CAPO V
CAPO V
DELLA SOMMINISTRAZIONE
Art. 1559 – Nozione
[1] La somministrazione e`il contratto con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, a eseguire, a favore dell’altra, prestazioni periodiche o continuative di cose.
commento di Xxxxxxx Xxxxxxxx
Sommario: 1. Le origini storiche del contratto di somministrazione. Dall’impresa di som- ministrazione di cose al contratto di somministrazione di servizi. - 2. La tipologia del contratto di somministrazione. - 3. La qualificazione del contratto di somministrazione come regolamento funzionale alla durata a struttura variabile. - 4. Somministrazione e vendita a consegne ripartite. - 5. Somministrazione e concessione di vendita. - 6. Somministrazione e mandato. - 7. Somministrazione e agenzia. - 8. Somministrazione e appalto. - 9. Somministrazione e c.d. contratto di associazione libraria. - 10. La somministrazioni di servizi. - 11. La somministrazione nel fallimento.
1. Le origini storiche del contratto di somministrazione. Dall’impresa di somministrazione di cose al contratto di somministrazione di servizi
Il contratto di somministrazione, pur avendo origini storiche molto anti- che, rappresenta oggi uno dei principali contratti di distribuzione trovando applicazione in contesti economici differenziati che coinvolgono soggetti ap- partenenti a diversi piani della scala distributiva. Infatti, il contratto di som- ministrazione puo` essere stipulato tra produttori e distributori, distributori e consumatori, tra produttori, o anche tra distributori. Esso puo` soddisfare le esigenze durature di beni e servizi non solo dei consumatori, ma anche dei produttori di materie prime o semilavorati, o ancora puo` essere indispensa- bile per realizzare un’integrazione verticale tra produttori e distributori.
Il contratto di somministrazione affonda le proprie origini nell’Egitto bi- zantino: in tale epoca si rinvengono i primi esempi di contratti di servizi
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duraturi, quali i contratti con i quali viene affidata l’amministrazione di lati- fondi1 a diaconi i quali si impegnano a prestare attivita` in modo continuativo per periodi di tempo determinati. Successivamente, nel diritto romano, come ricorda Mossa L.2, si rinvengono contratti di somministrazione quali sottospe- cie del contratto di vendita stipulati per soddisfare le esigenze di approvvi- gionamento e di vettovagliamento dell’esercito romano. Specialmente dopo la seconda guerra macedone tale contratto viene utilizzato in modo molto fre- quente in considerazione del fatto che il sostentamento degli eserciti avviene prevalentemente con grano d’oltremare attraverso forniture periodiche3.
Il contratto di somministrazione si caratterizza, in tale contesto, da un lato, per la natura duratura della prestazione e, dall’altro, per la costante presenza di un ‘‘atto di intermediazione’’. Il somministrante fornisce all’esercito la mer- ce prodotta da altri a seguito di una gara di fornitura. Nel sistema romano, prevale il principio dell’assorbimento: nel caso di coesistenza di piu` tipi con- trattuali, come nel contratto di somministrazione, vige «la ferrea logica che fa prevalere il maggior fatto» e, quindi, il contratto di somministrazione viene ricondotto al contratto di vendita di cose generiche.
Successivamente, durante il periodo medioevale e rinascimentale, si af- ferma un contratto di ‘‘vendita a somministrazione’’ la cui particolarita` con- siste nel fatto che «raramente la prima consegna e mai l’ultima coincidono con il momento di conclusione del contratto stesso» 4. Tale contratto di vendita a somministrazione si sviluppa da un lato in Germania con il nome
1 MONTEVECCHI, I contratti di lavoro e di servizio nell’Egitto Greco Romano e Bizantino, Milano, 1950, 90. Il contratto in esame riportato in lingua greca, puo` essere tradotto nel seguente modo: «Convengo io Sereno diacono, parte principale (nel contratto), con volonta- ria decisione e spontanea scelta, di essermi accordato colla vostra magnificenza, per mezzo dei suoi rappresentanti, per un anno, computato degli arretrati dei pagamenti in danaro (...) a condurre la mia amministrazione nei riguardi dei coltivatori soggetti, e dei poderi e dei terreni nei villaggi e nei luoghi adiacenti, secondo i ruoli fornitimi dai rispettabili segretari della gloriosa casa, della vostra magnificenza, per riscuotere tutto e versare alla vostra magnifi- cenza, o ai di lei rappresentanti; cioe`, il grano al funzionario addetto alla nave della vostra gloriosa casa, il danaro all’illustrissimo banchiere della medesima gloriosa casa, in conformi- ta` alle ricevute rilasciate da me a tutti i coltivatori soggetti di questa amministrazione, e secondo il mio dovere e il metodo da me adottato per la riscossione».
2 MOSSA L., Il contratto di somministrazione, Xxxxxxx, 0000, 22.
3 MOMMSEN, Storia di Roma antica, Firenze, 1972, 1027; v. anche XXXXXXXX A.D., Del con- tratto di somministrazione, in Arch. giur., 1902, LXIX, 339.
4 GOLDSCHMITH, Der kauf auf probe, in Zeitschrift Fu¨r das gesammte Handelsrecht, I, 1858, 388; MOSSA L., op. cit., 28. Durante il periodo medioevale e` possibile individuare negli Stati italiani alcuni contratti di somministrazione: i cittadini oltre a pagare le tasse dovevano adempiere una serie di mansioni tra le quali somministrare agli eserciti paglia, fieno e carri, dar legnami. PERTILE, Storia del diritto italiano dalla caduta dell’impero romano alla codi- ficazione, Bologna, 1892, 475.
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di Vorkoft 5, dall’altro in Russia ed in Inghilterra presso le piazze marittime. La caratteristica principale e` che il somministrante acquista le merci da somministrare successivamente alla conclusione del contratto.
Come ricorda Mossa L. sono stati rinvenuti diversi contratti di sommini- strazione di queste epoche e precisamente il contratto di somministrazione del re Xxxxxxx d’Inghilterra con Brugge e Ipern, del 1340, nel quale il re si obbligava a consegnare tutta la lana, che procurava in determinate piazze, negli scali merci, oppure il contratto di Paternoster di Lubecca, del 1424, che aveva per oggetto tutta la produzione, che si realizzava, durante l’arco di due anni con giorni di pagamento fissi.
In Italia nell’eta` medioevale e rinascimentale si diffonde il contratto di vendita a somministrazione nei grandi centri commerciali, ma cosı` come nell’ordinamento tedesco (legge di Lubecca), esso viene vietato nella pratica al fine di tutelare i cittadini contro i rincari delle merci dovuti agli interme- diari. Tale proibizione non comporta quasi mai la nullita` del contratto.
Sempre in epoca medioevale e rinascimentale la somministrazione ha un ulteriore sviluppo in relazione alla compravendita dei titoli azionari come scambi che precedono le negoziazioni di borsa. Tali contratti riguardano la Compagnia delle Indie orientali e vengono col tempo proibiti.
Il contratto di somministrazione non viene disciplinato specificamente nell’ordinanza francese del commercio del 1673. Esso puo` essere, forse, ri- compreso indirettamente nell’art. 1, 48 co., dell’ordinanza che sotto il Titolo XII dedicato alla competenza dei giudici e dei consoli recita: «Les juges et consuls connoitront des differends pour ventes faites par des marchands, artisans et gens de me´etier, afin de revendre ou de travailler de leur profes- sion: comme a`tailleurs d’habits, pour e´toffes, passemens et autres fourni- tures: boulangers et pa`tissiers, pour bled et farine; mac¸ons, pour xxxxxx xxxxxxx et pla`tre»6.
I tempi sono ormai maturi per una tipizzazione legislativa del contratto che, puntualmente, avviene nel ’700. La prima legge che individua e disciplina il contratto di somministrazione come tipo autonomo di contratto e` una legge dello Stato bavarese del 1723 sulla somministrazione di birra alle birrerie. L’esempio della Bavaria e` seguito dalla Prussia con la legge del 1794 (Lande- recht7). Sta di fatto, come talvolta avviene nella storia di un istituto giuridico
0 XXXXX, Xxxx Xxxx Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxx, Xxxx, 0000, 10 e § 21.
6 Recueil Ge´ne´ral des Anciennes lois Franc¸aises depuis l’an 420, jusqu’a la revolution de 1789, XVI, Paris, 1822-1833, 105.
7 Il Xxxxxxxxx xxxxxxxxx xx xxxxx 00, §§ 000-000, disciplina il contratto di somministra- zione come quel contratto in forza del quale una parte deve procacciare una cosa dietro
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nei diversi paesi, che nella prima e piu` grande codificazione dell’800, il codice di commercio napoleonico del 1807, non si individua, ancora, il contratto di somministrazione, ma l’enterprise de forniture. La somministrazione fa, dun- que, il suo ingresso nel diritto privato sotto le spoglie dell’impresa di sommi- nistrazione intesa come atto di commercio. Nell’art. 000, x. 0, xxx xxxx xx prevedono: «non solo le imprese aventi ad oggetto forniture dei beni in uso, ma anche le forniture di servizi ed, in generale, le forniture di tutti gli atti di difficile sistemazione, ma intuitivamente commerciali»8.
