Torino, 14 novembre 2018
Il contratto spiegato dagli avvocati ai commercialisti
Edizione 2018
Torino, 14 novembre 2018
Il contratto spiegato ai commercialisti
La vendita di partecipazioni sociali
• Il prezzo e i meccanismi di aggiustamento
• Allocazione dei rischi e gestione dell’interim period
• Tipologia e disciplina delle garanzie convenzionali e delle clausole di indennizzo. Strumenti di gestione del rischio.
avv. Carlo Re
Determinazione del prezzo
• Parametri più frequentemente utilizzati: PFN e capitale circolante, EBITDA
• Dati di partenza possibilmente auditati
• Dati pro forma nella dismissione di rami d’azienda
• Earn out
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Aggiustamento del prezzo
HP 1: il contratto prevede un enterprise value (cash/debt free)
• Al closing si paga un prezzo provvisorio basato su conti
«provvisori» forniti dal venditore.
• Post closing verrà redatta una situazione patrimoniale al closing e si effettueranno i relativi conguagli.
• Le controversie verranno risolte da un terzo indipendente che agirà quale arbitratore ai sensi dell’art. 1349 cod. civ. (perizia contrattuale).
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Aggiustamento del prezzo
HP 2: il contratto prevede un prezzo per l’equity (locked box)
• Il contratto prevede un prezzo per l’equity ad una data di riferimento.
• A tutela dell’acquirente vengono previste apposite clausole che vietano al venditore di effettuare operazioni (leakage) che possano depauperare il valore della società durante il locked box period, che va dalla data di riferimento alla data del closing.
• Obbligo di comunicazione dei leakages e verifica post closing.
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Aggiustamento del prezzo
QUANDO SI PREFERISCE FISSARE IL PREZZO PER L’EQUITY
• in ottica di definizione di esigenze di funding
• affidabilità dei dati contabili e conoscenza della Target
• fiducia nel management
QUANDO SI PREFERISCE BASARSI SULL’ ENTERPRISE VALUE
• poca conoscenza della Target
• lungo interim period
• rischio volatilità del mercato (gestibile)
• riorganizzazione del perimetro di acquisizione tra signing e closing
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Interim Period: obblighi informativi
Obblighi informativi del venditore verso l’acquirente, relativamente a:
• circostanze straordinarie relativamente alla situazione operativa, economica e patrimoniale della Target;
• circostanze da cui possono sorgere inadempimenti alle dichiarazioni, garanzie e impegni contenuti nel contratto;
• eventuali fattispecie tipiche dell’operazione.
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Interim period: obblighi gestionali
È consentita la gestione ordinaria: «la società dovrà essere gestita secondo criteri di normale e prudente gestione, in conformità alla prassi sinora intercorsa». Gli accordi relativi alla gestione dell’interim period possono avere rilevanza quali patti parasociali.
Non è consentito porre in essere determinate operazioni, ad esempio:
(i) effettuare, in qualunque forma, distribuzioni di utili o riserve;
(ii) convocare assemblee o altre forme di iniziativa societaria volte a deliberare aumenti di capitale, emissione di prestiti obbligazionari, proposte di modifiche statutarie, nomina e revoca di amministratori;
(iii) transigere contenziosi;
(iv) modificare contratti rilevanti in essere con i clienti e fornitori; (v) (…).
Violazione di queste obbligazioni contrattuali: rimedi del recesso (pre-closing) e del risarcimento.
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Interim period: approfondimenti
I. Allocazione del rischio: le clausole «hell or high waters»
II. Disclosure in relazione a società quotate; aspetti MAR (Reg. UE 596/2014)
III. Non Disclosure Agreements e Clean Team
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Interim period: approfondimenti
I. Le clausole «hell or high waters»
Le parti possono decidere in via pattizia – in pendenza della condizione sospensiva – di allocare diversamente il rischio derivante da eventi di forza maggiore che graverebbe sul venditore.
Le clausole «hell or high waters» producono l’effetto di obbligare comunque l’acquirente ad acquistare la partecipazione sociale. Sono usate tipicamente nel settore regolamentare.
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Interim period: approfondimenti
II. MAR e informazioni privilegiate
È possibile informare in modo selettivo soggetti terzi, a condizione che vi sia:
• un obbligo di riservatezza (non disclosure agreement – NDA);
• un rapporto giustificativo;
• misure organizzative idonee a segregare l’informazione privilegiata (artt. 10(1) e 17(8) MAR e Linee Guida Consob, ottobre 2017, par. 6.5.6).
