata dei loro diritti (a differenza di quanto avviene per la funzione giurisdizionale, che presuppone l’incertezza) attraverso un atto mediato, dalla volontà del terzo, anziché immediato.
Tale impostazione, che porta alla pressoché totale identificazione di arbitrato e arbitraggio, sarà alcuni anni dopo ripresa e sviluppata da Satta241, il quale, dichiarando la volontà di costruire una teoria dell’arbitrato che sia in grado di abbracciare sia l’arbitrato codicistico che quello contrattuale, riprendeva la teoria del Xxxxx e, dopo aver dimostrato la natura contrattuale dell’arbitramento (id est: arbitraggio), riconduceva a quest’ultimo l’arbitrato, con la sussunzione di entrambi gli istituti «sotto il concetto della determinazione da parte del terzo del contenuto della volontà contrattuale». L’identità di natura non impediva però di distinguere i due istituti, in base alla constatazione che la «nota distintiva fra l’arbitramento e l’arbitrato sta precisamente nel conflitto di interessi alla cui risoluzione tanto l’uno come l’altro sono rivolti»242.
A differenza di Xxxxx, però, Xxxxx non ritiene che l’arbitrato possa essere ricondotto alla transazione, in quanto, mentre la transazione è un contratto finalizzato causalmente alla decisione di una controversia (e, in quanto tale, presuppone necessariamente l’esistenza di
240 ID., op. cit., 40‐42.
241 X. XXXXX, Contributo alla dottrina dell’arbitrato, Xxxxxx 0000.
242 ID., op. cit., 153‐154.
243 ID., op. loc. cit.
una lite), il patto compromissorio nega l’esistenza della lite. Attraverso il patto compromissorio le parti «vogliono cioè trattare la controversia giuridica come una controversia economica, e risolvere questa così come qualunque altra controversia, con la costituzione di un (nuovo) contratto»244. Causa del compromesso è, pertanto, la costituzione di un rapporto attraverso l’arbitrio del terzo, suo fine è la sostituzione del precedente rapporto, suo effetto l’esclusione della lite.
L’affermata natura contrattuale dell’istituto arbitrale in generale ha, come conseguenza, l’affermazione della piena legittimità dell’arbitrato contrattuale al pari di quello rituale, distinguendosi le due figure per la differente efficacia formale del lodo rituale (dotato di imperatività ed esecutività) e di quello contrattuale (dotato di imperatività ma non di esecutività).
Aderisce esplicitamente alla teoria contrattualistica pura, per la ricostruzione dell’arbitrato
contrattuale, anche Furno245, il quale parte dalla considerazione che «non esiste, nel nostro diritto positivo, alcuna disposizione la quale proibisca ai cittadini di cercare e di porre in essere un modo di composizione pacifica e amichevole delle lor proprie controversie private»246 per arrivare a riconoscere piena validità all’arbitrato compromissorio come mezzo per risolvere, senza rilevanza processuale ma esclusivamente materiale, le controversie giuridiche attraverso la decisione di un terzo. Secondo Xxxxx, peraltro, l’arbitrato contrattuale, come mezzo di risoluzione delle controversie, deve essere tenuto distinto dall’arbitraggio, finalizzato ad accertare o determinare un elemento del contratto già posto in essere dalle parti.
5. Le posizioni degli autori finora analizzate, pur nella differenza delle differenti impostazioni, sono accomunate dal dato di considerare come pienamente valido ed efficace il nuovo istituto dell’arbitrato contrattuale nato dalla pratica delle relazioni commerciali e industriali. Accanto però a tale dottrina (senza dubbio maggioritaria e destinata a soppiantare le voci contrarie, così che progressivamente non si parlerà più dell’an ma esclusivamente del quomodo dell’istituto), soprattutto fino agli anni ’30 del ’900, vi furono degli autori che, invece, negavano la legittimità dell’istituto nel nostro ordinamento.
Il primo autore che si dichiara contrario all’ammissibilità degli arbitrati contrattuali è Sraffa247, il quale, in esplicita polemica con Xxxxxxxx, nega che le parti, le quali sono portatrici di interessi contrapposti e non potrebbero, ciascuna da sola, risolvere una controversia, abbiano il potere di conferire un potere di rappresentanza in tal senso a un terzo soggetto («nel caso dell’arbitrato libero si avrebbe una rappresentanza contradittoria, cioè la rappresentanza, in una persona, di due parti fra cui sorge una opposizione di interessi o di vedute, opposizione che il rappresentante sarebbe chiamato a togliere di mezzo»248).
244 ID., op. cit., 159‐160.
245 X. XXXXX, Sul regime d’impugnazione degli arbitrati liberi (nota a App. Torino 15 febbraio 1938), in Riv. dir. priv., 1939, II, 25 ss.
246 ID., op. cit., 31.
247 X. XXXXXX, Compromessi e lodi stabiliti tra industriali senza le forme dei giudizi, in Riv. dir. comm., 1907, I, 429 ss.
248 ID., op. cit., 429.
Contro l’ammissibilità degli arbitrati contrattuali, inoltre, giocano, da un lato, la mancanza di ogni esplicita previsione di compromessi e lodi contrattuali e, d’altro lato, l’espressa previsione, da parte dell’ordinamento, che sia possibile evitare di ricorrere all’autorità giudiziaria solo nei limiti e alle condizioni previsti nel codice di procedura civile, con l’implicita negazione che, al di fuori di tale ultima ipotesi, sia altrimenti possibile dirimere una controversia da parte di un privato.
Anche Xxxxxxx000, postosi il problema dell’ammissibilità della decisione di una controversia da parte di un terzo che non rivesta la funzione né di giudice né di arbitro (rituale), sulla base di un incarico ricevuto dalle parti (id est: mandato a decidere), rispondeva negativamente, in quanto, da un lato, non sarebbe possibile stabilire in nome e per conto di quale delle parti agirebbe e, d’altro lato, si avrebbe un mandatario con rappresentanza la cui attività non avrebbe mai effetti nei confronti dello stesso ma esclusivamente nei confronti dei mandanti. La non ammissibilità di un mandato a decidere non comporta, tuttavia, che le parti non possano validamente demandare a terzi l’obbligo di effettuare una conciliazione o una transazione, in quanto, in questi ultimi casi, ai terzi non spetterebbe decidere una controversia: «se, sorta una controversia tra due parti, queste, in un momento qualsiasi, vengono nella determinazione di conciliarsi o di transigere la lite, nello stesso momento e per il semplice fatto della avvenuta determinazione volitiva la controversia è eliminata». Così impostato il problema, per stabilire l’ammissibilità degli arbitrati contrattuali occorre di volta in volta analizzare la volontà dei compromittenti: se questi ultimi hanno manifestato la volontà di conciliarsi e transigere (superando in tal modo la lite), non vi sono ragioni per negare la validità di simili convinzioni finalizzate ad attribuire al terzo il potere di effettuare quella determinazione che le parti non vogliono o non possono fare; se invece l’oggetto della convenzione è la risoluzione di una controversia, la stessa deve considerarsi invalida in quanto costituirebbe un mandato a decidere e, nello stesso tempo, una frode alla legge, che richiede per la decisione di una controversia da parte di terzi il rispetto delle formalità stabilite dal codice di procedura civile.
Sempre nel senso della illegittimità dei compromessi e arbitrati contrattuali anche Grego250, secondo il quale, esistendo una perfetta coincidenza tra i cosiddetti compromessi irrituali e i compromessi in arbitri amichevoli compositori di cui al codice di procedura civile, non può che applicarsi ai primi la disciplina dei secondi, i quali, quanto alla disciplina formale, sono accomunati agli arbitrati di diritto. Con la conseguenza della nullità dei compromessi e lodi contrattuali in caso di mancato rispetto delle forme richieste dal codice di procedura civile per la validità del compromesso.
Più articolata la posizione espressa da Carnelutti251, il quale aderiva pienamente alla teoria giurisdizionalistica dell’arbitrato rituale.
249 XXXXXXX, Contributo alla dottrina dell’arbitrato nel diritto processuale civile, in Riv. crit. dir. giur., 1910‐ 1911, VIII‐IX, 95 ss.
250 X. XXXXX, Sui cosidetti «compromessi irrituali», in Dir. comm., 1918, II, 97 ss.; ID., Ancora sui cosiddetti “compromessi irrituali”, ibidem, 1919, II, 419 ss.
251 X. XXXXXXXXXX, Arbitrato estero, in Riv. dir. comm., 1916, I, 439 ss.
L’autore prende le mosse dalla configurazione della figura dell’arbitraggio come modo di risoluzione di controversie economiche. L’arbitrator, allo stesso modo del magistrato e dell’arbiter, è un giudice, che decide con la propria volontà un contrasto (la cui esistenza è necessaria, dal momento che se le parti fossero pienamente d’accordo su ciascun aspetto del rapporto, provvederebbero autonomamente alla determinazione). Se, pertanto, sia l’arbiter che l’arbitrator sono accomunati dal fatto di essere giudici, di dirimere una controversia con la propria volontà, il tratto distintivo deve essere ricercato nel tipo di controversia che sono chiamati a dirimere: giuridica, nel caso dell’arbitrato rituale252; economica, nel caso dell’arbitraggio («l’arbitrator viene chiamato a giudicare sulla res pacifica, nel senso che niuno dei contendenti qui pretende alla protezione del diritto, mentre essi chiedono soltanto di comporre il conflitto dei loro interessi mediante la costituzione o il completamento di un (nuovo) rapporto»253).
Se è questa la cornice all’interno della quale deve essere inquadrato anche l’arbitrato contrattuale, la scelta dell’autore propende per assimilare l’istituto all’arbitraggio piuttosto che all’arbitrato rituale. Nel momento in cui si tratta di risolvere una controversia giuridica, entra in gioco l’attuazione del diritto oggettivo, che spetta esclusivamente al giudice ovvero all’arbitro rituale nel rispetto dei limiti e delle forme prescritti dal codice di procedura civile. Se, pertanto, si riconducesse l’arbitrato contrattuale all’arbitrato rituale, anziché all’arbitraggio, lo si condannerebbe inesorabilmente all’invalidità, proprio perché l’arbitrato contrattuale è privo delle forme richieste per quello rituale (le quali sono necessarie per attribuire al lodo non l’esecutività, ma la stessa imperatività).
Il nocciolo della tesi sostenuta dall’autore sarà in seguito sviluppato in un successivo xxxxxx000, nel quale egli precisa la propria teoria criticando le posizioni espresse da Xxxxxxxx e da Scaduto.
In polemica con Scialoja255, Carnelutti ribadisce che il criterio di distinzione non deve essere ricercato nel mezzo (equità o diritto) di risoluzione della lite, ma nella natura della stessa (conflitto di interessi semplice o lite)
«L’arbitratore» - precisa Xxxxxxxxxx - «è un giudice che trae dalla volontà delle parti non solo
la designazione, ma la stessa ragione del suo potere; l’arbitro è designato dalle parti perché eserciti un ufficio, che lo Stato gli conferisce. L’arbitratore è libero, perché la materia del suo giudizio è dominata esclusivamente dalla volontà delle parti; l’arbitro no perché egli sostituisce il giudice ordinario. L’arbitratore non ha e l’arbitro ha giurisdizione, perché il potere di questo e non di quello procede dalla legge, anziché dalla volontà delle parti.
252 Secondo l’autore, peraltro, il tratto veramente distintivo è che l’arbitrator non possa dirimere una controversia giuridica, mentre sia l’arbitro che il giudice hanno il potere, oltre che di dirimere controversie giuridiche, anche le controversie economiche.
253 ID., op. cit., 402.
254 ID., Arbitri ed arbitratori, in Riv. dir. proc. civ., 1924, I, 121 ss.
255 Il quale, lo si ricorda, affermava la validità dell’arbitrato contrattuale come mezzo di risoluzione di controversie giuridiche attraverso un giudizio equitativo.