Il code e l’ordonnance non disciplinano, dunque, il contratto di sommini- strazione ritenendo che questo possa essere ricondotto alla vendita, come gia` avvenuto nella piu` antica tradizione romanistica. In realta` lo scopo principale della normativa dell’ordonnance e del code di commercio napoleonico e` quel- lo di attrarre la disciplina della somministrazione nella materia commerciale, riconoscendo la competenza a giudicare non piu` al giudice amministrativo, bens`ı ai tribunali di commercio. Cade, cos`ı, la tradizione medioevale che, anche come retaggio della piu` antica tradizione romanistica, vieta espressa- mente il contratto tra privati allo scopo di impedire la speculazione sui prezzi a tutela dei consumatori. Il contratto di somministrazione, sull’esempio del codice napoleonico, viene riconosciuto uniformemente dalle varie legislazio- ni europee come ‘‘atto di commercio’’, senza una espressa regolamentazione, che si ricava volta a volta dalla normativa sulla vendita9.
Bisogna arrivare al codice germanico di commercio del 1862 per trovare una espressa disciplina del contratto di somministrazione privatistico (art.
338)10. Il codice tedesco individua i requisiti dell’atto (di commercio) di som- ministrazione. Successivamente l’art. 338, che definisce il contratto di sommi- nistrazione, non viene riprodotto nel nuovo codice di commercio germanico,
corrispettivo di un prezzo. Norma singolarissima prevista nel Landrecht e` il diritto di recesso unilaterale in forza del quale colui il quale deve ricevere la prestazione puo` recedere unila- teralmente dal contatto quando lo stesso non risponda piu` allo scopo che si era prefissato al momento della stipula.
8 DE NOVA, Il tipo contrattuale, Padova, 1974, 179; v. anche: CAGNASSO O., La sommini- strazione, in Tratt. Xxxxxxxx, XI, Torino, 2000, 821 ss.
9 Il contratto di somministrazione fu, quindi, previsto e disciplinato direttamente o indi- rettamente in molti Stati. Per un’ampia e dettagliata rassegna, delle norme codicistiche che prevedevano la somministrazione nei vari codici successivi al 1850, x. XXXXXXXXXX, Sommini- strazione (contratto di), in Noviss. Dig. it., XXII, Torino, 1899-1903, 22-24. Si possono, inoltre, rinvenire interessanti notizie su un contratto di fornitura di abiti all’esercito borbo- nico per la durata di sei anni dal 1857 al 1863.
10 Il codice di commercio germanico individuo` il contratto di somministrazione come quel contratto in forza del quale una parte somministra una quantita` di cose fungibili dietro il corrispettivo di un prezzo determinato.
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anche se la configurazione giuridica del contratto conserva in campo legisla- tivo le sue connotazioni ed i suoi lineamenti: come contratto avente per oggetto la consegna in proprieta` di una cosa fungibile o non fungibile, ma non posseduta dal fornitore il quale deve costruirla (personalmente o meno) o procacciarsela11.
Finalmente nel 1865 la somministrazione fa il suo primo ingresso nell’or- dinamento italiano. Il codice di commercio del 1865, all’art. 2, n. 3, prevede l’impresa di somministrazione12, riportata anche nel codice di commercio del 1882 all’art. 3, n. 613. Il nostro codice, come quello napoleonico, cristallizza giuridicamente la situazione economica del medioevo italiano14 nella quale la somministrazione era una delle attivita` caratteristiche dei mercanti fiorentini. L’impresa di somministrazione o fornitura viene intesa, secondo la dottrina unanime15, come ‘‘atto di commercio’’ oggettivo16 e, cioe`, come una presta- zione che deve eseguirsi, anziche´ in una sola volta per l’intero oggetto, in piu` epoche successive, previamente determinate, in quantita`, e verso un corri- spettivo pure previamente determinati.
Successivamente il contratto di somministrazione viene, per merito della dottrina, elaborato scientificamente quale contratto autonomo che ha per oggetto prestazioni eterogenee caratterizzate, secondo la tradizione latina della locatio conductio, dalla periodicita` delle prestazioni di cose o servizi. Xxxxxx` si ha somministrazione anche quando manca l’impresa che produce le cose o i servizi somministrati. Quindi, ad opera specialmente di Mossa L.,
11 In questa nozione di contratto di somministrazione il requisito della durata e` posto in secondo piano in quanto per la natura giuridica del rapporto la prestazione del sommini- strante puo` aver luogo indifferentemente una o piu` volte.
12 L’art. 2, n. 3, c. comm. 1865 recita: «Sono atti di commercio: (...) 3) Le imprese di somministrazione, di agenzie, di uffici di affari e di spettacoli pubblici».
13 L’art. 3, n. 6, c. comm. 1882 recita: «La legge reputa atti di commercio: (...) 6) Le imprese di somministrazione».
14 Il passaggio dai mercanti alla fabbrica e, cioe`, all’imprenditore e all’industriale, e` svolto
attentamente da MONTESSORI, Il concetto di impresa negli atti di commercio dell’art. 3 cod. comm., in Riv. dir. comm., 1912, 408 ss.
15 MONTESSORI, ivi, 437; ID., Intorno alle imprese di somministrazione, in Riv. dir. comm., 1911, II, 587; v. anche D’AMELIO M., Contratto di acquisto e contratto di sommini- strazione, ivi, 1909, II, 591; TARTUFARI, Della vendita, in ID., Codice di commercio commen- tato, Torino, 1936, 437 s.; FRANCHI L., Commentario al codice di commercio, Milano, s.d., 110; BOLAFFIO, Il codice di commercio commentato, I, Torino, 1922, 256 ss.; VIVANTE, Trattato di diritto commerciale, I, Milano, s.d., 154 s.; MARGHIERI, Trattato di diritto commerciale, I, Napoli, 1904, 137; NAVARRINI U., Trattato elementare di diritto commerciale, I, Torino, 1935, 60.
16 Per l’individuazione della categoria degli atti di commercio sotto il codice di commer- cio, v. per tutti MARGHIERI, Motivi del nuovo codice di commercio italiano, sez. IV, II, 1, Napoli, 1885, 14 ss.
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l’impresa di somministrazione di cose come atto di commercio diventa il contratto di somministrazione di costo di servizi della dottrina di fine ’800 e del primo periodo del ’900.
Nella ricostruzione storica della somministrazione appare utile un ulterio- re passaggio: nei progetti del codice di commercio del 1922 e del 1925 la somministrazione acquista dignita` di contratto autonomo. Sia l’art. 454 del progetto Vivante del 1922, sia l’art. 348 del progetto D’Xxxxxx del 1925 sen- tenziano: «Ai contratti di somministrazione periodica di cose fungibili a prezzi determinati si applicano le regole della vendita»17.
Ma e` questione di poco tempo. L’altro, e forse, piu` grande risultato della
dottrina del ’900, vale a dire l’allargamento dell’area della somministrazione anche ai servizi, non tarda a fare il suo ingresso ufficiale nei lavori preparatori del codice. La soluzione e` adottata dal progetto preliminare del codice di commercio18 che all’art. 398 sotto il titolo «Contratto di somministrazione», proclama: «In virtu` del contratto di somministrazione uno dei contraenti si obbliga verso l’altro per un prezzo determinato o variabile, ad una serie di prestazioni periodiche o ad una prestazione continuativa di cose o servizi» 19. Per converso il progetto preliminare del Libro delle obbligazioni all’art. 531 cos`ı definisce il contratto d’appalto: «Il contratto di appalto e` quello per il quale uno dei contraenti assume, con gestione a proprio rischio, il compimen- to di un’opera contro un corrispettivo che l’altro si obbliga a pagare»20. Come si vede i servizi non sono ricompresi nella definizione del contratto di appalto, prevista nel progetto preliminare del Libro delle obbligazioni, mentre sono ricompresi solo nel contratto di somministrazione previsto nel progetto pre- liminare del codice di commercio. Tuttavia nella riunione del Consiglio dei Ministri del 4.1.1941 si giunge alla decisione di unificare la materia civile e commerciale in guisa che i progetti preliminari del codice di commercio, delle obbligazioni e del libro del lavoro redatti sotto la direzione del Guardasigilli
17 Nella Relazione al progetto del codice di commercio D’XXXXXX X., Codice di commer- cio. Relazione sul progetto, II, Roma, 1926, 140, afferma testualmente: «L’art. 348 risolve un’altra nota questione dichiarando che il contratto di somministrazione periodica di cose fungibili a prezzi determinati e` vendita e non locazione d’opera».
18 MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA, Progetto preliminare del codice di commercio, in Progetti preliminari del Libro delle obbligazioni, del codice di commercio e del libro del lavoro, IV, Roma, 1942-XX, 141.
19 Per la relazione al progetto v.: MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA, Relazione al progetto preliminare del codice di commercio, in Progetti preliminari del libro delle obbligazioni, del codice di commercio e del libro del lavoro, III, Roma, 1942-XX, 118 ss.
20 MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA, Progetto preliminare del Libro delle obbligazioni, in Progetti preliminari del Libro delle obbligazioni, del codice di commercio e del libro del lavoro, II, Roma, 1942-XX, 157.
