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DIRETTIVA DEL RPCT SULLA INDIVIDUAZIONE E GESTIONE DEL CONFLITTO DI INTERESSI NELLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DI CONTRATTI PUBBLICI E FORMAZIONE DELLE COMMISSIONI DI GARA

MISURA 4.7. DEL P.T.P.C.T. 2019- 2021

INDICE

PREMESSA: RIFERIMENTI NORMATIVI

PARTE I – DEFINIZIONI E AMBITO DI APPLICAZIONE DEL CONFLITTO DI INTERESSE NELLE PROCEDURE DI GARA

PARTE II – OBBLIGHI DICHIARATIVI E DI COMUNICAZIONE PARTE III - OBBLIGO DI ASTENSIONE

PARTE IV - ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE DALLA GARA:

ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE E RISOLUZIONE DEL CONTRATTO PARTE V – LA PREVENZIONE DEL RISCHIO

PARTE VI - BANDI DI GARA, PROTOCOLLI DI LEGALITÀ E PATTI DI INTEGRITÀ CONCLUSIONI

PREMESSA: RIFERIMENTI NORMATIVI

Il conflitto di interessi è un tema cruciale nella prevenzione della corruzione. A conferma di ciò il legislatore, all’interno della legge n. 190/2012 (cd. legge anticorruzione), ha previsto l’introduzione di questa figura, aggiungendo l’art. 6 bis alla legge 241/1990 sul procedimento amministrativo.

La presente Xxxxxxxxx, concernente il conflitto di interessi nelle procedure di affidamento di contratti pubblici e formazione delle commissioni di gara, è destinata ai dirigenti e funzionari che operano nell’ambito di procedure di affidamento di contratti pubblici e ha lo scopo di favorire la diffusione delle migliori pratiche, nell'ottica di pervenire alla corretta interpretazione e applicazione delle disposizioni di legge, con i seguenti obiettivi:

• agevolare le stazioni appaltanti nell’attività di individuazione, prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse nelle procedure di gara;

• favorire la regolarità delle procedure di gara;

• garantire imparzialità, trasparenza, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa;

• garantire i soggetti coinvolti nelle procedure dal rischio dell’assunzione di responsabilità̀ , al fine di prevedere misure che evitino l’introduzione di oneri eccessivi per le S.A. e per i soggetti chiamati a operare nelle procedure di affidamento di contratti pubblici.

I principi generali della disciplina del conflitto di interessi nelle procedure ad evidenza pubblica sono contenuti nell’articolo 42 del d.lgs. n. 50/2016, il quale stabilisce che spetta alle stazioni appaltanti prevedere misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere, in modo efficace, ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici (art. 42, comma 1, d.lgs. n. 50/2016).

La disposizione in esame va coordinata con l’art. 80, co. 5, lett. d) del codice dei contratti pubblici secondo cui l’operatore economico è escluso dalla gara quando la sua partecipazione determini una situazione di conflitto di interessi, ai sensi dell’art. 42, co. 2, del codice dei contratti pubblici, che non sia diversamente risolvibile.

La ratio va ricercata nella volontà di disciplinare il conflitto di interesse in un ambito particolarmente esposto al rischio di interferenze, a tutela del principio di concorrenza e dell’immagine della

Pubblica Amministrazione e si inserisce nell’ambito della disciplina generale del conflitto di interesse, delineata dalle seguenti disposizioni:

• - articolo 6 bis l. 241/1990;

• - legge 190/2012 e d.lgs. 39/2013;

• - artt. 3, 6, 7, 14 e 15 del Codice di comportamento del personale della Regione;

• - articolo 53, comma 14, d.lgs. 165/2001.

• - art. 51 cod. proc. civ. – Astensione del giudice

Sul tema del conflitto di interessi è intervenuta anche l’ANAC, con le Linee Guida n. 15 (approvate dal Consigli dell’Autorità con delibera n. 494 del 5 giugno 2019), recanti “Individuazione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici”, in attuazione dell'articolo 213, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; nelle citate Linee guida l’ANAC fornisce indicazioni di carattere generale volte a standardizzazione i comportamenti da parte delle stazioni appaltanti sancendo, altresì, che le previsioni dell’articolo 42 del codice dei contratti pubblici devono considerarsi prevalenti rispetto alle disposizioni contenute nelle altre disposizioni vigenti, ove contrastanti.

Nella presente Xxxxxxxxx si è tenuto conto, inoltre, della “Guida pratica per i dirigenti” elaborata dall’ Xxxx nel 2018 – “Individuazione dei conflitti di interessi nelle procedure d’appalto nel quadro delle azioni strutturali” la quale, pur non giuridicamente vincolante per gli Stati membri, fornisce orientamenti generali nonché raccomandazioni, individuando le migliori pratiche.