In polemica con Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx considera una fictio iuris che le parti, con la stipulazione del compromesso, determinino astrattamente la prestazione, fissandola nei suoi elementi concreti ed eliminando in tal modo la lite. Se, infatti, le parti sono d’accordo su un contrasto insorto, provvederanno autonomamente a risolverlo, senza necessità di rivolgersi a un terzo; solo se non sono d’accordo avranno la possibilità di rivolgersi a un terzo, il quale, se la controversia è giuridica, dovrà necessariamente essere un giudice o un arbitro rituale; se la controversia è economica, un arbitratore.
Le tesi di Xxxxxxxxxx saranno alcuni anni dopo riprese da Liebman257, il quale, sposando la distinzione tra controversie economiche e giuridiche, nega la validità degli arbitrati contrattuali, che si risolverebbero in un’inammissibile rinuncia al diritto di azione non connessa alla rinuncia alla pretesa e da Betti258, secondo il quale, attraverso il riconoscimento della validità dell’arbitrato contrattuale su controversie giuridiche, si permetterebbe alla parte di frodare la legge, la quale, al di fuori della giurisdizione, permette la risoluzione delle predette controversie esclusivamente attraverso quei mezzi, sostanziali (transazione e componimento) ovvero processuali (arbitrato rituale), dalla stessa regolati.
Sempre contro l’ammissibilità dell’arbitrato contrattuale si pronunciavano altri commentatori, tra i quali Lessona259, Caliendo260 e Di Blasi261.
6. Se, come visto, la dottrina maggioritaria si esprimeva a favore della legittimità dell’arbitrato contrattuale, altrettanto si può dire per quanto riguarda la giurisprudenza; la quale, anzi, mostrava certamente minori oscillazioni nell’affermare validità e obbligatorietà dei lodi scaturenti da arbitrati contrattuali, salvo rare eccezioni.
A titolo di esempio, tra le pronunce che hanno affermato l’invalidità degli arbitrati contrattuali, si può menzionare Xxxx. Napoli 19 novembre 1921262, la quale nega che le parti possano deferire la decisione di una controversia a terze persone in assenza dell’obbligo di rispettare le norme previste dal codice di procedura civile per l’arbitrato rituale. Secondo la Corte napoletana, infatti, il rispetto di tali norme è previsto dalla legge a tutela e degli interessi delle parti e della amministrazione della giustizia e non è mai possibile ricercare
256 ID., op. ult. cit., 126.
257E.X. XXXXXXX, Sul tema degli arbitrati liberi, in Riv. dir. proc. civ., 1927, II, 89 ss.
258 X. XXXXX, Diritto processuale civile italiano, 2a ed., Xxxx 0000, 42‐43.
259 X. XXXXXXX, Per la nullità dei cosiddetti compromessi irrituali, in Foro it., 1926, I, 1065 ss., secondo il quale, essendo l’oggetto della convenzione stipulata attraverso il compromesso contrattuale la risoluzione di una controversia e non l’integrazione di una volontà incompleta, è compito esclusivo dello Stato la dichiarazione della volontà della legge.
260 X. XXXXXXXX, In tema di arbitrati liberi, in Riv. dir. proc. civ., 1926, II, 52 ss., il quale ritiene che la possibilità per le parti di rimettere a un terzo la soluzione di un conflitto giuridico presupponga il rispetto della norme stabilite dalla lagge, con la conseguente invalidità degli arbitrati contrattuali.
261 F. U. XX XXXXX, L’arbitrato nel diritto processuale, in Giur. it., 1932, I, 692 ss., il quale, ritenendo, sulla scorta della teoria di Xxxxxxxxxx, che giudice e arbitro rituale siano accomunati dal fatto di esercitare la funzione giurisdizionale, negava che fosse possibile risolvere una controversia giuridica attraverso modalità differenti da quelle ricordate.
262 In Foro it., 1925, I, 250.
una supposta volontà delle parti finalizzata alla creazione o al completamento di un contratto piuttosto che all’emanazione di una sentenza, dal momento che, ogni volta in cui sussiste una controversia, l’atto che la decide è sempre giurisdizionale. Né, in senso contrario, è possibile richiamare il principio del rispetto della libera volontà delle parti, dal momento che tale principio incontra una deroga nell’espressa previsione, da parte della legge, delle forme attraverso le quali debbono svolgersi i procedimenti arbitrali.
In senso analogo alcune altre pronunce263.
La grande maggioranza delle sentenze, però, affermava la validità degli arbitrati contrattuali, sebbene sulla base di argomentazioni e attraverso una terminologia non sempre limpide e univoche. Tale tendenza, manifestatasi in modo chiaro già negli anni immediatamente successivi alla ricordata sentenza della Cassazione torinese del 1904264, si manteneva e si consolidava anche successivamente alla unificazione della Corte di Cassazione.
Infatti, la prima sentenza emessa sul tema dalla Cassazione del Regno265, dopo aver accertato che le parti «avevano affidato a comuni fiduciari di porre in essere un atto da valere quale regolamento convenzionale della vertenza valido ed obbligatorio come se fosse stato direttamente dalle parti stabilito», ne afferma la validità, in quanto «conforme al principio della libertà di contrattare limitata solo da specifici divieti di legge e dall’obbligo di non offendere l’ordine pubblico o il buon costume». «È evidente» continua la Corte «che una siffatta pattuizione non importa la costituzione di un giudizio contenzioso, sia pur sotto la forma straordinaria regolata nel capo 2° del titolo preliminare del codice di procedura civile [del 1865: id est, nella forma dell’arbitrato rituale] e che la soluzione, adottata dai fiduciari o mandatari delle parti, non ha il valore di una sentenza. Essa sarà una soluzione contrattuale, contro cui non varranno eccezioni di mancanza di formalità procedurali previste dal suaccennato capo del codice di procedura civile e che non potrà essere munita di esecutorietà con semplice decreto del pretore a forma dell’art. 24 cod. proc. civ., ma dovrà, in caso che una delle parti si rifiuti di osservarla, essere sottoposta, come una convenzione qualsiasi, al magistrato ordinario perché conosca e statuisca circa l’obbligo del riluttante a osservarla».
Tale primo arrêt della Cassazione unita e le numerose, successive pronunce emesse dalla stessa Suprema Corte266 ovvero dai giudici di merito ribadivano alcuni punti fermi e, in particolare:
1) l’ammissibilità del fenomeno degli arbitrati contrattuali sulla base del generale principio della libertà delle convenzioni, che può essere limitata esclusivamente da specifici divieti di
263 V., per esempio, App. Bologna 28 aprile 1924, in Dir. comm., 1924, II, 97; App. Venezia 20 maggio 1924, in
Xxx. xxx. xxxx. xxx., 0000, XX, 00; App. Palermo 1° maggio 1925, in Foro it., 1925, 1, 640 (per il quale l’arbitrato contrattuale è possibile solo in caso di controversie economiche e non giuridiche).
264 Si vedano, nel senso dell’ammissibilità degli arbitrati contrattuali, ex pluribus: Xxxx. Torino 22 novembre 1909, in Foro it., 1910, I, 301; Trib. Genova 15 giugno 1915, in Dir. comm., 1915, II, 496; App. Genova 4 marzo
1918, in Dir. comm., 1918, II, 95; Cass. Torino 2 maggio 1919, in Dir. comm., 1919, II, 415; Trib. Genova, 18‐26
luglio 1922, in Dir. comm., 1923, II, 27; App. Genova 27 giugno 1925, in Giur. it., 1925, I, 2, 608; Xxx. xxx. xxxx.
xxx., 0000, XX, 00.
265 Cass. 8 aprile 1926, in Foro it., 1926, I, 795; Xxx. xxx. xxxx. xxx., 0000, XX, 00.
266 V., per es., Cass. 24 luglio 1926, in Foro it., 1926, I, 1065; Xxx. xxx. xxxx. xxx., 0000, XX, 00; Cass. 10 luglio 1930, in Foro it., I, 1145.
legge e dall’obbligo di non offendere l’ordine pubblico e il buon costume (limiti ritenuti, nel caso specifico, evidentemente insussistenti);
2) la riconducibilità del rapporto instauratosi tra le parti e gli arbitri alla figura del mandato267, conferito collettivamente da tutte le parti a tutti gli arbitri;
3) la possibilità di affidare agli arbitrati contrattuali non soltanto la definizione di un elemento del rapporto lasciato indefinito dalle parti o una controversia di tipo economico (nel qual caso si deve parlare, più propriamente, di arbitraggio anziché di arbitrato268), ma anche una controversia di tipo giuridico269270, decidibile non solo in via equitativa ma anche attraverso l’applicazione del diritto271;
5) la sufficienza, al fine della validità del lodo emesso da arbitri contrattuali, di una motivazione sommaria273. Vi sono, peraltro, sentenze che negano che l’arbitro contrattuale,
267 Sebbene non sempre la figura del mandato sia richiamata in modo uniforme; si vedano a tal proposito le osservazioni di T. CARNACINI – X. XXXXXXX, voce Arbitri, in N. D. I., I, 2, Torino 1937, I, 701‐702.
268 X. Xxxx. 0 agosto 1935, in Giur. it., 1935, I, 1, 1106; Cass. 4 aprile 1938, in Giur. it., 1938, I, 1, 577; Cass. 13 agosto 1941, in Rep. Giur. it., voce Arbitri (giudizio di), n. 22.
269 V., per es., Cass. 10 luglio 1930, in Foro it., 1930, I, 1145; Cass. 18 maggio 1932, in Mon. trib., 1933, 249;
Cass. 25 maggio 1934, n. 1789, in Rep. Giur. it., 1934, voce Arbitri (giudizio di), n. 36; Cass. 12 gennaio 1935, in
Foro it., 1935, I, 346; Cass. 30 luglio 1937, n. 3081, in Mass. Giur. it., 1937, 883. Contra, nel senso che l’arbitrato contrattuale mira a risolvere controversie giuridiche ma non economiche: Trib. Trieste, 18 marzo 1936, in Giur. it., 1936, I, 2, 294.
270 Proprio in virtù della finalità di risoluzione di una controversia viene espressamente affermata, da parte di alcune sentenze, l’analogia di contenuto tra arbitrato contrattuale e arbitrato rituale: x. Xxxx. 10 giugno 1938,
n. 1996, in Rep. Foro it., 1938, voce Arbitrato irrituale, n. 8; App. Bologna 19 gennaio 1942, ibidem, 1942, n. 16‐17; App. Bologna 31 maggio 1942, ibidem, 1943‐1945, n. 5.
271 V., per es., Cass. 23 novembre 1934, n. 3373, Rep. Giur. it., voce Arbitri (giudizio di), n. 43; Xxxx. 9 dicembre 1935, n. 3597, in Rep. Foro it., 1935, voce Arbitrato irrituale, n. 13.
272 È praticamente unanime la giurisprudenza nell’affermare l’impugnabilità dei lodi contrattuali per vizi della volontà degli arbitri ovvero per eccesso dai limiti del mandato o sua estinzione. Più incerta, invece, la possibilità di impugnare il lodo per manifesta iniquità dello stesso: in senso positivo Trib. Milano 7 febbraio 1929, in Dir. comm., II, 188; App. Brescia 7 febbraio 1934, in Mon. trib., 1934, 308; Corti reg., 1935, 53 App. Trieste 28 luglio 1937, in Foro it., i, 1080. Nettamente maggioritaria, però, la giurisprudenza che ritiene non impugnabile per iniquità la decisione di un arbitro contrattuale: x. Xxxx. 7 agosto 1935, n. 3379, in Foro it., 1936, I, 204; Cass. 11 maggio 1936, n. 1580, in Mass. Foro it., 304; App. Milano 18 maggio 1937, in Rep. Foro
it., 1937, voce Arbitrato irrituale, n. 28; Cass. 4 giugno 1937, n. 1788, in Foro it., 1937, I, 1079; Cass. 16 dicembre 1938, in Rep. Foro it., 1938, voce arbitrato irrituale, n. 26.