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Xxxx Xxxxxx vengono fusi nel codice civile: in tale fusione si perde anche la somministrazione di servizi. E` allora che la prestazione di servizi di durata viene improvvisamente cancellata dalla somministrazione e ricondotta sotto il capo dell’appalto nella formulazione degli artt. 1655 e 1677 c.c. Il progetto preliminare del libro delle obbligazioni modifica il testo dell’art. 398 del pro- getto preliminare del codice di commercio, mutilando lo stesso del riferimen- to alla prestazione dei servizi21. Pertanto l’elaborazione dottrinaria e giurispru-
denziale durata oltre mezzo secolo viene annullata proprio all’alba della nuo- va codificazione.
2. La tipologia del contratto di somministrazione
La somministrazione corrisponde senza dubbio ad un contratto di durata preordinato al soddisfacimento di bisogni che si protraggono nel tempo e si differenzia a seconda del tipo di prestazione concretamente prevista nel con- tratto22. La dottrina piu` recente ha qualificato come somministrazione il con- tratto col quale una parte si obbliga verso corrispettivo di un prezzo, ad eseguire, a favore dell’altra, prestazioni periodiche continuative di cose o di servizi23. In un primo periodo la dottrina, nello stretto rispetto del dettato normativo, aveva qualificato contratto di somministrazione quel contratto con il quale, da un lato, il somministrante si obbliga ad eseguire prestazioni aventi ad oggetto cose il cui ammontare, se non preventivamente determina- to, deve intendersi pattuito in misura corrispondente al normale fabbisogno della parte, avendo riguardo al tempo della conclusione del contratto; dall’al-
21 Paradossalmente negli Atti della sottocommissione delle assemblee legislative chia- mata a dare il proprio parere sul progetto del codice di commercio, Roma, 1940, XVIII, si ricorda che nella riunione del 22 luglio 1940, nella quale si esaminavano i principali contratti commerciali, il relatore del contratto di somministrazione, il senatore Xx Xxxxx, non parla affatto del mutamento intervenuto e si limita a rilevare «che questa parte del progetto riguardante il contratto di somministrazione e` una novita` non solo rispetto al nostro Codice vigente ma anche rispetto alle legislazioni straniere. Trova che tutti gli articoli riguardanti questo titolo sono formulati molto bene, e sono molto chiari. Ritiene che non possa esservi luogo a contestazioni».
22 FERRI G.B., XXXXX A., Il contratto di somministrazione, in LIPARI N., XXXXXXXX P. (a cura di), Diritto civile, Milano, 2009, 86 ss.
23 BOCCHINI R., La somministrazione di servizi, Padova, 1999, passim; ID., La sommini- strazione di servizi, in Enc. Dir., IV, Agg., Milano, 2000, 1105; XXXXXXXXXXXXX X., Introduzione al diritto privato, Milano, 2000, 1008; ZUDDAS G., Somministrazione. Concessione di vendita. Franchising, in Tratt. Xxxxxxxxx, sez. II, III.2, Torino, 2003, 9, 22, 92; XXXXXXXXXX S., XXXXXXXX GIA., I contratti dell’impresa, Torino, 2006, 46; SAMMARCO P., I nuovi contratti dell’informa- tica, in Tratt. Xxxxxxx, XLI, Padova, 2006, 440 ss.; XXXXX G.B., XXXXX A., op. cit., 86 ss.; XXXXXX G., Sub art. 1677 c.c., in LUMINOSO (a cura di), Codice dell’appalto privato, Milano, 2010, 718.
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tro, il somministrato corrisponde un prezzo determinato per accordo delle parti oppure ai sensi dell’art. 1561 c.c. L’evoluzione dottrinaria ha affermato la figura del contratto di somministrazione di servizi nel quale assume una rilevanza fondamentale la durata della prestazione (esecuzione continuata o periodica) che viene erogata da parte del somministrante e con il quale il somministrato si garantisce la possibilita` di godere di detta prestazione aven- te ad oggetto servizi per un determinato periodo di tempo. Non a caso la continua evoluzione economica ha fatto emergere la preponderante rilevanza economica di tutti quei contratti di durata (periodici continuativi) aventi ad oggetto servizi: ci si riferisce ai contratti di handling, outsourcing, call center, reception, logistica consulenza informatica, accesso ad Internet, abbonamen- to a banche dati, manutenzione, abbonamento alla pay-tv, somministrazione di servizio telefonico, catering.
3. La qualificazione del contratto di somministrazione come regolamento funzionale alla durata a struttura variabile
Una volta inquadrato l’ambito di operativita` del contratto esaminiamo adesso la sua qualificazione giuridica. Le teorie, in ordine alla qualificazione giuridica contratto di somministrazione, nonostante la sua tipizzazione ad opera del legislatore del ’42, continuano ad essere oggetto di dibattito a tal punto che ancora oggi e` discusso se con il termine somministrazione si voglia intendere una nozione economica o giuridica.
La teoria unitaria individua nella somministrazione un tipo contrattuale caratterizzato «non solo dalla prestazione di cose da consegnare in proprieta`, ma eziandio la ripetizione di queste prestazioni». Infatti «la ripetizione non e` un’accidentalita`, non e` un fatto che lascia immutato il tipo contrattuale, ma lo differenzia da quello normale»24. La somministrazione assume la funzione di assicurare al somministrato la disponibilita` materiale, continuativa o periodi- ca di beni contro un corrispettivo25. Questo primo indirizzo individua nel nucleo unitario gli elementi necessari e sufficienti per identificare un parti-
24 MOSSA L., op. cit., 134 s.
25 MOSSA L., ivi, 134; XXXXXXX L., op. cit., 111; XXXX E., Della somministrazione, in Comm. D’Xxxxxx-Xxxxx, Libro delle obbligazioni, II, 1, Firenze, 1947, 172; GRECO P., Lezioni di diritto commerciale, Roma, 1958, 270 s.; v. anche Relazione al progetto xxxxxxxxxxx xxx xxxxxx xx xxxxxxxxx, §§ 00 e 83; MIRABELLI G., Somministrazione. Contratto di sommini- strazione, in Enc. Giur., XXIX, Roma, 1993, 1; LUMINOSO, La somministrazione, in Tratt. Iudica-Zatti, I, Milano, 1995, 229 s.; v. anche ONOFRI D., PANNEGA, ROCCHI A., Il contratto di somministrazione: uno strumento sempre piu` attuale, in Giur. it., 1994, IV, 68.
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colare tipo di negozio idoneo a giustificare e coordinare l’elemento variabile rappresentato dalla diversa natura delle prestazioni che devono essere ripe- tute caso per caso. La somministrazione richiede, percio` , solo successive manifestazioni esecutive per realizzare in concreto ed integralmente il pro- gramma unitario voluto dalle parti26.
La teoria atomistica, partendo dal criterio ermeneutico tradizionale che deduce la natura del contratto dalle prestazioni, nega alla somministrazione la natura di tipo negoziale ed ogni consistenza giuridica. La somministrazione, che ha per contenuto la ripetizione di prestazioni che potrebbero costituire oggetto di tanti distinti contratti ad esecuzione istantanea, e` una categoria economica, individuata dal legislatore per ragioni di opportunita`, al fine di non ripetere un medesimo regolamento giuridico per ciascuno dei distinti contratti ad esecuzione istantanea. Le norme sulla somministrazione non sono riferibili al tipo giuridico contratto di somministrazione, ma in generale a tutti i contratti ad esecuzione continuata o periodica27.
Nel tentativo di mediare tra le opposte concezioni, che ritengono o il contratto di somministrazione assorbente i contratti aventi ad oggetto le singole prestazioni, o, all’opposto, i contratti aventi ad oggetto le singole prestazioni assorbenti il contratto di somministrazione, sono state proposte teorie intermedie. In questo terzo filone si colloca in primo luogo l’opinione di chi ritiene28 che il nome somministrazione starebbe ad indicare un ‘‘contratto di coordinamento’’ che riceverebbe esecuzione attraverso autonomi e distinti contratti nascenti da successive manifestazioni di volonta` necessarie per attuare in concreto ed integralmente quanto previsto nel contratto di coordi- namento.
Vi e`, poi, l’opinione di chi qualifica il contratto di somministrazione come ‘‘contratto misto’’ 29 sul presupposto, per quanto attiene alla causa, che «il contratto di somministrazione e` ancora vendita nelle singole prestazioni, ma assume qualificazione di contratto misto nella qualificazione unitaria»30.
26 GIANNATTASIO, La permuta. Il contratto estimatorio. La somministrazione, in Tratt. Cicu-Messineo, XXIV, 1, Milano, 1960, 185.
27 DEVOTO L., L’obbligazione a esecuzione continuata, Xxxxxx, 0000, 85 e 102.
28 SALANDRA, Contratti preparatori e contratti di coordinamento, in Riv. it. dir. comm., 1940, I, 24 ss.
29 XXXXXXXXXXXX, op. cit., 185 ss.; XXXXXXX X., La somministrazione, in Tratt. Xxxxxxxx, XXX, 0, Xxxxxx, 1954, 37; COTTINO, Del contratto estimatorio. Della somministrazione, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1970, 205: secondo l’Autore la disciplina della somministra- zione, contenuta in poche norme, offre solo una trama all’interprete che deve individuare le altre norme applicabili al contratto ‘‘fuori’’ da quelle espressamente previste per il contratto.
30 MOSSA L., op. cit., 129.
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Secondo Xxxxxxx i problemi della somministrazione debbono essere risolti attraverso un giudizio di compatibilita` tra la disciplina della somministrazione e la disciplina dell’appalto e tale giudizio deve essere effettuato secondo i modelli elaborati in tema di contratti misti31.
