PREVENTIVO
I CONTRATTI IN CORSO NEL CONCORDATO
PREVENTIVO
CAPITOLO PRIMO
SEZIONE PRIMA
LA STORIA DEI RAPPORTI GIURIDICI PENDENTI NEL CONCORDATO PREVENTIVO. (INDIVIDUAZIONE DEL PROBLEMA).
1) L’introduzione del nuovo istituto.
2) La nuova legge fallimentare.
2.1) L’applicazione al concordato dell’art. 72 l.fall. 2.2) L’art. 167 l.fall.
3) Conclusioni.
SEZIONE SECONDA
1) Il nuovo concordato
1.1.) L’importanza del piano
2) Un caso molto particolare
3) un’importante estensione
CAPITOLO SECONDO LA NUOVA DISCIPLINA
1) L’art. 169-bis l.fall.
2) La ridefinizione dei rapporti giuridici pendenti. Per il concordato vi è una nozione più ampia rispetto all’art. 72 l.fall?
3) Le due nuove forme di concordato introdotte dal decreto sviluppo, perfezionate dal decreto fare.
4) L’autorizzazione dell’autorità giudiziaria. 4.1) Contenuto della richiesta
4.2) Il momento della richiesta
4.3) Legame tra sospensione e scioglimento 4.4.) Il momento della richiesta autorizzativa nel concordato con riserva
4.5) La valutazione dell’autorità giudiziaria 4.6) Definitività dell’autorizzazione
4.7) Prima di arrivare all’autorizzazione è necessario attivare il contraddittorio con il contraente in bonis?
4.8) Eventuale opposizione.
5) Strumentalizzazione della richiesta:in particolare nel concordato con riserva.
5.1.) La convenienza relativa all’abuso nel concordato preventivo.
6) La posizione del contraente in bonis.
6.1) L’opportunità di un’analisi separata.
6.2) Ipotesi di proseguimento del rapporto da parte del debitore concrodatario
6.3) Davanti alla sospensione ed allo scioglimento ex
169-bis l.fall.
7) Effetti della sospensione e dello scioglimento 7.1.) L’ammontare dell’indennizzo
7.2.) Nella sospensione
7.3) Il pagamento in moneta concorsuale
7.4) Opportunità di collocare il debitore in un’apposita classe.
7.5) Rapporto con la soddisfazione prevista nel
fallimento.
7.6.) L’indennizzo nei contratti di durata: in particolare ad esecuzione continuata o periodica.
8) Esenzioni dall’applicazione dall’art. 169-bis l.fall.
8.1) Clausola compromissoria. 8.2) Le altre fattispecie escluse
9) Sono possibili altre estensioni.
CAPITOLO TERZO
ALCUNE FATTISPECIE
1) L’art.186-bis l.fall.
2) Il contratto di leasing: ulteriori complicazioni 2.1) In passato.
2.2) Non applicabilità dell’art. 72-quater
2.3) Problemi aperti
2.4) Due problem superabili
2.5) Dopo il 2012 parte dei problemi permangono 2.6) Le ipotesi scaturenti dall’art. 169bis
2.6.1) Ipotesi di continuazione dei rapporti dopo il periodo di sospensione
2.6.2) Ipotesi di scioglimento dei rapporti 2.7) Il leasing traslativo
3) Contratti bancari
3.1) Contratti bancari di anticipazione 3.1.1) Quando deve autorizzare
CAPITOLO QUARTO
1) IN CONCLUSIONE.
CAPITOLO I
SEZIONE PRIMA
LA STORIA DEI RAPPORTI GIURIDICI PENDENTI NEL CONCORDATO PREVENTIVO.
Nonostante che l’apertura della procedura di concordato preventivo determini conseguenze di rilievo sul patrimonio del debitore, per molto tempo la legge nulla ha disposto sulla sorte dei rapporti giuridici pendenti, su quei rapporti, cioè, che al momento dell’apertura della procedura non hanno trovato compiuta esecuzione da entrambe le parti1 . L’assenza di una previsione ha determinato, per lungo tempo, un’incertezza sulla sorte di questi rapporti nell’ambito del concordato preventivo e ci si è chiesti se essi, data l’indubbia affinità tra le procedure di concordato preventivo e fallimento, fossero suscettibili di risentire, se non delle stesse norme, almeno dei principi dettati per quest’ultimo.
Occorre preventivamente esaminare, seppur in modo sintetico, l’istituto del concordato preventivo come introdotto e come modificatosi nel corso del tempo.
1 Nozione di rapporto bilaterale pendente, Satta, Istituzioni di diritto fallimentare, Roma 1964 p.235; Ferrara jr., Il fallimento, Milano, 1966, p.303; Provinciali, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 1970, II, p.1057.
1. L’ introduzione del nuovo istituto.
La legge del 19032, che apportando alcune modifiche al Codice di Commercio, introdusse nel nostro ordinamento il concordato preventivo, ma nulla disse sulla possibile sorte dei rapporti pendenti3, così che si aprì la strada a conclusioni tutt’altro che univoche da parte di dottrina e giurisprudenza, nel ricercare i principi applicabili a tale procedura. Prima di questa legge il codice di commercio prevedeva soltanto l’istituto della moratoria4, che, con la novella del 1903, fu abolito per riapparire solo negli anni 1921 e 1922 in occasione del dissesto della Banca Italiana di Sconto5. Il concordato preventivo, dunque, concepito nella sola forma di concordato con garanzia, aveva finalità conservative dell’impresa e finì per rappresentare l’unico mezzo per evitare al debitore “onesto e sfortunato” la distruzione dell’impresa e fu anche lo strumento per introdurre nell’alveo giudiziario gli accordi tra debitore e creditori e per controllare che questi non andassero a vantaggio di quelli “più ostinati, più furbi e meno corretti”6.
In via schematica, può dirsi che - ai fini che ci occupano - si radicò una tendenza a negare qualsiasi influenza della procedura concorsuale sui
2 L. 24 maggio 1903, n. 197, che subì successive modifiche con la l. 10 luglio 1930 n.
995.
3 Anche la legge belga (l. 29 giugno 1887) sul concordato, dalla quale quella italiana prendeva spunto, nulla disciplinava al riguardo.
4 Essa poteva essere sia anteriore che posteriore al fallimento, concludendosi in questo caso con il concordato amichevole di cui all’art 125 del vecchio codice.
5 Ferrara, Un’inconcepibile riesumazione, in Xxxx.xx., 1938, IV, c.18.
6 Bolaffio, Relazione alla legge 24 maggio 1903, n. 197.
rapporti giuridici pendenti. Le ragioni a sostegno muovevano dall’opinione che vedeva nel concordato preventivo uno strumento di conservazione dell’azienda, per cui i contratti pendenti non potevano essere regolati da norme identiche a quelle delineate per il fallimento, in cui la continuazione del rapporto aveva carattere del tutto eccezionale, laddove nel concordato preventivo essa rappresentava la normalità7. Altro argomento a sostegno dell’ininfluenza era la diversa posizione che veniva ad assumere il debitore nell’ambito delle due procedure: nel fallimento si aveva lo spossessamento, che impediva di adempiere le obbligazioni assunte; nel concordato preventivo il debitore, mantenendo l’amministrazione dei beni (seppure sotto la vigilanza del commissario giudiziale e del giudice delegato), poteva compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione8. Si riteneva pertanto che “le obbligazioni sinallagmatiche tra debitore e terzo non dovessero subire alcuna alterazione dalla sopravvenuta domanda di concordato e dal relativo decreto che la ammette”9 e che la “continuazione” dei rapporti comportasse che il debitore non doveva ricevere alcun trattamento di favore sul piano dell’adempimento degli obblighi assunti, ai quali doveva ottemperare al pari dei nuovi sorti per la continuazione della vita commerciale. Corollario di ciò era che, in caso di inadempimento agli
7 Nati, Concordato preventivo, ne Il nuovo digesto italiano, Torino, 1938, p.665; Navarrini, Trattato di diritto fallimentare secondo la nuova legislazione, Bologna, 1935, II, 322.
8 Montessori, Gli effetti del fallimento sui contratti bilaterali non ancora eseguiti,
Prato, 1917, p. 24, inoltre sosteneva che il debitore dovesse eseguire i pagamenti.
9 Xxxxxxx, Del fallimento, nel Commentario al cod. di comm., terza ed. a cura di Andrioli, III, Milano, 1939, p. 503.
Neppure con le successive modifiche11 alla legge del 1903 il legislatore
si preoccupò dei rapporti giuridici pendenti.
2. Il regio decreto 16 marzo 1942 n. 267.
Il legislatore del 1942 innovò radicalmente in materia fallimentare e, per quanto qui interessa, introdusse, accanto al concordato con garanzia, il concordato con cessione dei beni ai creditori, senza, ancora una volta, occuparsi dei rapporti giuridici pendenti.
I due concordati, nonostante fossero diversi, finirono per essere accorpati: la nuova forma di concordato fu vista in relazione alle finalità che aveva la prima (il concordato con garanzia aveva lo scopo di mantenere in vita l’azienda) senza tener conto delle diverse esigenze delle due strutture. Saranno, poi, le successive tendenze a vedere il concordato preventivo come procedura parafallimentare, salvo i (rari) casi di acquisto dei beni del debitore da parte di un terzo. In tale contesto, solo pochi erano riusciti a considerare ed a dare peso alle
10 Montessori, op. cit., p.24 seg. ; Xxxxxxx, op. cit., p.504. In giurisprudenza si ricordano due pronunce al riguardo: App. Milano, 29 luglio 1910, in Mon. trib., 1910, p.950; App. Roma, 17 agosto 1927, in Riv. dir. comm., 1828, II, p.72. Si riteneva in queste pronunce che l’indennizzo nel caso di inadempimento non fosse “soggetto alla riduzione del concordato”.
11 Legge 17 aprile 1925, n. 473 e legge 10 luglio 1930, n. 995.
problematiche relative ad una necessaria differenziazione disciplinare tra concordato con cessione dei beni e concordato con garanzia.12 Comunque, la mancata previsione normativa fece sì che dottrina e giurisprudenza continuarono a dibattere in ordine alla estensibilità al concordato preventivo della normativa fallimentare per i rapporti pendenti. Anche se la maggioranza degli interpreti riteneva che il silenzio del legislatore non autorizzasse alcuna estensione analogica, alcuni sostenevano l’applicabilità ai contratti in corso della normativa fallimentare, o comunque la possibilità da parte della procedura concorsuale di interferire sui contratti attraverso l’art. 167 l.fall. Accenniamo brevemente alle due teorie anche perché – come vedremo – alcuni degli argomenti a sostegno non saranno abbandonati anche dopo le riforme 2005 – 2007.
2.1. L’applicazione al concordato dell’art. 72 l.fall.
Tale soluzione13 ipotizzava che i rapporti giuridici pendenti avrebbero, almeno in parte, goduto delle norme riservate al fallimento per la comune natura di processi esecutivi.
12 X.Xxxxxxxxxxxx, Gestione dell’impresa e contratti pendenti nell’amministrazione controllata e nelle altre procedure a carattere concorsuale, in Rivista di diritto dell’impresa, 3, 1994, par. 8, p. 441, n.21.
13 Condivisa per certi aspetti anche da X.Xx Semo, Dir. fall., 5^a ed, n. 546, p. 542-543.
La teoria era sostenuta per lo più da Provinciali, che definiva addirittura “un’eresia”14 il fatto che i contratti potessero rimanere insensibili all’apertura del concordato preventivo. Le norme sullo scioglimento o sulla prosecuzione dei contratti previste per il fallimento erano idonee - precisava l’Autore - a disciplinare anche gli altri procedimenti concorsuali, in quanto il fallimento sarebbe l’archetipo di queste procedure. La disciplina delle procedure concorsuali, infatti, contraddistinte dal comune fine di rimuovere il dissesto, avrebbe carattere unitario che, fondandosi sulla “identità, più che unitarietà” del fine che i procedimenti si propongono, renderebbe applicabili gli stessi mezzi e strumenti per rispondere ad esigenze comuni. In base a ciò sarebbe sostenibile che la resiliazione dei rapporti giuridici si presentasse come esigenza propria di tutti i procedimenti concorsuali, che suppongono una interruzione o diversa sistemazione dei contratti in essere all’apertura del procedimento.
Concepire la stessa normativa sulla base delle comuni esigenze delle procedure, era una teoria, già vecchia a quei tempi, elaborata da Montessori in una monografia dei primi anni del ‘90015. Questa visione aveva come base l’idea che anche il concordato preventivo, al pari del fallimento, comportasse, seppur in modo più attenuato, uno spossessamento del debitore; oltre a ciò si sosteneva16 che il “moderno”
14 Confr. Provinciali, Trattato di diritto fallimentare, Xxxxxxx, Xxxxxx 0000:
«costituisce una sorprendente novità, ché un’eresia siffatta non è mai stata sostenuta da alcuno, ché, anzi, si è sempre ampiamente reputato il contrario»
15 Montessori, Gli effetti del fallimento sui contratti bilaterali non ancora eseguiti, Prato, 1917.
16 Candian, Il processo di concordato preventivo, nn. 91 ss, p. 114 e ss.
diritto dell’epoca aveva consolidato una concezione unitaria delle procedure concorsuali, in antitesi al vecchio modo di concepirle, variando tra esse solo il grado di intensità: il concordato preventivo non era più inteso come un beneficio concesso al debitore sfortunato ed incolpevole, ma come un procedimento esecutivo vero e proprio.
Si denotava, da parte di questi sostenitori, un ripudio del passato e della originaria funzione del concordato preventivo, la cui nuova concezione non avrebbe potuto generare che conseguenze come queste, ripercuotendosi anche sui periodi posteriori nei quali, appunto, si finì a lungo col vedere nel concordato una procedura più orientata alla liquidazione del patrimonio delle aziende in crisi, piuttosto che uno strumento per far fronte ad un periodo “buio”.
Vedremo più avanti che numerosi autori criticarono questa posizione, la quale, come detto, trovò poche condivisioni 17 , finendo per essere respinta dalla maggioranza della dottrina e dalla giurisprudenza, anche nei momenti più vicini alla riforma del 2012.
17 G.Pico, Concordato preventivo e rapporti giuridici preesistenti, in Banca borsa, 1969, II, 337; X.Xxxxx, Diritto fallimentare, Cedam, 1996, p.489ss, considera la modificazione dei rapporti pendenti in contraddizione con le finalità del concordato (nello stesso senso App. Firenze 10.12.1990, in Dir. Fall., 1991, II, 561; T.Milano 20.4.1989, in Fall., 1989, 954; Trib. Macerata 19.1.1987, in Fall., 1987, 647); con la sentenza 3.12.1968 n. 3868, in Dir. Fall., 1968, II, 933 la Cassazione ha escluso (conf. App. Roma 8.5.1967, Dir. Fall, 1967, II, p. 619) l’applicabilità degli artt. 72 e ss. al concordato preventivo in conformità all’art. 169 l.fall, riconfermata in Cass., 29.9.1993 n. 9758, in Dir. Fall., 1994, II, 226. Più recente la critica sempre conforme alla non applicabilità dell’art. 72 ss. di X.Xxxxxxx, Gli effetti del concordato preventivo sui rapporti in corso di esecuzione, in Contratti in esecuzione e fallimento: la disciplina dei rapporti pendenti nel nuovo diritto concorsuale, a cura di Fabrizio di Marzio, Ipsoa, 2007, p.379.
2.2. L’ ART. 167 L.FALL.
Altri autori ritenevano che – ferma l’impossibilità di mutuare la disciplina fallimentare – i rapporti giuridici pendenti potessero essere influenzati dalla norma in esame, potendo il giudice delegato intervenire sulla esecuzione dei contratti in corso 18 , autorizzando il debitore secondo le finalità del concordato. Tuttavia, per ciò ipotizzare occorreva però sostenere l’applicabilità dell’art. 167 l.fall. anche ai contratti precedenti all’apertura della procedura19. Quindi, contrariamente a chi sosteneva che il potere del Commissario Giudiziale e del Giudice Delegato fosse limitato a quei negozi che il debitore poneva in essere ex novo dopo l’apertura della procedura20, tali autori21 ritenevano che anche i rapporti giuridici sorti anteriormente al concordato preventivo dovessero rientrare nel novero degli atti previsti dall’art. 167 l.fall. Per sostenere tale teoria occorreva, inoltre, ritenere - essendo anche questo
18L’ipotesi era stata scorta anche in precedenza da Xxxxxxx, Trattamento dei contratti nel fallimento e nel concordato preventivo, in Dir. fall., 1931, p. 63. L’Autore sosteneva la possibilità che, lasciando senza restrizioni la facoltà del debitore di dare esecuzione ai contratti, potevano sorgere inconvenienti, cui si sarebbe potuto riparare subordinandone l’esercizio all’autorizzazione del giudice delegato o del commissario giudiziale.
19 Ipotesi condivisa in parte anche da Satta, Diritto fallimentare, Cedam, 1996, p.490 e ss. che, nel sostenere la possibilità per il debitore di compiere tutti gli atti necessari per lo svolgimento della sua attività, non potrà valicare, senza l’autorizzazione del giudice delegato, i limiti imposti dalla legge, esplicati dall’art. 167 l.fall.
20 Bonsignori, Comm. Scaiola-Branca, p.220ss.; Xxxxxx, Gli effetti del concordato preventivo e dell’amministrazione controllata sui rapporti bancari, in G.comm. 96, I, 466; Pinto, Effetti del concordato preventivo sul preliminare di vendita, in G.comm. 87, I, 277.
21 Jorio, I rapporti giuridici preesistenti nel concordato preventivo, Cedam, 1973, p. 209ss; Censoni, Gli effetti del concordato preventivo sui rapporti giuridici preesistenti, Xxxxxxx, 1988, p. 46ss.
aspetto assai dibattuto - che le ipotesi previste dall’art. in questione non fossero da considerare numerus clausus ma elencate a mero titolo esemplificativo. La necessità dell’autorizzazione del Giudice Delegato valorizzava il compito del magistrato e della sua funzione di vigilare sulla procedura affinché, nello svolgimento della medesima, non si verificassero atti pregiudizievoli per il patrimonio (e, di conseguenza, per i creditori); questa è la finalità principalmente attribuita all’art. 167 l.fall., norma che, non privando il debitore dell’amministrazione (ordinaria) dei beni durante la procedura, evita che atti di straordinaria amministrazione rechino pregiudizio ai creditori. Secondo tale orientamento - che evidenziava l’importanza non della data di stipulazione degli atti, ma della portata che questi potevano avere sul patrimonio - i contratti, indipendentemente dal fatto di essere stati stipulati prima o dopo l’apertura della procedura, dovevano essere eseguiti con l’autorizzazione di cui all’art.167 l.fall. Il Giudice Delegato quindi, utilizzando il suo potere discrezionale, avrebbe dovuto eventualmente non autorizzare il compimento degli atti che, sebbene necessari per fronteggiare impegni assunti in precedenza, non fossero utili alla procedura, o meglio fossero suscettibili di danneggiare il patrimonio del debitore concordatario. Da qui la necessità di valutare caso per caso i contratti in corso alla luce di determinati parametri (tra i quali la dimensione dell’azienda e le sue disponibilità), non potendosi dare una regola predeterminata sulla loro sorte.
Né ha alcun rilievo il fatto che si sarebbe venuta a creare una situazione differenziata tra contratti stipulati prima e dopo l’apertura della
procedura, sia perché la legge non distingueva tra di loro le due ipotesi, sia perché la disciplina delle procedure concorsuali offriva molti esempi dell’assenza di un principio di tutela assoluta del contraente in bonis che fosse venuto in contatto con il contraente insolvente22.
Quanto alla inesecuzione del contratto in corso precisava l’Autore “la presenza del processo di concordato (come del fallimento) costituisce di per sé un elemento neutro per la definizione della responsabilità del contraente in dissesto in ordine all’inadempimento del rapporto pendente. O meglio: essa indica l’esistenza di una causa che consente di ritenere impossibile l’adempimento nella concorrenza di determinati presupposti racchiusi nella formula della contrarietà alle esigenze della procedura, ma non soddisfa l’ulteriore ed imprescindibile requisito richiesto per il venir meno della responsabilità, ed individuato nella non imputabilità della causa al contraente inadempiente, che deve sussistere anche nell’ipotesi di factum principis, la quale può essere invocata come esimente della responsabilità solo nella misura in cui il soggetto che ne invoca l’applicazione non abbia determinato le condizioni per l’intervento di carattere cogente dell’autorità”23. Conseguentemente si ammetteva la mancanza di responsabilità per l’inesecuzione solo in assenza di colpa dell’imprenditore. Nei due casi i risvolti saranno diversi
22 Jorio, op. cit., p. 213, dove l’Autore fa riferimento all’istituto dei rapporti pendenti nel fallimento e la proposizione dell’azione revocatoria, aggredente colui che ha concorso a concludere atti pregiudizievoli del patrimonio nel periodo anteriore alla procedura.