273 V., per es., Cass. 17 marzo 1930, n. 2720, in Rep. Foro it., 1930, voce Arbitrato irrituale, n. 15; Cass. 7 dicembre 1931, n. 3856, in Rep. Foro it., 1931, voce Arbitrato irrituale, n. 8; App. Milano 3 dicembre 1935, in Foro lomb., 1935, 350.
Maggiore incertezza, invece, nelle pronunce della giurisprudenza, in relazione alla qualificazione dell’attività posta in essere dagli arbitri contrattuali; nella maggioranza dei casi le sentenze omettono di dare precise definizioni, limitandosi ad affermare che l’arbitro contrattuale provvede a comporre la controversia amichevolmente e senza formalità di procedura; vi sono, però, pronunce che definiscono espressamente gli arbitri contrattuali come arbitratori, chiamati a svolgere la propria funzione successivamente al perfezionamento tra le parti di un contratto di transazione276 ovvero di accertamento277, pur sottolineando l’esistenza di almeno due differenze tra arbitrato contrattuale e arbitraggio, dal momento che il primo – come l’arbitrato rituale – presuppone la risoluzione di una controversia, mentre il secondo è finalizzato alla determinazione dell’elemento di un contratto non definito direttamente dalle parti278 e soltanto l’arbitraggio – e non l’arbitrato contrattuale – è impugnabile per manifesta iniquità della pronuncia del terzo279.
Un dato tuttavia sembra emergere con chiarezza: non solo in nessuna sentenza viene dichiarato l’annullamento di un lodo contrattuale per violazione del principio del contraddittorio ma, più in generale, non si trova, nelle pronunce della giurisprudenza, neppure astrattamente prospettata la questione dell’annullabilità del lodo per tale motivo, essendo anzi costantemente affermato che l’arbitro contrattuale provvede a comporre la controversia senza formalità di procedura e che, contro il lodo contrattuale, non varranno eccezioni di mancanza di formalità procedurali.
7. Alla progressiva affermazione nella pratica del fenomeno arbitrale contrattuale non rimase insensibile il legislatore del 1942, il quale, pur non provvedendo a disciplinare
274 V. App. Torino 13 luglio 1932, in Rep. Foro it., 1932, voce arbitrato irrituale, 1932, n. 5; Cass. 17 gennaio
1939, in Rep. Foro it., 1939, voce Arbitrato irrituale, n. 32; Cass. 10 maggio 1940, ibidem, 1940, n. 9; Trib.
Busto Arsizio 2 maggio 1941, in Foro it., 1941, I, 1181.
275 V., per es., Cass. 26 marzo 1930, in Xxxx xx., X, 000; Cass. 10 luglio 1930, ibidem, 1145;
276 Si rifanno all’arbitraggio nella transazione, ex multis: App. Genova 11 febbraio 1927, in Mon. trib., 1928, 212; Trib. Milano 7 febbraio 1929, cit.; App. Torino 13 luglio 1932, cit.; Cass. 11 marzo 1932, in Dir. comm., II,
232; Cass. 17 luglio 1934, Rep. Foro it., 1934, voce Arbitrato irrituale, n. 20; App. Milano 25 gennaio 1936, in
Giur. it., 1935, I, 2, 575; Cass. 3 luglio 1936, n. 2336, in Mass. Foro it., 1936, 468; Cass. 10 maggio 1940, in Rep. Foro it., 1940, voce arbitrato irrituale, n. 10; App. Milano 24 ottobre 1941, in Rep. Foro it., 1941, voce arbitrato irrituale, n. 13; ma vedi già Cass. Torino 2 maggio 1919, in Dir. comm., 1919, 415.
277 X. Xxxx. 00 novembre 1931, in Foro it., 1932, I, 100.
278 X. Xxxx. 00 luglio 1937, n. 3081, cit.; App. Torino 15 febbraio 1938, in Xxx. xxx. xxxx., 0000, XX, 00; Cass. 4
aprile 1938, cit.
279 X. Xxxx. 00 luglio 1937, n. 3081, cit., in base alla quale «l’arbitraggio, mentre coincide nel regolamento giuridico con l’arbitrato irrituale, per quanto ha tratto alla procedura e alle forme, se ne distingue in senso sostanziale sopratutto perché a suo riguardo soltanto è ammessa l’impugnabilità per iniquità manifesta, tendente a ristabilire l’equilibrio fra le controprestazioni, che possa esser stato alterato dall’arbitratore nella determinazione degli elementi contrattuali a lui demandati».
espressamente l’istituto nel nuovo codice di procedura civile280, ne riconobbe indirettamente la validità attraverso l’art. 619 cod. nav., il quale prevede che «gli interessati possono, mediante stipulazione di chirografo di avaria, far decidere da arbitri le cause relative alla formazione del regolamento contributorio. Al chirografo e al regolamento si applicano in tal caso le norme del codice di procedura civile riguardanti l’arbitrato, se gli interessati intendono che al regolamento venga dal pretore competente conferita efficacia di sentenza, e di ciò fanno espressa dichiarazione nel chirografo».
La disposizione dell’art. 619 cod. nav. venne introdotta dopo che, nel xxxxx xxx xxxxx xxxx xxx ‘000, si era verificata una profonda incertezza in relazione all’inquadramento dogmatico della figura del chirografo d’avaria281; e fu esplicita la scelta del legislatore nel considerare il chirografo come un vero e proprio compromesso di natura contrattuale, salva la possibilità per le parti di optare expressis verbis per un compromesso e un arbitrato rituali secondo le norme del codice di procedura civile282.
8. Anche nella vigenza del codice di procedura civile del 1942, pur essendo ormai unanime la convinzione di dottrina e giurisprudenza circa la validità del fenomeno arbitrale contrattuale, non si sopiva la polemica intorno alla natura dell’istituto. Prima che, a partire dalla fine degli anni ’60 del ’900, si sviluppasse e divenisse dominante la teoria cd. unitaria del fenomeno arbitrale283, fu ripresa (ed è ancora attualmente fatta propria da alcuni autori) la teoria, già sostenuta, in particolare, da Xxxxxxxxxxx e da Parenzo, che interpreta l’arbitrato contrattuale attraverso la figura dell’arbitraggio applicato alla transazione. Le opinioni degli autori che aderiscono alla descritta impostazione, muovendo dal medesimo punto di partenza, finiscono sempre, come vedremo, per svilire, seppur con accenti diversi, il ruolo del contraddittorio all’interno dell’arbitrato contrattuale (e dell’obbligo di motivazione del lodo, che con il primo fa da pendant).
Nell’immediato secondo dopoguerra riprende la tesi dell’arbitraggio nella transazione anzitutto Furno284, secondo il quale arbitrato contrattuale e arbitraggio – accomunati dal fatto che l’attività del terzo è di contenuto non volitivo (essendo l’unica volontà
280 La circostanza che il legislatore del 1942 non abbia, nel codice di procedura civile, espressamente regolamentato l’arbitrato contrattuale, non ha fatto mettere in dubbio la legittimità dell’istituto: x. Xxxx. 24 luglio 1945, in Giur. it., 1946, I, 1, 122, in base alla quale «la legittimità del cosidetto arbitrato irrituale, già riconosciuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza sotto l’impero dell’abrogato codice, non è esclusa né limitata dal silenzio che il nuovo ha pur serbato al riguardo».
281 Per una breve panoramica delle posizioni dottrinali e giurisprudenziali, in tema di chirografo d’avaria, antecedenti alla codificazione del 1942, v., se vuoi, X. XXXXXXX, L’arbitrato nel diritto marittimo, in X. XXXXXXXXX (a cura di), L’arbitrato, Torino 2005, 588 ss.
282 Molto chiara, in tal senso, la Relazione al codice della navigazione (n. 402): «Gli interessati possono far capo sia alle regole dell’arbitrato rituale, sia a quelle dell’arbitrato libero, ma se prescelgono la prima alternativa debbono dichiarare espressamente nel chirografo la loro intenzione diretta a che il Pretore competente conferisca al regolamento efficacia di sentenza: la discriminazione fra le due forme di chirografi è, dunque, data dalla intenzione espressa delle parti». Nel senso che l’art. 619 cod. nav. preveda la possibilità di scegliere tra arbitrato rituale e contrattuale si pronuncia anche la dottrina: v., per esempio, V. ANDRIOLI, Le disposizioni processuali del codice della navigazione, in Riv. dir. proc. civ., 1942, I, 125; ID., Chirografi d’avaria rituali e irrituali, in Riv. dir. nav., 1949, II, 292 ss.
283 Sulla quale vedi infra § 11.
284 X. XXXXX, Appunti in tema di arbitramento e arbitrato, in Riv. dir. proc. civ., 1951, II, 157 ss.
effettivamente rilevante quella espressa dalle parti), ma meramente logico e conoscitivo, cioè un giudizio – possono essere distinti sulla base del tipo di incarico affidato dalle parti al terzo: in caso di arbitraggio, le parti affidano al terzo l’incarico di determinare un elemento di un contratto già concluso tra le parti ma non ancora perfetto, in caso di arbitrato contrattuale, invece, il terzo è chiamato a decidere su una controversia insorta tra le parti, relativa a un contratto già concluso e perfetto, in via di accomodamento transattivo285. L’arbitrato contrattuale è «una species limitata e peculiare del genus arbitraggio: precisamente un arbitraggio applicato alla transazione, un arbitraggio in funzione di una transazione. Esso consiste nella determinazione ad opera di un terzo delle prestazioni (concessioni) reciproche di un contratto di transazione»286: pertanto, in caso di arbitrato contrattuale, sono presupposti due rapporti contrattuali, un primo già perfetto e concluso e in relazione al quale sorge la controversia, e un secondo, di natura transattiva, già concluso anch’esso ma incompleto (“in bianco”), da riempire a opera del terzo. Tale autore non affronta direttamente il problema dell’applicabilità o meno del canone del contraddittorio; è tuttavia agevole dedurre che, all’interno di una tale costruzione, il contraddittorio potrà al massimo essere considerato come mezzo attraverso il quale portare alla conoscenza degli arbitri gli elementi necessari per poter in concreto porre in essere la transazione, ma non come canone processuale dotato di autonoma rilevanza.
Analoga posizione è espressa da Vecchione287, il quale distingue sia l’arbitrato rituale (interpretato come modo di decisione delle controversie, da parte di soggetti privati, con le forma proprie dell’esercizio dei poteri giurisdizionali) sia l’arbitraggio (che è un modo di far stabilire a un terzo un elemento di un contratto non ancora perfezionato) dall’arbitrato contrattuale, che è un modo di far definire in via transattiva una controversia relativa a un rapporto giuridico perfetto, cioè un arbitraggio nella transazione. Più precisamente, attraverso il compromesso contrattuale, che altro non è se non una transazione in bianco, la controversia giuridica degrada a controversia economica, che gli arbitri decidono attraverso l’arbitrium merum, esprimendo non la propria volontà ma quella – in via mediata – delle parti stesse. Quanto allo spazio che residua al principio del contraddittorio, secondo Xxxxxxxxx «non solo il compromesso improprio, ma la stessa concreta attuazione dell’arbitrato irrituale non sono soggetti all’osservanza di altre forme che non siano quelle del negozio. Non essendo, cioè, richiesta l’osservanza delle norme che disciplinano il procedimento arbitrale (artt. 816-826 cod. proc. civ.), gli arbitri potranno procedere a preparare, formulare e documentare la loro risoluzione nel modo che riterranno più
285 «Tale arbitrato si configura in ogni caso come un arbitraggio applicato tipicamente e specificamente ad un negozio transattivo, che le parti sono disposte a concludere, ma per la cui effettiva e definitiva conclusione ricorrono all’opera di determinazione di un terzo o di un collegio di terzi». ID., op. cit., 165.
