EVOLUZIONE DEI CONTRATTI DI INTERMEDIAZIONE E DELLA GARANZIA PRESTATA DALL’INTERMEDIARIO

SOMMARIO

capitolo primo

EVOLUZIONE DEI CONTRATTI DI INTERMEDIAZIONE E DELLA GARANZIA PRESTATA DALL’INTERMEDIARIO

1. L’introduzione del divieto di stipulazione dello star del credere nel contratto di agenzia. Necessità di coordinamento dell’intervento legi- slativo di riforma con le discipline della garanzia prestata dall’inter- mediario degli altri contratti di intermediazione. Le diversità di rego- lamentazione in punto di garanzia dell’intermediario non soltanto non si giustificano, attesa l’affinità funzionale dei contratti di intermedia- zione, ma possono altresí determinare l’adozione strumentale dello schema contrattuale al fine di consentire la scelta del regime della ga- ranzia piú confacente agli interessi del contraente con maggiore po- tere contrattuale. Opportunità del superamento della prospettiva tra- dizionale per la quale il regime della garanzia è predeterminato ed in- dipendente dall’assetto degli interessi che concretamente è realizzato nel singolo regolamento contrattuale. Rilevanza e finalità dell’analisi

storica. 13

2. I contratti di intermediazione nel diritto romano. Controversa attitu- dine del mandato ad assolvere l’esigenza di intermediazione nei com- merci con l’estero. La commistione con l’istituto della procura e la nuova connotazione del mandato nel diritto della compilazione. La realizzazione della funzione di intermediazione nei commerci attra- verso l’istituto della preposizione institoria. Il passaggio dalla prepo- sizione del figlio o del servo, sottoposti alla patria o dominica pote- stas, alla preposizione dell’uomo libero o del servo altrui: i problemi della imputabilità degli effetti degli atti compiuti dal preposto nella sfera giuridica del preponente e della tutela dei terzi contraenti. L’ela- borazione, nel diritto pretorio, delle actiones exercitoria e institoria: la facoltà dei terzi di agire nei confronti del preponente per ottenere l’a- dempimento delle obbligazioni assunte dal preposto. Progressivo am- pliamento dell’ambito di applicazione dell’actio institoria ed elabora- zione dell’actio quasi institoria. Le actiones exercitoria e institoria da adiettizie e principali: riconduzione della preposizione institoria nel campo della rappresentanza commerciale. La mediazione nel diritto romano: scarsità delle fonti pervenuteci. Il proxeneta romano: da in-

terprete e conciliatore ad intermediario nei commerci. 18

3. Le possibili linee di sviluppo del mandato commerciale nel diritto in- termedio: la commissione e il sistema delle fattorie. La legislazione sta-

tutaria in tema di preposizione institoria: cenni. Origine della com- missione: la tesi dell’evoluzione del sistema delle fattorie; la tesi del- l’adattamento al mandato commerciale degli usi vigenti per la com- mendatio. Compatibilità delle due linee evolutive. Ragioni economi- che che favorirono lo sviluppo della commissione. Le forme di me- diazione di cui si ha notizia nell’alto medioevo: la mediazione-garan- zia; la mediazione procedurale. I connotati della mediazione nella le- gislazione statutaria. L’alternanza di discipline limitative dal basso me-

dioevo alla Rivoluzione francese. 25

4. La moderna disciplina dei contratti di intermediazione nei codici del 1865 e del 1882. Apparente assenza della disciplina del mandato nel codice di commercio del 1865: prime riflessioni. Inadeguatezza del ri- chiamo alla disciplina del codice civile, conseguente elaborazione, nel codice di commercio del 1882, di una disciplina peculiare per il man- dato commerciale e per i rapporti di rappresentanza commerciale. Pos- sibile riconduzione alla nozione di mandato commerciale di gran parte dei rapporti di cooperazione nell’impresa. Critica alla bipartizione delle discipline del mandato commerciale e della commissione: im- possibilità logica ed inutilità della distinzione. Evoluzione della disci- plina della mediazione nei codici di commercio e nella legislazione