Con l’introduzione dell'art. 6 bis nella legge n. 241/1990 (art.1, comma 41 delle legge n. 190/2012), l'azione preventiva della corruzione, atta ad evitare tali conflitti, è divenuta un principio generale di diritto amministrativo secondo il quale il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i parere, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale, devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale.

Giova richiamare, in tema di astensione in caso di conflitto, le disposizioni di cui all’art. 7 del Codice di comportamento del personale della Regione Autonoma della Sardegna, degli Enti, delle Agenzie e delle società partecipate (D.G.R. n. 3/7 del 31.01.2014) recante “Obbligo di astensione”,

per sottolineare che la norma in argomento contiene una caratterizzazione delle relazioni personali o professionali sintomatiche del possibile conflitto di interessi e una norma di chiusura, di valenza più generale, che richiama le “gravi ragioni di convenienza” le quali comportano l’obbligo di astensione, in sintonia con quanto disposto per l’astensione del giudice all’art. 51 c.p.c., ciò a dimostrazione che la prevenzione del conflitto di interessi è ormai volta non solo a garantire l’imparzialità della singola decisione pubblica, ma più in generale il profilo dell’immagine di imparzialità dell’amministrazione.

Qualora si dovessero avverare, per il dipendente, le cosiddette “gravi ragioni di convenienza” che possono determinare il conflitto di interessi è necessario che il dirigente/superiore gerarchico verifichi, in concreto, se effettivamente l’imparzialità e il buon andamento dell’amministrazione possano essere pregiudicati. La decisione in merito deve essere comunicata al dipendente. Tale valutazione, circa la sussistenza di un conflitto di interessi, in capo al dirigente o al superiore gerarchico, appare necessaria anche nella fattispecie di cui all’art. 15, ancorché la norma sembri disciplinare un’ipotesi di astensione automatica.

Si richiama l’attenzione, altresì, sulle disposizioni di cui al comma 5 del medesimo art. 7 del Codice di comportamento del personale regionale, le quali prescrivono che il dipendente che venga a conoscenza, per ragioni di servizio, di circostanze che possano dar luogo a situazioni di conflitto di interessi, anche potenziale, tali da determinare, in capo ad altro dipendente, un obbligo di astensione è tenuto ad informare, tempestivamente, il dirigente della struttura di appartenenza del dipendente, al fine di consentire allo stesso la valutazione di cui ai commi precedenti.

Il Codice di comportamento del personale regionale, all’art. 15 rubricato “Contratti ed altri atti negoziali” specifica le previsioni di carattere generale di cui all’art. 7 sopra citato. In particolare, il comma 2 dell’art. 15 prevede l’obbligo di astensione del dipendente, nel caso in cui l’amministrazione concluda accordi con imprese con cui il dipendente stesso abbia stipulato contratti a titolo privato (ad eccezione di quelli conclusi ai sensi dell’art. 1342 del codice civile) o ricevuto altre utilità nel biennio precedente. Il dipendente si “astiene” dal partecipare all'adozione delle decisioni ed alle attività relative all'esecuzione del contratto, redigendo verbale scritto di tale astensione, da conservare agli atti dell'ufficio.

Si evidenzia, che uno specifico obbligo di informazione a carico del dipendente è previsto anche nel caso in cui stipuli contratti a titolo privato, ad eccezione di quelli conclusi ai sensi dell’art. 1342

del codice civile, con persone fisiche o giuridiche private con le quali abbia concluso, nel biennio precedente, contratti di appalto, finanziamento e assicurazione, per conto dell’amministrazione (art. 15, co. 3, del Codice di comportamento del personale regionale). Il dipendente ne informa per iscritto il dirigente dell’ufficio/servizio/struttura di appartenenza entro 30 gg dalla stipulazione dei medesimi.

Se nelle situazioni di cui ai commi 2 e 3 si trova il dirigente, questi informa per iscritto il dirigente apicale responsabile della gestione del personale e/o il Responsabile della prevenzione della corruzione. Infine il comma 4 del predetto art. 15 stabilisce che Il dipendente che riceva, da persone fisiche o giuridiche partecipanti a procedure negoziali nelle quali sia parte l’amministrazione, rimostranze orali o scritte sull’operato dell’ufficio o su quello dei propri collaboratori, ne informa immediatamente, di regola per iscritto, il proprio superiore gerarchico nonché il Responsabile della prevenzione della corruzione.

Pertanto, il rimedio individuato dall’articolo nel caso in cui si verifichi il rischio di un possibile conflitto di interessi consiste nell’obbligo di comunicazione alla stazione appaltante e nell’obbligo di astensione dal partecipare alla procedura, pena la responsabilità disciplinare del dipendente pubblico e fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale.