Infine v’e` l’opinione di chi32 tra il contratto e le prestazioni interpone un rapporto fondamentale di somministrazione che rappresenta la fonte dei sin- goli effetti e che si interpone, a sua volta, tra gli effetti e la fattispecie dalla quale il rapporto fondamentale ha origine. Questa ultima opinione e` stata riproposta di recente osservando che nel caso in esame «si genera un sistema che trova il suo equilibrio in un ordinato comporsi tra cio` che attiene al ‘‘contratto’’, cio` che attiene al rapporto fondamentale, e cio` che attiene alle ‘‘singole obbligazioni’’, secondo uno schema all’interno del quale ogni even- tuale riflesso delle vicende delle singole prestazioni (regolate dalle norme per queste dettate nei singoli contratti tipici di cui esse sono caratteristiche) sull’intero contratto e` necessariamente filtrato attraverso la disciplina propria della somministrazione»33.
Questo il quadro complessivo e sintetico della dottrina.
Dal canto suo la giurisprudenza34, chiamata ad esaminare la delimitazione della figura rispetto a figure affini, ha osservato che nel contratto di sommi- nistrazione la pluralita` delle prestazioni, richiesta dalla stessa funzione e finalita` del contratto, «incide sulla formazione di esso e non gia`, come nel caso di vendita a consegne ripartite, sulla esecuzione». La giurisprudenza, seguendo sostanzialmente la teoria unitaria, individua nella durata e nella esistenza di coppie di prestazioni, che secondo il loro programma negoziale le parti prevedono di scambiarsi nel tempo, gli elementi caratterizzanti il tipo contratto di somministrazione.
E` interessante rilevare che tutte le teorie, di origine dottrinale o giurispru-
denziale, facciano discendere dalla premessa teorica conseguenze di diritto positivo in ordine alla individuazione della disciplina.
31 COTTINO, op. cit., 204.
32 XXXXX MAR., Somministrazione (contratto di), in Enc. Dir., XLII, Milano, 1990, 1276 ss.
33 XXXXX MAR., op. cit., 1279.
34 Cass., 2.2.1980, n. 742, in Giust. civ. mass., 1980, 2; Cass., 2.7.1981, n. 4291, in Foro it.,
1982, I, 467; Cass., 17.11.1983, n. 6864, in Giur. it., 1984, I, 1, 1460; Cass., 4.8.1977, n. 3511, in
Giust. civ. mass., 1977, 1406; Cass., 15.11.1976, n. 4228, in Giust. civ., 1977, I, 470; A. Milano,
22.3.1974, ivi, 1974, I, 1150; A. Milano, 29.3.1974, in Vita notarile, 1974, 909; T. Xxxxxx,
00.0.0000, in Dir. e giur., 1976, 288; Cass., 22.11.1971, n. 3371, in Dir. fall., 1972, II, 609;
Cass., 21.7.1969, n. 2717, in Giust. civ. mass., 1969, 1398; Cass., 6.7.1966, n. 1743, in Temi
xxxxxxxxxx, 1967, I, 13; Cass., 15.2.1958, n. 503, in Giust. civ. mass., 1958, 175; A. Milano,
30.3.1956, ivi, 1956, 27; A. Bologna, 16.6.1955, in Foro padano, 1956, I, 502.
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Xxxxxxx Xxxxxxxx Art. 1559
Cos`ı, mentre le teorie unitarie tendono ad accentuare l’applicazione delle norme sulla somministrazione ed a svalutare l’applicazione delle stesse sulle prestazioni, ritenute applicabili solo in quanto compatibili, le teorie atomisti- che e le teorie intermedie, tendono, per contro, ad accentuare l’applicazione delle normative in tema di prestazioni semplici.
Elemento che accomuna tutte le teorie fin qui richiamate e`, pero`, che esse fanno discendere dalla qualificazione giuridica della fattispecie l’individuazio- ne della disciplina. Tale ordine concettuale va rivisitato poiche´ risulta essere opportuno prendere posizione, tra le diverse teorie, solo sulla base del diritto positivo concretamente ritenuto applicabile al nostro contratto.
Tale inversione metodologica non deve indurre a svalutare l’utilita` della qualificazione, ma, al contrario, appare necessaria per ricondurre l’attivita` ermeneutica al giusto valore di ripudio di ogni aprioristico concettualismo.
Invero la prova piu` convincente che tutte le teorie sono viziate da una certa dose di concettualismo risiede in due considerazioni. In primo luogo gli Autori che hanno cercato di qualificare il contratto di somministrazione pur partendo da una identica qualificazione (es. appalto) sono, poi, pervenuti a risultati opposti e divergenti in ordine all’individuazione della disciplina ap- plicabile, come abbiamo dimostrato, in guisa che una stessa premessa quali- ficatoria conduce, poi, a risultati divergenti sul piano della individuazione della disciplina. La seconda considerazione e` che queste teorie da un lato si elidono a vicenda e dall’altro non sono che il riflesso di teorie piu` generali, in guisa che a seconda del punto di partenza (teoria che ricostruisce il tipo sulla base delle prestazioni, teoria che autonomizza il tipo di contratto dalle pre- stazioni oggetto del contratto, teoria del c.d. rapporto fondamentale e cos`ı via) si perviene all’una o all’altra qualificazione del contratto.
Xxxxxx, ai sostenitori della teoria atomistica e` stato contestato dai fautori della teoria unitaria che nella somministrazione, sin dall’inizio, le parti inten- dono concordare tutti gli elementi che consentono il costituirsi o di obbliga- zioni multiple o di una sola obbligazione che imponga la reiterazione di certe prestazioni35.
Alla teoria unitaria, a sua volta, si e` obiettato36, da parte dei sostenitori della teoria atomistica, che, una volta che la dottrina si e` svincolata dal
35 OPPO, I contratti di durata, in Riv. dir. comm., 1943, I, 333; XXXXXXX X., op. cit., 53. Si e`, inoltre, osservato che un elemento in se´ considerato, come avulso dalla combinazione alla quale inerisce e` di regola incolore, mentre assume un preciso significato se considerato nel quadro in cui si innesta. Pertanto, le norme varieranno con il variare della funzione che il contratto svolge: CATAUDELLA A., La donazione mista, Milano, 1970, 78 ss.
36 XXXXXXX X., op. cit., 37.
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preconcetto logico secondo il quale per l’individuazione dei tipi negoziali sia decisiva necessariamente la natura delle prestazioni, si perviene ad una solu- zione nella quale l’elemento costante e` individuato proprio nella prestazione (continuativa o periodica) e la causa unitaria del contratto proprio nello scambio fra le coppie di prestazioni.
Per quanto attiene, infine, alle teorie intermedie, la teoria del contratto di coordinamento ha trovato una replica puntuale in un Autore37, che ha dimo- strato l’inconsistenza sistematica della nozione di ‘‘coordinamento’’ ai fini della qualificazione del contratto.
La teoria del contratto misto, a sua volta, e` stata accusata di avere carat-
tere prevalentemente descrittivo e si e`, altres`ı, dubitato che la categoria possa comprendere l’ipotesi in esame38.
Infine, la teoria del rapporto fondamentale e` in realta` l’applicazione di un’intuizione che aveva gia` trovato una critica articolata in sede di teoria generale39. La conclusione raggiunta sembra coerente con gli sviluppi della dottrina ed in particolare di quella40 che, in ultima analisi, cerca di evidenziare nella somministrazione «uno schema causale complesso, costituito da ele- menti costanti ed elementi variabili». E questa affermazione appare persua- siva.
Non e` solo il carattere concettualistico delle teorie esaminate, ma anche la
loro intima contraddittorieta` logica prima che giuridica che conferma la va- lidita` di un diverso metodo di ricerca che ritiene che la qualificazione sia poco utile come strumento di individuazione della disciplina, ma sia utile come strumento di interpretazione della normativa gia` individuata, specie nei punti nei quali manca una sicura presa di posizione del legislatore. Al tempo stesso e` opportuna una rivalutazione della interpretazione delle singole norme fil- trata non tanto da astratte qualificazioni, ma attraverso una valutazione della realta` economico sociale41.
Occorre partire dalla premessa sistematica che la nozione di ‘‘struttura’’ (le singole prestazioni) e la nozione di ‘‘funzione’’ (la durata) ai fini della qualifi- cazione del contratto possono essere utilizzate entrambe.
Sul piano sistematico la dottrina ha utilizzato, invece ora l’una ora l’altra
37 OPPO, op. cit., 176 ss.
38 MAJELLO U., I problemi di legittimita`e di disciplina dei negozi giuridici, in Riv. dir. civ., 1987, I, 490; BIANCA C.M., Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2000, 450; XXXXX MAR., op. cit., 1275.
39 FERRO XXXXX P., I contratti associativi, Milano, 2001, 225 ss.
40 XXXXX MAR., op. cit., 1279.
41 BOCCHINI R., La somministrazione di servizi, Padova, cit., 226.
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delle due nozioni, ma non entrambe. La teoria unitaria guarda la ‘‘funzione’’ e lascia nell’ombra la ‘‘struttura’’ variabile del contratto laddove, la teoria ato- mistica guarda la diversita` delle prestazioni e svaluta la funzione unitaria.