286 ID., op. cit., 165‐166.
287 V. R. VECCHIONE, Perizia contrattuale, arbitrato irrituale e arbitraggio (nota ad App. Milano 24 marzo 1953), in Foro pad., 1953, I, 405; ID., Arbitrato irrituale ‐ eccesso dai limiti del mandato (nota a Trib. Crema 29 maggio 1954), ivi, 1955, I, 823; ID., Gli arbitri amichevoli compositori, la rinuncia al deposito e alle impugnazioni e l’arbitrato irrituale (nota ad App. Brescia 21 dicembre 1955), ivi, 1956, I, 189; ID., Il biancosegno nell’arbitrato irrituale (nota ad App. Bologna 8 maggio 1952), in Temi, 1953, 7; ID., Lodo per biancosegno e pronuncia fuori dei limiti del compromesso (nota ad App. Venezia 2 maggio 1955), in Giur. it., 1955, I, 2, 1059; ID., Qualche passo indietro in tema di arbitrato libero (nota a Xxxx. Brescia 26 gennaio 1956, n. 230), in Giur. it., 1956, I, 1, 661; ID., L’arbitrato nel sistema del diritto civile, Milano 1971.
opportuno»288. Ne consegue che, pur avendo gli arbitri l’obbligo di rendersi conto dei termini della controversia ai fini della sua definizione, «potranno consentire alle parti di presentare memorie, ma non ne avranno l’obbligo e potranno validamente pronunciare senza assegnare termini alle parti per procedere a queste od altre operazioni. Investiti di un mandato che devono esplicare in un campo puramente contrattuale, essi non sono legati né all’osservanza di forme, né al rispetto di termini»289. Sempre in ragione della natura negoziale dell’arbitrato contrattuale è da ritenere che gli arbitri non abbiano l’obbligo di motivare il lodo, in quanto non solo la motivazione è elemento proprio degli atti giurisdizionali, ma anche perché, non essendo ammesso un riesame nel merito della decisione degli arbitri e non essendo possibile un’impugnativa del lodo per erroneità e insufficienza di motivazione, la stessa sarebbe inutile. Pertanto, in tale contesto, nessuna autonomia può essere attribuita al rispetto del contraddittorio (neppure quando la stessa sia per avventura imposta agli arbitri dalle parti), a meno che, in via indiretta, non si sostanzi in uno motivi di annullabilità del contratto (errore, violenza, dolo).
Inquadra l’arbitrato contrattuale facendo ricorso alla figura dell’arbitraggio applicato al negozio di transazione anche Xxxxxxx000, secondo il quale le parti, attraverso la stipulazione del patto compromissorio, eliminano la lite riducendola a un semplice conflitto di interessi, il cui contenuto è rimesso alla determinazione del terzo. Nessuna distinzione può, pertanto, essere rinvenuta, da un punto di vista strutturale, tra arbitraggio e arbitrato contrattuale, in quanto entrambi si riducono alla «determinazione di un terzo che non risolve una controversia, in veste di giudice, ma integra un negozio giuridico»291. La distinzione tra le due figure si basa allora sulla situazione preesistente sulla quale l’accordo interviene, in quanto, in caso di arbitraggio, esiste un unico rapporto, già concluso tra le parti, ma incompleto, mentre, in caso di arbitrato contrattuale, i rapporti presupposti sono due: un primo, già perfezionato ma non più pacifico tra le parti; un secondo, posteriore e di natura transattiva, anch’esso concluso ma incompleto per la mancata determinazione dell’elemento rimesso al terzo. L’autore si pone poi il problema dello spazio riservato a norme procedimentali, arrivando alla conclusione dell’incompatibilità della garanzia del contraddittorio con l’arbitrato contrattuale. L’arbitro, infatti, per poter concretizzare le clausole della transazione, deve certamente conoscere i termini della controversia, che potranno essere portati a sua conoscenza attraverso la redazione di scritti di parte e la produzione di documenti; ma tale attività è esclusivamente finalizzata a fornire all’arbitro un’informativa, così che egli possa essere a conoscenza di tutti quegli elementi, di fatto e di diritto, che sarebbero stati presi in considerazione dalle parti se avessero provveduto personalmente a perfezionare la transazione. Da tale ricostruzione, l’autore trae una serie di conseguenze:
- qualora dal patto compromissorio risulti una volontà delle parti finalizzata allo svolgimento di un’istruttoria e di attività difensiva con la garanzia del contradditorio, se ne deve dedurre l’esistenza di un arbitrato rituale;
288 ID., op. ult. cit., 156.
289 ID., op. ult. cit., 168.
290 X. XXXXXXX, voce Arbitrato irrituale, in Nss. D. I., I, 2, Torino 1958, 846 ss.
291 ID., op. cit., 863.
- non è compatibile con l’arbitrato contrattuale una pronuncia secondo diritto, essendo la stessa incompatibile con il concetto di transazione;
- quanto all’impugnabilità dell’atto finale, la regola è quella dell’insindacabilità nel merito della pronuncia degli arbitri. La violazione del contraddittorio, pertanto, non potrà mai rilevare in via autonoma, neppure come eventuale violazione del contratto di mandato intercorrente tra parti e arbitri292, fatta salva la possibilità che conduca a una incompleta o mancata conoscenza degli elementi di fatto sulla base dei quali l’arbitro debba comporre la lite, con conseguente errore di fatto sulla loro percezione.
Espressamente finalizzata allo studio del rapporto tra arbitrato contrattuale e principio del contraddittorio è l’indagine svolta da Levoni293, il quale interpreta l’arbitrato contrattuale come un’ipotesi di perfezionamento concreto da parte degli arbitratori di una transazione in bianco stipulata dalle parti, quindi come arbitraggio di una transazione già compiuta più che come un mandato a transigere. Per tale motivo, non è possibile rinvenire una causa di nullità, ai sensi dell’art. 1418 c.c., nell’arbitrato contrattuale stipulato senza il rispetto del principio del contraddittorio, dal momento che non esistono norme imperative o di ordine pubblico che richiedano, a differenza di quanto avvenga in ambito processuale, il rispetto di tale requisito per i contratti. Ciò tuttavia non impedisce alle parti, nel patto compromissorio, di stabilire espressamente il rispetto di norme di procedura e di minimi di garanzia del contraddittorio; si pone, in questo caso, il problema di stabilire quali siano le conseguenze del mancato rispetto, da parte degli arbitri, delle norme così fissate. Se è da escludere, secondo l’autore, che possa configurarsi il vizio di eccesso dai limiti del mandato ai sensi dell’art. 1711 c.c., dal momento che la norma de qua è finalizzata a reprimere violazioni di norme sostanziali e non di norme in procedendo, ciò non significa che nessun tipo di rilievo possa essere attribuito alla violazione delle norme imposte dalle parti in ordine al procedimento di formazione del responso arbitrale, in quanto potrà riscontrarsi un vizio di abuso di mandato, rilevante ai sensi sia dell’art. 1710 c.c. che dell’art. 1349, comma 1, c.c., avendo l’arbitro fatto un uso dei poteri assegnatigli diverso da quello per il quale gli erano stati conferiti.
Aderisce espressamente alla teoria formulata da Parenzo, identificando l’arbitrato contrattuale con l’arbitraggio applicato alla transazione, anche Schizzerotto294, secondo il quale «ove le parti fossero irrigidite nelle loro pretese, non farebbero ricorso al terzo che per veder accolta ciascuna la propria pretesa fino alle estreme conseguenze, cioè con l’intento di ottenere una sentenza munita di forza esecutiva. Ma se dal compromesso risulta, implicitamente o esplicitamente, che questo non vollero; che esse, anzi, si impegnarono ad avere per proprio quanto fosse stabilito dal terzo di loro fiducia, segno è che erano animate da intenti conciliativi. Ora, un tale comportamento, che, sì, è un abbandono della pretesa, ma l’abbandono della pretesa non è senza corrispettivo, perché se ciò fosse non avrebbero avuto alcun bisogno di rivolgersi a un terzo, è perfettamente inquadrabile nel contratto di transazione, contratto, del resto, che più di ogni altro si confà a due parti che, nella
292 Da un lato, infatti, un tale tipo di violazione deve essere in linea generale considerata inidonea a riverberarsi sulla validità del lodo e, d’altro lato, in ogni caso le parti non potrebbero mai prevedere, in ambito di arbitrato contrattuale, il rispetto del principio del contradditorio.
293 X. XXXXXX, Arbitrato libero e principio del contraddittorio, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1965, 1201 ss.
294 X. XXXXXXXXXXXX, Arbitrato improprio e arbitraggio, 2ª ed., Milano 1967.
divergenza delle pretese, non intendono guastarsi, ma, anzi, vedere risolta ogni cosa nel migliore dei modi senza troppo concedere, ma, anche, senza troppo pretendere»295. Secondo l’autore le parti, attraverso la stipulazione del compromesso, id est attraverso la manifestazione della volontà transattiva, eliminano tra loro la controversia trasformandola in controversia economica e rimettendo al terzo la determinazione dell’aliquid datum aliquid retentum. In tale ottica, la determinazione del terzo296 non può prescindere dalle reciproche concessioni, dato che il riconoscimento pieno di una delle pretese contrasterebbe con l’oggetto del contratto di transazione e consisterebbe in una decisione, con applicazione del diritto, non ammissibile se non nella forma della sentenza giudiziale o del lodo rituale. Quanto allo spazio che residua al contraddittorio, il carattere negoziale dell’arbitrato contrattuale comporta che «non si può parlare, con riferimento ad esso, di istruzione o di prove o ... di un modus procedendi, ma nemmeno di un obbligo degli arbitri impropri di informare le parti di quanto da essi fatto e, tanto meno, di assegnare loro termini perché possano interloquire, contrastare o difendersi»297, con la con conseguente esclusione di ogni rilevanza al mancato rispetto del contraddittorio. Gli arbitri devono sì ascoltare le parti che lo richiedano e tenere conto delle risultanze, ma non fissare termini per risposte o repliche e rendere edotta ciascuna parte di quanto affermato dall’altra, in quanto tali informazioni sono rimesse esclusivamente alla diligenza della parte interessata, che deve informarsi presso gli arbitri. Secondo tale ricostruzione, il lodo fondato sull’eventuale comportamento degli arbitri fraudolentemente finalizzato a nascondere gli elementi raccolti a una delle parti per favorire l’altra non sarebbe in ogni caso viziato per la violazione del contraddittorio ma per la mala fede degli arbitri.
Più recentemente si è richiamato, almeno in parte, alla figura dell’arbitraggio nella transazione Consolo298. Tale autore, trattando il tema dell’applicabilità dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo all’istituto arbitrale, afferma che la suddetta norma – da interpretarsi come garanzia del «diritto ad un procedimento finalizzato alla formazione di una decisione giurisdizionale della lite»299–, non può trovare applicazione in relazione all’arbitrato contrattuale, data la finalità dell’istituto di pervenire a una soluzione negoziale piuttosto che giurisdizionale della controversia. Il compito degli arbitri contrattuali è quello di riempire, attraverso determinazioni che sono frutto di giudizio ma che non consistono in un giudizio, il contratto di transazione (se le parti richiedono una soluzione secondo equità) o di accertamento (se le parti richiedono una soluzione secondo diritto) concluso dalle parti, ma dalle stesse non completato. La natura di soluzione negoziale attribuita al lodo non ha, tuttavia, come conseguenze, l’assenza di forme procedimentali all’interno dell’arbitrato contrattuale e la mancata necessità del rispetto del principio del contraddittorio. Il fondamento del rispetto del principio non si fonda, tuttavia, come premesso, sulla disposizione della Convenzione, ma sull’applicazione delle norme sul
295 ID., op. cit., 121 ss.
296 Il quale non pone in essere un atto volitivo sostitutivo della volontà degli arbitri ma un’attività intellettiva e/o tecnica che vincola le parti in quanto le stesse abbiano in precedenza dichiarato di accettarla.
297 ID., op. cit., 313.
298 X. XXXXXXX, L’equo processo arbitrale nel quadro dell’art. 6, § 1, della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, in Riv. dir. civ., 1994, I, 453 ss.
299 ID., op. cit., 467.
mandato (con conseguente eccesso dai limiti del mandato, ex art. 1711, comma 1, c.c., qualora le parti abbiano imposto il rispetto del principio agli arbitri) oppure, qualora le parti non lo abbiano espressamente previsto, in virtù delle clausole generali di correttezza e buona fede che, ai sensi degli artt. 1175 e 1375 c.c., governano anche l’esecuzione del contratto. Il rispetto del principio del contraddittorio è allora obbligatorio anche se le parti lo abbiano escluso, in quanto, in caso contrario, il lodo sarebbe nullo, ai sensi dell’art. 1418 c.c., per violazione di norma – procedimentale – di ordine pubblico. Tuttavia «in tale contesto, il contraddittorio, voluto espressamente dalle parti o scaturente dal principio di buona fede nell’esecuzione degli obblighi di prestazione degli arbitri-mandatari, assume un valore peculiare; la sua funzione, a ben vedere, non è tanto quella di uno strumento difensivo (perché fuori campo qui in thesi rimane l’art. 24 Cost.), ma è piuttosto quella di uno strumento di corretta conoscenza in capo al mandatario-arbitro di fatti e situazioni rilevanti per il suo utile agire per conto delle parti del rapporto, specie allorquando l’incarico da lui ricevuto da quelle sia la determinazione di una composizione in lato senso transattiva»300. Secondo tale autore, pertanto, esiste l’obbligo, anche in caso di arbitrato contrattuale, di rispettare il principio del contraddittorio, come strumento non di difesa bensì di conoscenza dei presupposti del contratto da perfezionare a favore degli arbitri301.
Anche Bove302 identifica nella figura dell’arbitraggio la chiave di volta per interpretare l’arbitrato contrattuale. Tale autore, criticando in modo serrato la teoria di Fazzalari303, differenzia nettamente l’arbitrato rituale da quello contrattuale, in quanto attività di normazione tra loro irriducibili: il primo, come la sentenza del giudice dello Stato, consiste in un accertamento derivante dalla concretizzazione di una norma astratta preesistente; il secondo, in quanto negozio, è posizione di una norma libera e non derivata. Quanto al richiamo all’istituto dell’arbitraggio per interpretare l’arbitrato contrattuale, secondo l’autore non solo diventa naturale qualora si rifletta che lo stesso si riduce alla formazione di un negozio in cooperazione tra le parti e un terzo, ma soprattutto necessario perché tale richiamo permette di dare al patto compromissorio contrattuale – attraverso il quale le parti incidono sul rapporto sostanziale, eliminando la lite – un’efficacia «reale», cioè idonea a ottenere – nell’ipotesi in cui una parte, violando il patto compromissorio, adisca il giudice – una sentenza di rigetto nel merito. Per quanto riguarda il principio del contraddittorio nell’arbitrato contrattuale, il rispetto dello stesso è «per così dire naturalmente necessario nei casi in cui una contrapposizione di interessi viene risolta con la posizione di una norma da parte di un soggetto che si pone in posizione di terzietà rispetto ai portatori di quegli interessi»304. Il terzo, cioè, per poter regolare gli interessi altrui, deve esserne a conoscenza e, del resto, un obbligo in tal senso è imposto all’arbitro dall’art. 1708 c.c., in base al quale
«il mandato comprende non solo gli atti per i quali è stato conferito, ma anche quelli che
300 ID., op. cit., 470.
301 L’inquadramento dell’arbitrato contrattuale in termini di contratto per relationem nonché la necessità del rispetto del principio del contraddittorio in virtù degli artt. 1175 e 1375 c.c. è stata poi mantenuta dall’Autore anche successivamente alla riforma del 2006: v., in tal senso, Spiegazioni di diritto processuale civile, 5a ed., Padova, 2006, II, 159 ss.
302 X. XXXX, Note in tema di arbitrato libero, in Riv. dir. proc., 1999, 688 ss.
303 Sulla quale v. infra § 11.
304 ID., op. cit., 712.
sono necessari al loro compimento». Ciò non significa, tuttavia, che l’arbitrato contrattuale sia un processo, caratterizzato dall’obbligo per il giudicante di rispettare le norme che regolano il contraddittorio in quanto norme di attività, dal cui mancato rispetto discende l’invalidità dell’atto finale del procedimento per ripercussione. Il contraddittorio è esclusivamente un mezzo attraverso il quale l’arbitro possa conoscere i presupposti del negozio che dovrà porre in essere, con la conseguenza che nulla vieta all’arbitro di arrivare alla conoscenza dei predetti presupposti anche in maniera alternativa rispetto alla comunicazione che ne abbiano fatto le parti. «Qui non si impone all’arbitro il compimento di certe attività formali, ma gli si impone di non fondare il suo volere su un errore. Ed è solo questo eventuale errore, motivo di invalidità del negozio in sé e non per ripercussione derivante da un ordine di attività normativamente prestabilito, che può rilevare in sede d’impugnativa. In altri termini non si potrebbe chiedere ed ottenere l’annullamento del lodo libero per il fatto puro e semplice di non essere stati ascoltati, ma a tal fine, si deve dimostrare che ciò ha determinato un errore-vizio conseguente. Vale a dire, si deve dimostrare la causalità dell’eventuale mancata attivazione del contraddittorio, perché è solo l’errore-vizio della volontà dell’arbitro, che può portare all’annullamento del lodo, restando, invece, il lodo inattaccabile, se quell’errore non risulta sussistente»305. Si ha, di conseguenza, una limitata rilevanza del contraddittorio, in quanto il mancato rispetto dello stesso rileverà nei limiti in cui la parte soccombente sia in grado di dimostrare che il fatto di non essere stata ascoltata abbia portato a un errore dell’arbitro.
In senso parzialmente analogo a Xxxxxxx si esprime Marinelli306, il quale ricostruisce l’arbitrato contrattuale come un contratto per relationem, inquadrabile nello schema generale di cui all’art. 1349 c.c. Le parti, attraverso il patto compromissorio, (auto)compongono la lite, impegnandosi ad accettare quanto stabilito dagli arbitri come espressione della propria volontà e dando vita, in questo modo, a un fenomeno esclusivamente negoziale, irriducibile al differente fenomeno dell’arbitrato rituale, che invece consiste in un’ipotesi di eterocomposizione della lite. La natura negoziale dell’arbitrato contrattuale non comporta, tuttavia, che debba in esso essere esclusa l’operatività del principio del contraddittorio, in quanto la necessità del rispetto dello stesso può essere fatta discendere dalla disciplina sostanziale del fenomeno e, in particolare, dall’art. 1349 c.c., che impone al terzo di adottare, anche da un punto di vista procedimentale, tutte le misure idonee a garantire la giustizia e correttezza della propria determinazione. Se, pertanto «il contraddittorio deve essere pienamente garantito dagli arbitri su ogni punto fondamentale della questione loro sottoposta, ivi compreso il momento essenziale della ricostruzione dei dati di fatto rilevanti ai fini della determinazione finale», è altrettanto vero che non è richiesto il rispetto delle norme formali che regolano l’arbitrato rituale, essendo il principio finalizzato alla corretta conoscenza dei fatti di causa da parte degli arbitri e non legato al diritto di difesa delle parti307. Così come l’art. 1349 c.c. impone agli arbitri il rispetto del principio del contraddittorio, allo stesso modo comporta per essi l’onere di motivare il lodo contrattuale, dal momento che, in caso contrario, la determinazione degli arbitri dovrà considerarsi manifestamente iniqua, in quanto compiuta
305 ID., op. cit., 734.
306 X. XXXXXXXXX, La natura dell’arbitrato irrituale – Profili comparatistici e processuali, Torino 2002.
307 ID., op. cit., 219 ss.
in modo da non rendere possibile alle parti valutare la giustizia e correttezza della stessa. Il mancato rispetto delle regole procedimentali ha come conseguenza l’impugnabilità del lodo sotto i profili dell’erroneità e iniquità manifesta.
Infine anche Rubino-Sammartano308 espressamente ricostruisce l’arbitrato contrattuale come mandato congiunto a transigere. Da tale definizione consegue l’inapplicabilità allo stesso della disciplina prevista per l’arbitrato rituale, in particolare per quanto riguarda gli aspetti processuali. In relazione il principio del contraddittorio, il predetto inquadramento ha come conseguenza che non occorra richiamarsi a esso in modo puntuale, anche se «non potrebbe intendersi eseguito il mandato se il mandatario non richiedesse alle parti le precisazioni e i chiarimenti opportuni per la comprensione delle loro ragioni e non desse loro la possibilità di esporgliele e di commentare le ragioni delle altre parti». Pertanto l’arbitro avrà senza dubbio la possibilità di procedere molto più liberamente di quanto non potrebbe fare se si vertesse in ambito di arbitrato rituale, ma tale circostanza non fa venir «il dovere dei mandatari di cogliere gli elementi necessari, al fine di formare il proprio convincimento», a pena di violazione del mandato e con conseguente invalidità dell’atto compiuto dal mandatario, così come deve ritenersi imposto agli arbitri il dovere di motivare la transazione raggiunta, rientrando negli obblighi derivanti dal mandato anche quello di mettere i mandanti in grado di stabilire il percorso attraverso il quale si giunge al prodotto finale.
9. Vi sono altri autori che, pur non aderendo alla teoria cd. unitaria ed essendo pertanto favorevoli ad ammettere una netta distinzione tra le due forme di arbitrato, sono critici nei confronti dell’inquadramento dell’arbitrato contrattuale nella figura dell’arbitraggio nella transazione.
Critica la teoria dell’arbitrato contrattuale come arbitraggio applicato alla transazione, per esempio, Nobili309, il quale, nel proprio studio dedicato all’arbitrato delle associazioni commerciali, afferma che, se la legge ammette che le parti risolvano una lite attraverso un negozio concluso direttamente tra le stesse, gli interessati devono necessariamente avere il potere di far decidere la controversia attraverso arbitri contrattuali. Pertanto, così come è possibile risolvere negozialmente una controversia con l’accettazione, a opera di una parte, dell’intera pretesa della controparte, allo stesso modo non c’è ragione di limitare i poteri degli arbitri con l’imposizione dell’obbligo di risolvere la lite con il metro dell’aliquum datum aliquum retentum. Quanto al contraddittorio, l’autore non prende esplicitamente posizione tra la tesi dominante (che negava che l’attività di parti e arbitri potesse essere limitata dal rispetto del principio) e le prime sentenze della giurisprudenza che, come vedremo meglio infra, cominciavano ad affermare la necessità del rispetto del principio anche all’interno dell’arbitrato contrattuale310. Afferma tuttavia che «l’inosservanza delle regole procedurali non sarà causa di invalidità del lodo» e che non sarà in ogni caso invocabile la figura dell’eccesso dei limiti del mandato, attinente alla decisione di materie non deferite dalle parti all’arbitrato ma non all’inosservanza di regole procedurali. E la conclusione non cambia neppure qualora esistano, come nel caso degli arbitrati contrattuali organizzati in seno alle associazioni commerciali, delle regole procedurali, dal momento che
308 X. XXXXXX‐XXXXXXXXXX, Il diritto dell’arbitrato, 4a ed., Padova 2005 309 R. NOBILI, L’arbitrato delle associazioni commerciali, Padova 1957. 310 ID., op. cit., 326.