Si deve sottolineare inoltre che, con particolare riferimento alle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, le previsioni dell’articolo 42 del Codice dei contratti pubblici devono considerarsi prevalenti rispetto alle disposizioni contenute nelle altre disposizioni vigenti, ove contrastanti e si richiama la necessità che le disposizioni in parola siano coordinate con le previsioni dell’articolo 80, comma 5, lett. d) del codice dei contratti pubblici, secondo il quale l’operatore economico è escluso dalla gara quando la sua partecipazione determini una situazione di conflitto di interesse, ai sensi dell’articolo 42, comma 2, del codice dei contratti pubblici, che non sia diversamente risolvibile. Anche l'Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.A.C.) ha espresso rilevanti considerazioni in tema di conflitto di interessi dei dipendenti pubblici, puntualizzando che l'obbligo di astensione, (…) “non ammette deroghe e opera per il solo fatto che il dipendente pubblico risulti portatore di interessi personali che lo pongano in conflitto con quello generale affidato all'amministrazione di appartenenza”.

PARTE I – DEFINIZIONE E AMBITO DI APPLICAZIONE DEL CONFLITTO DI INTERESSE NELLE PROCEDURE DI GARA

In linea generale, il conflitto di interessi è una condizione giuridica che si verifica quando, all’interno di una pubblica amministrazione, lo svolgimento di una determinata attività sia affidato ad un funzionario che è contestualmente titolare di interessi personali o di terzi, la cui eventuale soddisfazione implichi necessariamente una riduzione del soddisfacimento dell’interesse pubblico.

Questo contrasta con principio generale dell’imparzialità dell’azione amministrativa, di cui all’art. 97 Costituzione, per cui le scelte adottate dall’organo devono essere compiute nel rispetto della regola dell’equidistanza da tutti coloro che vengano a contatto con il potere pubblico.

Da ciò deriva l’obbligo del dipendente di informare l’Amministrazione ed astenersi.

A differenza della disciplina generale contenuta nella legge n. 190/2012 – il codice dei contratti pubblici contiene, come detto, una nozione peculiare di conflitto di interessi, posto che l'articolo 42, al secondo comma, stabilisce che esso ricorre “quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.”(art. 42, comma 2, d.lgs. n. 50/2016).

L'art. 42 del codice dei contratti pubblici si applica a tutte le procedure di aggiudicazione di appalti e concessioni nei settori ordinari, sopra e sotto soglia; si sottolinea che le situazioni di conflitto di interesse non sono individuate dalla norma in modo tassativo, ma possono essere rinvenute, volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall'art. 97 della Costituzione, quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite.

Il Consiglio di Stato, nel Parere rilasciato sulla bozza di Linee Guida ANAC, individua ipotesi di conflitto di interesse tipiche e atipiche.

Per i casi tipici di conflitto di interesse, il legislatore ha individuato presupposti e condizioni utili al riguardo. Il conflitto di interessi sussiste con riferimento a rapporti di coniugio o convivenza; rapporti di parentela o affinità entro il secondo grado; rapporti di frequentazione abituale; pendenza di una causa o di grave inimicizia; rapporti di credito o debito significativi; rapporti di tutorato, curatela, rappresentanza o agenzia; rapporti di amministrazione, dirigenza o gestione di associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti (cfr. art. 7 del D.P.R. 16 aprile 2013, n. 62).

A questi casi vanno aggiunte tutte quelle situazioni non tipizzate, che attengono ai casi di potenziale incompatibilità la cui individuazione necessita di uno sforzo interpretativo circa l'aggettivo "personale" nonché una declinazione del concetto di "interesse personale" e di "gravi ragioni di convenienza".

La prima si verifica va fatta ove il soggetto abbia “direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione”. Intendendo per interesse economico-finanziario negli atti di gara non solo quello ai danni della stazione appaltante, come normale nel conflitto, ma anche quello ove il comportamento dell'agente arrechi a questi un vantaggio, non a scapito dell'interesse tipizzato ma a vantaggio di un terzo. (C.d.S., sez. V, 11 luglio 0000 , x. 0000; 14 maggio 2018, n. 2853)

La seconda si riferisce alle “gravi ragioni di convenienza” di cui all’art. 7 del D.P.R. n. 62 del 2013. Quindi quelle situazioni di "potenziale conflitto" che per lo natura, pur non costituendo di per se una delle situazioni tipizzate, siano destinate a evolvere in un conflitto tipizzato. Si devono, inoltre, aggiungere quelle situazioni le quali possono di per sé favorire l'insorgere di un rapporto di favore o comunque di non indipendenza e imparzialità in relazione a rapporti pregressi, solo però se inquadrabili nelle categorie dei conflitti tipizzati.