Per superare queste contraddizioni dipendenti dalla visuale unilaterale del fenomeno giuridico in esame, soccorre l’osservazione che la tipizzazione le- gale della somministrazione e` un processo a doppio grado. Dovendo discipli- nare un fenomeno complesso teso a soddisfare una funzione unitaria (biso- gno durevole), in campi diversi dell’economia, l’ordinamento ha prefigurato, a nostro avviso, un doppio livello di tipizzazione.
Al primo livello di tipizzazione il legislatore ha previsto uno schema fun- zionale costante alla cui realizzazione e` volto il regolamento contrattuale. Al secondo livello di tipizzazione il legislatore ha operato un rinvio ad un gruppo indefinito di norme che disciplinano i contratti a cui corrispondono le singole prestazioni e, quindi, ad una serie indefinita di subfattispecie, rispetto alla fattispecie primaria, tutte compatibili ed integrabili nello schema funzionale della fattispecie primaria.
La conclusione alla quale la dottrina piu` recente perviene e`, dunque, che
«il contratto di somministrazione e` un regolamento a struttura variabile fun- zionale alla durata»42. Questa teoria non si aggiunge alle altre teorie gia` for- mulate dalla dottrina e che esauriscono ogni possibilita` definitoria (teoria unitaria, teoria atomistica, teoria mista ecc.), ma ha il pregio di porsi su un diverso piano di analisi e, per tal via, si propone di superare le divergenze tra le diverse teorie sin qui formulate. Cio` sulla base del rilievo che, sul piano giuridico, ‘‘struttura’’ e ‘‘funzione’’ non possono scindersi, ne´ scindere l’unita` del fenomeno giuridico che e` composto di entrambi questi elementi.
Questo punto sembra sfuggire alle teorie atomistiche che vedono la strut- tura delle singole prestazioni della somministrazione e negano la funzione giuridica del contratto, riducendo la somministrazione a nozione economica. Ma questo punto sembra sfuggire anche alle teorie unitarie che, abbagliate dalla funzione, sfumano l’importanza delle singole prestazioni che rappresen- tano, invece, il tessuto strutturale del contratto.
La qualificazione della fattispecie giuridica, oggetto della disciplina nor- mativa, e` utile non solo all’analisi teorica, ma anche alla migliore interpreta- zione della disciplina di diritto positivo perche´ tra inquadramento sistematico del contratto e sua disciplina normativa deve esserci un rapporto di compa- tibilita`, nel senso che la disciplina deve essere compatibile con la qualifica- zione e viceversa. Quando questa compatibilita` manca, l’interprete puo` inter-
42 Ibidem.
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Art. 1559 Libro IV - Titolo III: Dei singoli contratti
venire per rettificare la qualificazione e orientare, cos`ı, meglio l’interpretazio- ne della disciplina.
Ora, se la funzione di durata del contratto appare per sua stessa natura unitaria, la variabilita` della struttura consente di porre, su nuove basi, l’ambito di estensione del contratto.
Costituisce, invero, risultato accettato dalla dottrina piu` recente43 l’affer- mazione secondo cui il contratto di somministrazione spazierebbe ben oltre l’ambito della prestazione di cose, comprendendo anche la prestazione dura- tura di servizi atipici. La dottrina piu` recente ha cos`ı dimostrato che la defi- nizione letterale del contratto di somministrazione non trova riscontro nella sua disciplina e che detta disciplina risulterebbe invece applicabile, oltre il senso letterale della definizione, indifferentemente sia alla prestazione di cose che a quella di servizi.
4. Somministrazione e vendita a consegne ripartite
La differenza tra il contratto di somministrazione e la vendita a consegne ripartite e` stata affrontata numerose volte in giurisprudenza ed in dottrina e sono stati adottati diversi criteri di differenziazione44.
Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza, la vendita a con- segne ripartite si distingue dalla somministrazione perche´ mentre la prima e` caratterizzata dall’unicita` della prestazione avente ad oggetto la consegna di una quantita` predeterminata di cose da effettuare in piu` riprese per agevolare l’esecuzione o il ricevimento della prestazione stessa, nella seconda si ha una pluralita` di prestazioni periodiche di cose la cui consegna e` frazionata nel tempo per corrispondere ad un fabbisogno duraturo del somministrato anche se nel contratto sia indicata la quantita` complessiva dei beni di cui si prevede che costui possa aver bisogno nel tempo di durata del rapporto.
Da tale distinzione consegue che in ipotesi di risoluzione del contratto la risoluzione della prestazione non ha effetto retroattivo, trattandosi di pluralita` di prestazioni in parte gia` eseguite45.
Tale criterio e` apparso alla dottrina non del tutto convincente, anche
43 BOCCHINI R., La somministrazione di servizi, in Enc. Dir., cit., 1105; XXXXXXXXXXXXX X., op. cit., 1008; ZUDDAS G., Somministrazione, cit., 9, 22, 92; XXXXXXXXXX S., XXXXXXXX GIA., op. cit., 46; XXXXXXXX P., op. cit., 440 xx.
00 Xxxx., 00.0.0000, x. 0000, xx Xxxx xx., 1982, I, 1604; BOERO P., La somministrazione, in
Tratt. Xxxxxxx, XVI, Padova, 1991, 255.
45 Cass., 4.7.1991, n. 7380, in Giust. civ. mass., 1991, 7; Cass., 17.11.1983, n. 6864, ivi,
1983, 10; Cass., 2.7.1981, n. 4291, ivi, 1981, 7.
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perche´ sostanzialmente non cos`ı consolidato in giurisprudenza come in prima analisi si potrebbe dedurre dalle motivazioni delle sentenze fin qui richiamate. La dottrina46 ha osservato che il vero criterio distintivo tra i due contratti in analisi non puo` essere fondato sull’oggetto del contratto, ma sulla causa. Non avrebbe senso cioe` qualificare differentemente due contratti a seconda che sia prevista la consegna di dieci bottiglie al mese per un anno oppure di centoventi bottiglie suddivise per una quantita` di dieci mensili. Invero, sotto il profilo causale, nella somministrazione non si ha tanto il trasferimento di cosa contro prezzo, ma le parti attribuiscono uno scopo diverso e piu` complesso al con- tratto, il quale a soddisfare un interesse che si protrae nel tempo e che non puo` esser individuato sempre con certezza al momento della conclusione del con- tratto. Questa incertezza attinente al profilo della causa del contratto (durata) e` tanto rilevante da spingere il legislatore a dettare la normativa in assenza di pattuizione dell’autonomia privata. Consegue da cio` che la distinzione non rileva quando si mette a confronto un contratto che prevede dettagliatamente per ogni unita` di tempo un numero indeterminato di cose, ma quando si verifica la fattispecie, caratterizzante la somministrazione, nella quale le parti, al momento della conclusione del contratto, non possono essere certe delle quantita` che il fabbisogno impone di chiedere. E questo tratto caratterizzante della somministrazione ha comportato da parte del legislatore la statuizione dell’art. 1560 c.c. che concorre a conformare la causa del contratto. In con- clusione la dottrina correttamente richiama come elemento distintivo il profilo causale e la funzione causale del frazionamento, ma cio` che e` importante sottolineare e` che non si riuscira` mai a cogliere la differenza tra somministra- zione e vendita a consegne ripartite se gli interpreti non inseriranno una variabile di incertezza minima o massima nel fabbisogno del somministrato. Se, come talora avviene, i contratti posti a confronto prevedono la determina- zione puntuale frazionata per unita` di tempo, diventa pressoche´ impossibile distinguere le due figure, essendo meramente nominalistica la distinzione tra unita` e pluralita` delle prestazioni; la reale diversita` tra le prestazioni risiede, invece, nella presenza di elementi minimi o massimi, ma ineliminabili, di in-
certezza nelle prestazioni oggetto del contratto di somministrazione.
5. Somministrazione e concessione di vendita
La differenza tra la somministrazione e la concessione di vendita e` data dal fatto che la seconda non puo` essere inquadrata tra i contratti nominati a
46 ZUDDAS G., Somministrazione, cit., 83.
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differenza della prima. Essa si caratterizza per una complessa funzione di scambio e collaborazione e consiste, sul piano strutturale e dispositivo, in un contratto normativo dal quale deriva l’obbligo per il concessionario di stipulare successivi ed analoghi contratti con i terzi. Il contratto in questione puo` anche configurarsi come un contratto di somministrazione, compatibile con la clausola di riserva della proprieta` dei beni oggetto del contratto, pur- che´ essi vengano individuati nella loro singolarita` (nella specie, autoveicoli e ricambi d’auto) al momento della consegna e rimangano cos`ı individuati sino al pagamento47.
6. Somministrazione e mandato
Il problema della distinzione tra somministrazione e mandato non si pone evidentemente quando si mettono a confronto da un lato un contratto avente ad oggetto la somministrazione di beni e dall’altro un contratto avente ad oggetto il compimento di uno o piu` atti giuridici. Viceversa il problema si e` posto all’attenzione della dottrina e della giurisprudenza quando il contratto prevede che il somministrato venda a terzi i beni ricevuti dal somministrante con incarico di promuovere la stipulazione di contratti ed il potere di stipularli direttamente. La giurisprudenza ha distinto la somministrazione dal mandato perche´ si ha somministrazione quando il somministrato gestisce per un inte- resse proprio ed a proprio rischio le cose che riceve, mentre si ha mandato quando il somministrato, attraverso una cooperazione giuridica per conto altrui, gestisce sostanzialmente un interesse del terzo, il quale e` tenuto a sopportare l’eventuale pregiudizio della gestione48.