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Interim period: approfondimenti
III. Non disclosure agreements e clean team
Il NDA consente di derogare al generale divieto di asimmetria informativa tra gli operatori al fine di consentire l’esistenza stessa di un interim period necessario alle parti per conoscersi e valutare l’operazione.
Il clean team è composto da soggetti tenuti ad un obbligo di riservatezza e viene costituito per rispettare la normativa anticoncorrenziale che vieta lo scambio di informazioni sensibili (prezzi, condizioni commerciali di vendita e acquisto, strategia di marketing e dati relativi alla clientela) tra concorrenti: non possono fare parte del clean team i soggetti che svolgono attività inerenti la definizione della politica commerciale.
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Garanzie convenzionali
Si suddividono in due macro-categorie:
• legal warranties: il venditore presta garanzia riguardo alla proprietà (garanzia da evizione) e alla libera trasferibilità della partecipazione; queste garanzie riguardano il bene «diretto» oggetto della compravendita.
• business warranties: il venditore assicura che il patrimonio della società abbia una certa consistenza qualitativa e quantitativa.
Le business warranties incidendo sulla solidità economica e sulla produttività della società e, quindi, sul valore delle azioni integrano la mancanza delle qualità essenziali della cosa (Corte di Cassazione, 12 giugno 2008 n. 15706) e, pertanto, si applica il termine di prescrizione annuale.
Le business warranties hanno ad oggetto obbligazioni accessorie volte a garantire l’esito economico dell’operazione e, pertanto, non rientrano nella garanzia legale relativa alla mancanza delle qualità promesse della cosa venduta (di cui al combinato disposto ex art. 1497-1495 cod. civ.) bensì sono integralmente soggette all’autonomia contrattuale (Corte di Cassazione, 24 luglio 2014 n. 16963 e più recentemente, anche nella giurisprudenza di merito; nello stesso senso la dottrina prevalente e la giustizia arbitrale) e, pertanto, non si applica il termine di prescrizione annuale previsto dagli articoli del codice sopra richiamati.
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Clausole di indennizzo
• Le indemnity clauses hanno la funzione di disciplinare le conseguenze e le obbligazioni del venditore in caso di violazione delle dichiarazioni e garanzie pattuite.
• Si possono prevedere anche indemnities specifiche in relazione a determinati settori del business (es. ambientale, giuslavoristico, assicurativo, etc…).
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Clausole di indennizzo
Le garanzie di pagamento per l’acquirente
• fidejussione
• deposito cauzionale (escrow)
• garanzie reali
• vendor loan
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Clausole di indennizzo
Limitazioni al pagamento per il venditore
• cap
• de minimis
• franchigia (assoluta e relativa)
• disclosure letter
• altri (e.g. fondi rischi, indennizzi assicurativi, etc…)
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Clausole di indennizzo
Procedura
1. obbligo di comunicazione della richiesta del terzo al venditore;
2. diritto del venditore di decidere se intervenire nella difesa;
3. obbligo dell’acquirente di informativa periodica al venditore (se non intervenuto);
4. diritto del venditore di affiancare i propri legali (se intervenuto);
5. diritto dell’acquirente di addivenire a una definizione transattiva o previo consenso del venditore.
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Strumenti di gestione del rischio
Le polizze assicurative W&I –
«Warranty & Indemnity»
Seller side: stipulate dal venditore per farsi rifondere i pagamenti effettuati a favore dell’acquirente per inesattezza delle dichiarazioni e garanzie.
Buyer side: stipulate dall’acquirente per essere indennizzato direttamente dalla compagnia di assicurazione. In tale caso: l’indennizzo del danno sotto il cap (limite di responsabilità massimo) indicato nello SPA rimane a carico del venditore (retainer); l’indennizzo del danno sopra il cap è - per la differenza - a carico della compagnia di assicurazione.
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Strumenti di gestione del rischio
Le polizze assicurative W&I –
«Warranty & Indemnity»
Limiti alla copertura assicurativa:
• dolo e/o colpa grave;
• garanzie ampie e generiche o su materie specifiche (ad esempio problematiche ambientali);
• informazioni contenute nei due diligence reports.
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Xxx Xxxxx xx Xxxxx, 00 00000 Xxxxxx
T. +39 02 30305.1
F. +39 02 30305.333
Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, 00 00000 Xxxxxx
T. +39 011 22777.1
F. +39 011 22777.33
Xxxxxxxx xxxxx Xxxxx Xxxx, 0 00000 Xxxx
T. +39 06 452186.1
F. +39 06 452186.33
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