Al riguardo, si ricorda che questo tipo di situazioni vengano preventivamente valutate dal dipendente e che, ex post, l'amministrazione valuti la sussistenza delle condizioni di astensione ad agire in base a circostanze concrete e documentabili. Ciò anche in considerazione delle conseguenze e delle responsabilità derivanti dal mancato rispetto dell’obbligo di astensione posto che il personale che versa in situazioni di conflitto di interessi ha l’obbligo di darne comunicazione alla stazione appaltante e di astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli

appalti e delle concessioni. Si deve evidenziare che la mancata astensione costituisce fonte di responsabilità disciplinare, amministrativa e penale a carico del dipendente pubblico (art. 42, comma 3, d.lgs. n. 50/2016), pertanto la stazione appaltante ha l'obbligo di vigilare affinché gli adempimenti previsti dal menzionato articolo siano rispettati; si richiama, sul punto, anche quanto statuisce l'art. 80, comma 5, lett. d) del medesimo decreto, secondo il quale l'operatore economico è escluso dalla gara quando la sua partecipazione determini una situazione di conflitto di interesse non risolvibile diversamente.

PARTE II – OBBLIGHI DICHIARATIVI E DI COMUNICAZIONE

L’art.42 del codice dei contratti pubblici fa riferimento al personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi. Si tratta dei dipendenti in senso stretto, ossia dei lavoratori subordinati che, in base ad un valido titolo giuridico, legislativo o contrattuale, hanno il potere di impegnare l’ente nei confronti dei terzi o comunque rivestono un ruolo sulla base del quale possono incidere sull’attività esterna della Regione. Questi soggetti che risultino coinvolti in una qualunque delle fasi di gestione del contratto pubblico (programmazione, progettazione, preparazione documenti di gara, selezione dei concorrenti, aggiudicazione, sottoscrizione del contratto, esecuzione, collaudo, pagamenti) devono rilasciare la dichiarazione sostitutiva di assenza di conflitto di interessi, per quanto a loro conoscenza, prima della nomina al fine di preservare la procedura e lo stesso dipendente (ai sensi, sia dell’art.6 del Codice di comportamento regionale e del 6-bis della legge 241/1990) con riferimento alla singola procedura di gara.

I dipendenti sono tenuti a comunicare, immediatamente, al responsabile dell’ufficio di appartenenza e al RUP il conflitto di interesse che sia insorto successivamente al conferimento dell'incarico. Il RUP rende la dichiarazione al soggetto che l’ha nominato e al proprio superiore gerarchico.

La dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà e certificazione, resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del DPR 445/2000 deve, pertanto riportare se, per quanto è dato di sapere al dipendente e rispetto alla specifica procedura di gara e alle circostanze conosciute, egli si trovi in una situazione, anche solo potenziale di conflitto di interessi, in relazione alla procedura d’appalto cui si fa riferimento, suscettibile cioè di porre in dubbio la sua imparzialità e indipendenza e deve contenere il

riferimento alle conseguenze, in caso di dichiarazioni mendaci o per conflitti di interessi non dichiarati.

Si rappresenta che la stazione appaltante deve provvedere alla protocollazione, alla raccolta e alla conservazione delle dichiarazioni acquisite, nonché al loro tempestivo aggiornamento in occasione di qualsivoglia variazione sopravvenuta dei fatti dichiarati all’interno del fascicolo relativo alla singola procedura. I controlli delle dichiarazioni sostitutive sono effettuati a campione, da parte del dirigente responsabile dell’Ufficio, ai sensi dell’articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica n. 445/2000. Il controllo viene avviato in ogni caso in cui insorga il sospetto della non veridicità delle informazioni ivi riportate, ad esempio al verificarsi delle situazioni indicate nella Tabella della Parte VI delle Linee guida n. 15 ANAC, in appendice alla presente o in caso di segnalazione da parte di terzi. I controlli sono svolti in contraddittorio con il soggetto interessato mediante utilizzo di banche dati, informazioni note e qualsiasi altro elemento a disposizione della stazione appaltante.

I principali strumenti di controllo possono essere rappresentati da:

- verifica del contenuto della dichiarazione ed esame delle situazioni di conflitto indicate dallo stesso dichiarante;

- verifiche su segnalazioni ricevute dall’esterno, da persone estranee alla situazione di conflitto, o sulla base di segnali di avvertimento, seguite da istruttoria interna in contraddittorio con il soggetto interessato;

- verifiche su fatti notori (es. ricerche su Internet, informazioni pubblicate su Amministrazione Trasparente o dai media o elementi riscontrati nel corso di altri controlli/audit);

- ogni altro elemento utile a disposizione del dirigente; le verifiche devono essere seguite da apposita istruttoria interna.