7. Somministrazione e agenzia
La somministrazione si differenzia anche dal rapporto di agenzia in quanto, in ipotesi di rivendita, nell’esercizio di un’attivita` di natura autonoma, di prodotti (nella specie, gas in bombole o bidoni) forniti al rivenditore dall’im- presa produttrice, non hanno rilievo decisivo, ai fini della qualificazione del
47 Cass., 28.8.1995, n. 9035, in Giust. civ. mass., 1995, 1543; XXXXXXXX O., Xxxxxxx e collaborazione quali elementi fondamentali del contratto di concessione di vendita, nota a Cass., 22.2.1999, n. 1469, in Giur. it., 1999, 1655; D’XXXXXXXXXX X., Concessione di vendita: descrizione del fenomeno e profili sistematici, ivi, 2002, II, 71.
48 XXXXXXXXXXXX, op. cit., 241; XXXXXXX, op. cit., 99; XXXXX P., op. cit., 260; RUDAN BRICOLA, XXXXXXX, Il contratto di appalto. Il contratto di somministrazione, in Giur. sist. Bigiavi, Torino, 1972, 359; A. Roma, 13.7.1957, in Giust. civ. mass. Corti App., 1957, 18.
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relativo rapporto (riservata al giudice del merito ed incensurabile in sede di legittimita` se sorretta da motivazione adeguata ed immune da vizi), ne´ le disposizioni ed i controlli o l’ingerenza posti in essere dall’impresa fornitrice dei beni destinati ad essere rivenduti, ne´ la denominazione convenzionale del rapporto stesso, occorrendo invece avere riguardo al titolo delle forniture, per stabilire, in particolare, se queste siano state fatte in esecuzione di con- tratti di compravendita stipulati direttamente con i clienti dall’impresa pro- duttrice, oppure in esecuzione di un contratto di somministrazione o atipico implicante per il rivenditore l’obbligo di pagarne il prezzo, lucrando la diffe- renza fra quello praticatogli dall’impresa predetta e quello ricavato dalle suc- cessive vendite da lui concluse, con conseguente esclusione, nella seconda ipotesi, della configurabilita` di un rapporto di agenzia49. Inoltre, in giurispru- denza e` stato anche affermato che si ha agenzia quando si ha la promozione, verso retribuzione, di contratti per conto del preponente, ossia di negozi che vengono stipulati con i terzi dal preponente medesimo (su cui grava il relativo rischio), direttamente o per il tramite dell’agente, ove questi sia fornito di potere di rappresentanza, mentre la circostanza che l’agente, nel caso in cui si tratti di promozione di vendite di cose mobili, sia incaricato anche della esecuzione del contratto non osta alla configurabilita` del contratto di agenzia.
E` , invece, da escludere l’agenzia nel caso in cui un soggetto venda diretta-
mente a terzi beni fornitigli (in esecuzione di un contratto atipico o di som- ministrazione) da un altro soggetto, lucrando la differenza tra il prezzo pagato al fornitore e quello ricavato dalle vendite concluse con i terzi50.
8. Somministrazione e appalto
La somministrazione si differenzia anche dal contratto di appalto.
La dottrina tradizionale51 afferma: «L’art. 1559 cod. civ., precisando che le prestazioni periodiche o continuative da parte del somministrante possono avere ad oggetto cose, ha implicitamente escluso dall’ambito della sommini- strazione i servizi; per converso, l’art. 1655 cod. civ., ha esplicitamente posto come uno dei possibili oggetti dell’appalto il compimento di un servizio, del che prima si dubitativa. La prestazione di un servizio rientra, quindi, sempre nell’appalto, anche se avviene con ritmo continuato o periodico»52. Il contrat-
49 Cass., 6.6.1989, n. 2742, in Giust. civ. mass., 1989, 6.
50 Cass., 19.2.1983, n. 1278, in Giust. civ. mass., 1983, 2.
51 RUBINO D., IUDICA G., Dell’appalto, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1992, 498; RUBINO D., L’appalto, in Tratt. Xxxxxxxx, XXXX, 0, Xxxxxx, 1980, 39-42.
52 RUBINO D., IUDICA G., op. cit., 52.
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Art. 1559 Libro IV - Titolo III: Dei singoli contratti
to di appalto puo`, talvolta, atteggiarsi come contratto di durata e, pertanto, il contratto di durata avente ad oggetto servizi e` una sottospecie del contratto di appalto. Pertanto tale dottrina qualifica i contratti di durata aventi per oggetto servizi all’interno del tipo dell’appalto.
In realta` la distinzione apparsa evidente alla dottrina tradizionale si e` nel tempo complicata di fronte a fattispecie di confine come nel caso di contratti aventi ad oggetto la produzione ad opera del somministrante dei beni oggetto del contratto. Ma la linea di distinzione non ha subito alterazioni sostanziali. Altri53 sostengono, all’opposto, che nella fattispecie prevista dall’art. 1677 c.c., le regole della somministrazione hanno una netta prevalenza rispetto a quelle dell’appalto e, pertanto, il contratto di servizi di durata e` un appalto sul
piano giuridico, ma una somministrazione sul piano economico.
Altro Autore54 ritiene che la somministrazione e` il contratto con il quale il somministrante mette a disposizione del somministrato delle cose, sia come conseguenza di un trasferimento di proprieta` sia, a titolo diverso, dietro il corrispettivo di un prezzo. Pertanto, anche quando le cose devono essere prodotte dal somministrante, secondo questa dottrina, si deve guardare al- l’autonomia che la cosa prodotta assume rispetto alla prestazione del sommi- nistrante. Se la cosa prodotta ha una sufficiente autonomia ed individualita`, anche se il contratto prevede prestazioni reiterate e di durata, si e` fuori della nozione di somministrazione e «si rientra in quella di appalto di servizi ai sensi dell’art. 1677 c.c.».
Infine un ultimo Autore55 ritiene che la prestazione di cose non puo` in alcun caso coinvolgere un’attivita` di fare, per cui, nel nostro caso, non si avra` mai somministrazione, ma appalto di servizio o locazione di opera e, comun- que, figure atipiche di contratti di durata.
La distinzione tradizionale, tuttavia, e` stata messa in discussione dalla piu` recente dottrina che ha costruito la figura della somministrazione di servizi osservando che la somministrazione e` un contratto di durata nel quale l’entita` della prestazione puo` anche non essere preventivamente de- terminata. Il contratto di appalto, invece, e` un contratto a prestazioni istan- tanee nel quale il tempo e` strumentale all’esecuzione della prestazione e non funzionale come nella somministrazione56. Inoltre l’entita` della prestazione nell’appalto e` preventivamente determinata ed una sua modifica in corso
53 COTTINO, op. cit., 218 s.
54 XXXXXXX X., op. cit., 16.
55 XXXXXXXXXXXX, op. cit., 186: l’Autore ha assunto un duplice divergente atteggiamento rispettivamente nella trattazione dell’appalto e nella trattazione della somministrazione.
56 BOCCHINI R., La somministrazione di servizi, Padova, cit., 124; OPPO, op. cit., 169.
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d’opera deve essere accettata dal committente. Nella nuova prospettiva, l’operazione economica che le parti concludono con il contratto di sommi- nistrazione mira a soddisfare un bisogno durevole, sia esso continuativo o periodico, del somministrato, che viene soddisfatto attraverso la fornitura di cose o servizi; con il contratto di appalto, invece, le parti intendono ottenere l’esecuzione di un’opera o di un servizio che viene consegnato al commit- tente uno actu al termine dell’esecuzione dell’opera o del servizio stesso; quindi, non si intende soddisfare un bisogno durevole di colui il quale riceve la prestazione, ma solo un bisogno, sia esso la realizzazione di un’opera o di un servizio, in un’unica consegna. Dal canto suo la giurisprudenza, nei pochi casi nei quali si e` pronunciata57, ha un atteggiamento ondivago e, spesso, influenzato dal singolo caso sottoposto al suo esame. In molte pronunce la giurisprudenza ha ritenuto applicabile al contratto in esame in primo luogo le norme sull’appalto e, poi, anche quelle relative ai contratti di durata, in quanto compatibili.
9. Somministrazione e c.d. contratto di associazione libraria
Per quanto riguarda la differenza tra il contratto di somministrazione e di associazione libraria si osserva che la figura dell’associazione libraria puo` articolarsi in due diverse fattispecie caratterizziate dal fatto che hanno ad oggetto il trasferimento di un prodotto editoriale58.
Una prima figura c.d. di associazione libraria in senso proprio consiste nell’obbligo dell’editore di fornire all’associato un’opera (enciclopedia, tratta- to, rassegna ecc.) che viene pubblicata a piu` riprese dietro pagamento di un prezzo determinato. In questo caso l’editore progetta la pubblicazione di un’opera di grande mole e, per attenuare l’alea del rischio relativo al progetto, provvede, prima dell’inizio della pubblicazione, a diramare ai possibili lettori
57 X. Xxxx, 21.3.1955, in Foro it., 1954, I, 1288; A. Napoli, 9.1.1970, in Dir. e giustizia, 1970,
238; Cass., 26.7.1974, n. 2269, in Rep. Foro it., 1974, Somministrazione (contratto di), n. 3;
Cass., 8.8.1975, n. 2997, in Rep. Giust. civ., 1975, Appalto, n. 4; Cass., 9.11.1977, n. 4818, in
Giust. civ. mass., 1977, 11; Cass., 21.7.1979, n. 4385, in Giust. civ., I, 1979, 2035; x. xxxxx xx
Xxxx xx., 0000, X, 0000; Cass., 21.5.1983, n. 3530, in Rep. Foro it., 0000, Xxxxxxx, x. 000; Cass.,
13.7.1983, n. 4783, in Giur. it., 1984, I, 1, 960; v. anche TROIANO O., nota a Cass., 13.7.1983, n.
4783, in Foro it., 1984, I, 186; Cass., 19.3.1984, n. 1883, in Giust. civ. mass., 1984, 3 s.; Lodo
Arbitrale, 11.11.1985, in Nuova giur. comm., 1986, I, 623; Cass., 5.2.1987, n. 1122, in Giust.
civ., 1987, I, 2323; T. Xxxxxxxxxxx, 00.0.0000, n. 52 ined.; T. Xxxxxx, 00.0.0000, n. 951, ined.; Cass., 14.6.1990, n. 5777, in Giust. civ. mass., 1990, 6, in Giur. it., 1991, I, 452 ed in Giust. civ., 1991, I, 79; X. Xxxxxx (ord.), 31.3.1993, in Giust. civ., 1993, I, 2245; Lodo Arbitrale, 18.10.1994, in Contr., 1995, 305; PERRA G., nota a Lodo Arbitrale, 6.4.1995, in Riv. giur. sarda, 1996, 707.
58 XXXXXXXXX, Il contratto di associazione libraria, in Foro it., 1959, IV, 137.
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Art. 1559 Libro IV - Titolo III: Dei singoli contratti
un programma dell’opera contenente le condizioni fondamentali del suo ac- quisto. Tale programma prevede una realizzazione graduale dell’opera attra- verso la pubblicazione dei singoli volumi e viene sottoposto preventivamente all’esame dei destinatari affinche´ si risolvano ad acquistare l’intera opera per un prezzo prestabilito da pagarsi ratealmente alla consegna delle singole parti dell’opera59.
Il contratto di associazione libraria in senso improprio, invece, prevede che l’editore o il libraio stipulino con l’altra parte un abbonamento a giornali o a pubblicazioni periodiche ovvero la vendita di opere librarie con pagamento rateale del prezzo. Nel primo caso la dottrina identifica una vendita a conse- gne ripartite60. All’associazione libraria impropria sono applicabili tutte le norme in tema di somministrazione e quelle relative ai contratti di durata61.
10. La somministrazioni di servizi
Infine, vengono all’esame tutti i contratti di somministrazione aventi ad oggetto servizi, che erano stati ricondotti fin qui dalla dottrina in contratti diversi dalla somministrazione per il limite letterale dato dalla regola defini- toria, ormai superata.
Riconosciuta cittadinanza alla somministrazione di servizi e, quindi, a quella operazione economica attraverso la quale il somministrato si assicura la disponibilita` di un servizio duraturo, sia esso continuativo o periodico, possono essere ricondotti alla somministrazione i contratti di servizio di call center, di consulenza informatica, di accesso ad Internet, di abbonamento alle banche dati, di abbonamento alla pay-tv, di somministrazione del servizio telefonico, di vigilanza, di investigazione privata, di imbarco e sbarco, di smaltimento dei rifiuti speciali, di somministrazione dei servizi di ormeggio negli scali commerciali e nei porti turistici, di rimessaggio, di abbonamento corriere postale, di somministrazione del servizio di mobilita`, di abbonamento a servizi di trasporto, di outsourcing, di logistica, di reception, di handling, di catering, di assistenza e manutenzione informatica, di consulenza professio- nale duratura, di residence e campeggio, di abbonamento ai servizi culturali, formativi e sportivi, di abbonamento allo skipass, di viaggio e pacchetto turistico, di somministrazione di servizi nel settore sanitario, di sponsorizza-
59 NEPPI, Associazione libraria, in Nuovo Dig. it., I, 2, Torino, 1974, 1431; ZUDDAS G.,
Somministrazione, cit., 87.
60 NEPPI, op. cit., 1432; PIGA, Associazione libraria, in Enc. Dir., III, Milano, 1961, 864; XXXXXXXXX, op. cit., 137; PIGA, op. cit., 862; XXXXXXXXXXXX, op. cit., 238; XXXXXXX, op. cit., 107.
61 PIGA, op. cit., 863.
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zione, di pubblicita`, di servizi di investimento finanziario62. L’erogazione dei servizi puo` avvenire con due modalita` diverse: attraverso servizi automatiz- zati o meccanizzati, oppure attraverso prestazioni personali del prestatore del servizio. Nel primo caso l’erogatore del servizio, per adempiere la propria prestazione contrattuale, deve mettere a disposizione della controparte una macchina funzionante che eroghi in modo continuato o periodico il servizio. Pertanto, l’attivita` dovuta dal prestatore del servizio procura solo in via me- diata l’adempimento della prestazione. Sara` il fruitore del servizio, con la propria cooperazione, ad ottenere l’adempimento della prestazione da parte del debitore. Nel secondo caso, invece, i servizi, prestati dall’uomo, sono erogati personalmente o attraverso l’attivita` di dipendenti del prestatore del servizio e, quindi, non e` sufficiente la semplice messa a disposizione di una macchina, come nell’ipotesi di servizi automatizzati o meccanizzati, ma e` necessaria l’attivita` diretta del prestatore del servizio che, percio`, procura immediatamente il soddisfacimento del creditore. Infine, la natura stessa delle prestazioni di durata, oggetto del contratto, consente di qualificare il contratto di somministrazione come contratto di impresa63 e, cioe`, contratto tra due soggetti, uno soltanto dei quali svolge attivita` di impresa.
11. La somministrazione nel fallimento
Il fallimento del somministrato pone sia il problema del recesso del cura- tore del contratto ex art. 74 l. fall. (r.d. n. 267/1942), sia il problema della revocabilita` dei pagamenti effettuati dal somministrato nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento ex art. 67 l. fall. (r.d. n. 267/1942).
In concreto la giurisprudenza si e` posta il problema se l’art. 74 l. fall. possa trovare applicazione fuori del fallimento, e percio` nelle procedure di ammini- strazione controllata e di concordato preventivo.
Il contratto di somministrazione si caratterizza per la pluralita` di consegne collegate dall’unicita` del contratto, ma autonome sul piano esecutivo; pertan- to, in caso di fallimento consecutivo ad altra procedura, le singole prestazioni non possono essere considerate nella loro globalita` e ad esse non e` applica- bile la norma prevista nell’art. 74 l. fall.64.
Per quanto riguarda l’art. 74 l. fall. si e` affermato in giurisprudenza che la`
62 V. per tutti BOCCHINI R., I contratti di somministrazione di servizi, Torino, 2006.
63 ROSAPEPE, Il contratto di somministrazione, in AA.VV., Contratti di impresa, Milano, 1993, 129 ss.
64 Cass., 5.8.1996, n. 7140, in Giust. civ., 1997, I, 1029.
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ove la norma stabilisce che il curatore che subentra nel contratto di sommi- nistrazione deve pagare integralmente il prezzo anche delle consegne gia` avvenute – prevedendo la possibilita` di pagare in prededuzione anche le prestazioni effettuate prima dell’inizio della procedura concorsuale, e cio` in deroga al generale principio della ‘‘par condicio creditorum’’ di cui all’art. 2741 c.c., costituisce norma di carattere eccezionale e, quindi, inapplicabile oltre i casi in essa considerati. (In applicazione di detto principio e` stata esclusa l’applicabilita` della menzionata disciplina ad una ipotesi di collega- mento negoziale tra il contratto di noleggio a lungo termine di automezzi e la correlativa fornitura di servizi di assistenza e manutenzione)65.
Inoltre, per quanto concerne i crediti relativi alla somministrazione di prestazione di erogazione di servizi pubblici svolti in regime di monopolio e maturati prima dell’ammissione dell’impresa somministrata alla procedura di amministrazione controllata, essi non godono del trattamento di prededuci- bilita` nel consecutivo concordato preventivo in quanto, pur nell’ambito del- l’unitario rapporto genetico, la pluralita` e la distinzione delle singole presta- zioni individuabili consentono di ritenere che, in assenza della disciplina speciale di cui all’art. 74 l. fall., i crediti maturati precedentemente siano soggetti alle regole del concorso66.
Il credito del somministrante per il prezzo delle somministrazioni eseguite prima dell’ammissione del debitore somministrato al concordato preventivo e` soggetto al concorso a norma dell’art. 184 l. fall., al pari degli altri crediti anteriori al decreto di apertura della procedura, ed e`, percio`, pagato nella percentuale concordataria, anche se il rapporto prosegua in costanza della procedura, non essendo estensibile al concordato il disposto del 28 co. del- l’art. 74 l. fall., dettato in ragione delle specifiche finalita` del fallimento. Deve essere, invece, soddisfatto per intero il credito relativo alle prestazioni di somministrazione eseguite dopo il decreto di ammissione al concordato67.
Con riferimento all’ipotesi di concordato preventivo con cessione di beni cui abbia fatto seguito la dichiarazione di fallimento, i crediti sorti dall’esecu- zione di un contratto di somministrazione, maturati prima e dopo il concordato preventivo, non costituiscono spese di gestione e non possono essere soddi- sfatti in prededuzione nel consecutivo fallimento, ne´ in applicazione estensiva o analogica dell’art. 74 l. fall., non richiamato dalle disposizioni del concordato
65 Cass., 12.1.2001, n. 396, in Giust. civ. mass., 2001, 78.
66 Cass., 24.9.1997, n. 9395, in Rass. giur. Enel, 1998, 356; Cass., 16.3.2005, n. 10429, in
Fallimento, 2006, 37.
67 Cass., 30.1.1997, n. 968, in Giust. civ. mass., 1997, 161; in Dir. fall., 1997, II, 884; in
Fallimento, 1997, 995; in Giur. it., 1997, I, 1, 1316.
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preventivo, ne´ in base al principio dell’art. 111, n. 1, l. fall., ancorche´ estensi- vamente interpretato nell’ambito della teoria della consecuzione delle proce- dure, quando la gestione dell’impresa non abbia costituito modalita` essenziale del concordato preventivo. Quest’ultima norma, invece, trova applicazione nella procedura in esame quando la gestione dell’impresa ne abbia costituito modalita` essenziale, purche´ sia stata parte della proposta di concordato, sia stata oggetto dell’ammissione da parte del tribunale nonche´ dell’approvazione da parte dei creditori e sia stata oggetto dell’omologazione finale68.
La disciplina del 28 co. dell’art. 72 l. fall. (a norma del quale il curatore subentrante nel contratto di somministrazione deve pagare integralmente il prezzo anche delle consegne gia` avvenute), non essendo attuazione concreta di un principio generale attinente alla natura del contratto, non puo` avere generale applicazione a tutti i casi di continuazione del rapporto nel corso di procedure concorsuali cui detta disciplina specifica non sia normativamente estesa; ne´ il carattere eccezionale della disciplina stessa, tipicamente connes- sa ad una procedura concorsuale e liquidatoria con carattere satisfattivo, puo` comportare l’applicazione analogica di altre procedure, come l’amministra- zione controllata, in cui la concorsualita` assume connotazioni particolari, con finalita` essenzialmente conservative delle condizioni originarie del concorso, in relazione alla temporaneita` dell’esperimento della singola procedura. Ne consegue che il credito da somministrazione maturato da un soggetto agente in situazione di monopolio, ex art. 2597 c.c., per erogazioni di energia elettrica eseguite in favore di una impresa in periodo anteriore all’ammissione della stessa alla procedura di amministrazione controllata, non ha il carattere della prededucibilita` nella consecutiva procedura di amministrazione straordina- ria, cui la somministrata sia stata successivamente xxxxxxx00.
I crediti relativi alla somministrazione di prestazioni di erogazione di ser- vizi pubblici svolti in regime di monopolio maturati prima della ammissione dell’impresa somministrata alla procedura di amministrazione controllata non godono del trattamento prededucibile nella consecutiva amministrazione straordinaria in quanto, pur nell’ambito dell’unitario rapporto genetico, la pluralita` e la distinzione delle singole prestazioni individuabili consentono di ritenere che, in assenza della disciplina speciale di cui all’art. 74 l. fall., i crediti maturati precedentemente siano soggetti alle regole del concorso e quindi non possano e non debbano essere pagati70.
68 Cass., 5.8.1996, n. 7140, in Giust. civ. mass., 1996, 1104.
69 Cass., S.U., 22.5.1996, n. 4715, in Giust. civ., 1996, I, 2925.
70 Cass., S.U., 22.5.1996, n. 4715, in Foro it., 1996, I, 3129.
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Venendo all’esame della revocatoria fallimentare, la dottrina ha avuto modo di occuparsi del problema con particolare riguardo alle ipotesi nelle quali il somministrante che abbia effettuato pagamenti prima della dichiara- zione di fallimento sia in regime di monopolio.
Per quanto riguarda invece l’art. 67 l. fall., si osserva che la norma, nel prevedere l’esperibilita` dell’azione revocatoria per i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, presuppone che il creditore soddisfatto abbia avuto la possibilita`, conoscendo l’insolvenza del debitore, di sospendere o rifiutare la propria prestazione; ne consegue che, nell’ipotesi di contratti di somministrazione in regime di monopolio, poiche´ l’obbligo del monopolista di contrarre con chiunque richieda le prestazioni che formano oggetto dell’impresa riguarda non solo la fase genetica ma anche quella funzionale del rapporto, i pagamenti effettuati dal somministrato nell’an- no anteriore alla dichiarazione di fallimento non sono soggetti alla revocatoria di cui all’art. 67 l. fall., attesa l’impossibilita`, per il creditore soddisfatto, di avvalersi della previsione di cui all’art. 1461 c.c. In tal caso devesi, infatti, rite- nere che il legalmonopolista non puo` rifiutarsi non solo di concludere il con- tratto, ma anche di eseguire la prestazione, senza che abbiano rilievo le condi- zioni personali o patrimoniali dell’utente al momento della conclusione del contratto o durante la sua esecuzione. (Fattispecie relativa a pagamenti effet- tuati in favore dell’Enel, prima del fallimento, per consumi di energia elettrica)71. Nell’ipotesi di contratti di somministrazione in regime di monopolio, il legalmonopolista non puo` rifiutare ne´ la conclusione del contratto ne´, atte- nendo l’obbligo a contrarre anche alla fase funzionale del rapporto, l’esecu- zione della prestazione, ne´ quest’ultima puo` essere negata o sospesa nelle ipotesi di cui all’art. 1461 c.c.; in tali casi, essendo preclusa l’autotutela, il legalmonopolista non puo` rifiutare la controprestazione dell’utente ed il pa- gamento non e` soggetto a revocatoria fallimentare; diversamente, nei casi in cui i pagamenti sono stati ricevuti in una situazione che avrebbe consentito al creditore, in virtu` del carattere sinallagmatico del rapporto, di scegliere se proseguire nel medesimo, tollerando una grave morosita` del debitore, o av- valersi dell’eccezione di inadempimento e risolvere il rapporto ai sensi degli artt. 1460 e 1465 c.c., essendo consentita l’autotutela al legalmonopolista, i
pagamenti ricevuti sono revocabili ai sensi dell’art. 67 l. fall.72.
71 XXXXXXXXXX P.M., Revocatoria fallimentare dei pagamenti, obblighi legali di contrarre ed esenzioni pretorie: verso il crepuscolo di una disciplina, nota a Xxxx., 29.11.2000,
n. 15293, in Nuova giur. comm., 2002, I, 68; v. anche in Giust. civ. mass., 2000, 2459.
72 Cass., 16.11.1999, n. 12669, in Giust. civ. mass., 1999, 2258; RAGUSA MAGGIORE, Nota a Cass., 16.11.1999, n. 12669, in Dir. fall., 2000, II, 908.
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L’art. 67 l. fall., nel prevedere l’esperibilita` dell’azione revocatoria per i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, presuppone che il creditore soddisfatto abbia avuto la possibi- lita`, conoscendo l’insolvenza del debitore, di sospendere o rifiutare la propria prestazione; ne consegue che, nella ipotesi di contratti di somministrazione in regime di monopolio, poiche´ ai sensi dell’art. 2597 c.c. l’obbligo del monopo- lista di contrarre con chiunque richieda le prestazioni che formano oggetto dell’impresa riguarda non solo la fase genetica ma anche quella funzionale del rapporto (dovendosi ritenere che il legalmonopolista non puo` rifiutarsi non solo di concludere il contratto, ma anche di eseguire la prestazione, senza che abbiano alcun rilievo le condizioni personali o patrimoniali dell’utente al momento della conclusione del contratto o durante la sua esecuzione), i pagamenti effettuati dal somministrato nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento non sono soggetti alla revocatoria di cui all’art. 67 l. fall., attesa l’impossibilita`, per il creditore soddisfatto, di avvalersi della previsione di cui all’art. 1461 c.c. 73.
Art. 1560 – Entita` della somministrazione
[1] Qualora non sia determinata l’entita`della somministrazione, si intende pattuita quella corrispondente al normale fabbisogno della parte che vi ha diritto, avuto riguardo al tempo della conclusione del contratto.
[2] Se le parti hanno stabilito soltanto il limite massimo e quello minimo per l’intera somministrazione o per le singole prestazioni, spetta all’avente diritto alla somministrazione di stabilire, entro i limiti suddetti, il quan- titativo dovuto.
[3] Se l’entita` della somministrazione deve determinarsi in relazione al fabbisogno ed e`stabilito un quantitativo minimo, l’avente diritto alla som- ministrazione e`tenuto per la quantita`corrispondente al fabbisogno se que- sto supera il minimo stesso.
commento di Xxxxxxx Xxxxxxxx
Sommario: 1. La ratio della norma. - 2. Il limite massimo ed il limite minimo pattuito dalle parti. - 3. La somministrazione secondo il fabbisogno. - 4. L’esatto adempimento della prestazione.
73 LA MANNA V., nota a Cass., S.U., 11.11.1998, n. 11350, in Fallimento, 1999, 311.
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