commerciale. 34

5. I contratti di intermediazione nei progetti di riforma del codice di commercio. Il progetto Vivante del 1922: la prima regolamentazione del contratto di agenzia; l’unificazione della disciplina della commis- sione e del mandato commerciale. Il progetto D’Xxxxxx del 1925: af- finità e differenze rispetto al precedente. Il superamento del progetto della Commissione Reale in ragione del coordinamento della riforma dei codici con il nuovo ordine corporativo e i principi della Carta del Lavoro e la ricostruzione del diritto commerciale su basi sogget- tive professionali: il progetto Asquini del 1940. L’unificazione dei co- dici e la disciplina dei contratti di intermediazione del codice civile

del 1942. 41

6. La comparsa, nella pratica, del contratto di agenzia: connotati pecu- liari e riconduzione, della dottrina, al mandato commerciale ovvero alla locazione d’opera. La prima disciplina in assoluto dell’agenzia com- merciale: l’HGB tedesco del 1897. La regolamentazione collettiva: l’a.e.c. del 1935. La recezione legislativa degli a.e.c. e gli accordi di diritto co-

mune. 49

7. Evoluzione della garanzia prestata dall’intermediario. La genesi dello star del credere nel contratto di commissione nel periodo intermedio. Assenza di precedenti nel diritto romano. La prestazione della garan- zia come oggetto di apposita convenzione. Correlazione tra star del

credere e conoscibilità del nome del contraente terzo in ragione del trasferimento di tutti gli effetti utili del contratto: le disposizioni de- gli artt. 383, 384 e 386 cod. comm. 1882. La codificazione della di- sciplina dello star del credere nell’art. 387 cod. comm. 1882 e le qua- lificazioni della convenzione proposte dalla dottrina: fideiussione, ob- bligazione condizionale, assicurazione, scommessa, penale. Il muta- mento di funzione dello star del credere; sua correlazione con il de- clino del commercio di commissione. La comparsa della garanzia nella disciplina della mediazione. Sua assenza nel codice del 1865. L’obbligo del mediatore di manifestare il nome del contraente e i divieti di par- tecipare all’esecuzione dell’affare e di prestare garanzia per le parti: le disposizioni degli artt. 51, 53, comma 3, e 54 cod. comm. 1865. Le modifiche della disciplina introdotte dall’art. 3, l. n. 3326 del 1876 sui contratti di borsa e, successivamente, dall’art. 31 cod. comm. 1882: la prestazione di garanzia in favore del contraente nominato e la facoltà del mediatore di surrogarsi nei diritti di questi verso il contraente non nominato. La facoltà per il mediatore di prestare fideiussione per una delle parti: l’art. 1763 cod. civ. 1942. La disciplina dello star del cre- dere del contratto di agenzia nell’a.e.c. del 1935 e nei successivi ac-

xxxxx xxxxxxxxxx. 55

8. Conclusioni. Alternanza dell’utilizzazione dei contratti di intermedia- zione nei diversi contesti storico-economici e unità della storia della loro evoluzione. Importanza dell’analisi storica: il condizionamento esercitato dalle costruzioni dogmatiche elaborate sulla base degli isti- tuti del passato sull’attuale disciplina dei contratti di intermediazione e sulla loro sistematica nel codice del 1942. Correlazione della disci- plina del contratto di agenzia e della sistematica degli istituti alla nuova rarefatta costruzione del fenomeno gestorio che consegue l’adozione delle attuali nozioni di mandato e di rappresentanza. Le ragioni che hanno determinato l’elaborazione di discipline ingiustamente differen- ziate per i contratti di intermediazione: influenza degli usi formatisi per ciascuno di essi; diversa composizione degli interessi realizzata tra imprenditori ed intermediari in relazione al potere contrattuale di en- trambi; interventi legislativi atomistici. Il necessario superamento della dogmatica tradizionale per la ricostruzione del complesso fenomeno gestorio. La riforma della disciplina codicistica del contratto di agen- zia ad opera della direttiva n. 653 del 1986. Le limitazioni alla con- venzione del credere poste dall’art. 1746 cod. civ., nuova formulazione, come frutto di un intervento legislativo atomistico: facile eludibilità della norma e creazione di ingiuste sperequazioni. L’art. 1746 cod. civ. come punto di partenza per l’elaborazione di un’organica disciplina

della garanzia prestata dall’intermediario. 73

capitolo secondo

STRUTTURA E FUNZIONE DELLA GARANZIA PRESTATA DALL’INTERMEDIARIO

9. Analisi delle elaborazioni dottrinarie della garanzia dell’intermediario. Le qualificazioni comuni alle diverse convenzioni: la clausola penale, l’assicurazione, la promessa del fatto del terzo, la fideiussione, il ne- gozio atipico di garanzia. Le critiche avanzate alle ricostruzioni pro- spettate. Le qualificazioni relative soltanto ad alcune delle convenzioni:

cenni. 86

10. Critica dell’approccio metodologico adottato dalla dottrina esaminata, per la quale le qualificazioni delle convenzioni sono conseguenza della qualificazione del contratto di intermediazione: alla riconduzione alla fattispecie astratta di contratto di intermediazione segue automatica- mente la riconduzione al modello di convenzione previsto nella disci- plina tipica del contratto; di seguito si individua l’interesse perseguito con la stipula della convenzione, che è sempre il medesimo ed è cor- relato al tipo del contratto di intermediazione. Palese inversione del procedimento ermeneutico: non si parte dagli interessi per qualificare la convenzione, ma si qualifica la convenzione per individuare gli in- teressi perseguiti dalle parti. Superamento della tecnica della sussun- zione e del metodo tipologico cui fa ricorso la dottrina in esame. Ado- zione di un approccio metodologico che proceda dall’analisi del con- creto assetto degli interessi per giungere all’individuazione delle norme

e dei principi ad esso piú adeguati. 105

11. L’approccio metodologico prescelto, che trova conforto nell’ analisi dell’evoluzione dei contratti di intermediazione, consente di cogliere il fenomeno della garanzia dell’intermediario nella sua complessità, eso- nerando l’interprete dalla ricerca di pretese distinzioni tra una con- venzione e l’altra e permettendogli di procedere, attraverso l’interpre- tazione sistematica e teleologica delle disposizioni in tema di garanzia dell’intermediario, all’individuazione degli interessi che il legislatore ha ritenuto meritevoli di tutela e realizzabili attraverso tale strumento. Il punto di partenza prescelto, per procedere all’individuazione dei con- notati della garanzia dell’intermediario attraverso un approccio di tipo funzionale, che emerge già dalle elaborazioni dottrinali esaminate, è il trasferimento del rischio dalla sfera giuridica del produttore a quella dell’intermediario. Occorre domandarsi cosa sia il rischio, di che ri- schio si tratti, se esso gravi definitivamente o temporaneamente nella sfera dell’ intermediario e quanta parte di esso possa essergli legitti-

mamente trasferita. 114

12. Il concetto di rischio. L’uso dell’espressione «rischio» nel dettato nor- mativo: eterogeneità dei fenomeni descritti; loro riconducibilità agli

istituti della responsabilità e della garanzia. Le fonti dell’attribuzione del rischio all’intermediario: la legge (artt. 1732 e 1762 cod. civ.); gli usi (art. 1736 cod. civ.); l’autonomia privata. La giustificazione delle ipotesi di attribuzione convenzionale del rischio attraverso l’amplia- mento della nozione tradizionale di prestazione: il ricorso alla nozione di prestazione di garanzia. L’inquadramento della prestazione consi- stente nell’assunzione di un rischio in un’obbligazione. La prestazione di garanzia come contegno di cooperazione virtuale idoneo ad assicu- rare al creditore sicurezza e libertà da preoccupazioni. La correspon- sione dell’indennità come risultato eventuale dell’obbligazione di ga- ranzia. Critica alla tesi esaminata: impossibilità di individuare la giu-

stificazione causale della promessa di garanzia. 115

13. Rischio dell’inadempimento e rischi ulteriori di frustrazione del rap- porto. Analisi delle disposizioni normative; in particolare il concetto di «esecuzione dell’affare» dell’art. 1736 cod. civ.. L’assunzione di ri- schi atipici di frustrazione del rapporto obbligatorio esula dal campo della garanzia del credito in senso stretto. Critica delle elaborazioni che tentano di ricondurre l’assunzione di tali rischi alla causa cavendi. L’accessorietà del contratto di garanzia, secondo la tesi criticata, si con- figura come accessorietà ad un interesse del terzo verso il garantito, non ad un’obbligazione del terzo verso il garantito. La prestazione del garante è dovuta anche nell’ipotesi di sopravvenuta impossibilità della prestazione, cui è tenuto il debitore principale, in ragione della so- pravvivenza dell’interesse creditorio. La giustificazione causale dei ne- gozi di garanzia, nella tesi in esame, è insufficiente. Esclusa la confi- gurabilità come negozi di garanzia di convenzioni aventi ad oggetto l’assunzione di rischi atipici, il problema si sposta sull’individuazione

della giustificazione causale delle convenzioni oggetto d’indagine. 126

14. Possibili giustificazioni causali dell’impegno assunto dall’intermediario: la garanzia, l’assunzione di debito, l’assicurazione del credito. Emer- sione del profilo funzionale delle convenzioni dall’analisi della disci- plina collettiva in tema di agenzia. La distribuzione dei rischi dell’i- nadempimento è volta ad evitare che il perpetuarsi di una pluralità di inadempimenti contemporanei possa mettere in crisi la sopravvivenza delle imprese del produttore o dell’intermediario. La ratio della con- venzione è compatibile sia con la qualificazione della stessa come ne- gozio di garanzia, sia con la qualificazione in termini di espromissione o di assicurazione. Il recupero delle somme versate dall’agente com- porta l’assunzione di un rischio destinato a gravare solo temporanea- mente nella sfera di questi. Esclusione della riconducibilità al para- digma dell’espromissione. La prestazione dell’agente è dovuta al veri- ficarsi dell’inadempimento; non può essere differita al verificarsi della

perdita definitiva di valore del credito in ragione della delineata ratio della convenzione. Esclusione della qualificazione della convenzione come assicurazione; conseguente esclusione, dall’ambito delle conven- zioni esaminate, della sopportazione di rischi atipici di frustrazione del rapporto obbligatorio. La garanzia dell’intermediario come garanzia

del credito in senso stretto. 135

15. La garanzia dell’intermediario come garanzia del credito in senso tec- nico, in quanto tale caratterizzata dal permanere del peso economico del debito in capo all’obbligato principale. Caratteristiche peculiari della garanzia dell’intermediario rispetto alla fideiussione, tradizionale ar- chetipo delle garanzie personali. La possibile qualificazione della ga- ranzia sia come indennitaria sia come satisfattoria. Impossibilità di di- stinguere i due tipi di garanzia sulla base dell’oggetto della prestazione: ove la garanzia ha ad oggetto una somma di danaro, al pari dell’ob- bligazione del debitore principale, vi è identità di prestazione, come nella fideiussione e non corresponsione di un indennizzo per l’ina- dempimento di un’obbligazione principale caratterizzata da una pre- stazione di fare o di dare. L’identità delle prestazioni, cui sono tenuti debitore principale e garante, non è indice sicuro del tipo di qualifi- cazione. Impossibilità di distinguere i due tipi di garanzia sulla base della previsione dell’azione di ripetizione in favore dell’agente. Anche nel rapporto di garanzia non caratterizzato dalla solidarietà, si riten- gono esperibili dal garante ulteriori azioni, oltre quella di ripetizione, per cui non si deve ritenere che la previsione di tale azione importi come necessaria la qualificazione in termini di promessa del fatto del terzo, in quanto unico schema con essa compatibile. La previsione del- l’azione di ripetizione è compatibile tanto con la qualificazione della garanzia come promessa del fatto del terzo, dove assolve alla funzione di ripetizione dell’indebito oggettivo nell’ipotesi in cui sopravvenga l’a- dempimento del debitore principale, fatto oggetto della promessa; tanto con la qualificazione della garanzia come fideiussione caratterizzata dalla limitata proponibilità di eccezioni, ove abbia luogo un’indebita escussione dell’intermediario, obbligato solidale del terzo garantito. Esclusione della qualificazione in termini di promessa del fatto del terzo: l’obbligazione dell’intermediario sarebbe autonoma rispetto a quella del terzo, con la conseguenza che il peso del debito si trasferi- rebbe nella sua sfera giuridica. Impossibilità di espungere dal para- digma dei negozi di garanzia l’accessorietà. La previsione dell’azione di ripetizione si giustifica in ragione della parzialità della garanzia, della limitata proponibilità di eccezioni da parte dell’agente, della mancanza di conoscenza dell’esistenza della stessa da parte del debitore princi- pale. Strutturalmente e funzionalmente la garanzia è analoga alla fi-

deiussione con clausola solve et repete. La limitata proponibilità di ec- cezioni è funzionale all’attuazione dell’assetto degli interessi disposto con la convenzione. Il differimento dell’esercizio da parte dell’agente dell’eccezione di sopravvenuta impossibilità della prestazione. La ri- petizione come strumento idoneo a ripristinare l’originario regime di ripartizione dei rischi tra imprenditore ed intermediario nell’ipotesi di adempimento parziale: la disciplina collettiva. Le azioni esperibili dal-

l’agente verso il debitore originario. 144

16. Valutazione della compatibilità strutturale e funzionale della garanzia emersa dalla disciplina del contratto di agenzia con gli altri contratti di intermediazione. Problemi posti dalla disciplina della mediazione: pluralità di incarichi conferiti dal medesimo cliente e configurabilità del contratto. Assenza di un rapporto di collaborazione, intesa come assenza di stabilità, e obbligo di imparzialità del mediatore. L’obbligo di imparzialità, che giustifica l’esclusione dei rapporti di collaborazione tra quelli riconducibili allo schema negoziale, non è violato dalla sem- plice reiterazione di singoli incarichi al mediatore. Ammissibilità della mediazione per incarichi complessi e conseguente compatibilità della garanzia generale con la mediazione. Problemi posti dalla disciplina del mandato senza rappresentanza: esistenza dell’obbligazione garan- tita. La negazione dell’esistenza dell’obbligazione tra il terzo e il man- xxxxx è frutto di una precisa opzione in ordine alle modalità dell’ac- quisto dei diritti di credito da parte del mandante. Compatibilità strut- turale della garanzia con le tesi che ravvisano nel mandante il titolare dei diritti di credito. La tesi del trasferimento ope legis dei diritti di credito nella sfera giuridica del mandante. La tesi della cessione dei crediti concordata con il mandatario. Validità ed efficacia della con-

venzione di garanzia. 156

17. La qualificazione delle convenzioni come negozi di garanzia implica l’attribuzione del rischio dell’insolvenza all’intermediario: il fallimento del terzo e il concordato preventivo o fallimentare concluso da que- sti. La legittimità della sopportazione del rischio dell’insolvenza defi- nitiva del terzo, da parte dell’intermediario, trova riscontro nella re- sponsabilità per l’insolvenza del terzo, conosciuta o conoscibile, posta a suo carico dalle disposizioni degli artt. 1715, 1746, 1759 e 1764 cod. civ. ed è pienamente giustificata in ragione dell’attività di ricerca di po- tenziali solvibili clienti svolta dall’intermediario. Differenze tra la re- sponsabilità per l’inadempimento a titolo di garanzia e la responsabi- lità per insolvenza a titolo di inadempimento contrattuale. Dubbi sulla possibile attribuzione del rischio d’insolvenza all’intermediario attra- verso la qualificazione delle convenzioni in esame come contratti au-

tonomi di garanzia. 163

18. L’entità del rischio trasferibile. Il superamento della prospettiva tipo- logica impone di allontanarsi dalla impostazione tradizionale che in- dividua nel tipo lo strumento principale di ripartizione dei rischi. Ne- cessità di individuare i criteri di ripartizione del rischio avendo ri- guardo alla complessa operazione economica, realizzata attraverso il contratto di intermediazione e la convenzione di garanzia. La «quan- tità » di rischio sopportabile dall’intermediario va correlata alla misura della provvigione e ai margini di libertà, nella scelta del contraente e nell’evitabilità dell’inadempimento, attribuiti con il contratto di inter- mediazione. Analisi degli elementi che, nel loro complesso e rispetto al concreto assetto degli interessi, consentono di individuare i margini di discrezionalità dell’intermediario e di conseguenza la misura della responsabilità cui è legittimamente tenuto: istruzioni del produttore, potere di rappresentanza, facoltà di compiere operazioni a fido, po-

tere di concedere dilazioni, facoltà di transigere. 172

capitolo terzo

LA GARANZIA DELL’INTERMEDIARIO

NELLA LEGALITA’ COSTITUZIONALE E COMUNITARIA

19. L’interpretazione della disciplina della garanzia, che pone a carico del- l’intermediario il rischio di inadempimento proporzionato alla misura della provvigione e alla discrezionalità nella scelta del contraente e nel- l’evitabilità dell’inadempimento, è la piú rispettosa dei principi del- l’ordinamento giuridico. La dimostrazione che la soluzione prospet- tata discende dall’applicazione dei principi di ragionevolezza e pro- porzionalità consegue all’analisi della prescrizione di nullità espressa dall’art. 1746 cod. civ. nuova formulazione. Prefigurazione dell’iter me- todologico: dimostrazione dell’inadeguatezza della sanzione di nullità; emersione del conflitto degli interessi sottesi alla garanzia; individua- zione della sanzione piú adeguata e della composizione ragionevole e proporzionata di tali interessi, che consente la determinazione del ri-

schio legittimamente trasferibile. 191

20. L’incidenza dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità valu- tata sotto un duplice profilo: quello della legittimità costituzionale e comunitaria della prescrizione di nullità dello star del credere; quello del giudizio di meritevolezza delle convenzioni di garanzia. Necessità riguardo al primo dei profili di individuare la ratio della prescrizione di nullità per valutarne la conformità rispetto ai riferiti principi. La ratio della previsione normativa è da ravvisare nell’esigenza di prote- zione dell’agente dalle prevaricazioni del preponente. Inadeguatezza della prescrizione che accorda protezione a tale esigenza sul presup-

posto che la convenzione di garanzia sia di per sé eccessivamente one- rosa per l’agente. La valutazione di ragionevolezza della comminato- ria di nullità è espressa, in primo luogo, attraverso il riscontro di coe- renza. L’incoerenza, intesa come dissonanza della prescrizione norma- tiva rispetto alla logica del settore nel quale si iscrive o allo spirito dell’istituto che disciplina, emerge dal raffronto tra la disciplina della garanzia del contratto di agenzia e quelle degli altri contratti di inter- mediazione. La diversità di discipline sottende una diversa soddisfa- zione degli interessi configgenti: nel contratto di agenzia è accordata massima soddisfazione all’interesse dell’agente a non essere prevari- cato; negli altri contratti di intermediazione è privilegiato l’interesse alla sopravvivenza delle rispettive imprese. Entrambe le soluzioni le- gislative appaiono criticabili poiché accordano massima protezione ad uno soltanto degli interessi in conflitto, non tentandone un bilancia-

mento. 192

21. La valutazione di coerenza rappresenta un controllo della legislazione

«per linee interne». Necessità di saggiare la scelta legislativa, confron- tando direttamente l’art. 1746 cod. civ. con i principi costituzionali. La valutazione di ragionevolezza della prescrizione normativa procede at- traverso il riscontro dell’idoneità, rispetto al fine perseguito, del mezzo normativo prescelto e della sua necessità e proporzionalità. Irrefutabi- lità dell’astratta idoneità della comminatoria di nullità della conven- zione del credere ad accordare protezione all’interesse dell’agente a non essere prevaricato. Assenza di necessità e proporzionalità del mezzo prescelto dal legislatore: possibilità di avvalersi di strumenti piú miti, idonei ad approntare adeguata protezione all’interesse perseguito, con

minor sacrificio di altri diritti costituzionalmente garantiti. 201

22. L’esigenza di procedere al bilanciamento degli interessi e dei principi in conflitto impone di disapplicare la sanzione di nullità dello star del credere prevista dall’art. 1746 cod. civ. La prescrizione normativa, di dubbia legittimità costituzionale, in quanto irragionevole, può essere superata attraverso un’interpretazione adeguatrice della norma, che sia rispettosa dei principi costituzionali e comunitari. La correzione dei bilanciamenti legislativi è, dalla stessa Corte Costituzionale, attuata con l’interpretazione adeguatrice della norma, accompagnata di frequente dalla delega di bilanciamento, attraverso la quale la Consulta distri- buisce su altri soggetti il compito di coordinare e sistemare assetti di interessi che non possono essere definiti con una regola di portata ge- nerale. Pur mancando in tema di nullità dello star del credere una pro- nuncia del genere non ci si può esimere dall’interpretare l’enunciato normativo in maniera conforme ai principi contenuti nella Carta Co- stituzionale, e ciò richiede secondo la Corte, che il bilanciamento de-

gli interessi e dei principi in conflitto sia il piú adeguato alle peculia- xxxx che presenta il caso concreto. L’indirizzo interpretativo dettato dalla Consulta deve essere osservato dal giudice ordinario che, proce- dendo all’interpretazione assiologica della normativa, dovrà darne ap-

plicazione ragionevole e proporzionata. 206

23. Analisi dell’operatività dei principi di ragionevolezza e di proporzio- nalità in sede di giudizio di meritevolezza delle convenzioni di ga- ranzia: censurabilità in tale sede di assetti di interessi non ragionevol- mente ponderati. Valenza storico-relativa della ragionevolezza dei bi- lanciamenti compiuti dal legislatore: irragionevolezza delle discipline della garanzia degli altri contratti di intermediazione e necessità di pon- derare gli interessi in conflitto, tenuto conto dell’unità dell’ordina- mento, ricostruito alla luce anche dei principi di piú recente introdu- zione e della realtà sociale propria del momento storico in cui avviene l’interpretazione. Individuazione degli strumenti di tutela approntati dall’ordinamento all’esito della valutazione negativa in ordine alla me- ritevolezza della convenzione. Individuazione della sanzione piú ade- guata della nullità ad approntare tutela all’agente tenuto allo star del

credere. 212

24. Le soluzioni alla valutazione negativa della meritevolezza della con- venzione e all’individuazione della sanzione applicabile al patto in tema di agenzia passano attraverso la salvezza di quella parte di regolamento meritevole ed il recupero dell’equilibrio della vicenda negoziale. Ri- guardo alla modifica della sanzione di nullità, il principio di propor- zionalità opera attraverso il ripristino dell’equilibrio del regolamento, che sopravvive all’invalidità, spostando la sanzione dal piano qualita- tivo a quello quantitativo: dalla nullità alla riduzione della garanzia. Il principio opera sul piano dell’adeguatezza strumentale della prescri- zione di nullità soltanto ove si accerti in concreto l’esistenza di uno squilibrio di potere contrattuale delle parti, che si sia risolto in danno di una di esse. Sul piano del giudizio di meritevolezza della conven- zione, il principio opera indipendentemente dall’esistenza di una di-

sparità di forza contrattuale delle parti. 214

25. Autonoma valenza del principio di proporzionalità, rispetto al princi- pio di uguaglianza sostanziale, in sede di valutazione di meritevolezza: sua operatività al di là delle ipotesi di disparità di potere contrattuale dei contraenti. Il principio di proporzionalità è strumento di controllo dell’equilibrio dei valori economici espresso nel regolamento negoziale, indipendentemente dall’esistenza di ulteriori elementi, quali il rapporto di forza delle parti, l’abuso di posizione dominante o dello stato di bisogno, l’approfittamento. La legittimità dell’intervento emendativo in ragione della conformazione dell’autonomia privata alle scelte di fondo

che caratterizzano l’ordinamento: superamento della tesi dell’intangi- bilità del contratto e dell’equilibrio economico con esso realizzato e critica alle elaborazioni dottrinali in tema di equivalenza economica dello scambio. L’intervento dell’ordinamento, in presenza di un’irra- gionevole distribuzione dei «costi» del contratto, si giustifica, non sol- tanto come controllo degli abusi di una parte sull’altra, ma del rego- lare funzionamento del mercato. L’incidenza del principio in sede di valutazione di meritevolezza comporta il ricorso a meccanismi di rie- quilibrio, indipendentemente dalle ragioni che abbiano determinato la non ragionevole composizione degli interessi sottesi al rapporto. Stru- menti di riequilibrio concretamente utilizzabili: riduzione o aumento della percentuale di credito garantita dall’intermediario; inefficacia re- lativa o nullità di clausole che rendano eccessivamente onerosi l’a-

dempimento del garante o l’escussione di questi. 218

26. La correlazione della responsabilità dell’intermediario alla misura della provvigione e alla discrezionalità nella scelta dei contraenti e nell’evi- tabilità dell’inadempimento si inserisce nel quadro dei riferimenti co- stituzionali, nel rispetto delle esigenze di giustizia retributiva e della doverosa assunzione di responsabilità connessa all’esercizio delle li- bertà individuali. Riduzione ed aumento della percentuale di credito garantita sono gli strumenti attraverso i quali il principio di propor- zionalità modifica il regolamento negoziale, consentendo la conserva- zione della convenzione di garanzia e ripristinando la giusta propor- zione tra responsabilità, remunerazione e discrezionalità dell’interme-

diario. 225

27. Valutazione delle interferenze tra garanzia prestata per l’insieme degli affari intermediati e garanzia prestata per il singolo affare: ammissibi- lità dell’ulteriore garanzia e limiti ad essa imposti. Generale ricondu- zione della convenzione relativa al singolo affare nell’alveo dei negozi di garanzia. Analisi delle elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali sulla prestazione della garanzia ulteriore. Ammissibilità della stipulazione della garanzia per un singolo affare esclusivamente nell’ipotesi in cui, malgrado le informazioni negative in ordine alla solvibilità del con- traente, imprenditore ed intermediario convengano di concludere il contratto. Emersione delle differenze funzionali tra le due tipologie di garanzia. Diversità dei rischi assunti con le due convenzioni di garan- zia e conseguente applicazione alternativa delle rispettive discipline. Inadeguatezza di altri criteri a giustificare l’assunzione della garanzia ulteriore, in particolare dei criteri della «particolare natura» e del «par- ticolare importo» indicati dall’art. 1746 cod. civ. Le limitazioni alla mi- sura del credito garantibile attraverso la convenzione relativa al sin- golo affare. Inammissibilità della garanzia integrale: la responsabilità

dell’intermediario deve essere minore di quella attribuitagli nell’ipotesi di insolvenza, che fosse o dovesse essergli nota all’atto della conclu- sione del contratto. I criteri di ripartizione del rischio: inapplicabilità del criterio della discrezionalità nella scelta del contraente; inopportu- nità del criterio della discrezionalità nell’evitabilità dell’inadempimento. I criteri applicabili: la proporzionalità tra la quota parte del credito garantito e il corrispettivo; la proporzionalità tra la quota parte del credito garantito e il rapporto tra il valore dell’affare garantito e quello

del complesso degli affari trattati. 227

28. Interferenza tra la garanzia dell’intermediario ed alcuni istituti civili- stici. La garanzia dell’adempimento e gli strumenti alternativi di ri- partizione del rischio di inadempimento: il collegamento societario at- tuato attraverso la partecipazione della società di intermediazione alla società produttrice. Ammissibilità della convenzione di garanzia nel- l’ipotesi in cui il rischio d’impresa, trasferito attraverso la partecipa- zione sociale, sia inferiore al rischio ragionevolmente sopportabile dal- l’intermediario. Il rischio complessivamente trasferito all’intermediario, attraverso il collegamento societario e la convenzione di garanzia, deve essere ragionevole e proporzionato e tale valutato attraverso l’utiliz- zazione dei delineati criteri. La ripartizione del rischio attraverso il contratto di associazione in partecipazione. Esclusione in tale ipotesi, contrariamente alla precedente, della sovrapposizione di rapporti: la qualificazione del contratto come associazione in partecipazione ne im- pedisce la configurazione in termini di contratto di intermediazione. Analogie tra le discipline di ripartizione del rischio dell’associazione in partecipazione e dei contratti di intermediazione: la proporziona- lità tra la misura della partecipazione agli utili e la misura della par- tecipazione alle perdite; la limitazione della responsabilità per le per- dite all’apporto dell’associato. Applicazione al rapporto di associazione in partecipazione dei criteri di ragionevole distribuzione del rischio elaborati sul terreno della convenzione di garanzia. Possibilità di sin- dacare il rapporto tra rispettivi apporti e partecipazioni e tra misura della partecipazione agli utili e misura della partecipazione alle perdite dell’associato nell’ipotesi di deroga all’art. 2553 cod. civ. Possibilità di individuare la ripartizione degli utili e delle perdite ragionevole, in re- lazione al concreto rapporto. Interferenze tra la garanzia dell’interme- diario e gli strumenti di trasferimento del rischio di inadempimento all’esterno del rapporto di intermediazione: l’assicurazione fideiusso- ria. La tesi della natura assicurativa dell’assicurazione fideiussoria: ne- cessità di individuare il momento della stipulazione della garanzia. In- validità della garanzia stipulata dopo l’assicurazione fideiussoria; di- scussa possibilità di ripartizione, tra imprenditore ed intermediario, del

rischio derivante dallo scoperto obbligatorio e delle spese relative al premio assicurativo. Assenza di interferenze tra la garanzia stipulata prima dell’assicurazione fideiussoria e quest’ultima: la polizza copre solamente il rischio dell’assicurato. La tesi della natura di garanzia del- l’assicurazione fideiussoria: compatibilità tra le rispettive convenzioni in ragione della possibile prestazione di piú garanzie per il medesimo credito. Opportunità di accertare l’eventuale nesso di solidarietà tra l’obbligazione dell’intermediario e quella dell’assicuratore, al fine del- l’ammissibilità del beneficio della divisione disposto dall’art. 1947 cod. civ. Garanzia dell’intermediario e assicurazione del credito: diversità dei rischi coperti. Interferenze tra i due istituti solamente in sede fal-

limentare. 242

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