La presenza di un conflitto di interesse comporta l’obbligo di astensione dal partecipare alla procedura di affidamento e, in ogni caso, l’impossibilità per l’amministrazione di conferire l’incarico al soggetto interessato. Il conflitto di interesse che si manifesta successivamente al conferimento dell’incarico, comporta la revoca dello stesso e la nomina di un sostituto.

L’omissione della comunicazione di cui all’articolo 42, comma 3 del codice dei contratti pubblici integra un comportamento contrario ai doveri d’ufficio sanzionabile ai sensi dell’articolo 18 del

Codice di comportamento del personale regionale.

Le stazioni appaltanti sono tenute ad informare i dipendenti anche riguardo agli effetti della violazione delle disposizioni sul conflitto di interessi sul procedimento amministrativo e sul provvedimento conclusivo dello stesso, con particolare riferimento alla possibile configurazione dell’eccesso di potere (sviamento della funzione tipica dell’azione amministrativa) che può condurre all’annullamento d’ufficio del provvedimento adottato, quando gli effetti contrastino con l’interesse pubblico dello specifico procedimento, rinvenibile nella scelta del contraente più idoneo.

Come detto più sopra, i controlli devono tenere in debita considerazione i cd. “segnali d’avvertimento” che possono aiutare a individuare situazioni di conflitto di interessi. Un segnale d’avvertimento è un elemento o di una serie di elementi che sono, per natura, inconsueti o si discostano dalla normale attività o dalla norma. Nelle procedure d’appalto pubblico possono emergere diversi segnali d’avvertimento, che indicano irregolarità: ad. es. nella documentazione di gara, offerte che provengano da una medesima pec, pressioni affinché una ditta esterna sia chiamata a coadiuvare nella stesura dei documenti, benché questo non sia necessario, comportamento del personale del progetto, pressioni esercitate sul componente della commissione finalizzate alla selezione di un determinato contraente. Altri segnali di avvertimento possono consistere, a mero titolo d’esempio, nella circostanza che il dipendente dell’amministrazione aggiudicatrice abbia parenti che lavorano per un’impresa che potrebbe presentare un’offerta.

La presenza di un segnale d’avvertimento determina l’esigenza che la circostanza debba essere verificata e monitorata con la dovuta diligenza.

PARTE III - OBBLIGO DI ASTENSIONE – GESTIONE DEL CONFLITTO

L’esistenza di un conflitto di interessi relativamente ad una procedura di gestione di un contratto pubblico comporta, per i soggetti obbligati, il dovere di astensione dalla partecipazione alla procedura. In questo caso, il responsabile dell’ufficio di appartenenza del soggetto interessato o, nel caso di dirigente, il superiore gerarchico, è chiamato a valutare, in contraddittorio con il dichiarante, se la situazione segnalata concretizzi l’ipotesi di un conflitto di interessi idoneo a ledere l’imparzialità dell’azione amministrativa.

La valutazione della sussistenza di un conflitto di interessi va effettuata tenendo in considerazione

le ipotesi previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013 e ogni altro caso in cui sussistano i presupposti del conflitto di interesse individuati all’articolo 42 del codice dei contratti pubblici. In particolare, va valutato se la causa di astensione sia grave e se metta in pericolo l’adempimento dei doveri di integrità, indipendenza e imparzialità del dipendente, considerando nonché il pregiudizio che potrebbe derivare all’immagine di imparzialità dell’amministrazione di appartenenza nell’esercizio delle proprie funzioni.

Nel caso in cui il responsabile accerti la sussistenza di un conflitto di interesse idoneo a ledere l’imparzialità dell’azione amministrativa, lo stesso adotta le misure ritenute adeguate a superare la criticità rilevata, preventivamente individuate in idoneo atto organizzativo interno, tra le quali si riportano, a mero titolo di esempio, l’individuazione di un sostituto oppure, in carenza di idonee figure professionali, nell’avocazione al responsabile della relativa funzione.

Si evidenzia che per espressa previsione dell’art. 77, comma 6 del codice dei contratti pubblici, l’art. 42 si applica ai commissari e ai segretari delle commissioni giudicatrici, fatte salve le cause di incompatibilità e di astensione specificamente previste dall’art. 77 in parola e riguarda, come già riportato, tutte le fasi della procedura di gestione del contratto pubblico (programmazione, progettazione, elaborazione documenti di gara, selezione partecipanti, aggiudicazione, sottoscrizione del contratto, esecuzione, collaudo e pagamenti).

Si evidenzia, altresì, che il conflitto di interesse può insorgere anche nella fase dell’individuazione dei bisogni dell’amministrazione e ancor prima che siano noti i concorrenti.

Si evidenzia che i componenti degli organi politici delle amministrazioni aggiudicatrici che partecipano alla procedura di gara mediante l’adozione di provvedimenti di autorizzazione o approvazione e versano in una situazione di conflitto di interessi, si devono astenere dal partecipare alla decisione dell’organo collegiale, nel rispetto della normativa vigente.