23 Jorio, I rapporti giuridici preesistenti nel concordato preventivo, Cedam 1973, p. 259ss.
nel pagamento del contraente in bonis e per gli strumenti di cui quest’ultimo può disporre (strumenti di tutela diversi).
3.CONCLUSIONI.
In sintesi, possiamo affermare che la maggior parte della dottrina, alla vigilia delle riforme 2005-2007, ritenesse24 doveroso l’adempimento nei contratti pendenti.
Si era però osservato25 che, in pratica, la necessità di adempiere non aveva conseguenze rilevanti sulla sorte del concordato, in quanto, normalmente, l’impresa che accedeva alla procedura minore cessava la propria attività e quindi non vi erano rapporti da proseguire. Nel caso, poi, in cui alla data della proposta concordataria l’attività non fosse cessata, le alternative che si presentavano nel concordato erano normalmente due: l’affitto d’azienda (e, in tal caso, l’imprenditore concordatario non era più parte di tali contratti nei quali subentrava l’affittuario) o la progressiva cessazione dell’attività (nel qual caso il problema era solo quello della risarcibilità del danno derivante dalla eventuale inesecuzione dei contratti anteriori). Quindi, secondo tali interpreti, il problema esisteva, ma era limitato alle sorti del danno da inadempimento, complicazione che, come vedremo infra, sarà risolta dalla novella del 2012.
24 Come per altro la giurisprudenza.
25 X.Xxxxxxxxxxxx, op. cit., p. 444.
SEZIONE SECONDA
Tra le ampie modifiche apportate alla legge fallimentare dai decreti del periodo 2005-2007 (d.l. n. 35/2005, d. lgs. n. 5/2006 ed al d. lgs. n. 169/2007) esamineremo solo quelle che hanno interessato il concordato preventivo.
1. Il nuovo concordato.
Fino al 2005 - come già accennato - il concordato preventivo era una procedura che, nella pratica, non generava grosse esigenze a livello di regolarizzazione dei rapporti giuridici pendenti, perché era previsto in due forme, cessione dei beni ai creditori e concordato in garanzia, avendosi soltanto per quest’ultimo eventuali esigenze di prevedere una disciplina per la continuazione dei rapporti. Con le modifiche, l’istituto è stato completamente rinnovato ed ha perso gran parte di quelle caratteristiche che aveva nella legge fallimentare del ’42.
Le modifiche sono state profonde: sono state eliminate tutte le condizioni di ammissibilità legate alla figura dell’imprenditore e all’impresa; è venuto meno il limite minimo di soddisfazione dei creditori chirografari ed è stata resa meno elevata la maggioranza necessaria per
l’approvazione da parte dei creditori; è stata soppressa la necessità di una maggioranza per numero dei creditori; è stato modificato il presupposto oggettivo: non più lo stato di insolvenza, bensì lo stato di crisi.
Già sotto quest’ultimo profilo appare evidente come il concordato sia venuto a perdere quella funzione liquidatoria, prima prevalente se non addirittura unica. Il nuovo concordato infatti appare, oggi, un istituto molto duttile, volto ad incentivare il debitore a chiedere un regolamento giudiziale dello stato di crisi, così da regolare a stralcio la propria posizione debitoria.
Il fatto che il nuovo art. 160 l.fall. stabilisca che la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti (finalità del concordato) possano avvenire in qualsiasi forma, apre il ventaglio dei mezzi “utili” per pervenire a quel risultato, tra i quali rimane anche quello che prima era, praticamente, il solo strumento concorsuale (la cessione dei beni) .
E’ evidente, dunque, che in tale contesto sia emersa (o riemersa) la necessità di regolare i contratti pendenti, esigenza avvertita, all’avvento delle riforme, dai più importanti commentatori: da un lato, il nuovo concordato, ormai non più finalizzato alla liquidazione dell’azienda e quindi alla cessazione (istantanea o progressiva) dell’attività di impresa, apriva la strada alla regolazione dei contratti; da un altro lato, il fatto che la novella, pur modificando sostanzialmente l’istituto, non prevedesse alcuna regolamentazione dei contratti pendenti, determinava il “riacuirsi” delle dispute26 sulla sorte dei contratti precedenti all’apertura della procedura.
26 Come sostiene Patti.
In particolare, si è affermato che i contratti pendenti non possono restare insensibili al concordato preventivo occorrendo effettuare una valutazione di convenienza in relazione all’art. 167 l.fall., con la conseguente possibilità27, per il debitore, di manifestare la volontà di non adempiere al contratto. Il problema è allora delle sorti che verrebbe ad avere il contratto ineseguito.
A tale riguardo, si è ritenuto28 che il credito che verrebbe a sorgere a seguito dell’inesecuzione, nascendo dal contratto ineseguito già pendente prima del concordato, sarebbe pagabile in moneta concorsuale. Tuttavia occorre valutare che, di fronte alla volontà del debitore concordatario di non adempiere il contratto (nel concordato non vi sono limiti all’esperimento di azioni cognitive poiché manca un procedimento per accertare il passivo), vi è il contraente in bonis che può chiederne la risoluzione ed il risarcimento del danno, se non addirittura la condanna all’adempimento. Quanto agli effetti, in caso di azione di risoluzione, l’eventuale credito, essendo riferibile al periodo anteriore alla procedura, sarà concorsuale; se invece il contraente opta per l’adempimento, sebbene si possa avere la condanna dell’imprenditore in concordato, non potrà aversi contro questi un effetto esecutivo, in quanto esclusa dall’art. 168 l.fall.
Dunque il problema che viene a porsi è inerente all’eventuale non
continuazione dei rapporti e, in particolare, alla collocazione del credito risarcitorio derivante dal mancato adempimento, a prescindere dal fatto
27 X.Xxxxxxx, La sorte del contratto preliminare di compravendita nel concordato preventivo alla luce della Riforma, in Fallimento, 2011, 765ss.
28 X.Xxxxxxx, op. cit.
Alcuni autori vedono la collocazione di detto credito in via concorsuale,
sempre giustificata dal fatto che l’inadempimento sia relativo ad un’ obbligazione sorta anteriormente all’apertura della procedura. Tuttavia, il principio non è applicabile tout court occorrendo, come taluno30 ha fatto, distinguere tra vari generi di contratti, subendo essi sorti in parte differenti.
Infatti per i contratti ad esecuzione istantanea, nei quali l’adempimento è unico (non scindibile) come il sinallagma funzionale (al pari di quello genetico), non vige il divieto di cui all’art. 168 l.fall. ed il pagamento delle prestazioni anteriori deve avvenire regolarmente, senza necessità di autorizzazione ex 167 l.fall. Al contrario nei contratti di durata si potrà avere scindibilità delle prestazioni e conseguente applicazione del divieto di cui all’art. 168 per quelle anteriori, assoggettabili a falcidia concordataria.
In conclusione si è sottolineato che si fosse in presenza di una lacuna a
29 Problema diverso è quello dell’esecuzione in forma specifica in riferimento all’obbligo a contrarre, ma su di esso ci soffermeremo più avanti in sede di trattazione del preliminare.
30 A.Patti, La disciplina dei rapporti giuridici preesistenti nel nuovo concordato preventivo, in Fallimento, 2010, 264s.
31 X.Xxxxxxx, op. cit.
1.1.L’importanza del piano.
Sicuramente il nuovo concordato, dando la possibilità di protrarre l’attività imprenditoriale, deve consentire anche la prosecuzione dei rapporti, in linea con le finalità della riorganizzazione aziendale.
Tuttavia proprio la necessità di rimettere in sesto l’azienda potrebbe condurre il debitore alla necessità di sciogliersi da determinati rapporti non conformi alle nuove prospettive. Come si è appena detto, davanti a tale esigenza non possono che venire in luce una serie di interessi confliggenti32 : quello del contraente in bonis alla regolare prosecuzione del rapporto; quello dei creditori a non subire i costi di prosecuzione del contratto33; quello dell’impresa concordataria a realizzare il piano senza l’eventuale vincolo dei contratti pendenti.
L’assetto del nuovo concordato, dunque, è fortemente basato sul piano e sulla proposta, attraverso i quali si realizza la riorganizzazione aziendale. Il piano è lo strumento attraverso il quale l’imprenditore valuta l’utilità e quindi anche la sorte dei rapporti pendenti.
Evidenziando l’importanza del piano, molti autori hanno condiviso l’idea che il debitore debba prevedere quali sono i contratti che non intende proseguire, palesando in tal modo la volontà di non adempiere. Come si è esattamente34 sostenuto, il piano, data la flessibilità del nuovo art. 160
32 X.Xxxxxxx, op. cit.
33 G.Lo Xxxxxx, Il concordato preventivo, Milano, 2008, p.565.
34 X.Xxxxxxx, op. cit.
l.fall., deve prevedere in modo dettagliato e specifico l’indicazione di tali rapporti (l’attestazione su cui questo deve far forza è, ovviamente, quella del professionista incaricato di redigere la dichiarazione di accompagnamento).
Quindi la scelta se proseguire o meno un rapporto deve rinvenirsi nel suddetto piano, così che la prosecuzione di un contratto, se prevista nel prospetto, deve ritenersi esclusa senza necessitare dell’autorizzazione del Giudice Delegato (la mancata autorizzazione allo scioglimento comporterebbe35 un modifica del piano da parte del giudice stesso). Bisogna infine ricordare che la tutela del contraente, ora creditore, sia da trovare nella possibilità di votare la proposta. Il tutto andrebbe di pari passo anche col fatto che la nuova formulazione dell’art. 167 l.fall., accompagnata dalle disposizioni in tema di struttura del concordato, fa trasparire una maggiore autonomia del debitore, parallelamente ad una diminuzione dei poteri del Giudice Delegato, il cui ruolo di direzione è venuto meno.
2. Un caso molto particolare
In questo periodo il legislatore (nonostante continuasse a disinteressarsi dei rapporti pendenti) ha disciplinato, se pur in una fattispecie molto particolare, un caso di facoltà di scelta tra esecuzione e scioglimento dei contratti pendenti anche per le imprese in concordato preventivo.
35 X.Xxxxxxx, Gli effetti del concordato preventivo sui rapporti in corso di esecuzione, in Fallimento, 2006, 1054.
L’art. 3 del d.lgs 20 giugno 2005, n. 12236 , prevede, a favore del promissario acquirente di immobili da costruire, la possibilità di scioglimento del contratto nel caso in cui l’impresa promittente abbia richiesto un concordato. La legge (che impone ai costruttori l’obbligo di consegnare al momento della stipula del preliminare una fideiussione per un importo pari alle somme riscosse e da riscuotere sino
al trasferimento della proprietà), consentendo al promittente l’acquisto di escutere il fideiussore in caso di domanda di concordato presentata dal costruttore, realizza un’ipotesi di recesso ex lege per il contraente in bonis.
Dunque, anche se il legislatore (preoccupato del pericolo di sottoposizione del costruttore a procedura concorsuale) ha previsto una particolare disciplina di tutela a favore di uno specifico contraente (promissario acquirente di immobili da costruire), abbiamo, per la prima volta, una regolamentazione legale dei rapporti pendenti in una procedura di concordato preventivo.
3. Un’ importante estensione.
La riforma del 2006 ha esteso l’applicazione dell’art. 45 l.fall. al concordato preventivo, attraverso la modifica apportata all’art. 169 l.fall. La sua disciplina, tipica delle procedure liquidatorie aventi ad oggetto lo spossessamento del debitore, determina che, anche nel concordato
36 All’art. 1, sulle definizioni, e 3 prevede la sua applicazione al concordato preventivo.
preventivo, sono opponibili alla procedura solo gli atti le cui formalità siano state eseguite prima dell’apertura della medesima.
Tale estensione è rilevante per gli effetti che ha nei confronti della
procedura il preliminare di vendita.
Un’attenta analisi37 ha portato ad esaminare gli effetti che potrebbe avere sul patrimonio destinato alla soddisfazione dei creditori, un’eventuale azione di adempimento in forma specifica (ex 2932 c.c.) da parte del contraente in bonis. Essa, intesa dalla prevalente dottrina come azione cognitiva e più specificamente costitutiva38 (considerata nel fallimento azione non esecutiva ai sensi dell’art. 51 l.fall.) tale diventerebbe anche per il concordato in relazione all’art. 168 l.fall. Oltre a ciò, nel concordato preventivo, differentemente da quanto avviene nel fallimento39 in cui si ha un accertamento del passivo, non essendovi questa verifica non vi sono limiti all’esperimento di azioni cognitive, così che la suddetta azione sarebbe proponibile verso il contraente in concordato40. Ebbene il contratto preliminare sembrerebbe non condizionato dalla procedura di concordato, finendo per gravare sulla procedura, perché i beni oggetto del suddetto contratto non potranno essere destinati al soddisfacimento dei crediti. L’unica xxx xx xxxxxx
00 Xx X.Xxxxxxx, op. cit.
38 Come sostiene Fabiani essa rappresenterebbe l’archetipo delle azioni costitutive, in cui il comando del giudice si va a sostituire all’attività delle parti.
39 Anche se come dice Fabiani non è detto che il limite nel fallimento si trovi soltanto su un piano processuale, ammettendo che sia possibile rinvenirlo anche su un piano sostanziale.
40 X.Xxxxxxxxx, sub art. 168, in Commentario alla legge fallimentare, diretto da X.Xxxxxxxxx, III, Milano, 2010, 596.
sarebbe sposare la tesi che vede nel 2932 c.c. un’azione esecutiva41, operando in tal modo il limite dell’art. 168 l.fall., purché non siano però state adempiute le formalità di cui all’art. 45 l.fall. (richiamato dal 169 l.fall.). In definitiva si può concludere asserendo che il contraente in bonis potrà separare la sua posizione da quella degli altri creditori soltanto se avrà compiuto le formalità necessarie per poter opporre alla procedura il contratto preliminare, ovvero avendo trascritto tempestivamente42 la domanda di adempimento ex 2932 c.c.
Ulteriore conseguenza all’applicazione dell’art. 45 l.fall. alla procedura
di concordato, è che tale norma recepisce in ambito concorsuale la disciplina degli artt. 2914 e ss. c.c. In conseguenza di ciò la proposta di concordato preventivo viene ad imprimere sul patrimonio del debitore un vincolo equiparabile a quello del pignoramento. Pertanto, anche nel concordato preventivo, il patrimonio resta insensibile ai negozi ed agli atti di disposizione per i quali la legge richiede, ai fini dell’opponibilità ai terzi, l’adempimento, da parte del debitore o di terzi, di particolari formalità. Queste, che costituiscono il mezzo di risoluzione dei conflitti tra creditori e terzi che hanno acquistato un diritto sui beni del debitore, possono consistere nella trascrizione degli atti o delle domande giudiziali nei registri pubblici, nella iscrizione di ipoteche, nella notifica di cessioni del credito o loro accettazione da parte del debitore e nell’attività
41 Riferimenti giurisprudenziali sulle diverse concezioni del 2932
42 Ai fini della questione sarà tempestiva la trascrizione anteriore, non al decreto di ammissione di cui all’art. 166 l.fall. che opera soltanto come pubblicità notizia, ma alla presentazione della domanda di concordato. Opinione condivisa da Cass. 16 aprile 1996, n. 3588; X.Xxxxxxxx, sub art. 166, in Commentario alla legge fallimentare, diretto da X.Xxxxxxxxx, XXX, Xxxxxx, 000.
necessaria al fine di rendere opponibile alla procedura la data delle scritture private.
Sarà dunque possibile ricomprendere nel piano concordatario anche beni
o crediti, precedentemente oggetto di disposizione, qualora non siano ancora state adempiute le formalità necessarie per renderle opponibili ai terzi da parte del contraente in bonis prima del deposito della domanda di ammissione al concordato preventivo.
In sintesi - al di là dei rilievi che taluno ha mosso in ordine alla scarsa compatibilità tra le finalità liquidatorie proprie dei procedimenti a cui si applica l’art. 45 ed il concordato preventivo - la previsione legislativa di cui all’art. 169 l.fall. mira “ad accrescere la tutela dei creditori concorrenti, i quali potranno fare affidamento su un patrimonio più ampio di quello effettivamente relitto e dunque la norma si scrive a buon titolo fra quelle volte ad un generale favor concordatario”43.
43 X.Xxxxxxx, La prima disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo,
nota a Trib. Pistoia, 30.10.2012, in Foro It. 2013, IV, coll. 1352.
CAPITOLO SECONDO
La nuova disciplina.
Il 22 giugno 2012, con d.l. n. 83, noto come “decreto sviluppo”, convertito con la legge 7 agosto 2012, n.134, il Governo ha ritenuto di adottare misure finalizzate a sostenere la crescita e lo sviluppo economico del Paese. Parte di questo intervento ha comportato alcune modifiche alla legge fallimentare, integrando, soprattutto, la disciplina del concordato preventivo, degli accordi di ristrutturazione dei debiti e dei piani di risanamento.
L’art. 33 di tale legge, rubricato “Revisione della legge fallimentare per favorire la continuità aziendale”, modifica varie preesistenti norme della legge fallimentare ed introduce cinque articoli, tra i quali, fondamentale per una migliore gestione della procedura di concordato, è l’art. 169-bis. L’intervento - che mira a “potenziare” ulteriormente, nel solco delle precedenti riforme succedutesi nel biennio 2005-2007, i c.d. strumenti di composizione della crisi d’impresa - ha però44 creato non pochi problemi, principalmente conseguenti alla necessità di armonizzare il concordato con riserva con il resto della normativa (come meglio
44 X.Xxxxxxx, La legge fallimentare dopo il “Decreto sviluppo”, nel Civilista, ed. speciale riforma, settembre 2012, I; Anche L.A.Bottai, Revisione della legge fallimentare per favorire la continuità aziendale, in Fallimento, 2012, 925.
vedremo). In linea generale, i problemi nascono dal fatto che gli strumenti45 concessi al debitore concordatario per rendere più agevole il superamento della crisi, debbono tendenzialmente non pregiudicare le posizioni della massa creditoria.
Potrebbe sembrare strano47 che, proprio mentre veniva espressamente prevista dal legislatore la possibilità di un concordato con continuità aziendale, si sia deciso di regolare i contratti pendenti, ma ciò si spiega col fatto che - come già detto - la presenza di alcuni rapporti da eseguire potrebbe essere di ostacolo alla riorganizzazione aziendale.
Circa il contesto normativo in cui si è sviluppato il nuovo concordato, appare necessario ricordare le modifiche successivamente apportate. Infatti, l’articolo 82 del “Decreto del fare” (Decreto Legge numero 82 del 21.06.2013, come convertito in Legge) ha introdotto alcune importanti novità. Quest’ultime interessano, in particolare, la domanda
45 Tra le numerose modifiche introdotte con la riforma del decreto sviluppo si ricordano la possibilità di portare domanda di concordato preventivo e di AdR in via anticipata con riserva di produrre il piano e la documentazione prescritta dal 161 l.fall. in un termine successivo fissato dal giudice; l’importanza della normatizzazione di cui al 186-bis l.fall. sul concordato con continuità aziendale; infine vanno ricordate le innovazioni in tema di obbligo di ricapitalizzazione della società in perdita e quelle in materia fiscale di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 33 del decreto in esame, in vigore fin dal 26 giugno.
46 Anche L.A.Bottai, op. citata, 925; X.Xxxxxxx, La legge fallimentare dopo il “Decreto sviluppo”, nel Civilista, ed. speciale riforma, settembre 2012, I.
47 Strano, perché proprio tale forma di procedura, in virtù della continuità, esigerebbe una prosecuzione dei rapporti senza doverne prevedere una differente sorte.
“in bianco” di concordato preventivo (o preconcordato) che è stata oggetto di un utilizzo massiccio da parte delle imprese, in alcuni casi con intenti “abusivi” (aspetto questo su cui ci soffermeremo, in quanto l’abuso ha ad oggetto spesso proprio il tema dei contratti). Il decreto recepisce le indicazioni fornite dagli operatori introducendo delle misure volte a rendere trasparente, sin da subito, lo “stato di salute” dell’impresa che presenta la domanda. Tale finalità è stata perseguita: introducendo l’obbligo di depositare l’elenco dei creditori insieme al ricorso; prevedendo la facoltà di nomina “anticipata” del commissario giudiziale; specificando e ampliando gli obblighi informativi periodici ai quali il debitore deve adempiere nella fase anteriore all’eventuale ammissione alla procedura di concordato preventivo.
1. L’art. 169-bis l.fall.
Con la novella del 2012 è stato introdotto l’art. 169-bis l.fall. che ha sancito la possibilità di sciogliersi dal contratto. Quello che ieri rappresentava un caso del tutto eccezionale (retro pag 15- preliminare 122\05) viene oggi introdotto come regola generale per tutti i rapporti giuridici pendenti.
La nuova norma consente, infatti, al debitore di chiedere (col ricorso introduttivo) al Tribunale o (dopo il decreto di ammissione) al Giudice Delegato di essere autorizzato a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione della domanda concordataria.
Inoltre, per dare al debitore un maggiore spazio temporale necessario a meglio definire il piano di concordato, può essere chiesta ed autorizzata anche la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta.
Quanto alle conseguenze derivanti dallo scioglimento, la norma al secondo comma prevede il pagamento di un indennizzo equivalente al risarcimento del danno per il mancato adempimento, da soddisfarsi come credito anteriore al concordato.
Tale disposizione è un chiaro intervento del legislatore volto a favorire la soluzione concordataria della crisi, consentendo al debitore di liberarsi dai contratti eccessivamente penalizzanti e che potrebbero ostacolare la ristrutturazione aziendale: egli può optare per tale soluzione ogni volta che, per far fronte agli obblighi assunti, verrebbe a sopportare oneri maggiori dei benefici che potrebbe trarne.
Tale possibilità elaborata dall’art. 169 bis l.fall., sebbene generi (come vedremo più avanti) non pochi problemi applicativi 48, tende a preservare in modo tendenzialmente equilibrato gli interessi confliggenti che sorgono in sede di riorganizzazione aziendale concordataria; d’altra parte, senza questa previsione di risarcire il danno con moneta concorsuale, si vanificherebbe il giovamento conseguente al recesso.
Recente giurisprudenza49 ha sostenuto che il procedimento di cui all’art. 169-bis l.fall. sarebbe bifasico: nella fase dell'autorizzazione il Giudice valuta, nell’interesse della massa dei creditori, la mera congruenza della
48 X.Xxxxxxx, Per una lettura costruttiva della disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo, xxxxxx.xx, 11.3.2013.
49 Trib. Xxxxxx, 0.0.0000, Estensore Xxxxxxxxxx.
richiesta rispetto alle finalità della procedura concordataria; in quella della determinazione dell’indennizzo, soppesa l’interesse dell’altro contraente, valorizzandone il pregiudizio nei limiti di un sindacato prettamente giuridico, ovvero di legittimità ed ammissibilità nei confini imposti dall’art. 169-bis l.fall. e dalle norme imperative dell’ordinamento.
2. La ridefinizione dei rapporti giuridici pendenti. Per il concordato vi è una nozione più ampia rispetto all’art. 72 l.fall?
Si è già detto che nel periodo a ridosso e successivo all’avvento dell’articolo 169-bis l.fall., si era sentita la necessità di (ri)definire, nel concordato preventivo, la categoria dei contratti pendenti, dal momento che la legge li disciplina solo nel fallimento all’art. 72 l.fall.
Poco prima della riforma vi era chi sosteneva 50 che i rapporti giuridici preesistenti fossero quelli che, necessitando di un perfezionamento dell’iter formativo, integravano il requisito della preesistenza dal punto di vista del sinallagma genetico; da un punto di vista funzionale, l’incompleta esecuzione bilaterale determinava le reciproche obbligazioni51 . Quindi come sostiene l’Autore citato alla nota precedente tali contratti sono caratterizzati da “un peculiare dinamismo intrinseco,
50 Patti, op. citata, p. 261s.
51 L’inesecuzione - precisa l’Autore di cui alla nota precedente - deve far riferimento alle prestazioni principali e non a quelle marginali.
derivante da una condizione suscettibile di andamento evolutivo, foriero di diritti e di doveri, tendenzialmente dissonante rispetto alla cristallizzazione del patrimonio dell’imprenditore (...), fonte di una realtà giuridica intersoggettiva”.
Dopo le modifiche del 2012, alcuni ritengono che i “contratti in corso” siano quelli compresi nel novero della nozione di cui all’art. 72 l.fall. in riferimento alle parole “rapporti pendenti”; altri che la categoria prevista dal nuovo articolo sia di più ampia accezione.
La prima52 opinione giustifica l’assimilazione in relazione col fatto che la normativa fallimentare, pur utilizzando espressioni differenti, fa comunque riferimento ai contratti ineseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti all’apertura della procedura; inoltre alla base vi sarebbe un esplicito richiamo dell’ultimo comma dell’art. 169-bis l.fall. - sebbene in relazione alla non applicazione delle regole stabilite dai primi due commi - alla normativa di cui all’72, comma 8, 72-ter e 80, comma 1, l.fall.
La seconda53 rileva che la formula lessicale di cui all’art. 169-bis l.fall.
“contratti in corso di esecuzione”, distinguendosi da quella dell’art. 72 l.fall. in cui si parla di “contratto ancora ineseguito..”, lascia pensare ad una lettura più ampia, tale da comprendere, ad esempio, anche i contratti nei quali la prestazione è unilaterale, ma pendente e non esaurita. Anzi, secondo l’Autore (ultimo citato), i contratti in corso di esecuzione
52 P.F.Censoni, La continuazione e lo scioglimento dei contratti pendenti nel concordato preventivo, in Xxxxxx.Xx, 11 marzo 2013.
53 X.Xxxxxxx, Per una lettura costruttiva della disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo, xxxxxx.xx, 11.03.2013.; anche X.Xxxxxx, I contratti pendenti nel “nuovo” concordato preventivo e il trattamento dei debiti per i leasing, xxxxxx.xx.
sarebbero innanzitutto quelli opponibili ai sensi dell’art. 45 l.fall. In sintesi “dal perimetro dell’art. 169-bis l.fall. fuoriescono, (...), solo quei contratti il cui rapporto non prevede alcuna esecuzione che non sia il pagamento da parte del debitore concordatario di un debito scaduto (o anche non scaduto ma senza che la parte in bonis debba fare alcunché)”54.
Le norme degli artt. 72 e 169 bis l.fall. sono rubricate in modo differente, ma non per questo dovrebbero, a mio avviso, far riferimento a situazioni diverse, trattandosi di una distinzione più formale che sostanziale 55 , non essendosi mai dubitato che (salve alcune ipotesi - chiamate dallo stesso Autore - border-line) i contratti già eseguiti anteriormente e completamente da una delle due parti del rapporto rientrassero nelle regole del concorso.
Infine il legislatore del 2012 ha anche introdotto nuovi istituti - il concordato con continuità aziendale ed il concordato con riserva - che dovremo esaminare proprio in relazione ai contratti pendenti. Vediamo adesso più in particolare il contesto della riforma.
Le nuove modifiche introdotte hanno suscitato alcuni problemi interpretativi, soprattutto sistematici, che in parte erano già sorti nei periodi precedenti. Per quanto interessa lo studio che stiamo effettuando, occorre esaminare le interpretazioni dell’art. 169-bis l.fall. in relazione alle svariate forme di concordato. Vedremo di portare in luce le problematiche sorte durante la vecchia disciplina, il loro superamento in
54 X.Xxxxxxx, La prima disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo,
nota a Trib. Pistoia, 30.10.2012, in Foro It. 2013, IV, coll. 1354.
55 X.Xxxxxxx, la legge fallimentare dopo il “decreto sviluppo”, ne il Civilista, ed. riforma 2012, p 52.
conseguenza della nuova normativa e quelle sorte a seguito di quest’ultima56.
Ma in realtà l’art. 169-bis l.fall. non risolve definitivamente la questione
Molti dei relativi problemi saranno analizzati alla luce delle nuove forme di concordato (con continuità aziendale e con riserva) e, talvolta, necessiteranno di una trattazione separata.
Tuttavia, per l’esposizione non si potrà prescindere da una fondamentale dicotomia, dovendosi distinguere l’ipotesi che la continuazione dei rapporti sia legata all’idea che l’attività imprenditoriale prosegua, dal caso in cui la continuità sia legata allo schema di concordato, e quindi relativa alla soddisfazione dei creditori, ma comunque in un’ottica di cessazione dell’attività.
56 Cercheremo di darvi, nei limiti del possibile, se non una soluzione una lettura soddisfacente a livello applicativo.
57 X.Xxxxxxx, La prima disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo,
nota a Trib. Pistoia, 30.10.2012, in Foro It. 2013, IV, coll. 1355.
3.Le due nuove forme di concordato introdotte dal “decreto sviluppo”, perfezionate dal “decreto fare”.
Il concordato con continuità.
Il concordato con continuità aziendale58, se pur possibile anche anteriormente alla novella del 201259, mancava di una sua disciplina specifica; la nuova normazione ha messo le basi per alcune osservazioni riguardo l’ambito dei contratti pendenti.
La nuova disciplina viene a ricomprendere, nel seno della continuità aziendale, tutte le fattispecie nelle quali vi possa essere una possibilità di continuazione dell’attività, sia in capo all’imprenditore (in concordato) sia in capo a terzi. In essa rientrerebbe anche il concordato con cessione dell’azienda oltre a quello di ristrutturazione. Si può parlare in tal modo di “esercizio provvisorio dell’impresa” in vista del ritorno in bonis della stessa o del trasferimento a terzi dell’attività “in esercizio”.
Detta novità fa leva sulla possibile migliore soddisfazione che i creditori possono ottenere da un concordato diverso da quello tradizionale, cioè con liquidazione dei beni in via atomistica (quindi sostanzialmente privati del maggior valore garantito dal complesso aziendale); il che
58 Disciplinato all’art. 186-bis l.fall., introdotto con la riforma dell’anno 2012.
59 Come fa presente anche X.Xxxxx, Il concordato con continuità aziendale, ne Il fallimentarista, 3.8.2012, p. 2. Egli afferma che tali erano detti “concordati di ristrutturazione” o di “risanamento”, i quali facevano ritornare in bonis l’impresa che, in tal modo, poteva proseguire la sua attività. In ogni caso la casistica fornita dai tribunali fallimentari evidenzia già dalla riforma del triennio l’omologazione di concordato con continuità.
poco si differenzia da una liquidazione fallimentare, se non per il fatto in quest’ultima vi sarebbe la possibilità di esperire l’azione revocatoria.
Infine, la fattispecie che meglio andrà a sovrapporsi alle esigenze
L’art. 186-bis l.fall. prevedendo, al terzo comma, che i contratti in corso non si risolvono61 a seguito dell’apertura della procedura, ha ampliato la disciplina sancita dall’art. 169-bis l.fall., all’evidente scopo di favorire la continuità aziendale (d’altra parte l’ampliamento di cui parliamo trova spazio solo per la fattispecie di concordato con continuità aziendale e purché non sia stata promossa dal contraente in bonis azione di risoluzione del contratto). Molti contratti, soprattutto con la P.A., prevedevano clausole risolutive nell’ipotesi in cui l’appaltatore fosse ricorso ad una procedura concorsuale minore. L’intervento legislativo ha quindi impedito che l’estromissione dell’imprenditore concordatario dall’appalto, sancendo anche la possibilità per costui di partecipare alle gare per l’assegnazione dei contratti (purché il professionista designato attesti la capacità per l’impresa di far fronte ai relativi obblighi62).
60 In cui si mischiano liquidazione, relativamente al comparto di beni dai quali l’impresa intende liberarsi, e continuità, relativa al comparto dei beni che parteciperanno alla continuazione dell’attività.
61 Mancava nel concordato preventivo una norma come questa, presente nel fallimento all’ 72, comma 6, l.fall.
62 Anche X.Xxxxxxxx, I contratti in corso di esecuzione nel concordato: l’art. 169-bis l.fall., ne Il fallimentarista, 3.8.2012.; condiviso da F.Pedoja, I contratti in corso nel concordato preventivo: sospensione e scioglimento, in Xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, 2014, n. 2809.
Concordato con riserva.
Il “Decreto Sviluppo” - in riferimento ai nuovi schemi della procedura ha riconosciuto al debitore la facoltà di depositare, presso la cancelleria del Tribunale, un ricorso per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo con riserva di produrre, nel termine che sarà assegnato con decreto dal Giudice, la proposta, il piano concordatario e i documenti previsti dall’articolo 161 l.fall.
La domanda permette al debitore di anticipare gli “effetti protettivi” contro le azioni esecutive, conseguenti ad una presentazione di una domanda completa, e di fruire quindi di un maggiore termine per la predisposizione della proposta concordataria da sottoporre al vaglio del Tribunale e dei creditori.
Questa opportunità ha determinato, in alcuni casi, veri e propri comportamenti abusivi, da parte di debitori ormai decotti, per bloccare le azioni esecutive individuali subite e/o procrastinare la dichiarazione di fallimento.
Tale forma di concordato ha comportato - come si è già notato - la necessità di particolari prescrizioni, intervenute a cura del “Decreto fare”, il quale ha previsto l’obbligo per il debitore di depositare, insieme alla domanda “in bianco” di ammissione al concordato preventivo,
63 Sostenuto anche da X.Xxxxxx, op. cit.
l’elenco nominativo dei creditori con l’ammontare dei rispettivi crediti. La presenza di tale allegato (che si aggiunge all’obbligo, già previsto, di depositare i bilanci degli ultimi tre esercizi) è finalizzata a rendere trasparente, sin da subito, la massa passiva a carico della futura procedura concorsuale. Inoltre, viene riconosciuta al Tribunale la facoltà di nominare il Commissario Giudiziale già nel decreto che fissa il termine entro il quale il debitore deve depositare la proposta e il piano concordatario. In questa fase, anteriore all’eventuale decreto di apertura della procedura di concordato preventivo, il Commissario Giudiziale potrà esaminare le scritture contabili dell’impresa e accertare la sussistenza di fatti che rendano improcedibile la domanda (come ad esempio l’occultamento o la dissimulazione dell’attivo, l’omessa denuncia dolosa di crediti ed altri atti in frode ai creditori). L’eventuale improcedibilità, dichiarata con decreto dal Tribunale, potrà seguire la dichiarazione di fallimento del debitore, in presenza dell’istanza del pubblico ministero o di uno o più creditori e dei presupposti di legge.
Nella fase anteriore al decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo viene previsto che il Tribunale, prima di autorizzare il compimento di atti di straordinaria amministrazione, debba richiedere un parere al Commissario Giudiziale (ove già nominato a seguito dell’esercizio della facoltà sopra descritta).
La novità è finalizzata a permettere al Commissario Giudiziale, il quale ha esaminato le scritture contabili e vigilato sulla condotta del debitore, di esporre il proprio parere circa il compimento di operazioni rilevanti. Si ritiene, a tale proposito, che la normativa sarebbe stata più coerente se il
parere del commissario fosse stato inserito anche nell’ambito del procedimento di autorizzazione agli atti di straordinaria amministrazione dopo l’ammissione alla procedura (articolo 167, comma 2, l.fall.).
4.L’autorizzazione dell’autorità giudiziaria.
Il debitore concordatario deve chiedere al giudice l’autorizzazione allo scioglimento o alla sospensione del contratto. Ciò ha dato non poche difficoltà interpretative.
4.1.Contenuto della richiesta.
In relazione alla richiesta prevista dall’art. 169-bis l.fall. si pongono, innanzi tutto, due problematiche, una meramente temporale, l’altra legata ai criteri di valutazione che l’organo autorizzante deve seguire. Tratteremo più oltre i criteri che deve seguire l’autorità giudiziaria che deve concedere l’autorizzazione, problematica questa che desta maggiori problemi.
Dati gli interessi in gioco, il legislatore ha voluto sottoporre la domanda all’autorizzazione dell’organo giudiziario non potendosi lasciare la delicatezza della situazione in mano al solo debitore, come deriverebbe da un’applicazione a specchio della normativa fallimentare che vede il tutto in mano ad un unico soggetto, il Curatore (con parere favorevole del comitato dei creditori).
In primo luogo sembra giusto ritenere, come fa parte della dottrina64, che la domanda del debitore non può essere generica, o riguardare indistintamente tutti i contratti in corso, ma deve essere specifica, con indicazione analitica dei contratti oggetto di autorizzazione e dei motivi della richiesta.
4.2. Il momento della richiesta.
La previsione dell’art. 169-bis l.fall. (il debitore può chiedere lo scioglimento e/o la sospensione dei contratti in corso al Tribunale o al Giudice Delegato) ha fatto sorgere qualche dubbio se il momento della richiesta sia solo quello iniziale (al deposito del ricorso introduttivo) oppure se l’autorizzazione possa essere chiesta anche successivamente, anche dopo l’ammissione. Secondo alcuni65 l’istanza di cui all’art. 169- bis l.fall. deve essere contenuta nel ricorso introduttivo e non può essere presentata in un momento successivo al Giudice Delegato; quest’ultimo potrà solo autorizzarla (ove non vi abbia già provveduto il Tribunale), ma l’istanza deve essere contenuta nel ricorso originario. Infatti la norma dispone che la richiesta debba essere contenuta nella domanda presentata
64 A.Patti, Rapporti pendenti nel concordato preventivo riformato tra prosecuzione e scioglimento, in Fallimento, 2013, 265; A.Penta, L’abuso dello strumento concordatario, in dir. fall., I, 2014, p. 130, relativamente al problema dell’uso distorto della richiesta nel concordato preventivo.
65 G.Bozza, I contratti in corso di esecuzione nel concordato preventivo, in
Fallimento, 2013, 1125.
a norma dell’art. 161 l.fall.66, spostando l’autorizzazione ad un momento successivo: ciò perché l’esame dei contratti potrebbe ostacolare la procedura nei casi in cui il Tribunale non sia in grado in prima battuta di effettuare le opportune valutazioni. Inoltre - aggiunge l’Autore - il legislatore, cosciente degli strumenti di cui dispone nel fallimento il curatore67, se avesse voluto dare all’imprenditore in concordato la possibilità di proporre lo scioglimento in qualsiasi momento, avrebbe optato per una formulazione diversa dell’art. 169-bis l.fall. Una scelta contraria (e cioè una richiesta non contestuale al deposito del ricorso) consentirebbe (ingiustamente) al debitore di sfruttare i vantaggi dei vari contratti fino al momento che ritiene opportuno per poi poterli sciogliere, senza che l’altro contraente possa fare alcunché e ricevendo un indennizzo in via concorsuale. La soluzione a livello pratico sarebbe quindi di far si che nel ricorso di cui all’art. 161 l.fall. siano, almeno elencati, i contratti che saranno oggetto di autorizzazione prevista dall’art. 169-bis l.fall.
Diversamente, altri 68 hanno ritenuto che l’istanza all’autorizzazione per la sospensione o lo scioglimento possa proporsi anche successivamente
66 Sulla scia di questa affermazione anche X.Xxxxxx, op. cit., sostiene che la proposta debba essere contenuta nel ricorso di cui all’art. 161 l.fall, sebbene lasci trasparire un margine di incertezza al riguardo.
67 A titolo esemplificativo si ricorda il caso previsto dall’art. 80 l.fall in cui il curatore in caso di fallimento del conduttore può recedere in qualsiasi momento dal contratto; inoltre al secondo comma dello stesso articolo è prevista la possibilità per il curatore di recedere entro un anno in caso di fallimento del locatore se la durata del contratto sia complessivamente superiore a quattro anni. Anche l’art. 79 l.fall. prevede per entrambe le parti la possibilità di recedere dal contratto di affitto d’azienda entro 60 giorni; l’art. 104 l.fall.,al comma 7, fa salva la possibilità per il curatore di sciogliersi o sospendere l’esecuzione senza porre limiti di tempo.
68 P.F.Censoni, La continuazione e lo scioglimento dei contratti pendenti nel concordato preventivo, in Xxxxxx.Xx, 11 marzo 2013, p. 17.
al ricorso introduttivo, ove sia lo stesso debitore ad avere necessità di meglio ponderare la proposta concordataria. Ciò, come vedremo più avanti, comporterebbe una piena armonizzazione tra dell’art.169-bis l.fall. ed il concordato con riserva. Al riguardo, si è però osservato che l’istanza deve seguire in tempi rapidi l’ammissione alla procedura di concordato e possibilmente prima della scadenza delle reciproche obbligazioni, perché il contratto continuerebbe nel periodo intercorrente. A noi sembra preferibile la soluzione che prevede la possibilità di presentare l’istanza anche dopo la presentazione del ricorso, in quanto pare coerente sia con l’obiettivo di consentire il successo della proposta concordataria, nonché col nuovo sistema concorsuale che, se prevede la possibilità di presentare un concordato con riserva, a maggior ragione non può non prevedere la possibilità - ove necessario - di una migliore valutazione (dopo cioè la presentazione del ricorso ex 161 l.fall.) circa la necessità ai fini del concordato di farsi autorizzare allo scioglimento del contratto pendente. La stessa possibilità di procedere, in corso del giudizio di omologazione, ad una modifica del piano del concordato, legittima la presentazione di una istanza di autorizzazione allo scioglimento del rapporto pendente. In tal senso si capisce e si giustifica la dizione normativa.
4.3. Legame tra sospensione e scioglimento.
Da alcuni si è ipotizzato che vi sia un ordine temporale tra le due richieste previste come possibili dal legislatore, nel senso che se venisse chiesta, in un momento anteriore, la sospensione, questa impedirebbe la successiva richiesta di scioglimento 69 (il contrario non sarebbe ipotizzabile, essendo quest’ultima per natura assorbente dell’altra).
In realtà non vi è ragione di impedire al debitore di chiedere, in un primo momento, la sospensione (andandosi così a limitare anche il problema relativo al momento della proposizione della domanda) per poi eventualmente chiedere lo scioglimento 70 , che dovrebbe seguire in termini congrui e cioè nel periodo concesso per la sospensione del contratto. Questa soluzione, oltre a superare in parte il problema temporale, ben si armonizza con le varie forme di concordato, essendo applicabile anche al concordato con riserva: in tale caso, il debitore potrebbe in sede di istanza chiedere la sospensione, lasciandosi un margine temporale valutativo per optare per lo scioglimento. Tale soluzione metterebbe il contraente in bonis in una posizione molto vicina a quella che subirebbe in conseguenza di apertura di un eventuale fallimento, costretto a tenersi pronto ad adempiere per un periodo relativamente lungo. Indubbiamente tale soluzione finisce con appesantire la posizione del creditore, ma bisogna ricordare che la norma
69 P.F.Censoni, op. cit.
70 Come vedremo di seguito qualcuno - nella più recente dottrina - ha optato per la tramutazione della sospensione in scioglimento ipotizzando così l’idea di un possibile legame funzionale tra la sospensione e lo scioglimento.
in parola (così come l’intero istituto novellato) è, ancorché non ostile al soddisfacimento dei creditori, orientata a mettere l’imprenditore in crisi in una situazione più agevole per il suo superamento, tale da consentirgli la riorganizzazione aziendale. Ciò giustifica anche una posizione del contraente in bonis talvolta più svantaggiata.
4.4. Il momento della richiesta autorizzativa nel concordato con riserva.
La particolare struttura del concordato con riserva porta a rilevare alcune considerazioni importanti. In primo luogo, sorge il dubbio se esso possa risentire dell’applicazione, in modo analogo alle altre strutture di concordato, di quanto disposto dall’art. 169-bis l.fall. Più in particolare secondo alcuni vi sarebbe la possibilità di chiedere fin dal deposito del ricorso di cui all’art. 161, comma 6, l.fall. sia lo scioglimento che la sospensione; secondo altri, in tale momento, si può chiedere la sola sospensione, anticamera di un (eventuale) successivo scioglimento; infine altri ritengono inapplicabile l’art. 169-bis l.fall. in sede di deposito della richiesta di cui all’art. 161, comma 6, l.fall.
Impossibilità di chiedere l’autorizzazione giudiziale al momento del deposito del concordato preventivo con riserva.
Una delle prime pronunce giurisprudenziali71 in materia ha affermato che la disciplina di cui all’art. 169-bis l.fall. trova applicazione soltanto in relazione al concordato di cui all’art. 161, co. primo, l.fall., non nel caso di concordato con riserva. Analogamente si è riespressa successivamente, in maniera più incisiva, la giurisprudenza72 rigettando la richiesta di autorizzazione allo scioglimento in presenza di una domanda generica di concordato. Tuttavia dottrina e giurisprudenza maggioritarie sono contrarie alle conclusioni a cui sono pervenuti le suddette pronunce, tuttavia è stato posto 73 sull’art. 169-bis l.fall. un fondato problema che: sebbene sia una possibile “strategia” del debitore quella di non far comparire subito la proposta ed il piano, il Tribunale non potrebbe decidere al buio sulla richiesta di scioglimento e sospensione dei contratti. La stessa dottrina ha rilevato che, nel silenzio di numerose
71 Trib. Verona, 31.10.2012, xxxxxx.xx, 2013, I, 8359. “La disciplina di cui all’art. 169 bis legge fall., la quale consente al proponente il concordato di richiedere l’autorizzazione alla sospensione o allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione del ricorso, è applicabile unicamente nell’ambito del ricorso per concordato di cui al primo comma dell’art. 161 legge fall. e non nel caso in cui venga presentata domanda di concordato con riserva di presentazione del piano e della documentazione di cui al sesto comma della stessa norma”.
72 Trib. Venezia, 7.1.2013, in fallimento, 2013, 768, ha rigettato la richiesta di autorizzazione allo scioglimento di alcuni contratti bancari in presenza della domanda generica di concordato, il che fa pensare ad un rifiuto di concedere l’applicazione dell’art. 169-bis alla suddetta fattispecie.
73 G.Bozza, I contratti in corso di esecuzione nel concordato preventivo, in
Fallimento, 2013.
norme74, nascerebbero i relativi dubbi e per questo bisogna “capire il significato del silenzio del legislatore”. Quindi, l’Autore (di cui alla precedente nota) afferma che la disposizione dell’art. 169-bis l.fall., nella prima parte del comma 1, prende in considerazione il solo concordato pieno, poiché solo in questo vi può essere l’alternativa di decidere l’organo autorizzatorio tra Tribunale e Giudice Delegato; ciò non sarebbe possibile nel concordato con riserva, in cui il decreto di ammissione di cui all’art. 161, co. 6, l.fall. non prevede che sia nominato il Giudice Delegato, che viene nominato con il decreto di ammissione ex 163 l.fall., estraneo al preconcordato nel quale eventualmente si può avere solo la nomina di un Commissario Giudiziale (secondo quanto ha modificato il decreto fare). Tuttavia - secondo lo stesso Autore di cui sopra - altre ragioni inducono a ritenere la non applicabilità dell’art. 169-bis l.fall. al concordato in bianco: in primo luogo se il legislatore avesse voluto applicare la richiesta di autorizzazione allo scioglimento al concordato con riserva lo avrebbe espressamente detto, ovvero bisogna considerare che, nei casi in cui egli vuole lasciar pensare che una certa disciplina
74 L’Autore (citato in nota precedente) pone in luce le incompletezze di certe norme cioè: “il settimo comma dell’art. 161 espressamente dispone che dopo il deposito del ricorso per preconcordato il debitore «può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale»; il primo e il quarto comma dell’art. 182-quinquies consentono al debitore «che presenta, anche ai sensi dell’articolo 161 sesto comma, una domanda di ammissione al concordato preventivo» di chiedere al tribunale di essere autorizzato a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell’art. 111, e di pagare (ove sia presente la continuità) i crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi essenziali per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori; l’art. 182-sexies rende inapplicabile la disciplina societaria posta a tutela della conservazione del capitale sociale ‘‘dalla data del deposito della domanda per l’ammissione al concordato preventivo, anche a norma dell’articolo 161, sesto comma; l’art. 161 non contiene alcun accenno allo scioglimento o sospensione dei contratti, né nell’art. 169 bis, che tratta di tale argomento, vi è alcun riferimento al sesto comma dell’art. 161 o, comunque, ai concordati con riserva”.
(quando richiama il concordato preventivo in via generica) si applichi anche al concordato con riserva, lo ha fatto in modo chiaro 75 ; in secondo luogo rileva che la richiesta di sospensione o scioglimento dovrebbe essere proposta all’interno del ricorso di cui all’art. 161 l.fall., il quale presuppone che vi sia ben chiara la struttura del concordato, laddove il debitore non sia invece in grado di delinearla, quindi lo scioglimento non potrebbe chiedersi in tale fase nel concordato preventivo con xxxxxxx00, né potrebbe attivarsi un contraddittorio con la controparte (l’Autore lo vede come necessario); lo scioglimento dei contratti non potrebbe avvenire neanche a mezzo di parere del commissario nominato ai sensi del co. 8 dell’art. 161 l.fall., ritenendo questi non rientranti negli atti urgenti, sebbene di straordinaria amministrazione, descritti dall’articolo (in particolare modo per gli effetti che l’art. 169-bis determina, sancendo il pagamento in moneta concorsuale del credito che verrebbe a sorgere). Da ultimo sottolinea come la pericolosità degli effetti che l’art. 169-bis l.fall. determini in tema di definitività dello scioglimento autorizzato, qualora non seguisse
75 In base a ciò si verrebbero a non applicare neanche gli artt. 168 e 169 l.fall. al concordato preventivo con riserva se non fosse che essi preesistevano al detto concordato, essendo stati inseriti nella riforma precedente; il silenzio infatti si può ritenere preclusivo, nel senso di “espresso richiamo”, solo relativamente al contesto delle altre norme introdotte nella riforma che ha introdotto tale forma di concordato; si veda - come peraltro visto anche in altra sede (retro)- ad es. quanto disposto per la norma di cui all’art. 182-quinquies (relativa a pagamento di crediti anteriori ed a finanziamenti), diversamente dal mancato richiamo de concordato in bianco nell’art. 169-bis l.fall..Tale silenzio rimasto anche nel decreto fare, infatti come sostenuto da Bozza, op. cit., 1131, “Quale migliore occasione per un legislatore così solerte - da riformulare le caratteristiche di un istituto introdotto meno di anno fa - per disporre che l’art. 169-bis è applicabile anche ai concordati presentati con il ricorso di cui al sesto comma dell’art. 161!”.
76 Sebbene qualche dubbio potesse suscitare relativamente a quanto stabilito dal decreto fare che, in relazione alla fase di preconcordato, dispone la necessaria previa elencazione dei creditori, ma ciò non implica la presentazione del piano.
Applicazione relativa alla sola sospensione, anche funzionale.
La giurisprudenza 78 , sempre nel periodo a ridosso della nuova disciplina, forse per il legame relativo ai termini concessi nelle due disposizioni, ha affermato che la sospensione sia l’unica richiesta che può essere fatta dal debitore nella fase di preconcordato.
In favore, seppur parzialmente, si è schierato anche qualche studioso79, che pare aver risentito - anche se per il caso in questione solo in via indiretta - della disciplina del “Decreto fare”; egli sostiene che l’autorizzazione a sciogliersi possa essere concessa soltanto in presenza di piani e proposte “definitivi ed impegnativi”, il che sarebbe incompatibile con la proposta di un concordato con riserva. Quindi ritiene l’Autore (in nota precedente) che si possa avere la sola sospensione in sede di proposta di cui all’art. 161, co. 7 l.fall., purché si
77 Non potendosi dilungare sulle considerazioni dell’autore in tema di sospensione, si rinvia per maggiore precisione alle considerazioni effettuate nel suo brano da Bozza, I contratti in corso di esecuzione nel concordato preventivo, in Fallimento, 2013, 1136 ss. In proposito si ricordano le parole con cui l’autore conclude l’articolo: “So bene che, quanto meno, la misura della sospensione nella fase del preconcordato potrebbe essere utile e idonea a favorire le soluzioni concordatarie, verso le quali il legislatore del 2012 ha fortemente spinto, ma a me pare che tale ‘‘voluntas legis’’, non si sia spinta fino al punto da consentire la sospensione e lo scioglimento nel concordato con riserva, anzi che si sia manifestata in senso opposto”.
78 Trib. Pistoia 30.10.2012, in Fallimento, 2013, 74; anche Xxxxx, Autorizzazioni, finanziamenti e prededuzioni nel nuovo concordato preventivo,, in fallimento, 2013, 672, che sostiene, in tali casi, la necessità di una disclosure circa il concordato proposto.
79 A.Penta, L’abuso dello strumento concordatario, in dir. fall., I, 2014, p 130.
verta in “situazioni potenzialmente pregiudizievoli80 ed urgenti”. Tuttavia “alla scadenza del termine, qualora medio tempore fosse stata depositata la proposta, potrebbe poi consentirsi la trasformazione della sospensione in scioglimento”. A mio avviso, in ogni caso, si deve ritenere che l’autorizzazione a sciogliersi possa chiedersi anche in un momento ed in un termine successivo a quello di proposizione della domanda di cui all’art. 161 l.fall., quantomeno per il concordato con riserva.
Piena applicazione.
Infine vi è chi sostiene81 che il debitore abbia anche nel concordato con riserva la possibilità di optare sia per la sospensione che per lo scioglimento del contratto in sede di presentazione del ricorso. Infatti sostiene il medesimo Autore che non vi sono limiti a condividere l’idea che, poiché il debitore ha la possibilità di chiedere l’autorizzazione anche in tale sede - non negabile secondo l’Autore in quanto il richiamo dell’art. 161 l.fall. non possa prevedere di scartare l’ipotesi di cui al sesto comma -, egli abbia ampia disponibilità al riguardo purché - responsabilizzando l’imprenditore - egli sia legato ad una dichiarazione, sebbene sommaria, relativa al piano ed alla proposta. Così egli paleserebbe il fatto di avere un’idea consolidata circa la piega che la procedura prenderà. Al riguardo bisogna ritenere che nel caso in cui fosse concessa la suddetta autorizzazione si verrebbe ad escludere, in
80 L’Autore l’ha inteso come aggravio degli oneri prededucibili.
81 A.Patti, Rapporti pendenti nel concordato preventivo riformato tra prosecuzione e scioglimento, in fallimento, 2013, 272.
relazione a quanto previsto dall’art. 161 l.fall., che la proposta possa prendere una strada diversa, se non parzialmente, o comunque non in grado di stravolgere le intenzioni prospettate e, a maggior ragione, sarà tagliata fuori la possibile tramutazione in accordo di ristrutturazione dei debiti. La teoria della responsabilizzazione della richiesta sicuramente suppone un atteggiamento di buona fede nello sfruttamento degli istituti di gestione della crisi aziendale.
Anche la giurisprudenza82, sembra favorevole a ciò. Infatti ha affermato che sebbene non vi sia contestuale proposizione in tale sede della documentazione necessaria, è possibile che sia data l’autorizzazione ex 169-bis l.fall. qualora possa valutarsi in via prognostica la non convenienza della continuazione (cioè relativa al fatto che il tribunale possa valutarlo conoscendo le ragioni a fondamento della richiesta83) del rapporto ai fini del concordato, sia per la mancanza di risorse da parte dell’imprenditore, sia perché non vi sarebbero ragioni, anche future, che giustificherebbero il subentro nel rapporto. Una seconda giustificazione a
82 I tribunali italiani si sono mostrati favorevoli anche al caso di concordato con riserva: Trib. La Spezia 24.10.2012, in Fallimento, 2013, 77.trib. Mantova 27 settembre 2012, in xxxxxx.xx; Trib. Como 5 novembre 2012; Trib. Biella 13 novembre 2012; Trib. Modena 30 novembre 2012; Trib. Ravenna 24 dicembre 2012, tutte in il- xxxx.xx; Trib. Monza 16 gennaio 2013 e Trib. Catanzaro 23 gennaio 2013, in XxXxxxxxxxxxxxxxx.xx, con nota di X. Xxxxxxxxx, «Spigolature» e dubbi in tema di (pre)concordato, continuità aziendale e sospensione/scioglimento dei contratti pendenti; Trib. Roma 20 febbraio 2013, in XxXxxxxxxxxxxxxxx.xx, con nota di X. Xxxxxxxx, Scioglimento e sospensione dei contratti pendenti nel concordato con riserva.
83 Al riguardi è stato affermato: Trib. Roma 20 febbraio 2013,cit. «è indispensabile che il debitore che ha formulato domanda di concordato ai sensi dell’art. 161, comma 6 l. fall. prospetti al tribunale i contenuti di proposta e piano accompagnati da una prima relazione del professionista che sia funzionale ad attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità di quanto prospettato»; per il Trib. Monza 16 gennaio 2013, cit. l’autorizzazione allo scioglimento «é impossibile in assenza di elementi di giudizio quali la tipologia di concordato che il debitore intende proporre, l’esposizione della situazione economica aggiornata, l’incidenza della prosecuzione dei contratti sul passivo concordatario»; per il Trib. Mantova 22 settembre 2012, cit., è , invece, sufficiente che venga «delineato il tipo di concordato che sara` proposto»
ciò sarebbe rinvenibile nell’assenza di espressi parametri e criteri84 cui far dipendere l’autorizzazione del tribunale, potendosi la richiesta di scioglimento qualificarsi come mero diritto potestativo del debitore85, valorizzato dal fatto che esso possa essere allineato con il futuro interesse dei creditori ad un migliore soddisfacimento. Da preferire una lettura di quest’ultime ipotesi simili (in quanto a favore dell’applicazione anche al concordato in bianco della disciplina dell’art. 169-bis l.fall.) alla luce della responsabilizzazione dell’imprenditore in procedura (come previsto dalla prima).
Possiamo così sintetizzare le possibilità autorizzative nell’ambito del concordato in bianco. La legge quando prevede che il debitore può chiedere nel ricorso di cui all’art. 161 l.fall. al Tribunale l’autorizzazione a sciogliersi dai contratti in corso stabilisce che la relativa istanza deve essere presentata insieme al ricorso per l’ammissione alla procedura. Quando prevede che tale domanda può essere avanzata dopo il decreto di ammissione al Giudice Delegato, stabilisce che il potere di richiedere lo scioglimento dal contratto può essere esercitato anche durante il giudizio di omologazione. Lo stesso primo comma dell’art. 169-bis l.fall. prevede che il debitore può chiedere (sia al tribunale che al Giudice Delegato perché diversamente avrebbe distinto) la sospensione del contratto in corso (prodromica poi di un eventuale futuro scioglimento). Questo è il regime nel caso di proposta di concordato pieno.
84 Argomento che sarà affrontato di seguito.
85 Così ipotizzato da Trib. Salerno 25.10.2012, in Fallimento, 2013, 75.
Poiché l’art. 169-bis l.fall. richiama tout court l’art. 161 l.fall. che prevede al sesto comma la possibilità di un concordato con riserva, indubbio appare che la disciplina si applichi anche al concordato con riserva, con la sola precisazione che nel concordato in bianco occorre che la domanda di scioglimento sia accompagnata da quella responsabilizzazione di cui si è detto (relativa ad una prospettazione del futuro concordato).
4.5. La valutazione dell’autorità giudiziaria.
Uno degli interrogativi che sorgono relativamente alla norma attiene ai criteri alla luce dei quali l’autorità competente debba valutare la richiesta del debitore concordatario. La norma si limita a prevedere che la richiesta di scioglimento (o di sospensione) del contratto debba essere autorizzata dall’autorità competente. La prima risposta che può saltare agli occhi, forse anche la più logica, è quella di far derivare i criteri non in via assoluta ed astratta da una norma, ma in relazione al piano proposto86 e quindi dal dato concreto emergente dal piano e dalla proposta. Peraltro, un aiuto esegetico è stato dato dalle Sezioni Unite con
86 P.F.Censoni, op. citata, p 14, parla di “fattibilità giuridica” in relazione alla coerenza col piano.
la sentenza n. 1521 del 2013 87 , che ha disegnato i confini del potere del Tribunale sulla fattibilità del piano. I principi dettati dalla suprema corte sono stati quindi “utilizzati” anche per individuare i confini del potere autorizzativo dello scioglimento dei rapporti giuridici.
87 Cass., Sez. Un., 23.1.2013, n. 1521, in fallimento, 2013, 149, ha enunciato il principio: “Il giudice ha il dovere di esercitare il controllo di legittimità sul giudizio di fattibilità della proposta di concordato, non restando questo escluso dall’attestazione del professionista, mentre resta riservata ai creditori la valutazione in ordine al merito del detto giudizio, che ha ad oggetto la probabilità di successo economico del piano ed i rischi inerenti; il controllo di legittimità del giudice si realizza facendo applicazione di un unico e medesimo parametro nelle diverse fasi di ammissibilità, revoca ed omologazione in cui si articola la procedura di concordato preventivo; il controllo di legittimità si attua verificando l’effettiva realizzabilità della causa concreta della procedura di concordato; quest’ultima, da intendere come obiettivo specifico perseguito dal procedimento, non ha contenuto fisso e predeterminabile, essendo dipendente dal tipo di proposta formulata, pur se inserita nel generale quadro di riferimento, finalizzato al superamento della situazione di crisi dell’imprenditore, da un lato, e all’assicurazione di un soddisfacimento, sia pur ipoteticamente modesto e parziale, dei creditori, da un altro”.
88 Abbiamo già detto che questo costituirebbe un abuso che come tale dovrebbe trovare, a nostro avviso, una possibile repressione all’interno della normativa fallimentare.
ovvero quella di una ristrutturazione debiti ex 182-bis l.fall. (come previsto dal sesto comma dell’art. 161 l.fall.).
Pare, dunque, condivisibile la tesi89 secondo cui la richiesta di
autorizzazione alla sospensione o allo scioglimento dei contratti deve essere motivata90, pena la sua inammissibilità, ed accompagnata dall’indicazione dei caratteri che il concordato verrà ad assumere91 (ovviamente nell’ipotesi in cui la domanda di concordato sia non contestuale alla richiesta di ammissione alla procedura).
Si è altresì ipotizzata92 - determinando così un ulteriore parametro - la necessità di allegare anche una valutazione comparatistica tra oneri che conseguirebbero alla prosecuzione dei rapporti, che diverrebbero prededucibili, con quelli che conseguirebbero ad uno scioglimento anticipato, che diverrebbero quindi concorsuali, consentendo così una valutazione più precisa circa la convenienza.
Come detto vi è chi93 ha sostenuto che fino a quando non si abbia il deposito del piano e della proposta, quindi un prospetto di concordato “completo”, non si possa chiedere di essere autorizzati allo scioglimento, ma soltanto alla sospensione.
89 Censoni, op. cit.
90 Così ha sostenuto anche Trib. Biella, 13.11.2012, xxxxxx.xx, 2013, I, 8359 in relazione ad una pronuncia sull’ammissibilità della richiesta in sede di concordato con riserva.
91 Censoni, op. cit., p. 15.
92 Censoni, op. cit.
93 Trib. Pistoia, 30.10.2012, in Fallimento, 2013, 74, ipotizzando che l’art. 169-bis l.fall. potesse trovare piena applicazione soltanto davanti ad un piano di concordato completo.
Al contrario94 la maggior parte della dottrina è orientata nell’ammettere la possibilità di chiedere lo scioglimento anche per il preconcordato95. Diversa soluzione, infatti, comporterebbe una continuazione dei rapporti che finirebbe per andare a discapito della massa dei creditori (qualora divenisse prededucibile) o del debitore (qualora si ponesse in contrasto col piano).
La migliore soluzione96 deve dunque rinvenirsi nella possibilità per il debitore di chiedere la sospensione o lo scioglimento di determinati rapporti, anche in caso di concordato con riserva, contestualmente alla domanda di ammissione alla procedura, purché illustri, seppur in modo sommario, le proprie intenzioni, consentendo all’organo giudiziario di poter esprimere la sua valutazione all’assenso.
Nel merito, si è ipotizzato97 che lo scioglimento dei rapporti possa essere chiesto solo se necessario, o quantomeno opportuno, alla realizzazione del piano; da ciò un eventuale criterio alternativo ma un po’ troppo generico per il giudizio di autorizzazione.
La giurisprudenza contraria98 allo scioglimento del contratto per l’ipotesi di concordato in bianco, motiva la sua opinione affermando che il Tribunale deve operare un’attenta valutazione della convenienza per la
94 Come sostenuto anche da Trib. Modena, 30.11.2012, in xxxxxx.xx, I, 8196.
95 Ma a nostro avviso pare che sia la norma stessa a consentirlo.
96 Condivisa in parte anche da P.F.Censoni, op. cit.
97 Xxxxxx Alberti, legge fallimentare commentata, sub art. 169-bis, Xxxxxxx, 2013.
98 Trib. Xxxxx, 00.0.0000, xxxxxx.xx, 2013, I, 8531. Nello stesso senso Trib. Udine, 25.9.2013., xxxxxx.xx, 9531 in cui si afferma che l’autorizzazione può essere concessa se la richiesta contenga elementi di fatto e di diritto sufficienti a consentire al Tribunale di apprezzare l’utilità della sospensione dei contratti rispetto al contenuto della proposta e del piano in corso di definizione.
procedura sciogliersi dai contratti, effettuabile solo in presenza di certi elementi, quali la tipologia di concordato che il debitore intende perseguire, l’esposizione della situazione economica aggiornata, l’eventuale incidenza dei contratti sul passivo concordatario, l’inutilità di beni e servizi oggetto di tali contratti per la prosecuzione dell’attività di impresa (in caso di presentazione di concordato in continuità).
Al contrario99, il Tribunale di Salerno ritiene che la richiesta autorizzativa di cui all’art. 169-bis l.fall. sia l’esercizio di un diritto potestativo, vede nell’autorizzazione del Tribunale l’assenza di criteri valutativi, dovendo il Giudice limitarsi a prendere atto dell’intenzione del debitore di effettuare una determinata scelta imprenditoriale. Nonostante tale affermazione di principio il Tribunale di Salerno100, nel corpo della motivazione afferma che nella specie l’imprenditore aveva indicato gli elementi necessari ad una valutazione ponderata. Comunque che l’autorizzazione sia comunque dovuta è ipotesi poco condivisibile101: in quanto la norma creerebbe la possibilità che il debitore ad libitum possa regolare unilateralmente una situazione per natura bilaterale102.
99 Trib. Salerno, 25.10.2012, in fallimento, 2013, 75.
100 Trib. Salerno, 25.10.2012, in Fallimento, 2013, 76, “...rilevato che però nel caso concreto la parte abbia data una spiegazione forte della convenienza ad assumere l’atto inerente all’inopponibilità di continuare tale rapporto giuridico perché non più conveniente (per difficoltà nella riscossione dei canoni) e perché reputa reputa più conveniente l’affitto dell’azienda..”. Parole queste usate nella motivazione.
101 Sembra condiviso anche da A.Patti, Rapporti pendenti nel concordato preventivo riformato tra prosecuzione e scioglimento, in fallimento, 2013, 269, il quale afferma essere la valutazione del tribunale sulla richiesta di cui all’art. 169-bis l.fall. “lungi dal ritenerla una mera presa d’atto di un diritto potestativo del debitore”.
102 Venendosi a determinare un diritto potestativo si consentirebbe un potere troppo forte in mano al debitore concordatario che si troverebbe a non dover neanche giustificare la propria scelta davanti all’organo autorizzante, finendo per passare come “equa” conseguenza della situazione di crisi dell’imprenditore e sottoponendo il terzo alle conseguenze di un - secondo me - ingiustificato arbitrio.
D’altra parte quando il legislatore ha previsto l’autorizzazione del Giudice, non può non avere inteso che essa autorizzazione presupponga una valutazione ponderata da parte dello stesso; diversamente il legislatore avrebbe previsto che tout court il debitore possa sciogliersi dal contratto.
Infine vi è stata una recente pronuncia103 che - nello stabilire un legame funzionale tra proposta e piano con lo scioglimento del contratto, che otterrebbe effetti sostanziali solo se il concordato venisse omologato - ha ritenuto, similmente a coloro che reputano quello ex 169-bis l.fall. sia un mero diritto potestativo e da valutarsi come tale dall’organo adito, che il controllo che debba essere effettuato in sede di rilascio dell’autorizzazione sia puramente formale e finalizzato alla congruità con l’art. 000-xxx x.xxxx. (xxxx che non rientri nelle fattispecie escluse) ed un’approssimativa compatibilità logico-formale con la proposta ed il piano di concordato (in sintesi un controllo di legittimità della procedura).
103 Trib. Pistoia, 23.1.2014, xxxxxx.xx; in modo non del tutto dissimile si era già pronunciato lo stesso Tribunale, senza però affermare che l’omologa determinasse la definitività degli effetti dello scioglimento: Trib. Pistoia, 9.7.2013, xxxxxx.xx, 9381, che afferma: “al tribunale che sia richiesto dell'autorizzazione allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione prevista dall'articolo 169 bis l.fall., una volta eseguito uno scrutinio di legittimità in ordine ai presupposti di accesso all'istituto (scrutinio che si articola nella qualificazione del rapporto come contratto effettivamente in corso di esecuzione) non compete nessun accertamento di merito, salvo quello relativo alla funzionalità dello scioglimento con il piano concordatario che, a ben vedere, si risolve nella mera verifica di non contraddizione del piano in generale con la parte relativa allo scioglimento dei contratti”.
4.6. Definitività dell’autorizzazione.
Ottenuta l’autorizzazione, il debitore si è sciolto dal contratto. Sul punto ci si è chiesti se tale scioglimento sia agganciato all’esito della procedura. In altri termini che effetti ha la mancata omologazione del concordato sul recesso del debitore?
L’orientamento maggioritario104 sostiene che il contratto si scioglie in modo irreversibile al momento della manifestazione della volontà (unilaterale) da parte del debitore, in sede di domanda di concordato, la cui efficacia è subordinata all’autorizzazione del Tribunale (secondo alcuni autori, al previo contraddittorio con il contraente in bonis). Lo scioglimento, sebbene non sia un istituto di diritto comune (quindi i cui effetti siano facilmente rintracciabili), determina dunque la “definitiva estinzione di ogni futuro effetto del contratto rispetto alla massa dei creditori”105.
Una particolare ipotesi:dipendenza dall’omologa.
Merita particolare attenzione una tesi che subordina l’efficacia dello scioglimento all’omologa del concordato. Tale teoria nasce da un recente
104 Come rilevato da X.Xxxxxxxxxxxx, Dallo scioglimento con concordato al concordato con scioglimento: un nuovo inquadramento sistematico dell’art. 169-bis l.f. in tema di scioglimento dei contratti in corso di esecuzione, ne xxxxxx.xx, 8.4.2014.
105 G.Bozza, I contratti in corso di esecuzione nel concordato preventivo, in
Fallimento, 2013, 1134.
arresto giurisprudenziale106- dissonante però con quanto pensa la dottrina maggioritaria - in cui si afferma che lo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione non costituisce un momento indipendente, ma un aspetto che integra la proposta e il piano di concordato; pertanto esso acquista efficacia non al momento della manifestazione di volontà del debitore (sia pur autorizzato dal tribunale o dal giudice delegato), ma a seguito del raggiunto consenso della maggioranza dei creditori e della successiva omologa del concordato. Quindi, per il Tribunale di Pistoia, l'autorizzazione allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione non determina di per sé l'effetto sostanziale del definitivo scioglimento del contratto, ma solo quello “procedimentale” di consentire al proponente di presentare ai creditori una proposta e un piano che lo prevedano. In tal modo il Tribunale sancisce una inscindibilità (non solo quindi dipendenza) tra il piano, proposta, la relazione del professionista e lo scioglimento del contratto. L’autorizzazione verrebbe a costituire solo un parametro di sottoponibilità al giudizio dei creditori della richiesta di scioglimento contenuta nel piano. Ciò non può che andare a favore del debitore il quale si vedrà “penalizzato” solo in presenza di una proposta di concordato omologato, divenendo la sua posizione più severamente valutata prima di subire un pregiudizio. Inoltre lo scioglimento non permarrebbe neanche nell’eventuale successivo fallimento e neppure (a scanso di equivoci circa eventuali abusi dello strumento di cui all’art.
106 Trib. Pistoia, 23.1.2014, alla fine del decreto prima dell’elencazione dei contratti per i quali viene concessa l’autorizzazione a sciogliersi, il tribunale precisa che l’effetto sarà conseguente all’omologa.
Se quanto abbiamo detto - secondo il Tribunale - crea un legame di
dipendenza dello scioglimento dalla proposta di concordato, non si può affermare il contrario, cioè non si può ritenere che una negata autorizzazione possa in qualche modo pregiudicare, o precludere, l’esito del piano e della proposta di concordato, dovendo intendere quindi dipendente il contratto da questi ultimi e non viceversa.
4.7. Prima di arrivare all’autorizzazione è necessario attivare il contraddittorio con il contraente in bonis?
Ci si è chiesti se l’autorità giudiziaria nell’autorizzare l’istanza del debitore, debba sempre accoglierla o se, al contrario, debba effettuare una valutazione che tenga conto anche della posizione del terzo contraente. Ciò perché, tenendo conto degli interessi in gioco, anche il contraente in bonis, per l’ipotesi di una richiesta di sospensione o scioglimento del contratto, dovrebbe essere chiamato ad esprimere le proprie ragioni, dal momento che lo scioglimento coinvolge i suoi interessi. Sul punto si sono avute vari interventi.
107 Cioè un probabile ritiro della proposta o, nell’eventualità di un’ammissione della proposta in sede di concordato con riserva contestuale al decreto di cui all’art.161, comma sesto, l.fall. a cui poi venga a succedere una ristrutturazione dei debiti oppure non avvenga la dovuta integrazione (quindi che la proposta non divenga piena).
Infatti in tal modo si renderebbe necessaria l’attivazione di un contraddittorio108con i controinteressati, ai quali sarebbe garantita la possibilità di far valere le ragioni contrarie. In contrasto potrebbe porsi la concezione che ipotizza che la richiesta di cui all’art. 169-bis l.fall. sia un mero diritto potestativo concesso ad debitore e, inoltre, un problema relativamente alla teoria che vede nel potere concesso al tribunale la garanzia delle ragioni dei terzi. Quindi bisogna cercare un contemperamento tra le ragioni che vedono nel contraddittorio un miglior mezzo di tutela per il terzo e di cognizione da parte del giudice con quelle che vedono il potere concesso all’autorità giudiziaria a tutela degli interessi dei terzi per non appesantire maggiormente la snellezza della procedura.
Da un lato qualche pronuncia109 ha comunque ipotizzato che vi fosse la
possibilità di attivare un contraddittorio con i terzi controinteressati (in concreto i contraenti in bonis), in particolare affinché questi possano
108 Vella, op. cit., 672.
109 Trib. Novara, 3.4.2013, xxxxxx.xx, I, 2013, 8830; anche Trib. Monza, 21.01.2013, xxxxxx.xx, che ha disposto che “la valutazione in ordine all'opportunità di autorizzare lo scioglimento del contratto in corso di esecuzione al momento della presentazione della domanda di concordato preventivo non può prescindere dall'instaurazione del contraddittorio con la controparte contrattuale affinché questa possa esprimere le proprie considerazioni e le eventuali ragioni di opposizione”; Trib. Piacenza, 5.4.2013, xxxxxx.xx.
esprimersi anche relativamente all’indennizzo110. Dall’altro lato parte della giurisprudenza111 ha ipotizzato che il contraddittorio possa trovare luogo (quindi sufficiente garanzia) nell’udienza di cui all’art. 174 l.fall., previsto per l’adunanza dei creditori.
In definitiva altre pronunce, probabilmente più autorevoli112, hanno previsto come necessaria la convocazione del terzo in sede di autorizzazione, negando che eventuali contrarie ragioni dovessero essere, successivamente, vantate nella fase di gravame relativa all’opposizione all’autorizzazione stessa. La Corte di Venezia - nella sentenza richiamata nella precedente nota - ha affermato la necessità di attivare un contraddittorio, richiamando l’art. 101 della Costituzione, applicato numerose volte anche dalla Cassazione sottolineandone, nei procedimenti camerali come quello dell’art. 169-bis l.fall., l’inderogabilità ogni volta che sia identificabile un controinteressato.
110 Trib. Pavia, 04.04.2014, xxxxxx.xx , si afferma che l'autorizzazione allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione nell'ambito del concordato preventivo deve contemperare l'interesse del debitore con quello della controparte contrattuale, alla quale deve essere, fra l'altro, riconosciuto il diritto di esporre in contraddittorio le proprie eventuali ragioni di opposizione all'accoglimento della richiesta. Ancor più incisivo in relazione all’opportunità di esperire un contraddittorio sull’indennizzo Trib. Novara, 27.03.2013, xxxxxx.xx, in cui si afferma che “la valutazione in ordine all'opportunità, prevista dall'articolo 169 bis L.F., di autorizzare lo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione non può prescindere dalla instaurazione del contraddittorio con le controparti contrattuali, alle quali deve essere dato modo di esprimere le proprie considerazioni in relazione alla determinazione dell'indennizzo previsto dalla citata norma”.
111 Trib. Ravenna, 28.1.2014, xxxxxx.xx, in relazione ad un’ipotesi di concordato liquidatorio.
112 App. Venezia, 20.11.2013, xxxxxx.xx; App. Milano, 8.8.2013, xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx che afferma sull’opportunità di attivare il contraddittorio: “la necessità di tale incombente appare incontestabile”
Quanto affermato dalla medesima Corte è - secondo qualcuno113- condivisibile solo per quei procedimenti nei quali entrambe le parti del rapporto sono in bonis, non condividendosi per quei casi in cui almeno una delle parti sia coinvolta in una procedura concorsuale o comunque in un procedimento volto al superamento della crisi, nei quali l’interesse dei singoli è posposto a quello della collettività dei creditori ed a quello pubblicistico cui è volta la procedura. Così si giustificherebbe il mancato richiamo in favore del terzo da parte dell’art. 169-bis. Le procedure concorsuali - sottolinea l’Autore citato in nota precedente - prevedono un trattamento dei creditori a carattere collettivo con adunanza e votazione, dunque in mancanza di espressa deroga normativa non vi sarebbe ragione di riservare a taluni un trattamento migliore114 (in effetti potrebbe sembrare una violazione della par condicio). La norma stessa sancendo il principio secondo il quale il credito derivante dalla sospensione o dallo scioglimento sia da considerare anteriore al concordato pone il terzo contraente già in una situazione analoga a quella degli altri creditori. Eventualmente il terzo contraente potrà essere collocato in un’apposita classe per ragione di interessi giuridici ed economici. Infine bisogna ricordare che alcune delle richieste di cui all’art. 169-bis l.fall. possono necessitare di autorizzazioni urgenti, tali da non consentire (nel caso in cui vi sia il rischio di creare pregiudizi irreversibili al patrimonio dell’imprenditore) una previa chiamata del
113 X.Xxxxxxx, Concordato preventivo e contratti pendenti: applicabilità dell’art. 169- bis L.F. al concordato con riserva e convocazione del terzo contraente, in xxxx.xx, 1.1.2014, p. 3.
114 Condiviso anche da X.Xxxxxxxxxxxx, Dallo scioglimento con concordato al concordato con scioglimento: un nuovo inquadramento sistematico dell’art. 169-bis
l.f. in tema di scioglimento dei contratti in corso di esecuzione, ne xxxxxx.xx, 8.4.2014.
terzo in contraddittorio115. In relazione all’urgenza del provvedimento si è anche ipotizzato che116, se anche quando la convocazione del terzo debba ritenersi per la questione in atto indispensabile od opportuna, si possa comunque avere una pronuncia inaudita altera parte, rinviando ad un momento successivo la convocazione del terzo interessato, così come avviene nei procedimenti cautelari di cui agli artt. 669-bis e ss. c.p.c.
Vediamo che sull’opportunità di sollevare un contraddittorio con il terzo la giurisprudenza ed anche la dottrina117 non sono affatto su un’unica linea, restando inoltre - anche qualora si voglia optare per la soluzione positiva all’attivazione - conteso il campo oggetto di tale contraddittorio e talvolta il momento in cui può essere fatto valere. Dunque bisogna ritenere che il momento più opportuno - se si vuol optare per la scelta di dare spazio al terzo contraente - debba essere la sede in cui venga concessa l’autorizzazione, che potrebbe avvenire in maniera sommaria per evitare l’appesantimento della procedura, e dovendosi, in caso di autorizzazione concessa, estendere successivamente alla determinazione dell’indennizzo che vi conseguirebbe118. Questa soluzione sarebbe in
115 Trib. Udxxx, 00.0.0000, xxxxxx.xx, I, 9531, con provvedimento ha autorizzato la sospensione di vari contratti di locazione senza disporre la convocazione del locatore per evitare che l’inadempimento producesse un danno irreparabile al patrimonio della procedura, quindi per i creditori.
116 X.Xxxxxxx, Concordato preventivo e contratti pendenti: applicabilità dell’art. 169- bis L.F. al concordato con riserva e convocazione del terzo contraente, in xxxx.xx, 1.1.2014, p. 5.
117 In proposito si ricorda anche quanto detto da X.Xxxxxxx, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del Tribunale, ne Il fallimentarista, 26.11.2012, p. 8, in cui afferma che il Tribunale deve sempre disporre il contraddittorio con le controparti contrattuali prima di decidere su richieste di scioglimento dai contratti.
118 Riguardo la determinazione dell’indennizzo e la possibilità di un contraddittorio sul quantum è rinviata alla sede di trattazione sull’indennizzo.
grado di curare gli interessi in gioco senza pregiudizio per la procedura (quindi per i creditori chirografari), garantita dall’autorità giudiziaria, né per il terzo che in tal modo avrebbe la possibilità di meglio difendere le proprie pretese.
4.8. Eventuale opposizione.
Relativamente all’autorizzazione concessa all’imprenditore in procedura, nell’ambito della tutela del terzo, potrebbe ammettersi - almeno secondo qualcuno120 - la possibilità di impugnare il provvedimento. Infatti in favore di ciò si è sostenuto che l’impugnazione possa avvenire a mezzo di reclamo da presentarsi al Tribunale o alla Corte d’Appello121, a
119 App. Milano, 8.8.2013., xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, in cui si ha l’autorizzazione impugnata ha ad oggetto la sospensione di alcuni contratti di apertura di credito.
120 X.Xxxxxxx, La legge fallimentare dopo il “Decreto sviluppo”, nel Civilista, ed. speciale riforma, settembre 2012, p. 54; della stessa opinione seppur sulla base di un autonomo ragionamento appare essere X.Xxxxxxx, Concordato preventivo e contratti pendenti: applicabilità dell’art. 169-bis L.F. al concordato con riserva e convocazione del terzo contraente, in xxxx.xx, 1.1.2014, p. 5, ove afferma relativamente alla sua contraria opinione di attivare il contraddittorio con il terzo che “su questo delicato argomento, val la pena di osservare che ove si dovesse ritenere indispensabile o anche solo opportuna la convocazione del terzo, nei casi di particolare urgenza, si potrebbe emettere una pronuncia inaudita altera parte, con successiva convocazione dell’interessato, così come avviene nei procedimenti cautelari di cui agli artt. 669 bis ss. c.p.c.”
121 Al riguardo si può ricordare, a titolo esemplificativo, le pronunce sopra trattate delle Corti d’Appello di Milano e di Venezia.
seconda che l’autorizzazione sia stata concessa dal Giudice Delegato o dal Tribunale. Inoltre il reclamo potrebbe essere vantato anche da colui che si è visto negata la richiesta.
La stessa possibilità di reclamo è stata sostenuta anche da qualche altro studioso122 che, senza andare oltre una soluzione di primo impatto, ha fatto applicazione del principio generale in ragione del quale ogni provvedimento concorsuale è soggetto al reclamo ex art. 26 l.fall. di fronte al giudice sovraordinato. L’Autore citato - giustamente - si pone però il problema che genererebbe l’accoglimento del reclamo, contrario all’autorizzazione (probabilmente anche nel caso opposto), sulla procedura, in particolare sull’ammissibilità della domanda ed anche sull’attestazione della domanda, sulla quale si reggerebbero le valutazioni del debitore (sebbene nell’attestazione del professionista) e, indirettamente, del Tribunale, basate sull’esito positivo dello scioglimento ex 169-bis l.fall. Problema quest’ultimo non trascurabile qualora si ravvisi la possibilità del suddetto reclamo.
5.Strumentalizzazione della richiesta: in particolare nel concordato con riserva.
Relativamente alla richiesta di scioglimento, potrebbe ipotizzarsi un eventuale uso distorto; infatti il ricorso nell’ipotesi di concordato con
122 X.Xxxxxxxxx, Concordato preventivo “in continuità” e autorizzazione allo scioglimento dei contratti pendenti: un binomio spesso inscindibile, ne Il fallimentarista, 23.1.2013, p.3.
riserva potrebbe essere sfruttato per far venire meno vincoli (contrattuali) sgraditi. In relazione allo sfruttamento della suddetta fattispecie è stato osservato123, prima dell’intervento legislativo (decreto fare), che al concordato con riserva potrebbero non necessariamente seguire una proposta ed un piano, avendo ormai ottenuto lo scioglimento da certi rapporti reputati non più convenienti.
Per attenuare il rischio insito nella richiesta di sospensione (particolarmente nell’ipotesi che si tramuti in scioglimento) la soluzione, in linea con il “Decreto fare”124, si può trovare nella nomina di un ausiliario (preferibilmente un commercialista) contestualmente al decreto con cui viene assegnato il termine125. Tale soluzione si giustifica col fatto che l’art. 161, ai commi terzo e sesto, l.fall. non prevede che la proposta di concordato con riserva (ed in particolare - per quanto riguarda la nostra trattazione - la richiesta di cui all’art. 169-bis l.fall.) sia accompagnata dalla relazione di un professionista, differentemente da quanto disposto per il piano e per la documentazione di un “tradizionale” concordato. Inoltre il d.l. 22 giugno 2012, n. 83, additivo dell’art. 182- quinquies alla l.fall., ha previsto per i finanziamenti interinali e per il pagamento di crediti anteriori (in caso di presentazione di domanda di
123 Trib. La Spezia, 25.10.2012.
124 La norma parla nel nuovo 161 l.fall. co. 6 di Commissario Giudiziale, essendo questa però una facoltà esercitabile dal Tribunale. Infatti mancherebbe qui un soggetto che si pone a garanzia della procedura.
125 Soluzione così proposta da A.Penta, L’abuso dello strumento concordatario, in dir. fall., I, 2014, p. 131, secondo il quale il fondamento della suddetta nomina potrebbe aversi nell’art. 68 c.p.c in virtù del quale, quando sorge la necessità, il giudice si può far assistere da esperti in una determinata professione e, in genere, da persona che sia idonea al compimento di atti che non è in grado di compiere da solo.
concordato di cui all’art. 161, co. sesto, l.fall) la presenza di un attestatore 126.
Il problema sembra superato, o almeno temperato, dalla normativa di cui
al d.l. 21 giugno 2013, n. 69127, conosciuto anche come “Decreto fare”, che ha previsto la possibilità (purché ne faccia uso) per il Tribunale di nominare, nel decreto con cui assegna il termine (per la produzione di quanto manca per completare il concordato, trattandosi qui di domanda con riserva), un Commissario Giudiziale perché sia supportata la vigilanza. Il professionista, in tal modo, verrebbe a ricoprire un ruolo di controllo e consultivo (analogamente ai pareri che di regola da la figura del Commissario Giudiziale che nel preconcordato egli incarnerebbe), essendo anche in grado di dare una valutazione sull’eventuale scioglimento dei rapporti128 (e su molti altri atti ed aspetti della procedura).
126 Qui il medesimo di cui all’art. 67, co. terzo, lett. d), considerato, poiché nominato dal debitore, non troppo affidabile da alcuni autori per il peso dell’attestazione che sarebbe chiamato a dare nel caso in questione, in ipotesi di concordato con riserva: infatti come sostiene X.Xxxxx, Autorizzazioni, finanziamenti e prededuzioni nel nuovo concordato preventivo, in Fallimento, 2013, 666, la sanzione penale a cui andrebbe in contro il professionista non sarebbe idonea a rimediare ai danni che si potrebbero nell’immediato verificare.
Evitare ciò determinerebbe però un ulteriore aggravio della procedura con maggiori oneri prededucibili.
127 La norma introduce alcune novità in tema di concordato preventivo, interessando, in particolare, la domanda “in bianco” di concordato preventivo (o preconcordato) che è stata oggetto di un utilizzo massiccio da parte delle imprese, in alcuni casi con intenti “abusivi”.
128 L’art. 161 comma 7 l.fall. dispone che il Tribunale anche nella fase di preconcordato, dati certi parametri, possa con il parere del Commissario Giudiziale eventualmente nominato, autorizzare il compimento di atti di straordinaria amministrazione. Si potrebbe ipotizzare al riguardo che tra questi vi rientrino anche lo scioglimento e/o sospensione dei rapporti giuridici pendenti. Questione questa che dovrebbe essere analizzata in altra sede.
Assume rilievo l’analisi di un ulteriore aspetto su cui dovrebbe ruotare il sindacato del giudice, cioè quello della convenienza per la procedura e non soltanto per l’impresa, ovvero l’onerosità che un contratto potrebbe avere in un contesto ben più ampio129; parametro questo che consentirebbe di valutare la presenza di un abuso dello strumento concordatario.
5.1. La convenienza relativa all’abuso nel concordato preventivo.
Come abbiamo notato, il parametro della convenienza (a sciogliersi o a sospendere i contratti) relativamente all’abuso dello strumento concordatario deve fare i conti con una serie di interessi. Sebbene non si siano ancora analizzate quelle che sono le conseguenze della sospensione o dello scioglimento se non limitatamente al fatto che il terzo sarà - nei limiti di quanto previsto dall’art. 169-bis l.fall. - tenuto indenne, poco rileva al fine di valutare la suddetta convenienza.
Partendo dall’idea che spesso molti rapporti si rivelano onerosi per un’impresa in crisi, a tal punto da chiedere di sganciarsi, al pari si dovrebbe considerare l’impatto che lo scioglimento potrebbe determinare nell’ambito della produzione (oltre che - come vedremo - per il
129 Quello dell’impresa in crisi e del miglior soddisfacimento dei creditori, probabilmente venendosi a trascurare, in tal caso, quello del terzo contraente in bonis, comunque beneficiario di un indennizzo concorsuale secondo quanto previsto all’art. 169-bis. l.fall. ed eventualmente audibile in contraddittorio sulla sospensione o scioglimento.
contraente in bonis), aspetto questo, se pur di gran rilievo, su cui non ci soffermeremo.
Dunque la convenienza andrebbe valutata130 relativamente ai parametri
contrattuali più strettamente civilistici: ovvero alla luce dei principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione e nell’interpretazione dei contratti, come previsto dagli artt. 1175, 1366 e 1375 c.c., che racchiudono nella loro disciplina l’individuazione degli obblighi contrattuali; inoltre questi ultimi potrebbero estendersi fino a comprendere quelli (obblighi) che, seppur non previsti in vix xxxxxxxxx, xxxxx xxxxxx x preservare le pretese dell’altro contraente, sia il bilanciamento degli interessi in gioco, al punto da consentire un sindacato del giudice modificativo o integrativo del contenuto contrattuale131(in particolare al fine di evitare abusi di posizione intracontrattuali). Se questi anzidetti sono i limiti del diritto civile, si dovrebbe allora ritenere che la valutazione della convenienza a sciogliersi da determinati rapporti determini l’abuso di un diritto soggettivo da parte di un contraente quando, non essendovi comunque divieti formali, lo eserciti con modalità tali da uscire dai parametri di correttezza e buona fede stessi, così determinando un sacrificio “troppo” oneroso per la controparte e conseguendo risultati diversi, talvolta ulteriori (in termini di benefici economici) rispetto a quelli che, con la facoltà prevista, si vorrebbero far ottenere.
130 Come fa A.Penta, L’abuso dello strumento concordatario, in dir. fall, 2014, I, p. 133.
131 Anche Cass., 18.9.2009, n. 20106, in Giur. comm., 2011, 2, 286, con nota di Barcellona.
La suddetta soluzione, nonostante la sua genericità, ben sarebbe adoperabile per far fronte ai problemi suscitati dagli strumenti a disposizione del debitore in concordato (per noi relativi allo sfruttamento della norma dell’art. 169-bis l.fall.) che, pur con le finalità di aiutare il superamento della crisi, risentirebbero di un facile aggiramento da parte dell’imprenditore non più “onesto e sfortunato”, bensì - in relazione al comportamento a posteriori manifestato - “disonesto e furbo”.
Abbiamo sicuramente rilevato la pericolosità che un uso “distorto” (nel senso sfruttato a fine di ottenere un’utilità maggiore da quella che la legge vuole consentire) dell’istituto in analisi può assumere ed una possibile soluzione sanzionatoria; infatti relativamente a ciò si potrebbe intervenire soltanto a posteriori, con il sindacato del Giudice, essendo il comportamento del debitore concordatario, qui abusante della facoltà concessa, valutabile non sempre ex ante. Ci si dovrebbe allora chiedere come poter prevedere in anticipo, se non finendo per far scivolare la responsabilità su un professionista attestatore (come ipotizzato al paragrafo precedente), l’intento di abusare della posizione contrattuale o idonee forme di garanzia.
132 In tal caso - a mio avviso - da pagarsi, per la fattispecie in esame, secondo quanto previsto per il mancato adempimento di cui all’art. 169-bis co 2; l’entità del risarcimento sarebbe maggiore di quanto previsto in caso di mancato adempimento concesso dal giudice e non rivelatosi poi riprovevole per il beneficiario della somma stessa.
6. La posizione del contraente in bonis.
Per comprendere la posizione del contraente in bonis è necessario valutare la disciplina in un’ottica più ampia della norma in esame, la quale riguarda il solo contraente in procedura. Infatti l’altra parte (cioè il contraente solvente) stando a quanto disposto dall’art. 169-bis l.fall. si troverebbe, in quanto parte di un rapporto, davanti ad una situazione in cui il debitore, a seguito dello stato di crisi in cui è incappato, potrebbe avvalersi della facoltà concessa dalla norma stessa, cioè sciogliersi o sospendere l’esecuzione. Ovviamente quest’ultimo (debitore in concordato) godrebbe, a prescindere dall’interpretazione (soprattutto dal punto di vista temporale, cioè legata al fatto che non tutti sono dell’idea che nel concordato si possa avere la richiesta di sospensione o scioglimento soltanto in apertura) che si voglia scegliere per la prima parte 133 del primo comma dell’articolo sopracitato, del beneficio di aver prontamente messo al riparo da azioni esecutive il proprio patrimonio (grazie al divieto di cui all’art. 168 l.fall.), potendo contestualmente o, ove si dia un’interpretazione più ampia - orientata cioè a vedere la possibilità di esperire la richiesta di autorizzazione anche in momenti diversi della procedura rispetto alla data di deposito del ricorso di cui all’art. 161 l.fall. - della norma, posteriormente optare per una delle soluzioni indicate dall’articolo 169-bis l.fall. Il contraente in bonis
133 “Il debitore nel ricorso di cui all'articolo 161 può chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso”; questo è quanto dispone l’art. 169-bis nella parte richiamata dal testo.
sarebbe in un certo senso alle dipendenze delle conseguenze di tale scelta, residuando in suo favore un numero inferiore di mezzi di tutela rispetto a quelli ordinari (presenti in un qualunque contratto a prestazioni corrispettive); si fa salvo il caso - già esaminato - di azioni intraprese antecedentemente all’ammissione al concordato, contrassegnate dell’esperimento delle formalità indicate all’art. 45 l.fall. (come richiamato dall’art. 169 l.fall.), adempimento quest’ultimo che, in relazione a quanto già affrontato134, rende di gran lunga maggiore la tutela del contraente in bonis.
Dunque pare opportuno soffermarsi - mettendo in chiaro anche i comportamenti dell’altra “sponda” della vicenda contrattuale in esame - sul repertorio dei mezzi a disposizione del contraente in bonis per meglio poi trattare le conseguenze della sospensione o dello scioglimento del rapporto (c.d. effetti dell’autorizzazione).
6.1. L’opportunità di un’analisi separata.
Davanti all’autorizzazione del debitore a sciogliersi dai contratti o a sospenderne l’esecuzione, taluno135 ha supposto che fosse preferibile, data la regola generale della continuità dei rapporti anche nella procedura di concordato preventivo, distinguere - giustamente - i diversi strumenti che la parte non in concordato può utilizzare, in particolare sulla base
134 P. 17.
135 A.Patti, Rapporti pendenti nel concordato preventivo riformato tra prosecuzione e scioglimento, in Fallimento, 2013, 266.
della scelta effettuata dal debitore; cioè si farebbe distinzione tra la scelta (dell’imprenditore) della sospensione, dello scioglimento o della normale prosecuzione.
6.2. Ipotesi di proseguimento del rapporto da parte del debitore concordatario.
Prendiamo ad ipotesi innanzitutto la scelta del debitore di non sciogliersi dai rapporti in corso. In tal caso l’altra parte potrebbe, se l’imprenditore in concordato non provvede ad adempiere anche alle prestazioni anteriori , agire per ottenere l’adempimento. Lo stesso potrà farsi qualora il debitore, in concordato, decida di sciogliersi dal rapporto per autonoma iniziativa, senza autorizzazione136. Al debitore inadempiente (perché divenuto insolvente) il contraente in bonis potrebbe opporre uno dei rimedi di autotutela civilistici (che potrebbero comunque lasciare, seppure in via momentanea, in vita il rapporto): l’eccezione di inadempimento (1460 c.c.) oppure la sospensione della prestazione (1461 c.c.). La prima, tipica dei contratti le cui prestazioni sono corrispettive e contemporanee, esige che si sia verificato l’inadempimento (ma non necessariamente la sua imputabilità), inoltre che sussista la buona fede dell’eccipiente; quindi sarebbe esperibile per i contratti pendenti ad esecuzione istantanea, per i quali non si ha scindibilità tra prestazioni dovute anteriormente e posteriormente
136 In sostanza il debitore decida di comunicare all’altra parte la volontà di non adempiere e di voler sciogliere il contratto.
all’apertura del concordato; aspetto quest’ultimo che consente al contraente in bonis di sollevare l’eccezione di cui all’art. 1460 c.c. in assenza di pagamento anche delle prestazioni anteriori137 all’apertura del concordato. La suddetta eccezione non troverebbe spazio nei contratti di durata 138 per i quali il contraente in procedura chiedesse l’adempimento, poiché in questi si ha scindibilità delle prestazioni, (tra quelle anteriori e quelle posteriori all’apertura della procedura); anzi, in quest’ultimo caso, il contraente in procedura potrebbe agire, qualora l’altro contraente non esegua la prestazione sebbene si sia aperto il concordato, per l’adempimento o per la risoluzione del contratto139, ancorché non abbia adempiuto alle prestazioni anteriori (ciò si immagina che possa avvenire davanti ad una “credibilità” dell’adempimento per le prestazioni richieste dal debitore concordatario).
La facoltà che il contraente non concordatario sospenda la prestazione (ex 1461 c.c.) sorge dal mutamento in pejus delle condizioni patrimoniali dell’altra parte, la quale pone in pericolo l’equilibrio del rapporto. Di fronte ad una tale scelta, se la prestazione si intende necessaria, il debitore concordatario (per evitare la sospensione suddetta) potrà,
137 Ciò non contrasterebbe con il divieto di cui all’art. 168 l.fall.
138 Per questi “il principio di concorsualità prevale su quello di sinallagmaticità”; parole queste di A.Patti, Rapporti pendenti nel concordato preventivo riformato tra prosecuzione e scioglimento, in Fallimento, 2013, 267.
139 Senza necessitare dell’autorizzazione di cui all’art. 167, co. 2, l.fall., in quanto atto a tutela di un proprio diritto e comunque stimabile come di ordinaria amministrazione. Come sostiene A.Patti, Rapporti pendenti nel concordato preventivo riformato tra prosecuzione e scioglimento, in Fallimento, 2013, 266 : “l’esercizio della tutela giurisdizionale relativa ad un rapporto pendente costituisce atto di ordinaria amministrazione, siccome non modificativo della struttura quali-quantitativa del patrimonio assoggettato, ma inteso al mantenimento della sua coerenza con gli obiettivi negoziali programmati ovvero alla sua ricostruzione nella composizione precedente alla conclusione del contratto, senza l’assunzione di rischi anomali”.
liberamente140, anticipare la propria prestazione oppure offrire un’idonea garanzia. Infine il contraente in bonis se l’inadempimento sia tale da giustificare la risoluzione del contratto potrà agire di conseguenza, purché si tratti di contratti ad esecuzione istantanea, data la non scindibilità delle prestazioni e la forte natura del sinallagma. Le conseguenze restitutorie e risarcitorie devono in tal caso essere regolate fuori dal concorso in quanto il credito si sarebbe formato dopo l’apertura del concordato (in via extracontrattuale). Le prestazioni saranno, ovviamente, da considerarsi fuori dal concorso, in quanto divenute prededucibili.
6.3. Davanti alla sospensione ed allo scioglimento ex 169-bis l.fall.
Di fronte all’autorizzazione, in favore del debitore in procedura, alla sospensione ex 169-bis l.fall., può sorgere il dubbio se questa sia consentita anche (a favore) al contraente in bonis, cioè se la sospensione del contratto possa in qualche modo agevolare anche la posizione di questi (senza inoltre mettere il debitore in posizione di dover pagare un indennizzo per la sospensione, o quantomeno una minor somma). Da un primo orientamento, manifestatosi all’esordio della nuova disciplina141, pare possibile la (contemporanea) sospensione della prestazione da parte
140 Senza necessitare, anche in tal caso, dell’autorizzazione di cui all’art. 167 l.fall. per i motivi anzidetti.
141 X.Xxxxxxxx, I contratti in corso di esecuzione nel concordato: l’art. 169-bis l.fall., in
Il xxxxxxxxxxxxxxx.xx, Focus ed approfondimenti del 3.8.2012, p. 2.
del contraente in bonis. Ciò soltanto qualora la prestazione di quest’ultimo sia suscettibile di essere sospesa, non maturando a carico del debitore l’obbligo di pagare una somma per la sospensione del contratto, cosa che si verificherebbe nel caso contrario.
Secondo qualcuno l’appena citata possibilità (cioè di bilaterale sospensione) “vanificherebbe la volontà del legislatore”142 che, con la disciplina anzidetta avrebbe previsto un indennizzo per il contraente in bonis, seppur conseguente in astratto ad un danno derivante dal mancato adempimento o, come in questa fattispecie, in luogo di un (mancato) tempestivo adempimento. Dunque pare dubbia, in presenza della possibilità per il contraente in bonis di sospendere la propria prestazione nel caso in cui anche l’altra parte sia stata autorizzata a farlo dal giudice, la qualificazione di danno da risarcire ex 169-bis l.fall. se effettivamente vi era la possibilità di evitarlo (se non come si vorrebbe civilisticamente con “la normale diligenza”) rimandando anche la propria prestazione, ove ciò non fosse particolarmente oneroso (in caso l’onerosità potrà essere parametro per il quantum di un’eventuale indennizzo) per il contraente in buono stato.
Nel caso invece in cui si sia verificato lo scioglimento del contratto ex
169-bis l.fall. la norma stabilisce che al contraente in bonis spetti un indennizzo, per il quale si rinvia la trattazione ad un’apposita sezione; possiamo comunque premettere che, in tal caso, lo strumento utilizzabile dal suddetto contraente, per quanto interessato a far si che si realizzi un adempimento pieno delle obbligazioni in suo favore, non andrà oltre
142 A.Patti, Rapporti pendenti nel concordato preventivo riformato tra prosecuzione e scioglimento, in Fallimento, 2013, 268.
un’eventuale possibilità di sindacare sulla determinazione del quantum
dell’indennizzo.
7.Effetti della sospensione e dello scioglimento.
L’art. 169-bis l.fall. relativamente agli effetti dell’autorizzazione (alla sospensione o allo scioglimento) si limita, al secondo comma, ad affermare, relativamente al quantum, che “il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento”, e, sulle modalità di pagamento, che “tale credito è soddisfatto come credito anteriore al concordato”. Le espressioni sopra riportate, per quanto chiare, hanno suscitato in numerosi esperti svariati interrogativi. Bisogna premettere infatti che la norma non specifica il momento della produzione degli effetti (dell’autorizzazione) potendosi - a nostro avviso - sposare una tesi, almeno in relazione al fattore temporale, elaborata dalla giurisprudenza143, che non fa altro che rifarsi ad un noto principio civilistico, sancendo che il provvedimento autorizzatorio del Tribunale si intende efficace solo dal momento in cui il debitore comunica al proprio creditore di voler esercitare tale facoltà; ciò avviene con la notifica del provvedimento giudiziale che autorizza la richiesta.
143 App. Genova, 10.2.2014, xxxxxx.xx , 10080, in cui si afferma che “Gli effetti del provvedimento del tribunale che autorizza il debitore a valersi dello scioglimento dai rapporti pendenti ai sensi dell’art. 169 bis l.fall. decorrono solo dal momento in cui il debitore comunica al proprio creditore di voler esercitare tale facoltà: tale dichiarazione di volontà è implicita nella notifica del provvedimento giudiziale che autorizza il debitore allo scioglimento”.
Si ritiene che il risarcimento di cui al secondo comma sia da considerare, sebbene poi la valutazione sia diversa, relativo ad entrambe le autorizzazioni previste (cioè sia alla sospensione ed allo scioglimento); la formulazione della norma144 in questo sembra piuttosto chiara.
La questione di maggior rilievo, forse anche la più problematica, su cui è necessario soffermarsi è quella relativa all’ammontare dell’indennizzo ed eventualmente valutare in che rapporto si pone con quanto previsto dagli art. 72 e ss. l.fall. in caso di scioglimento operato dal Curatore. Sull’ammontare dell’indennizzo - si premette - assume particolare rilievo la problematica inerente al soggetto chiamato a pronunciarvisi.
7.1. L’ammontare dell’indennizzo.
L’ammontare dell’indennizzo, una questione delicata, che vede come preminente l’interesse del creditore ad un ristoro appagante, è stata oggetto di differenti letture interpretative, spesso tese a paragonare, come poi avviene con gran parte della disciplina, la disposizione in questione con quella degli articoli di legge sul fallimento.
Uno dei primi articoli145 , che non prescinde dal paragone suddetto, inizia (per trattare poi il concordato) proprio con l’analisi dalle possibilità che ha il curatore nel fallimento: si precisa infatti che nel concordato,
144 L’art. 169-bis, al secondo comma, inizia con l’espressione “in tali casi”, il che come precisa P.F.Censoni, La continuazione e lo scioglimento dei contratti pendenti nel concordato preventivo, xxxxxx.xx, 11.3.2013, p. 19.
145 X.Xxxxxxxx, I contratti in corso di esecuzione nel concordato: l’art. 169-bis l.fall., ne
Il fallimentarista, 3.8.2012., p.3.
differentemente dal fallimento, lo scioglimento dei rapporti non è automatico - peraltro adesso, grazie alla nuova normativa, anche la prosecuzione lo è meno - e si afferma che esso (scioglimento) sia il risultato di una scelta del debitore volta ad una migliore valorizzazione dei beni e dei rapporti aziendali. Detto ciò si ritiene146 che il ristoro per il contraente in bonis non sia analogo a quello che il creditore potrebbe far valere sulla base degli artt. 1218 e 1223 c.c., ma sia soltanto un “indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento”, da intendersi però in “modalità diversa dal consueto adempimento”. L’Autore sostiene dunque che per quanto la norma possa far sembrare che il risarcimento sia analogo a quello civilistico (tradizionale) sia da ritenersi diverso, nel caso in questione inferiore, facendo lo stesso - a nostro avviso - trasparire tra le righe147 il fondamento di ciò sulla base del fatto che il pagamento avverrebbe in moneta concorsuale. Egli, in pratica, accentuerebbe - probabilmente in maniera errata148 - doppiamente la “svalutazione” che avrebbe il risarcimento del danno, già previsto dalla norma da pagarsi in via concorsuale. Probabilmente egli ha preferito la soluzione volta a non appesantire la procedura, dunque più favorevole alla massa dei creditori. L’ipotesi per quanto possa avere un fondamento logico finisce per trascurare, più del dovuto, l’interesse del contraente in bonis.
146 Nell’articolo richiamato nella precedente nota.
147 X.Xxxxxxxx, I contratti in corso di esecuzione nel concordato: l’art. 169-bis l.fall., ne
Il fallimentarista, 3.8.2012., p.3.
148 Errata perché, data la minor somma che (in sostanza) verrebbe pagata a seguito della falcidia concordataria, si dovrebbe quanto meno valorizzare l’ammontare dell’indennizzo.
Qualcuno149, poi, non si è allontanato dalla suddetta teoria, affermando che, una volta che il debitore abbia ottenuto l’autorizzazione, il conseguente “esercizio di quella facoltà ed il mancato (o ritardato) adempimento” non costituiscano vero e proprio inadempimento150, da cui deriverebbe il diritto al risarcimento, secondo i più comprensivo di danno emergente e lucro cessante, come previsto dagli artt. 1218 e 1223 c.c.
Diversa linea è seguita da qualche altro studioso151 che, precisando che la parola indennizzo usata nell’art. 169-bis l.fall. trovi fondamento nel genere di interruzione del rapporto, particolare in quanto non si avrebbe un inadempimento colposo, ma una causa legittima di scioglimento, consistente nell’autorizzazione giudiziale (motivo alla luce del quale - precisa l’Autore - si parla di scioglimento e non di risoluzione del contratto), afferma che il quantum sarebbe da ragguagliare a quello delle norme che disciplinano il risarcimento del danno (ex 1218 e 1223 c.c.). Inoltre sottolinea la non possibilità di sottrarre le conseguenza del mancato adempimento alle regole generali, relative alla determinazione del danno, dovendosi il giudice attenere a quest’ultime. Della stessa opinione anche altri xxxxxx000 , i quali però pervengono alle medesime conclusioni sulla base di una valutazione comparatistica con quella
149 P.F.Censoni, La continuazione e lo scioglimento dei contratti pendenti nel concordato preventivo, xxxxxx.xx, 11.3.2013, p. 19.
150 In quanto non imputabile al debitore concordatario, finito in crisi. Questa non sembra - a nostro avviso - una sufficiente giustificazione a sminuire il danno sofferto dall’altra parte.
151 X.Xxxxxxx, La legge fallimentare dopo il “Decreto sviluppo”, nel Civilista, ed. speciale riforma, settembre 2012, p. 53.
152 Tra i quali si ricorda Xxxxxx Alberti, Commentario alla legge fallimentare, xxxxxxx, 2013, sub art. 169-bis.
fallimentare, e, almeno pare, sposando la tesi di una pronuncia giurisprudenziale153.
Soggetto che determina l’indennizzo.
Problema diverso da quello dell’ammontare è quello relativo al soggetto tenuto alla determinazione dell’indennizzo. L’art. 169-bis l.fall. non esplicita infatti a chi spetti questo compito ma si può immaginare, come del resto accade per gli altri crediti concorsuali, che non spetti al giudice della procedura. In proposito (contrariamente a quanto sopra detto) si richiama un orientamento giurisprdenziale154secondo il quale la determinazione dell’indennizzo dovuto al terzo contraente ai sensi dell’articolo 169-bis l.fall. deve essere effettuata dal debitore, il quale dovrà anche inserire nel piano la relativa previsione; l’accertamento in questione non deve, infatti, essere effettuato dal giudice della procedura di concordato, il quale non può essere chiamato ad accertare l’esistenza del credito se non ai limitati fini dell’ammissione del voto. Eppure vi è chi155 ha dubitato su quale giudice (della procedura, cioè quello autorizzante, o quello ordinario, cioè il giudice civile ordinariamente competente) fosse competente a liquidare l’indennizzo. L’Autore senza schierarsi ha elaborato le ragioni a fondamento delle possibili ipotesi:
153 Trib. Xxxxxx, 0.0.0000, affermando che il ristoro della controparte, del danno conseguente al venir meno del contratto, ha luogo tramite concessione di una indennità di ammontare equivalente a quanto la stessa poteva conseguire dall'inadempiente a titolo di risarcimento del danno, indennità che si traduce in un credito chirografario pagato dalla massa concorsuale come credito anteriore all'apertura della precedura.
154 Trib. Padova, 26.3.2013., xxxxxx.xx, 8794.
155 X.Xxxxxxx, La legge fallimentare dopo il “Decreto sviluppo”, nel Civilista, ed. speciale riforma, settembre 2012, p. 54.
infatti relativamente alla competenza del giudice estraneo alla procedura (cioè ordinariamente competente) pone in rilievo le questioni - come peraltro qualcun altro156 aveva fatto - per cui non sarebbe stata prevista la competenza funzionale del Tribunale o del Giudice Delegato, aggiungendo che la determinazione dell’indennizzo deriverebbe non dal contratto, ma da una previsione ex lege. Dall’altro lato - afferma sempre l’Autore - l’indennizzo è fortemente legato all’autorizzazione del Tribunale o del Giudice Delegato, concessa senza prescindere da un previo apprezzamento circa le sue conseguenze in termini quantum dovuto al contraente in bonis; dunque parrebbe che lo stesso organo della procedura possa essere competente a determinare l’ammontare dell’indennizzo. Lo stesso Autore, in una elaborazione successiva157, pare essere più a favore della prima, asserendo che essi non sarebbero propriamente chiamati a liquidare alcunché (in quanto la determinazione sarebbe fatta dal debitore con la presentazione del relativo credito nel piano). Il Giudice Delegato deciderebbe sul quantum del credito solo ai fini del voto (come ha statuito anche la giurisprudenza sopracitata); qualora, poi, il terzo contraente non si ritenesse soddisfatto di quanto liquidato dal debitore nel piano a titolo di credito concorsuale, o del provvedimento del Giudice Delegato reso ai fini del voto, potrà - secondo l’Autore - nel primo caso (quantum) adire il giudice ordinario competente e, nel secondo (ai fini del voto), proporre reclamo contro la
156 X.Xxxxxxxx, I contratti in corso di esecuzione nel concordato: l’art. 169-bis l.fall.,
ne Il fallimentarista, 3.8.2012.
157 X.Xxxxxxx, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del Tribunale, ne Il fallimentarista, 26.11.2012, p. 9.
decisione del Giudice Delegato, o contrastarla in sede di opposizione all’omologa del concordato. Similmente a ciò158 si può - relativamente a chi sostiene la determinabilità dell’indennizzo da parte del debitore, funzionale per il Giudice Delegato al solo computo dei voti - ipotizzare che il creditore che volesse opporsi all’ammontare statuito dal debitore, sebbene possa farlo con opposizione all’omologa, potrà agire con azione autonoma, non necessariamente di competenza del giudice ordinario, davanti al giudice che ha concesso l’autorizzazione, perché, in conseguenza di questa, “verrebbe a determinarsi un titolo concordatario di quantum diverso da quello impugnato”.
7.2. Nella sospensione.
E’ chiaro che la norma in questione - come abbiamo chiarito sopra - faccia riferimento anche al caso della sospensione. Non si può però fare un’assimilazione con la disciplina dello scioglimento, riferendosi questo
- per quanto diversamente si sia interpretato - ad indici di valutazione diversi.
Dunque nella sospensione si può operare una distinzione159, per le prestazioni che il debitore non ha eseguito nel periodo di sospensione, tra i contratti nei quali il contraente in bonis ha comunque effettuato a
158 In tal modo ipotizzato da X.Xxxxxxxxx, Concordato preventivo “in continuità” e autorizzazione allo scioglimento dei contratti pendenti: un binomio spesso inscindibile, ne Il fallimentarista, 23.1.2013, p. 4.
159 Così ha ritenuto X.Xxxxxxxx, I contratti in corso di esecuzione nel concordato: l’art. 169-bis l.fall, ne Il fallimentarista, 3.8.2012.
favore del debitore concordatario una prestazione che per sua natura non poteva essere sospesa, o la cui sospensione non era comunque facilmente attuabile, dai contratti nei quali anche il contraente in bonis ha sospeso la prestazione; sarebbe da ritenere che soltanto nel primo caso maturi a carico dell’imprenditore il debito per le prestazioni relative al periodo di sospensione.
Al di là della suddetta distinzione, bisogna considerare però160 che la sospensione costituisce una moratoria legale e che, quindi, il debitore non sarebbe considerato inadempiente (quantomeno nel senso tradizionale); dunque non dovrebbe, per questo motivo, pagare interessi di mora né convenzionali: al limite egli dovrà pagare solamente “gli interessi compensativi come ristoro della perdita derivante dalla sospensione”161, i quali saranno considerati come parametro di commisurazione dell’indennizzo dopo il periodo di sospensione (che verrà poi pagato in moneta concorsuale).
In relazione alla quantificazione dell’indennizzo, per coloro che ritengono che nella fase di preconcordato (cioè in ambito di concordato con riserva) si possa avere la sola sospensione del contratto pendente (in attesa della definitiva formulazione e presentazione di proposta e piano) il problema - si è correttamente sostenuto162 - si pone soltanto dal momento in cui il concordato (pieno) sarà presentato.
160 X.Xxxxxxx, La legge fallimentare dopo il “Decreto sviluppo”, nel Civilista, ed. speciale riforma, settembre 2012, p. 54.
161 X.Xxxxxxx, La legge fallimentare dopo il “Decreto sviluppo”, nel Civilista, ed. speciale riforma, settembre 2012, p. 54.
162 X.Xxxxxxx, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del Tribunale, ne Il fallimentarista, 26.11.2012, p. 10.
7.3. Il pagamento in moneta concorsuale.
La seconda parte del secondo comma dell’art. 169-bis l.fall. dispone, relativamente all’indennizzo, che “tale credito è soddisfatto come credito anteriore al concordato”. Pare che il legislatore sia stato chiaro nel voler assoggettare il credito in favore del contraente in bonis, a prescindere dai problemi - sopra analizzati - relativi alla determinazione dell’indennizzo, alla falcidia concordataria. Per quanto riguarda l’ambito dei crediti che saranno assoggettati alla falcidia occorre analizzare quali tra quelli sorti in apertura di procedura siano non divenuti prededucibili.
Quindi se consideriamo che i crediti che partecipano al concorso sono di regola tutti quelli su cui è “calato il sipario”, cioè aventi radice causale del titolo anteriore al concordato (a seguito dei c.d. effetti sostanziali del concordato preventivo), qualche eccezione la stessa normativa fallimentare la ammette esplicitamente: infatti si ricorda in proposito l’art. 111 l.fall. che sottrae alla falcidia alcuni crediti, non aventi causa o titolo anteriore alla procedura, sia nel caso di fallimento che di concordato preventivo consecutivi, ed anche l’art. 182-quater l.fall., comma secondo e terzo163. Quindi se è vero anche che di regola i crediti sorti dopo l’avvio di una procedura non sono assoggettabili al concorso dei creditori e così, infatti, era previsto in passato164 per i rapporti in corso di esecuzione sciolti dopo l’inizio della procedura, a prescindere
163 Al riguardo si ricorda che i finanziamenti di cui la norma tratta saranno esentati dalla concorsualizzazione.
164 Jorio, op. cit., p.245s, che riteneva che il contraente in bonis in tali casi avesse diritto ad un risarcimento integrale non suscettibile di assoggettamento a falcidia.
dal fatto che l’interruzione avvenisse con l’autorizzazione del Giudice Delegato (ex art. 167 l.fall.) o per autonoma iniziativa del debitore, la possibilità moderna (di concorsualizzare il credito), come vedremo più avanti (nella parte dedicata alle “conclusioni”) era stata già vantata da una vecchia giurisprudenza.
Prima della riforma del 2012 - ma dopo la riforma del triennio - sembra che, a rigor di logica, le cose dovessero rimanere sulla stessa linea di quanto previsto in precedenza165, cioè qualora l’inadempimento del debitore fosse stato posteriore all’apertura della procedura sarebbe sorto un credito prededucibile, purché il contratto rimasto pendente fosse opponibile alla massa creditoria.
Dunque, quello che è stato definito un “gioco di prestigio del legislatore”166 è un ulteriore dubbio che la legge del 2012 ha chiarito, determinando la fisionomia concorsuale (chirografario, quindi con diritto di voto) di un credito che per sua natura nascerebbe, o meglio sarebbe sorto, come prededucibile.
L’onere che viene ad accompagnarsi allo scioglimento del contratto sarebbe dunque inserito nel coacervo dei debiti concordatari che andrebbero pagati nei tempi, nella misura e secondo le modalità del concordato, contenendo così il peso (onere conseguente allo
165 In favore pare essersi schierato anche Fabiani, La sorte del contratto preliminare di compravendita nel concordato preventivo alla luce della Riforma, in Fallimento, 2011, 769, secondo il quale l’inadempimento, se posteriore alla procedura, generi un credito prededucibile. Egli afferma che il debitore avrebbe dovuto indicare nel piano quali sono i rapporti da cui intende sciogliersi, salvo poi considerare gli strumenti di cui dispone il contraente in bonis, in particolare l’esecuzione in forma specifica.
166 Parole usate da P.F.Censoni, La continuazione e lo scioglimento dei contratti pendenti nel concordato preventivo, in Xxxxxx.Xx, 11 marzo 2013.
scioglimento) della scelta. Come qualcuno167 ha sostenuto, il pagamento in moneta concorsuale vanificherebbe l’indennizzo dovuto al contraente in bonis, essendo esso pregiudizievole verso il creditore, dal momento che il legislatore in altri casi, per lo più in tema di fallimento, avrebbe concesso la prededucibilità di detti crediti, come nel caso degli artt. 79 l.fall., relativo al contratto d’azienda, ed 80 l.fall., relativo dal contratto di locazione (sia nel caso di fallimento del conduttore che del locatore).
7.4. Opportunità di collocare il creditore in un’apposita classe.
Un profilo di rilievo è dato dalla riflessione sulla possibilità di collocare il debitore in un’apposita classe, data la particolarità del credito che verrebbe a vantare, fermo restando che egli sarebbe da considerare comunque un chirografario (ovviamente con diritto di voto).
E’ stato sostenuto168 - si può trovare in proposito anche qualche traccia della giurisprudenza169- che l’opportunità della suddetta collocazione si rinverrebbe (come contrappeso) nell’autodeterminazione del quantum che il debitore intende valutare a titolo di indennizzo e la relativa percentuale di soddisfazione offerta nella proposta concordataria. Il peso
167 Xxxxx, Autorizzazioni, fjnanziamenti e prededuzioni nel nuovo concordato preventivo, in fallimento, 2013, 672.
168 X.Xxxxxxxxx, Concordato preventivo “in continuità” e autorizzazione allo scioglimento dei contratti pendenti: un binomio spesso inscindibile, ne Il fallimentarista, 23.1.2013, p. 3s; condiviso anche da Xxxxxx Alberti, sub art. 169-bis, in Commentario breve alla legge fallimentare, Cedam, 2013.
169 Trib. La Spezia, 24.10.2012, in Fallimento, 2013, 77.
del voto del creditore sarebbe da far derivare dal quantum del credito proposto dal debitore; dunque quanto dal debitore statuito sarebbe funzionale al Giudice Delegato a consentire l’ammissione al voto ed al calcolo delle maggioranze.
L’opportunità della sistemazione in una classe autonoma starebbe, in realtà, nel raggruppamento di creditori portatori di un interesse analogo, derivante da conseguenza simili.
7.5. Rapporto con la soddisfazione prevista nel fallimento.
La soddisfazione del contraente in bonis nel concordato preventivo necessita di un confronto con la disciplina del fallimento, di cui agli artt. 72 e ss. l.fall., in quanto, soprattutto in sede di indennizzo - ma come abbiamo notato anche in molti altri ambiti tra i quali, forse quello centrale della disciplina, il “perimetro della nozione” -, per diversi autori è stato un punto di riferimento importante170 da cui far partire le proprie riflessioni. In proposito, come in parte abbiamo già notato, taluni non si sono del tutto separati dalla “radice” dell’art. 72 l.fall. tentando, proprio alla luce di questo, risolvere i problemi che sorgevano in sede di concordato.
170 Anche Xxxxx, Autorizzazioni, finanziamenti e prededuzioni nel nuovoconcordato preventivo, in Fallimento, 2013, 672, nota n. 55: “ L’espressione crea una singolare crasi tra mancato adempimento e risarcimento, rispetto alla diversa previsione dettata in generale, nel fallimento, dall’art. 72, comma 4, l.fall., per cui, «in caso di scioglimento, il contraente ha diritto di far valere nel passivo il credito conseguente al mancato adempimento, senza che gli sia dovuto risarcimento del danno”.
L’art. 72 l.fall., proprio in tema di ristoro, al comma quarto afferma che “in caso di scioglimento, il contraente ha diritto di far valere nel passivo il credito conseguente al mancato adempimento, senza che gli sia dovuto il risarcimento del danno”; proprio questa affermazione poteva, nell’indeterminatezza dell’indennizzo di cui all’art. 169-bis l.fall., fuorviare alcuni autori ad assimilarne l’ammontare. Si può condividere l’idea, come hanno fatto numerosi esperti171, che quanto previsto al 169- bis l.fall. sia tutt’altra cosa rispetto a quanto stabilito per il fallimento, per quanto gli artt. 73172e ss. l.fall. possano sembrare “d’aiuto” a comprenderne il significato.
7.6. L’indennizzo nei contratti di durata: in particolare ad esecuzione continuata o periodica.
Questi particolari contratti subiscono nel concordato preventivo una sorte del tutto diversa da quella del fallimento. Infatti abbiamo visto che, sebbene vi siano importanti divergenze normative ed applicative, la
171 P.F.Censoni, La continuazione e lo scioglimento dei contratti pendenti nel concordato preventivo, in Xxxxxx.Xx, 11 marzo 2013, p. 19, in cui afferma - dopo un’analisi sugli artt. 72 e ss. l.fall. - che quanto previsto in tema di fallimento non ha niente che vedere con quanto previsto in tema di indennizzo all’art. 169-bis l.fall. Sulla stessa scia di ragionamento anche X.Xxxxxxxxx, Concordato preventivo “in continuità” e autorizzazione allo scioglimento dei contratti pendenti: un binomio spesso inscindibile, ne Il fallimentarista, 23.1.2013, p. 4.
172 L’art. prevede in caso di scioglimento del contratto con riserva di proprietà un “equo compenso” in favore del contraente in bonis, in caso di fallimento del compratore. Anche all’art. 80 l.fall è previsto che, in caso di fallimento del locatore o del conduttore, possa aversi un “equo indennizzo”, però da soddisfarsi in prededuzione.
disciplina delle due procedure (di concordato e di fallimento) in tema di contratti in corso in molte ipotesi non è così lontana.
Vediamo, dunque, partendo proprio dal mettere in chiaro alcuni aspetti
della normativa fallimentare, come si comportano i contratti di durata dal punto di vista dell’indennizzo che consegue al loro inadempimento (ancorché chiamato scioglimento), cioè in che modo esso partecipi al concorso dei creditori. Facendo partire lo sguardo dalla disciplina fallimentare, anteriore alla riforma (del triennio), si ricorda che la disciplina dei suddetti contratti era regolata dall’art. 74 l.fall.173che rinviava all’art. 72 l.fall., prevedendo in sostanza che i crediti, nell’eventualità del subentro da parte del Curatore nel contratto, sarebbero stati da pagare per intero, anche se riferiti a consegne già avvenute o servizi già erogati; ciò sarebbe avvenuto in forza del legame che in tali contratti è dato dall’unitarietà della causa. La norma - siamo sempre nell’ambito del fallimento - è cambiata adesso174 (non solo nel nome relativo all’oggetto della disposizione175), prevedendo l’art. 74 l.fall. che “se il curatore subentra in un contratto ad esecuzione continuata o periodica deve pagare integralmente il prezzo delle consegne già avvenute e dei servizi già erogati”, con una deroga
173 Che nella disposizione faceva riferimento a contratti “a vendite ripartite” e di somministrazione, diventata oggi “contratto ad esecuzione istantanea o periodica”.
174 A seguito dell’art. 61, D.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5.
175 Adesso “contratti ad esecuzione istantanea o periodica” non più di “somministrazione”.
particolare relativa all’esercizio provvisorio dell’impresa176. Vediamo adesso, invece, cosa è disposto per la procedura di concordato preventivo quando il debitore voglia sciogliersi, in via autorizzatoria, da uno dei contratti in corso qualificabile come di durata, cioè ad esecuzione continuata o periodica. Qui, secondo quanto abbiamo potuto esaminare, i crediti per le prestazioni avvenute in precedenza sono da considerare concorsuali177 , salvo eventuali (rare) ipotesi in cui la causa del contratto possa determinare l’unitarietà della prestazione apparentemente “frazionata”. Ciò si spiega in assenza di una norma che espliciti una disciplina analoga a quella dell’art. 74 l.fall.
Quanto abbiamo potuto considerare equivale alle previsioni del
legislatore, tuttavia, bisogna chiarire che nella pratica tale differenza tra le due procedure non è così accentuata come sembra, se non ribaltata; cioè, sebbene sembri che nel caso in questione il concordato preventivo (solitamente una procedura più ricca rispetto al fallimento) goda di una disciplina più favorevole per la massa dei creditori, nel senso che il patrimonio del debitore subirebbe un appesantimento minore rispetto a quello che subirebbe nel fallimento nel caso in cui il Curatore, in
176 Infatti l’art. 104 l.fall. nel caso di esercizio provvisorio dell’impresa stabilisce - stravolgendo così la regola generale nel fallimento - che tutti i contratti continuano salvo che il curatore decida di sciogliersi o sospendere l’esecuzione e ciò vale anche per i contratti in questione.
177 Ad ulteriormente giustificare, sebbene in via indiretta, la suddetta affermazione si potrebbe richiamare quanto disposto dall’art. 182-quinquies l.fall. per il quale, nel caso di concordato con continuità aziendale, il debitore possa chiedere di essere autorizzato a pagare crediti anteriori per beni o servizi, dando le “sommarie informazioni” e con l’attestazione richiesta che assicuri l’essenzialità della richiesta ed una possibile miglior soddisfazione dei creditori. E’ chiaro che la norma faccia riferimento a quelle somministrazioni le quali siano da ritenersi indispensabili per la prosecuzione dell’attività e/o per una migliore realizzazione del piano nel suo complesso.
quest’ultima, ed il debitore, nella prima delle procedure, optino per una prosecuzione dei rapporti, nella pratica non è così. Infatti la giurisprudenza - la più autorevole178 - ha affermato che i crediti del somministrante in bonis per le consegne già avvenute e per i servizi già erogati prima dell’avvio del fallimento con esercizio provvisorio, nel quale si è proseguito il contratto, siano da considerarsi concorsuali, affermando che quella di cui all’art. 74 l.fall. sia una disposizione eccezionale e che quella di cui all’art. 104 l.fall., al comma ottavo, consideri prededucibili i soli crediti sorti durante l’esercizio provvisorio (interpretazione restrittiva), quantomeno quando le prestazioni siano da considerarsi tra di loro autonome179 (o comunque scindibili). In relazione a ciò non può non condividersi l’idea180 che sia sorprendente la pronuncia della Corte la quale, probabilmente per evitare un trattamento peggiorativo del creditore in concordato rispetto al creditore, che si trovi nella medesima posizione, nel fallimento (voluto - stando alla lettera - dal legislatore), ha quanto meno pareggiato la disciplina.
178 Cass. 19.3.2012, n. 4303, in Fallimento, 2012, 1222, con nota di Patti. Qui la corte si sarebbe ispirata a sue precedenti pronunce (Cass. Sez. un., 22.5.1996., n, 4715; Cass., 12.1.2001., n. 396) allora condivisibile in quanto conforme alla disciplina non riformata, cioè anteriore al triennio 2005-2007.
179 “Indipendenti ed indistinte” come dice la Suprema Corte, cfr. nota precedente.
180 P.F.Censoni, La continuazione e lo scioglimento dei contratti pendenti nel concordato preventivo, in Xxxxxx.Xx, 11 marzo 2013, p. 25.
8. Esenzioni dall’applicazione dell’art. 169-bis l.fall.
L’art. 169-bis l.fall. stabilisce al comma terzo che “lo scioglimento del contratto non si estende alla clausola compromissoria in esso contenuta”, al comma quarto che “ le disposizioni di questo articolo non si applicano ai rapporti di lavoro subordinato nonché ai contratti di cui all’art. 72, ottavo comma, 72-ter, ed 80, primo comma” della stessa legge. In questo il legislatore pare essere stato esplicito sancendo in modo chiaro le fattispecie esentate. Al riguardo occorre tenerne distinte alcune.
8.1. Clausola compromissoria.
Dunque, pare che lo scioglimento del contratto non venga a toccare la clausola compromissoria eventualmente prevista, per cui bisogna ipotizzare che la stessa resti in vita al momento dell’autorizzato scioglimento, andando quindi a ricadere nella competenza della clausola quanto da essa previsto. Il permanere in vita della stessa farà in modo che le dispute rientranti nel suo ambito di applicazione vengano devolute alla cognizione degli arbitri, o comunque del soggetto designato, in conformità alla medesima, cioè con applicazione dei principi e tenendo conto dei parametri da essa statuiti. L’eccezione sancita dalla norma, è
stato osservato181, avrebbe finalità di garantire la competenza arbitrale già prevista, sebbene poi i contratti siano travolti dallo scioglimento. Quindi, anche se lo scioglimento viene disposto dall’organo della procedura, ben potrebbe ammettersi l’idea che il quantum dell’indennizzo o eventuali altre previsioni, oggetto di contesa, nello stesso contratto siano decise dall’organo arbitrale (purché si sposi la teoria che tale competenza sia del giudice ordinario e non degli organi della procedura). In tal modo - per coloro che ne vantavano la possibilità
- si verrebbe ad avere, seppur limitatamente all’ammontare
dell’indennizzo, il contraddittorio. Vi è stato chi182 , condividendo la possibilità sancita dalla legge di lasciare in piedi la clausola compromissoria per le questioni nascenti dal contratto, ha comunque escluso la possibilità che l’organo arbitrale indicato nella clausola medesima possa essere idoneo a conoscere la questione relativa alla determinazione dell’indennizzo, in quanto essa resterebbe di competenza dell’autorità giudiziaria (quella designata dalle norme comuni, quindi non quella della procedura che ha disposto sulla sospensione o scioglimento). Ciò perché la controversia relativa alla determinazione del quantum non discenderebbe dal contratto, bensì da una previsione di legge.
La norma si riferisce alla sola clausola compromissoria (quella di cui all’art. 808 c.p.c.) e non anche al compromesso (807 c.p.c.) ed alla
181 X.Xxxxxxx, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del Tribunale, ne Il fallimentarista, 26.11.2012, p. 54.
182 Così ha ritenuto Inzitari, I contratti in corso di esecuzione nel concordato: l’art. 169-bis l.fall, ne Il fallimentarista, 3.8.2012, p. 4.
convenzione contrattuale (808-bis c.p.c.), ma qualche autore 183 si è chiesto se anche quest’ultimi siano suscettibili di risentire della suddetta esenzione. La convenzione di cui all’art. 808-bis c.p.c. - come pare logico - mancando il contratto (ab origine) viene esclusa, mentre per il compromesso all’Autore sembra opportuno considerare (trasportando i risultati di un’analisi sull’art. 72 l.fall. al concordato preventivo) possibile per il debitore sciogliersi anche da un compromesso pendente tramite l’autorizzazione di cui all’art. 169-bis l.fall. Di diversa opinione qualcun altro184che ha difficoltà a dare un’interpretazione estensiva della “clausola compromissoria” sancita dall’articolo in questione.
In relazione al fallimento.
La previsione dell’art. 169-bis l.fall. dà una soluzione del tutto diversa da quella dell’art. 83-bis l.fall. per la procedura fallimentare. Infatti questo dispone che, se il contratto in cui è contenuta la clausola compromissoria si scioglie, il procedimento arbitrale non può essere proseguito. Il che assorbe anche l’inefficacia di una eventuale clausola arbitrale. Se però il Curatore decide di subentrare nel contratto bisogna ritenere che la clausola sopravviva col medesimo e che sia suscettibile di applicazione. Tale facoltà non sussiste per il concordato in cui si è voluta esplicitare la non validità (in negativo) della stessa estensione.
183 X.Xxxxxxx, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del Tribunale, ne Il fallimentarista, 26.11.2012, p. 55.
184 Così ha ritenuto Inzitari, I contratti in corso di esecuzione nel concordato: l’art. 169-bis l.fall, ne Il fallimentarista, 3.8.2012, p. 4.
8.2. Le altre fattispecie escluse.
Le esclusioni operate dall’art. 169-bis l.fall. - abbiamo notato - sono state ben esplicate; esse sono relative a: rapporti di lavoro subordinato; acquisto di immobile ad uso abitativo per abitazione principale dell’acquirente (art. 72, co. 8, l.fall.); finanziamenti destinati ad uno specifico affare (art. 72-ter l.fall.) per i quali, differentemente da quanto previsto nel fallimento, il legislatore ha previsto che l’affare non sia precluso dall’apertura del concordato; alla locazione di immobili in cui il debitore concordatario risulti locatore.
Sembra opportuno tralasciare nella nostra analisi la questione relativa ai rapporti di lavoro subordinato, esistendo per questi una specifica disciplina in caso di crisi aziendale (dovendola dunque ritenere applicabile al concordato in quanto la crisi ne sia presupposto oggettivo). Nel complesso però ci limitiamo a rilevare185 (anche relativamente ai rapporti di lavoro) che il “decreto sviluppo” come previsto in origine non contemplava l’inserimento dei contratti di finanziamento destinati ad uno specifico affare e che, relativamente alla stesura della norma, qualcuno186 considera “singolare” che il legislatore abbia inquadrato tramite rinvio ad altre norme (eccetto il richiamo ai contratti di lavoro) della medesima legge, senza chiamarle con il loro nome.
185 Come fatto anche da X.Xxxxxxx, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del Tribunale, ne Il fallimentarista, 26.11.2012, p. 55.
186 P.F.Censoni, La continuazione e lo scioglimento dei contratti pendenti nel concordato preventivo, in Xxxxxx.Xx, 11 marzo 2013, p. 26.
Finanziamenti destinati.
In base alla prima considerazione il mancato richiamo nel decreto (originario) dei finanziamenti destinati poteva giustificarsi alla luce del fatto che le previsioni dello stesso (cioè relative ai rapporti di lavoro, ai preliminari di cui all’art. 72, co. 8, l.fall. ed alle locazioni immobiliari) si giustificavano sulla base del rango costituzionale che gli interessi contemplati hanno. Però in sede di conversione del decreto, è sembrato congruo l’inserimento, accanto alle suddette fattispecie, anche dei finanziamenti destinati, aspetto questo che può sembrare distonico per la sua collocazione accanto ad interessi costituzionalmente tutelati, ponendosi in mezzo a questi con “elevato grado di arbitrarietà”187. Vediamo che la relazione di accompagnamento all’emendamento (in sede di conversione) considera l’inserimento come “coerente con in nuovo sistema di incentivazione della c.d. finanza interinale di cui all’art. 182-quinquies inserito con la (medesima) riforma”. Pare giusto condividere - come ha fatto in parte l’Autore - che, dato il rango dell’interesse dei finanziamenti destinati, non vi sia una giustificazione della suddetta estensione, se non quella di garantire una maggiore tutela al contraente in bonis, al quale non vedrebbe preclusa la pretesa concernente la realizzazione dell’affare per cui il finanziamento sarebbe sorto. Bisogna considerare, in aggiunta, anche il fatto che la disciplina introdotta con l’art. 169-bis l.fall. mira a garantire la possibilità che
187 Parole usate da X.Xxxxxxx, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del Tribunale, ne Il fallimentarista, 26.11.2012, p. 55.
l’impresa in difficoltà - se da questa ritenuto utile o necessario per superare il suddetto periodo di crisi - possa sciogliersi da determinati rapporti, ma ciò non preclude comunque la prosecuzione del suddetto contratto, qualora non si rilevi “dannoso”. Quindi non pare allineata con l’intento della riforma l’inserimento dei finanziamenti destinati nell’alveo delle esenzioni dall’applicazione dell’art. 169-bis l.fall., se non alla luce di garantire la possibilità al contraente in bonis di non subire il pregiudizio dello scioglimento, avvalendosi inoltre ed eventualmente degli strumenti di autotutela di cui agli art. 1460 e 1461
c.c. Se poi la prosecuzione dei rapporti di finanziamento di uno specifico affare si valuta tenendo conto che per il fallimento si fa applicazione degli artt. 2447-decies c.c. e 72-ter l.fall., si ipotizza che anche per il concordato potrebbe essere così, in caso in cui non si abbia un piano conforme col mantenimento della suddetta operazione, facendo salvo il diritto del contraente in bonis al credito concorsuale; così che si avrebbe la possibilità di sciogliersi come previsto dal comma sesto dell’art. 2447- decies (per il fallimento)188 anche nel concordato.
188 Ciò vorrebbe dire che si deve considerare l’ipotesi di divieto di cui all’art. 169-bis sia relativa ai contratti di finanziamento destinato ad uno specifico affare per le sole ipotesi di concordato con continuità ovvero in forma diversa, purché compatibile con il mantenimento dell’operazione cui è diretto il finanziamento. Semplicemente la valutazione sarebbe fattibile in relazione al piano di concordato.
Formalità della stesura.
In relazione all’altro aspetto che abbiamo sopra riportato189, relativo alle formalità dei richiami non fatti per esplicito nome delle fattispecie di cui all’ultimo comma dell’art. 169-bis l.fall., sebbene per alcuni autori, soprattutto in ambito di determinazione dei perimetri cui far rientrare l’applicazione dell’articolo sopracitato190, possa essere di rilievo, bisogna ritenere che ciò sia avvenuto in linea con quanto in molte altre norme viene fatto dallo stesso legislatore; inoltre che il suddetto interrogativo sia alquanto inutile.
In relazione al preliminare.
Per i contratti preliminari di vendita aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo destinato a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado, ovvero un immobile ad uso non abitativo destinato a costituire la sede principale dell’attività d’impresa dell’acquirente, trascritti a norma dell’art. 2645-ter c.c. la norma afferma che non si abbia possibilità di sciogliersi o sospenderne l’esecuzione.
Si consideri che nella disciplina fallimentare (art. 72, co. 8, l.fall.) essi sono sottratti alla regola generale, che in tal caso però è quella dell’ingresso del contratto in una fase di quiescenza nella quale il
189 Inerente alle critiche di P.F.Censoni, La continuazione e lo scioglimento dei contratti pendenti nel concordato preventivo, in Xxxxxx.Xx, 11 marzo 2013, p. 26, sul fatto che il legislatore abbia indicato le fattispecie esentate con il rinvio ad altre norme.
190 In proposito si ricorda che, nel punto in cui abbiamo analizzato i perimetri dell’articolo 169-bis l.fall. taluno abbia fatto riferimento proprio al fatto che il legislatore, nel richiamare gli artt. sul fallimento, abbia voluto alludere all’ 72 l.fall. quando ha elaborato l’art. 169-bis l.fall.