Non richiama la figura dell’arbitraggio nella transazione neppure Grandi312, il quale identifica la funzione dell’arbitrato contrattuale nella composizione di un conflitto giuridico, attuata nell’ambito dell’autonomia giudiziale privata. Mentre nell’arbitrato rituale la lite viene superata attraverso un’attività di accertamento (analoga a quella propria del giudice statale), nell’arbitrato contrattuale l’attività degli arbitri è di tipo dispositivo, in quanto supera la lite attraverso la sostituzione della situazione giuridica controversa con una situazione giuridica non controversa: «attraverso la sostituzione della situazione litigiosa con una situazione non litigiosa, l’arbitro irrituale crea un nuovo assetto giuridico del conflitto di interessi, che le parti potevano far valere come lite, chiedendone la decisione formale al giudice o all’arbitro di xxxx, ma che hanno, invece, preferito risolvere, sul terreno della disposizione negoziale, dando l’incarico al terzo di comporre tale conflitto con la posizione di un nuovo rapporto giuridico»313. Quanto all’atto di determinazione dell’arbitro, viene interpretato come una dichiarazione di volontà, emessa su autorizzazione dei soggetti interessati: cioè un negozio giuridico unilaterale. Tra arbitrato rituale e contrattuale vi è pertanto un’assoluta impossibilità di assimilazione, presupponendo il primo, ma non il secondo, un attività di giudizio che si esprime all’esito di un processo; con la conseguenza implicita della sostanziale irrilevanza del mancato rispetto del contraddittorio nell’arbitrato contrattuale.
Giugni314, invece, afferma la natura negoziale dell’istituto ma nega che lo stesso possa essere identificato con l’arbitraggio nella transazione e il mandato a transigere (dal momento che, aderendo a tale impostazione, si dovrebbe necessariamente ammettere che l’istituto sia valido e vincolante soltanto quando presenti i requisiti della transazione, in primis le reciproche concessioni tra le parti) ovvero con i cd. negozi di composizione della lite o equivalenti negoziali del processo di carneluttiana memoria (categoria ritenuta dall’autore inaccettabile315). Secondo Xxxxxx è possibile, da un lato, distinguere l’arbitrato, rituale e contrattuale, dall’arbitraggio, in quanto in quest’ultimo il terzo deve determinare un elemento essenziale del contratto, mentre nel primo la determinazione del terzo si sovrappone a un rapporto perfetto e, d’altro lato, distinguere nettamente arbitrato rituale e arbitrato contrattuale, in quanto il primo è finalizzato e strutturato per un’attività dichiarativa, mentre il secondo è ricondotto alla figura del negozio di accertamento: cioè a un atto negoziale di natura costitutiva – idoneo a modificare un preesistente negozio, con il quale si incorpora e forma un dato unitario – caratterizzato nello specifico dal fatto che la determinazione non è posta in essere dalle parti ma da un terzo. Dalla natura negoziale dell’arbitrato contrattuale consegue, di necessità, la sua impugnabilità attraverso le forme
311 ID., op. cit., 326. Secondo Xxxxxx, tuttavia, le parti sarebbero indirettamente protette dal fatto che il rispetto delle regole è imposto agli arbitri come dovere nei confronti dell’associazione.
312 X. XXXXXX, L’arbitrato irrituale nel diritto del lavoro, Milano 1963, 73 ss.
313 ID., op. cit., 123 ss.
314 X. XXXXXX, I limiti legali dell’arbitrato nelle controversie di lavoro, in Riv. dir. lav., 1958, I, 3 ss.
315 ID., op. cit., 27 ss.
dell’invalidità negoziale, all’interno delle quali non sembra residuare alcun spazio per la rilevanza diretta del mancato rispetto del principio del contraddittorio.
Anche Xxxxxxxxx000 considera l’arbitrato contrattuale una figura negoziale (per la precisione, un contratto d’opera al pari dell’arbitrato rituale) non assimilabile alla transazione, in relazione alla quale la necessità del rispetto del contraddittorio assume una configurazione particolare, in quanto il termine contraddittorio, in relazione a tale species di arbitrato, viene utilizzato in senso atecnico per sottolineare l’esigenza che gli arbitri debbano conoscere la materia a loro sottoposta, sia pure nei limiti in cui gli interessati intendono evidenziarla: «nell’arbitrato irrituale, la finalità del contraddittorio è la mera conoscenza della res litigiosa. L’esistenza di un contratto d’opera, affinché l’arbitro (o gli arbitri) faccia cessare la lite, sostituendo alla medesima una nuova situazione non esclude, anzi presuppone, che l’arbitro sia posto a conoscenza, quanto più e quanto meglio, dei suoi termini»317.
Secondo Xxxxxxx-Passarelli318, invece, tra arbitrato rituale e contrattuale corre una diversità non solo formale, ma anche sostanziale, dal momento che, nel primo caso, l’arbitro è chiamato a preparare il contenuto logico di una sentenza, mentre, nel secondo caso, l’arbitro
«trae la sua investitura soltanto dalla volontà delle parti ed è chiamato a compiere un’attività formalmente e materialmente identica a quella che esse stesse potrebbero svolgere. Come alle parti è consentito, in virtù della loro autonomia, comporre o, più genericamente, eliminare da sé la lite, così le stesse possono raggiungere il medesimo risultato avvalendosi di un terzo, che non opera allora quale giudice, sibbene sostituisce la propria volontà a quella delle parti»319. Tale autore si oppone all’inquadramento dell’arbitrato contrattuale nella figura dell’arbitraggio applicato alla transazione o del mandato a transigere, dal momento che la composizione della lite non comporta necessariamente sacrifici per entrambe le parti in lite e l’intervento del terzo è anzi alternativo alla reciprocità delle concessioni.
Anche secondo Cirulli320 le parti, attraverso la stipulazione del compromesso contrattuale, non intendono addivenire a una transazione, ma attribuire all’arbitro il potere di accertare il fatto controverso e individuare la regola di diritto o equità applicabile. L’arbitrato contrattuale deve essere inquadrato «nell’àmbito dei negozi di composizione o prevenzione della lite, diversi dalla transazione, mediante i quali si attua la ricerca ed il raggiungimento di una soluzione non più o meno intermedia tra le contrapposte pretese o opinioni ma considerata dalle parti giusta secondo diritto o secondo equità», mentre il dictum degli arbitri
«si inserisce nel negozio compromissorio secondo lo schema dell’arbitraggio»321. L’arbitrato contrattuale non è però un processo, dal momento che rientra nell’ambito di un’attività non pubblicistica, ma negoziale delle parti, con la conseguenza che non si potrà pretendere al suo interno il rispetto del principio del contraddittorio inteso in senso tecnico,
000 X. XXXXXXXXX, Xx problema dell’arbitrato e la disciplina in materia di lavoro, Padova 1990, 144 ss.
317 ID., op. cit., 151.
000 X. XXXXXXX‐XXXXXXXXXX, Xxxxxxx e giudizio, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1956, 1157 ss.
319 ID., op. cit., 1163 ss.
320 X. XXXXXXX, Osservazioni sul principio del contraddittorio nell’arbitrato irrituale, in Giust. civ., 1993, I, 2783 ss.
321 ID., op. cit., 2792.
come canone processuale attuativo del principio audiatur et altera pars. Le parti hanno bensì il diritto di svolgere «attività assertiva e deduttiva, sia pure senza formalità, e di replicare alle istanze e deduzioni avversarie», ma tale attività è «funzionale alla piena conoscibilità del rapporto controverso da parte dell’arbitro», cioè è finalizzata a evitare che la determinazione dell’arbitro sia esente da errori rilevanti ai sensi dell’art. 1429 c.c. Pertanto la violazione del contraddittorio non è mai idonea a rilevare di per sé e la parte potrà impugnare vittoriosamente il lodo solo qualora sia in grado di dimostrare che, se le fosse stato possibile allegare fatti favorevoli ovvero contestare fatti sfavorevoli, il lodo avrebbe avuto un differente contenuto.
10. In relazione alla posizione della giurisprudenza, nei primi anni successivi all’approvazione del nuovo codice di procedura civile è possibile riscontrare una sostanziale continuità con la giurisprudenza precedente, non solo per quanto riguarda l’affermazione che l’arbitrato contrattuale consiste in un fenomeno negoziale, più precisamente inquadrabile nel contratto di transazione322, ma anche per le conseguenze che da tale inquadramento derivano, per esempio in tema di impugnabilità del lodo323 e, per quanto ai fini della presente analisi maggiormente interessa, di esonero dal rispetto di forme e prescrizioni procedurali324, con la naturale conseguenza dell’irrilevanza, almeno diretta, della violazione del principio del contraddittorio ai fini della validità del lodo.
Tuttavia la giurisprudenza non è completamente unanime, ed è dato reperire delle pronunce che, per certi aspetti, risultano difformi dall’orientamento dominante.
Per esempio, Cass. 6 maggio 1949, n. 1148325, nel tracciare la distinzione tra arbitrato contrattuale e arbitraggio, nella massima afferma che il primo è istituto finalizzato a comporre una vertenza sorta tra le parti «mediante il dispiegamento di un’attività di natura
322 Sono numerosissime le massime che richiamano la figura della transazione al fine dell’inquadramento dell’arbitrato contrattuale: Xxxx. 10 maggio 1946, in Rep. Foro it., 1946, voce Arbitrato irrituale, n. 8; Cass. 26 novembre 1946, n. 1332, ibidem, n. 5; Cass. 28 febbraio 1951, n. 507, ibidem, 1951, n. 1; App. Catanzaro 18 maggio 1953, in Rep. Foro it., 1954, voce Arbitrato rituale e irrituale, arbitraggio, n. 19; App. Milano 16 aprile 1954, in Foro pad., 1954, I, 1029; Giur. it., 1954, I, 2, 780; Trib. Biella 16 novembre 1953, in Dir. fall., 1954, II, 534; Trib. Roma 30 aprile 1954, in Temi romana, 1954, 169; Cass. 4 maggio 1955, n. 1240, in Rep. Foro it., 1955, voce Arbitrato rituale e irrituale, arbitraggio, n. 21; Cass. 21 aprile 1955, in Rep. Foro it., 1955, voce Arbitrato rituale e irrituale, arbitraggio, n. 34; Trib. Crema 29 maggio 1954, in Foro pad., 1955, I, 824; Cass. 18 settembre 1956, in Giust. civ., 1956, I, 2024; App. Brescia 12 gennaio 1956, in Rep. Foro it., 1956, voce Arbitrato rituale e irrituale, arbitraggio, n. 27; App. Milano 18 novembre 1955, in Giust. civ., 1956, I, 146; Foro pad., 195, I, 1160; App. Caltanissetta 16 marzo 1956, in Rep. Foro it., 1956, voce Arbitrato rituale e irrituale, arbitraggio, n. 39.
323 Che può essere impugnato esclusivamente per far valere incapacità delle parti, vizi del consenso (errore, violenza, dolo), estinzione o eccesso di mandato ma non per un riesame del merito: v., per esempio, Xxxx. 2 agosto 1950, n. 2311, in Rep. Foro it., 1946, voce Arbitrato irrituale, n. 1.
324 È diffusa, nelle sentenze, l’affermazione che in caso di arbitrato contrattuale gli arbitri non sono tenuti al rispetto di forme processuali: v., per esempio, App. Bari 15 gennaio 1947, in Rep. Foro it., 1948, voce Arbitrato irrituale, n. 3; App. Torino 24 febbraio 1948, in Rep. Giur. it., 1947‐1948, voce Arbitrato, n. 42; Cass. 5 agosto 1947, ibidem, n. 44; Cass. 6 maggio 1948, n. 1148, in Rep. Foro it., 1949, voce Arbitrato irrituale, n. 1;
Cass. 14 gennaio 1949, in Giur. it., 1950, I, 1, 603; Trib. Mantova 8 dicembre 1949, in Rep. Foro it., 1950, voce
Arbitrato irrituale, n. 6; Cass. 10 marzo 1950, n. 631, ibidem, n. 12;
325 v. nota precedente.
giurisdizionale e senza l’osservanza di forme», abbandonando pertanto il consueto riferimento alla natura esclusivamente negoziale dell’attività posta in essere dagli arbitri. Dalla massima della sentenza non è dato desumere se nella motivazione della sentenza i giudici abbiano tratto delle conseguenze dalla affermata «natura giurisdizionale» dell’attività posta in essere dagli arbitri contrattuali; è, però, senza dubbio lecito affermare che la configurazione dell’attività dell’arbitro come giurisdizionale ha come corollario la necessità, pur nell’assenza dell’obbligo di osservanza di specifiche forme, del rispetto del principio del contraddittorio.
Maggiore interesse presentano però alcune sentenze degli anni successivi, le quali affermano espressamente la necessità del rispetto del principio del contraddittorio anche nell’ambito dell’arbitrato contrattuale.
In primo luogo Xxxx. 30 giugno 1955, n. 2022326, la cui massima è esplicita in tal senso: «il principio del contraddittorio è assolutamente inderogabile anche quando si versi in tema di arbitrato irrituale».
In senso analogo una sentenza di alcuni anni dopo, Xxxx. 30 marzo 1960, n. 695327, la quale conferma il medesimo principio della assoluta inderogabilità del contraddittorio anche in ambito di arbitrato contrattuale, nonché Cass. 8 febbraio 1964, n. 298328.
Dalla motivazione della sentenza si apprende che parte ricorrente, impugnando la sentenza della Corte d’appello, riproponeva la questione della nullità del lodo arbitrale contrattuale per il mancato rispetto del principio inderogabile del contraddittorio, lamentando che, pur avendo l’arbitro permesso di portare a sua conoscenza le censure che la parte muoveva alla situazione patrimoniale di una società, prospettata dalla controparte, avrebbe dovuto permetterle di apprendere quanto l’altra parte aveva detto e fatto conoscere all’arbitro, xxxxxxxx un termine in modo che potesse replicare attraverso la presentazione di documenti e memorie. La sentenza impugnata, disattendendo le censure mosse, metteva in evidenza che le parti, attraverso uno scambio di lettere tra loro avvenuto per mezzo dell’arbitro e nelle riunioni presso lo stesso, avevano fatto conoscere le loro pretese e le loro ragioni ed era stato data la possibilità, a parte ricorrente, di esaminare un documento (bilancio della società) depositato in corso di causa. La Cassazione, confermando la sentenza impugnata, afferma che, pur essendo necessario il rispetto del principio del contraddittorio anche nell’arbitrato contrattuale, la norma dell’art. 816, comma 3 c.p.c. – che imponeva agli arbitri rituali di assegnare in ogni caso alle parti i termini per presentare documenti e memorie e per esporre le loro repliche –, non è in quest’ipotesi prescritta a pena di nullità.
326 In Mass. Giur. it., 1955, 501.
327 In Mass. Foro it., 1960, 159.
328 In Mass. Giur. it., 1964, 90, le cui massime recitano: «Il principio del contraddittorio, pur se non articolato in forme rigorose, è assolutamente inderogabile anche quando si versi in tema di arbitrato irrituale. Una della esigenze fondamentali del contraddittorio è la necessità che non solo l’arbitratore ascolti le parti, ma anche che queste siano poste in grado di conoscere quanto le altre, rispettivamente, abbiano prospettato all’arbitro, onde potersi a loro volta difendere e replicare».
329 Cass. 27 aprile 0000, x. 000, xx Xxxxx. xxx., 0000, X, 0000; Foro it., 1960, I, 726.
Argomenta la sentenza che «se non si può negare l’inderogabilità del principio del contraddittorio anche nell’arbitrato libero, questo deve essere inteso in relazione al contenuto della pronuncia che le parti chiedono agli arbitri di emettere. E cioè, se le parti tendono, in via mediata, ad un accordo transattivo sulla controversia in via di composizione amichevole, esse devono essere necessariamente poste in grado di potere esporre all’arbitro le rispettive pretese e le eccezioni a quelle avversarie, nonché le ragioni relative, così come tale prospettazione reciproca sarebbe necessaria se le parti procedessero direttamente alla conciliazione degli opposti interessi, al fine di trovare un punto di incontro nel negozio transattivo. Ma, quando tale esigenza sia stata soddisfatta, per modo che, avendo ciascuna esposto le proprie pretese e ragioni e contestato o avuto la possibilità di contestare quelle avversarie, l’arbitro sia in grado di sapere da quale parte, a suo giudizio insindacabile, sia la ragione o il torto e qual è il rimedio più opportuno per contemperare gli opposti interessi, ciò posto non occorre che il contraddittorio si perpetui con ulteriori attività delle parti e dell’arbitro o che l’arbitro continui a sentire le parti». E – continua la sentenza, affermando un principio che diverrà costante – «nell’arbitrato irrituale, il contraddittorio non si articola necessariamente in forme rigorose ed in fasi progressive, regolate dall’arbitro mediante la prefissione di termini, neppure per quanto attiene al potere delle parti di presentare documenti e memorie o di esporre repliche, come prescrive il citato art. 816, comma 3, c.p.c. per l’arbitrato rituale; è sufficiente, invece, che l’attività assertiva e deduttiva delle parti si sia potuta esplicare, in qualsiasi modo e tempo in relazione agli elementi che l’arbitro potrà assumere a fondamento della sua pronuncia, affinché il principio del contraddittorio si possa ritenere osservato».
Tale ultimo indirizzo è poi espressamente richiamato e fatto proprio da Xxxx. 16 maggio 1962, n. 1070330, la quale riconduce il compromesso contrattuale al mandato a transigere e afferma che «nessuna identità o somiglianza di funzione esiste tra il giudice e l’arbitro rituale, da un lato, tenuti, entrambi, ad emettere una decisione, e quindi ad esprimere un giudizio sul fondamento delle domande e delle eccezioni rispettivamente avanzate dalle parti, e l’arbitrato libero, dall’altro, la cui attività si concretizza nel formulare, sul terreno del diritto sostanziale, i termini di quella composizione transattiva degli interessati, sia pure genericamente, già voluta e conclusa. All’arbitrato libero non sono, dunque, applicabili neppure in via analogica, le norme stabilite dal codice di procedura civile relativamente all’arbitrato rituale, donde la esclusione delle particolari modalità, attraverso le quali viene reso concretamente operante il principio del contraddittorio cosiddetto formale, come disciplinato dagli art. 101 o 816, 3° comma, cod. proc. civ., rispettivamente, per il giudizio ordinario e per quello arbitrale. Su un piano del tutto diverso e più aderente alla natura dell’istituto in esame va, invece, considerata la esigenza in subiecta materia, del contraddittorio, il quale, come è ovvio, costituisce il presupposto necessario e insopprimibile per la stessa esistenza e validità di una qualsiasi manifestazione di giudizio, anche al di fuori di un procedimento contenzioso. L’arbitro irrituale, infatti, deve conoscere i termini della controversia e a tal fine le parti hanno sempre facoltà di presentare documenti e memorie, contenenti l’esposizione delle rispettive pretese e ragioni. Ma ... tale ordine di informativa non si articola necessariamente in forme rigorose e in fasi progressive, né presuppone la prefissione di termini o la possibilità di repliche. In difetto di tassativi criteri formali
330 In Foro it., 1962, I, 1094.
desumibili da una specifica normativa, la concreta attuazione del contraddittorio va valutata, sul piano sostanziale, alla stregua della idoneità e congruenza delle attività materiali esplicate dai soggetti del rapporto, in qualsiasi modo e tempo».
Le predette sentenze, così come la precedente Cass. 23 novembre 1957, n. 4474331 e alcune pronunce delle corti di merito332, non si discostano dal tradizionale inquadramento dell’arbitrato contrattuale nella figura della transazione e, pertanto, pur affermando l’inderogabilità del contraddittorio, sottolineano come al termine non possa, in sostanza, essere attribuito il medesimo significato che assume in relazione al processo ordinario e all’arbitrato rituale. La differenza tra processo e arbitrato rituale, da un lato, e arbitrato contrattuale, dall’altro, è ritenuta tale da non permettere neppure un’applicazione analogica delle norme che regolano i primi al secondo; il contraddittorio allora non viene considerato un canone processuale inderogabile, ma lo strumento attraverso il quale le parti, in qualsiasi modo e tempo, portano a conoscenza degli arbitri gli elementi necessari per la decisione della controversia (rectius: per la composizione transattiva della stessa).
Quanto alle conseguenze del mancato rispetto del contraddittorio, secondo App. Bologna 27 aprile 1962333 - la cui massima afferma che «è nulla, per inosservanza del principio del contraddittorio, la pronuncia con la quale gli arbitri irrituali abbiano risolto le controversie, ad essi deferite, omettendo di assumere dalle parti attraverso riunioni o scambi di corrispondenza, i chiarimenti, le informazioni e i dati necessari per la definizione di tutti i rapporti controversi» - la sanzione che colpisce il lodo è la nullità. Tale sentenza, con una costruzione innovativa, fa risalire l’obbligo di osservare il contraddittorio, da parte degli arbitri, quale principio inderogabile di ordine pubblico, all’inserzione automatica nel contratto di mandato della relativa clausola ai sensi dell’art. 1339 c.c., con conseguente limitazione dell’autonomia delle parti a opera del richiamato obbligo imperativo, a pena di nullità ai sensi dell’art. 1418 c.c.
Altre sentenze, invece, in casi analoghi, parlano di annullamento334.
Vale peraltro la pena di ricordare, in conclusione, come alla sentenze che affermano la necessità del rispetto del principio del contraddittorio continuano comunque ad affiancarsi sentenze di segno diametralmente opposto (quale, per esempio, Xxxx. 1 aprile 1965, n.
331 In Rep. Foro it., 1957, voce Arbitrato, n. 114, la cui massima è: «Se anche nell’arbitrato libero va rispettato il principio del contraddittorio, tuttavia questo non va inteso nel senso strettamente tecnico di presupposto processuale».
332 V., per es., App. Trieste 9 febbraio 1962, in Rep. Foro it., 1962, voce Arbitrato, n. 52, la cui massima è
«anche nell’arbitrato libero deve essere osservata una minima esigenza di contraddittorio, questo però non si articola in forme rigorose ed in fasi progressive, con prefissione di termini o depositi di documenti memorie e repliche, essendo sufficiente che l’attività assertiva e deduttiva delle parti siasi potuta in qualche modo esplicare (anche se nel lodo non se ne faccia cenno espresso), tenuto conto, della pronuncia richiesta agli arbitri» .
333 In Foro it., 196, I, 377.
334 X. Xxxx. Xxxxxxxx 00 giugno 1964, in Rep. Foro it., 1965, voce Arbitrato, n. 26, secondo la quale «la violazione del principio del contraddittorio è da ritenere causa di annullamento del lodo irrituale in quanto, data la natura negoziale dell’arbitrato libero e la sua riconducibilità allo schema del mandato, tale violazione concreta un eccesso da un limite (art. 1711, 1° comma c.c.) proprio del suddetto negozio, perché dettato dall’esigenza di rendere possibile l’attività deduttiva e difensiva delle parti in rapporto al materiale suscettibile di valutazione ad opera degli arbitri».
561335, la quale, partendo dal presupposto della differenza sostanziale tra arbitrato rituale e contrattuale e, di conseguenza, dall’inapplicabilità delle norme previste per il primo al secondo, afferma che in relazione all’arbitrato contrattuale possa parlarsi dell’obbligo di osservanza del contraddittorio come dell’obbligo di motivazione e, più in generale, di adempimento a specifici oneri procedurali da parte degli arbitri solo in relazione al contenuto dell’atto con il quale viene affidato l’incarico agli arbitri).
11. Se, pertanto, la giurisprudenza, in alcune pronunce, cominciava ad affermare la necessità del rispetto del principio del contraddittorio – seppur attribuendo al termine un significato riduttivo – anche nell’ambito dell’arbitrato contrattuale, in dottrina un vero e proprio cambiamento di prospettiva rispetto al passato si nota a partire dal 1968, anno in cui, in due diversi saggi pubblicati nella Rivista di diritto processuale, Carnacini e Fazzalari, ricostruiscono il fenomeno arbitrale contrattuale in modo innovativo.
Xxxxxxxxx, nel proprio saggio significativamente intitolato “Le controversie di lavoro e l’arbitrato irrituale come procedimento”336, effettuava un’analisi dell’arbitrato in relazione alle controversie di lavoro e, soffermandosi in particolare sull’arbitrato contrattuale – anche per l’ovvia ragione del divieto, esistente nella vigenza dell’originario codice di procedura civile del 1942, di compromettere in arbitri rituali le controversie di lavoro – sottolineava come la non giurisdizionalità dell’istituto non incidesse sul fatto che ci si trovasse comunque di fronte a un terzo, il quale, essendo chiamato a pronunciarsi sulle posizioni sostanziali delle parti, era tenuto a muoversi e a concedere alle parti di difendersi davanti a lui. «Non per nulla» sottolinea l’autore «quando tra i litiganti s’inserisce chi abbia il compito di risolverne le controversie con poteri ed effetti che indifferentemente possono essere giurisdizionale od amministrativi o soltanto privatistici, sorge sempre la necessità, propria di ogni contenzioso, di porre in essere un pur ridotto procedimento, scelto caso per caso o fissato a priori, di cui non è lecito ignorare la rilevanza»337.
La necessità del rispetto del contraddittorio è sottolineata anche da Fazzalari338, il quale si pone il fine della ricerca di «un ubi consistam, cioè di un piano comune sul quale tutti gli arbitrati si possono collocare e dal quale risulti, poi, il compito di chi cerchi le peculiarità e la disciplina di ciascuno»339. Tale, per così dire, terreno comune di ciascuna forma di arbitrato, viene reperito nel fatto che «gli arbitrati hanno rilevanza come attività di privati, contraddistinte dal presupposto della controversia (su di una situazione giuridica sostanziale), dal processo, dal giudizio». Pertanto anche l’arbitrato contrattuale – come quello rituale – presuppone la risoluzione di una controversia, con la conseguenza della necessità del giudizio «perché all’arbitro viene deferita la controversia, perché il suo dictum finale – consista in un mero atto di partecipazione intellettiva oppure in un atto di disposizione – deve plasmarsi sulla ricognizione degli elementi della controversia, sulla soluzione delle sue quaestiones, e darne conto»; con l’ulteriore conseguenza della necessità del processo «perché ai fini della cognizione della controversia e del giudizio, i litiganti
335 In Giust. civ., 1965, I, 2102.
336 In Riv. dir. proc., 1968, 629 ss.
337 ID., op. cit., 639.
338 X. XXXXXXXXX, I processi arbitrali nell’ordinamento italiano, in Riv. dir. proc., 1968, 459 ss.
339 ID., op. cit., 460.
12. La teoria unitaria ha trovato negli anni successivi larghissimo seguito in dottrina. Di seguito saranno riportate le posizioni di (alcuni degli) autori che hanno sostenuto la sostanziale unitarietà del fenomeno arbitrale, limitandoci però in particolare all’aspetto della necessità del rispetto del principio del contraddittorio.
Xxxxxxx, in una monografia dedicata allo studio dell’arbitrato libero341, rivolge la propria attenzione, in particolar modo, agli arbitrati organizzati dalle associazioni commerciali e dalle camere di commercio, la cui analisi permette di individuare dei veri e propri procedimenti, caratterizzati dalla possibilità, per le parti, di svolgere attività di allegazione di fatti, svolgimento di prove e presentazione di memorie difensive. Secondo tale autore, peraltro, il fatto che l’arbitrato rituale o contrattuale sia caratterizzato dal giudizio, non prova che lo stesso abbia una struttura processuale, «quasi che la forma irrituale di arbitrato venga a mutuare quel minimo di “processualità” dall’arbitrato formale». Entrambe le figure di arbitrato sono caratterizzate dal procedimento, il quale «fino alla decisione, si svolge tutto sul terreno del diritto sostanziale ed è caratterizzato dal dato costante dello “jus dicere”», ed è «all’interno di questa attività di giurisdizione privata, in cui le parti chiedono al terzo da loro liberamente scelto di “dicere” lo “jus” nel caso concreto, che deve essere situata la possibilità che le parti facciano sentire, in piano di simmetrica parità, le loro ragioni e la necessità che l’arbitro ne tenga e ne renda conto»342. In tale ottica nessuna differenza strutturale può essere ravvisata nelle due forme d’arbitrato, che si distinguono
340 Le idee manifestate per la prima volta – in relazione all’arbitrato contrattuale, nel citato saggio del 1968, saranno in seguito ribadite da Fazzalari in numerosi scritti: v., per tutti, Processo arbitrale, in Enc. dir., XXXVI, Milano, s.d., 307 ss.
341 X. XXXXXXX., Contributo allo studio dell’arbitrato libero in Italia cit.
342 ID., op. cit., 201 ss.
esclusivamente per il differente modo di riconoscimento da parte dello Stato del prodotto dell’attività degli arbitri.
Un saggio è espressamente dedicato al procedimento arbitrale e agli aspetti processuali anche dell’arbitrato contrattuale da Barone343, il quale considera inaccettabili quelle teorie che negano rilevanza a profili processuali nell’arbitrato contrattuale (anche in virtù della concreta esperienza degli arbitrati commerciali e del diritto del lavoro) e ritiene pertanto che non sia difficile ipotizzare l’applicazione di regole procedurali, come quella del contraddittorio, anche a tale istituto. Quanto alle conseguenze dell’inosservanza del principio del contraddittorio, appare in prima istanza difficile, secondo l’autore, riuscire a ricollegarvi l’invalidità del lodo contrattuale, in assenza di una specifica indicazioni delle parti in tal senso. Fermo restando, infatti, che, qualora le parti abbiano espressamente imposto agli arbitri di ascoltare le proprie ragioni prima della risoluzione della controversia, non si pongono particolari problemi, dal momento che l’invalidità del lodo deriverebbe, in ogni caso e al di là della violazione del contraddittorio, dall’abuso o eccesso di mandato, altrettanto non può automaticamente dirsi qualora gli arbitri, in assenza di specifiche indicazioni delle parti, abbiano deciso la controversia senza prima compiutamente ascoltarle. In realtà il problema deve essere risolto positivamente, id est nel senso della invalidità del lodo emanato senza il previo rispetto del contraddittorio, anche perché, in caso contrario, si configurerebbe un’ipotesi di diniego di tutela giurisdizionale di diritti, in contrasto con i principi sanciti dalla Costituzione e dalla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle liberta fondamentali.
In un saggio dedicato ad arbitrato libero e processo344, Xxxxxxxxx propone una nozione unitaria dell’arbitrato, inteso come «fenomeno autonomo la cui peculiarità è la risoluzione di una controversia giuridica attraverso un giudizio posto in essere da privati, e ciò sia che la risoluzione arbitrale prenda le forme rituali, sia che essa si svolga liberamente». L’arbitrato contrattuale, pertanto, al pari di quello rituale, «è strutturalmente un processo che sfocia in un giudizio sulla fondatezza delle pretese giuridiche in contrasto». E se, come sembra all’autore, nell’ambito dell’arbitrato rituale gli unici aspetti che si impongono sulla volontà delle parti sono l’imparzialità dell’organo giudicante e il rispetto del principio del contraddittorio, appare difficile reperire un qualche tipo di diversità tra i due tipi di arbitrato, dal momento anche l’arbitrato contrattuale, in quanto giudizio su controversia giuridica, non si sottrae né all’imparzialità dell’organo giudicante né, per quanto ai fini dell’analisi in corso maggiormente interessa, al contraddittorio.
In tali conclusioni l’autore è del resto confortato dall’entrata in vigore della riforma arbitrale del 1983, la quale, attribuendo efficacia al lodo rituale non depositato nella cancelleria del pretore ai fini dell’ottenimento dell’exequatur, finisce per ammettere che il processo possa essere utilizzato per creare un prodotto differente dal lodo con effetti di sentenza, quali sono il lodo rituale non depositato e il lodo contrattuale.
343 C.M. BARONE, Considerazioni sul procedimento arbitrale e sugli aspetti processuali dell’arbitrato irrituale, in
Studi offerti a Xxxxxxxx Xxxxxxxx dai suoi allievi, III, Napoli 1979, 57 ss.
344 X. XXXXXXXXX, Arbitrato libero e processo (contributo ad una nozione unitaria dell’arbitrato italiano), in Riv. dir. proc., 1987, 881 ss. Le opinioni espresse in tale saggio saranno in seguito ribadite in altre opere dell’autore: v., per es., L’arbitrato nelle controversie di lavoro, Milano, 1990, 455 ss.; L’arbitrato (a cura di X. XXXXXXXXX), Torino, 2005, 246 ss.
Quanto alle conseguenze del mancato rispetto del principio del contraddittorio, la sanzione sarà la nullità del lodo per violazione di norma imperativa ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c.
Aderisce alla tesi unitaria anche E.F. Xxxxx, il quale, in un articolo – riproducente un parere pro veritate reso dall’autore su un caso reale – dedicato al contraddittorio nell’arbitrato contrattuale345, si pone il problema della possibilità di dichiarare invalido un lodo contrattuale per lesione del principio de quo, dando al quesito risposta positiva.
In particolare, l’autore ritiene necessario il rispetto del principio del contraddittorio, ai fini della validità del lodo, anche nell’ipotesi in cui le parti non abbiano previsto, nel patto compromissorio, alcuna pattuizione a tal fine. L’innegabile natura negoziale dell’istituto non deve trarre in inganno, dal momento che è necessario distinguere gli effetti del lodo, da un lato, e l’iter formativo dello stesso, dall’altro. Infatti «il negozio lodo irrituale ha una caratteristica tutta propria, che non è presente negli altri negozi: l’essere dovuto al “dictum” di un terzo, al quale le parti espongono le loro ragioni; ed è logico che il diritto tenga conto di questa sua particolarità, preoccupandosi di disciplinarne la formazione nel modo opportuno»346. Da tale caratteristica per così dire «ontologica» della formazione del lodo, anche contrattuale, deriva la necessità del rispetto del contraddittorio, anche nell’ottica del rispetto dell’art. 24 Cost., dal momento che, pur non avendo il lodo contrattuale valore di sentenza, del suo contenuto saranno costretti a tenere conto i giudici che siano in futuro chiamati a pronunciarsi sulla controversia dedotta in arbitri347.
Ma anche qualora non si volesse aderire alla ricostruzione offerta, e cioè ritenere necessario il rispetto del contraddittorio nell’arbitrato contrattuale indipendentemente da qualunque richiamo al principio che abbiano fatto le parti, non si potrebbe, secondo l’autore, dubitare dell’obbligo del rispetto nel caso – come quello in esame nel parere pro veritate – in cui le parti ne abbiano espressamente richiesto l’osservanza.
In questo caso, infatti, l’applicazione dei principi che regolano il contratto di mandato – e, in particolare, l’art. 1711 c.c., che prevede che il mandatario non possa eccedere i limiti fissati dal mandato – ha come conseguenza l’inefficacia della determinazione arbitrale, proprio per la mancata corrispondenza dell’atto posto in essere dai mandatari con le indicazioni fornite dai mandanti per la formazione dell’atto.
13. Resta adesso da analizzare l’evoluzione giurisprudenziale successiva all’affermarsi, in dottrina, della teoria cd. unitaria. Abbiamo già visto, in precedenza, come le teorizzazioni della unicità del fenomeno arbitrale fossero state precedute, in giurisprudenza, da alcune sentenze, le quali affermavano la necessità del rispetto del principio del contraddittorio anche nell’arbitrato contrattuale. Tuttavia, accanto a tali sentenze di tipo «innovativo», continuavano a essere presenti sentenze «di retroguardia», che, attraverso l’inquadramento
345 E.F. XXXXX, Sul contraddittorio nell’arbitrato irrituale, in Rass. arb., 1987, 13 ss.
346 ID., op. cit., 17.
347 La necessità del rispetto del contraddittorio anche in ambito di arbitrato contrattuale era, in precedenza, già stata sottolineata dal medesimo autore in altri saggi; v., per es., Xxxx’impugnazione per errore del lodo arbitrale irrituale, in Riv. dir. proc., 1977, 448 ss., nel quale parla di «processualizzazione» dell’istituto e dell’introduzione di modelli processuali quanto ai motivi di impugnazione del lodo, primo tra tutti il difetto di contraddittorio.