Anche in caso di affidamento di incarico a professionisti esterni, ai sensi dell’art. 6bis della L.R. 31/1998 o delle disposizioni recate dal d.lgs. n.50/2016, compresi i servizi legali (disciplinati dall’allegato IX del citato d.lgs. 50/2016), rappresentanza processuale e patrocinio, a prescindere dalla qualificazione giuridica data all’incarico, deve essere acquisita agli atti la dichiarazione sottoscritta ai sensi dell’art. 47 del D.P.R. n. 445/2000 che attesti, sotto la propria responsabilità, di non trovarsi in situazione, neppure potenziale, di conflitto di interessi, nella consapevolezza delle sanzioni penali previste dall’art. 76, per le ipotesi di false dichiarazioni e di presentazione di atti

falsi o contenenti dati non rispondenti a verità.

PARTE IV - ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE DALLA GARA

ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE E RISOLUZIONE DEL CONTRATTO

L’esclusione del concorrente dalla gara, ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera d) del codice dei contratti pubblici è disposta, come extrema ratio, quando sono assolutamente e oggettivamente impossibili sia la sostituzione del soggetto che versa nella situazione di conflitto di interesse, sia l’avocazione dell’attività al responsabile del servizio, sia il ricorso a formule organizzative alternative previste dal codice. L’impossibilità di sostituire il dipendente, di disporre l’avocazione o di ricorrere a formule alternative, deve essere assoluta, oggettiva, puntualmente ed esaustivamente motivata e dimostrata.

Se le condizioni previste al punto precedente si verificano successivamente all’aggiudicazione, la stazione appaltante, previa idonea ponderazione degli interessi coinvolti, effettua le valutazioni di competenza in ordine all’annullamento dell’aggiudicazione o alla risoluzione del contratto.

PARTE V – LA PREVENZIONE DEL RISCHIO

Le stazioni appaltanti individuano preventivamente possibili situazioni di rischio che possano far emergere, nelle varie fasi della procedura, conflitti di interesse non dichiarati o non comunicati.

Gli uffici, ciascuno nell’ambito delle proprie competenze, sono chiamati ad effettuare un costante monitoraggio degli incarichi ricoperti dai soggetti chiamati ad intervenire nella procedura di gara, al fine di assicurare la conformità̀ dei comportamenti assunti rispetto alle norme vigenti in materia.

Si dispone di inserire, nel dispositivo delle determinazioni dirigenziali, un apposito punto nel quale si attesti l’avvenuto accertamento dell’insussistenza di situazioni di conflitto di interessi, in attuazione dell’art. 6 bis della L. 241/1990 e degli artt. 6 e 7 del Codice di comportamento del personale regionale.

Il Responsabile della prevenzione della corruzione, d’intesa con il dirigente competente, provvede a monitorare l’effettiva rotazione degli incarichi negli uffici preposti allo svolgimento delle attività̀ nel cui ambito è più̀ elevato il rischio che siano commessi reati di corruzione anche in considerazione

delle informazioni acquisite con le dichiarazioni di cui agli articoli 6, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013 e dell’articolo 6-bis della legge 241/90.

PARTE VI - BANDI DI GARA, PROTOCOLLI DI LEGALITÀ E PATTI DI INTEGRITÀ

Nei Protocolli di legalità e/o nei Patti di integrità vanno inserite specifiche prescrizioni a carico dei concorrenti e dei soggetti affidatari mediante cui si richiede la preventiva dichiarazione sostitutiva della sussistenza, ove a conoscenza del dichiarante, di possibili conflitti di interesse rispetto ai soggetti che intervengono nella procedura di gara o nella fase esecutiva e la comunicazione di qualsiasi conflitto di interesse che insorga successivamente.

Nei Protocolli di legalità e/o nei Patti di integrità, sono previste sanzioni a carico dell’operatore economico, sia in veste di concorrente che di aggiudicatario, nel caso di violazione degli impegni sottoscritti, secondo la gravità della violazione accertata e la fase in cui la violazione è posta in essere, oltre che nel rispetto del principio di proporzionalità.

Quando il personale della stazione appaltante che versa nella situazione di conflitto di interesse ha omesso la dichiarazione o la comunicazione sopra richiamate e ha partecipato in qualunque modo alla procedura di gara o alle fasi propedeutiche della stessa e analoga omissione sia commessa dal concorrente con riferimento alla dichiarazione richiesta, la stazione appaltante valuta il comportamento del concorrente, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis o lett. d) del Codice dei contratti pubblici, tenuto conto anche della natura del conflitto non dichiarato e delle circostanze che hanno determinato l’omissione.

CONCLUSIONI

Si raccomanda, alle stazioni appaltanti, nell’ambito dell’attività formativa obbligatoria dei propri dipendenti, di intraprendere ogni adeguata iniziativa al fine di favorire una compiuta conoscenza al personale in merito agli obblighi di comunicazione e astensione, nonché in relazione alle conseguenze scaturenti dalla loro violazione e dall'inosservanza dei comportamenti da seguire in caso di conflitto di interesse e a vigilare affinché detti adempimenti vengano rispettati, attraverso misure organizzative adeguate.

Con riferimento ai dirigenti e ai titolari di posizioni organizzative o di funzioni di coordinamento, le stazioni appaltanti dovrebbero condurre un’azione di sensibilizzazione sugli obblighi di vigilanza e controllo sull’assenza di conflitti di interesse in capo ai dipendenti.

L’attività formativa potrà essere prevista nell’ambito delle iniziative di formazione contemplate nel Piano triennale per la prevenzione della corruzione.

In tema di violazione dei doveri riportati nel codice di comportamento del personale regionale, si rappresenta che fatte salve le ipotesi di responsabilità ammnistrativa e penale, la mancata astensione nei casi previsti dalla norma, costituisce comunque fonte di responsabilità disciplinare e penale a carico del dipendente pubblico. Sul punto si richiama l’art 18 del Codice di comportamento recante “Responsabilità conseguente alla violazione dei doveri del Codice”, il quale dispone che La violazione degli obblighi previsti dal presente Xxxxxx integra comportamenti contrari ai doveri d’ufficio. Ferme restando le ipotesi in cui la violazione delle disposizioni contenute nel presente Xxxxxx, nonché dei doveri e degli obblighi previsti dal piano di prevenzione della corruzione, dà luogo anche a responsabilità civile, amministrativa o contabile del dipendente, essa è fonte di responsabilità disciplinare accertata all’esito del procedimento disciplinare, nel rispetto dei principi di colpevolezza, gradualità e proporzionalità delle sanzioni.

Per esigenze di certezza del diritto e per responsabilizzare i soggetti coinvolti, le sanzioni applicabili sono indicate nel testo della dichiarazione sostitutiva sulle situazioni di conflitto di interesse di cui alla parte II della presente Direttiva e nei Patti di integrità/Protocolli di legalità.

Il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza

Xxxxxxx Xxxxx

XXXXX XXXXXXX 16.12.2019

Allegato 1 Raccolta normativa in materia di conflitto di interessi nei contratti e atti negoziali

LEGGE 241/1990

Art. 6-bis. (Conflitto di interessi) (introdotto dall'art. 1, comma 41, legge n. 190 del 2012)

Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale.

CODICE COMPORTAMENTO DIPENDENTI PUBBLICI approvato con DPR 62/2013

Art. 14 Contratti ed altri atti negoziali

Il dipendente non conclude, per conto dell'amministrazione, contratti di appalto, fornitura, servizio, finanziamento o assicurazione con imprese con le quali abbia stipulato contratti a titolo privato o ricevuto altre utilità nel biennio precedente, ad eccezione di quelli conclusi ai sensi dell'articolo 1342 del codice civile. Nel caso in cui l'amministrazione concluda contratti di appalto, fornitura, servizio, finanziamento o assicurazione, con imprese con le quali il dipendente abbia concluso contratti a titolo privato o ricevuto altre utilità nel biennio precedente, questi si astiene dal partecipare all'adozione delle decisioni ed alle attività relative all'esecuzione del contratto, redigendo verbale scritto di tale astensione da conservare agli atti dell'ufficio

CODICE DI COMPORTAMENTO DEL PERSONALE DELLA REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, DEGLI ENTI, DELLE AGENZIE E DELLE SOCIETÀ PARTECIPATE (D.G.R. N. 3/7 DEL 31.01.2014)

Art. 15 Contratti ed altri atti negoziali

1. Nell’espletamento delle procedure di scelta del contraente, nella conclusione di accordi e negozi e nella stipulazione di contratti per conto dell’amministrazione, nonché nella fase di esecuzione degli stessi, il dipendente non ricorre a mediazione di terzi, né corrisponde o promette ad alcuno utilità a titolo di intermediazione, né per facilitare o aver facilitato la conclusione o l’esecuzione del contratto. Il presente comma non si applica ai casi in cui l’amministrazione abbia deciso di ricorrere all’attività di intermediazione professionale.

2. Il dipendente non conclude, per conto dell’amministrazione, contratti di appalto, fornitura, servizio, finanziamento o assicurazione con imprese con le quali abbia stipulato contratti a titolo privato o ricevuto altre utilità, nel biennio precedente, ad eccezione di quelli conclusi ai sensi dell’art. 1342 del codice civile. Nel caso in cui l’amministrazione concluda contratti di appalto, fornitura, servizio, finanziamento o assicurazione, con imprese con le quali il dipendente abbia concluso contratti a titolo privato o ricevuto altre utilità nel biennio precedente, questi si astiene dal partecipare all’adozione delle decisioni ed alle attività relative all’esecuzione del contratto, redigendo verbale scritto di tale astensione da conservare agli atti dell’ufficio.

3. Il dipendente che conclude accordi o negozi ovvero stipula contratti a titolo privato, ad eccezione di quelli conclusi ai sensi dell’art. 1342 del codice civile, con persone fisiche o giuridiche private con le quali abbia concluse, nel biennio precedente, contratti di appalto, fornitura, servizio, finanziamento ed assicurazione, per conto dell’amministrazione, ne informa per iscritto il dirigente dell’ufficio/servizio/struttura di appartenenza entro 30 gg dalla stipulazione dei medesimi. Se nelle situazioni di cui ai commi 2 e 3 si trova il dirigente, questi informa per iscritto il dirigente apicale responsabile della gestione del personale e/o il Responsabile della prevenzione della corruzione.

4. Il dipendente che riceva, da persone fisiche o giuridiche partecipanti a procedure negoziali nelle quali sia parte l’amministrazione, rimostranze orali o scritte sull’operato dell’ufficio o su quello dei propri collaboratori, ne informa immediatamente, di regola per iscritto, il proprio superiore gerarchico nonché il Responsabile della prevenzione della corruzione.

CODICE APPALTI D.lgs. 50/2016

Art 42 Conflitto di interesse

1. Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.

2. Si ha conflitto d'interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e

indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.

3. Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 è tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, Fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di cui al primo periodo costituisce comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico.

4. Le disposizioni dei commi 1, 2 e 3 valgono anche per la fase di esecuzione dei contratti pubblici.

5. La stazione appaltante vigila affinché gli adempimenti di cui ai commi 3 e 4 siano rispettati.

Art 77 Commissione Di Aggiudicazione

4. I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

5. Coloro che, nel biennio antecedente all'indizione della procedura di aggiudicazione, hanno ricoperto cariche di pubblico amministratore, non possono essere nominati commissari giudicatori relativamente ai contratti affidati dalle Amministrazioni presso le quali hanno esercitato le proprie funzioni d'istituto.

6. Si applicano ai commissari e ai segretari delle commissioni l'articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, l'articolo 51 del codice di procedura civile, nonché l'articolo 42 del presente codice. Sono altresì esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all'approvazione di atti dichiarati illegittimi.

9. Al momento dell'accettazione dell'incarico, i commissari dichiarano ai sensi dell'articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, l'inesistenza delle cause di incompatibilità e di astensione di cui ai commi 4, 5 e 6.

Art. 80 (Motivi di esclusione)

5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora:

omissis;

c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

d) la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;

omissis.

Art. 51 cod.proc.civ. – Astensione del giudice

Il giudice ha l'obbligo di astenersi

1) se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto;

2) se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado [o legato da vincoli di affiliazione], o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori;

3) se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori;

4) se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico;

5) se è tutore, curatore, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di un'associazione anche non riconosciuta , di un comitato , di una società o stabilimento che ha interesse nella causa. In ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza, il giudice può richiedere al capo dell'ufficio l'autorizzazione ad astenersi; quando l'astensione riguarda il capo dell'ufficio, l'autorizzazione è chiesta al capo dell'ufficio superiore.

TESTO UNICO PUBBLICO IMPIEGO DLGS 165/2001

Art. 35-bis. Prevenzione del fenomeno della corruzione nella formazione di commissioni e nelle assegnazioni agli uffici

1. Coloro che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale:

a) non possono fare parte, anche con compiti di segreteria, di commissioni per l'accesso o la selezione a pubblici impieghi;

b) non possono essere assegnati, anche con funzioni direttive, agli uffici preposti alla gestione delle risorse finanziarie, all'acquisizione di beni, servizi e forniture, nonché alla concessione o all'erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari o attribuzioni di vantaggi economici a soggetti pubblici e privati;

c) non possono fare parte delle commissioni per la scelta del contraente per l'affidamento di lavori, forniture e servizi, per la concessione o l'erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché per l'attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere.

2. La disposizione prevista al comma 1 integra le leggi e regolamenti che disciplinano la formazione di commissioni e la nomina dei relativi segretari.

art 53 co 14 Incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi

Le amministrazioni rendono noti, mediante inserimento nelle proprie banche dati accessibili al pubblico per via telematica, gli elenchi dei propri consulenti indicando l'oggetto, la durata e il compenso dell'incarico nonché l'attestazione dell'avvenuta verifica dell'insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi.