UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI SALERNO
UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI SALERNO
DIPARTIMENTO DI SCIENZE GIURIDICHE SCUOLA DI GIURISPRUDENZA
Dottorato di ricerca in SCIENZE GIURIDICHE
Persona, regole e tutele della circolazione giuridica, imprese
Ciclo XV
Tesi di dottorato in
I CONTRATTI DI GODIMENTO
IN FUNZIONE DELLA SUCCESSIVA ALIENAZIONE
Tutor: Dottoranda:
Xxxxx.xx Xxxx. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx
Coordinatore:
Xxxxx.xx Prof. Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx
Anno Accademico 2016/2017
INDICE | ||
I CONTRATTI DI GODIMENTO IN FUNZIONE DELLA SUCCESSIVA ALIENAZIONE | ||
CAPITOLO I | ||
ORIGINE DEL FENOMENO: LA CRISI DEL MERCATO IMMOBILIARE E L’ESIGENZA DI NUOVI MODELLI CIRCOLATORI NEL SISTEMA DELLE ALIENAZIONI IMMOBILIARI | ||
Considerazioni introduttive: la diffusione di forme procedimentalizzate di vendita | pag. | 6 |
1. L’origine del fenomeno: il crollo dei mutui subprime e la crisi immobiliare. Il contesto storico-economico che dà luogo alla diffusione del rent to buy | pag. | 8 |
1.1 Segue. Ripercussioni del crollo dei mutui sui paesi europei. Gli accordi di Basilea | pag. | 11 |
1.2 Segue. Andamento del mercato immobiliare in Italia. Brevi cenni | pag. | 12 |
1.3 Segue. Le famiglie italiane e l’acquisto della casa: l’indicatore di accessibilità (affordability index) elaborato dall’ABI | pag. | 16 |
2. L’emersione di nuove figure nella prassi della contrattazione immobiliare: rent to buy, help to buy, buy to rent | pag. | 17 |
3. Il decreto legge n. 133 del 2014: introduzione dei contratti di godimento in funzione della successiva alienazione. Ratio e fondamento della normativa | pag. | 23 |
3.1 Segue. Art. 23 d.l. 133/2014: la disciplina dei contratti di godimento in funzione della successiva alienazione | pag. | 29 |
4. Gli antesignani del rent to buy nel nostro ordinamento: valutazione di efficienza degli istituti domestici | pag. | 32 |
4.1 Gli antesignani del rent to buy nella legislazione speciale: diritto all’abitazione e edilizia popolare | pag. | 43 |
CAPITOLO II | ||
I CONTRATTI DI GODIMENTO IN FUNZIONE DELLA SUCCESSIVA ALIENAZIONE EX ART. 23 D.L. 133/2014: PROFILI DISCIPLINARI | ||
1. La laconicità del legislatore nella costruzione della disciplina del nuovo contratto di rent to buy: analisi dei commi 1-8 dell’art. 23 | pag. | 52 |
2. La trascrizione del rent to buy: il rinvio alle norme sulla trascrizione del contratto preliminare e della locazione ultranovennale | pag. | 54 |
2.1 I profili differenziali con il leasing, in particolare con il leasing ad uso abitativo (L. n. 208/2015) | pag. | 62 |
2.2 Profili oggettivi | pag. | 67 |
3. Il mancato compimento della vicenda traslativa: la natura composita del canone e il diritto all’acquisto | pag. | 71 |
3.1 Segue. Il carattere composito del canone | pag. | 73 |
3.2 Segue. Obbligo o diritto: “questo è il problema” | pag. | 84 |
4. La prima fase: consegna e godimento del bene. La qualificazione della situazione giuridica del conduttore e la natura del diritto di godimento | pag. | 90 |
5. Fase patologica. La disciplina della risoluzione per inadempimento: il mancato pagamento dei canoni (comma 2) e il regime restitutorio (comma 5) | pag. | 96 |
5.1 Segue. Regime restitutorio in caso di risoluzione delle parti | pag. | 98 |
5.2 Segue. L’inadempimento del conduttore | pag. | 100 |
6. Segue. Sorti del contratto in caso di fallimento delle parti | pag. | 101 |
7. I rimedi processuali esperibili per il rilascio dell’immobile | pag. | 104 |
8. Profili fiscali | pag. | 106 |
CAPITOLO III | ||
PROFILI RICOSTRUTTIVI | ||
1. Proposte ricostruttive del rent to buy prima dell’introduzione dell’art. 23: collegamento negoziale e sussunzione in tipi già esistenti | pag. | 111 |
1.1 Segue. Il rent to buy come contratto sottoposto a condizione | pag. | 117 |
1.2 Segue. Il rent to buy come contratto misto o complesso | pag. | 121 |
2. L’ipotesi del contratto preliminare ad affetti anticipati | pag. | 125 |
3. Le ricostruzioni dottrinali successive alla tipizzazione del rent to buy: nuovo tipo contrattuale o figura a maglie larghe dotata di una peculiare vis expansiva | pag. | 134 |
4. La sintesi degli effetti giuridici diretti ed essenziali e l’individuazione della causa dei contratti di godimento in funzione della successiva alienazione. | pag. | 137 |
BIBLIOGRAFIA | ||
pag. | 143 |
GIURISPRUDENZA pag. 159
CAPITOLO I
ORIGINE DEL FENOMENO: LA CRISI DEL MERCATO IMMOBILIARE E L’ESIGENZA DI NUOVI MODELLI CIRCOLATORI NEL SISTEMA DELLE ALIENAZIONI IMMOBILIARI
CAPITOLO I
ORIGINE DEL FENOMENO: LA CRISI DEL MERCATO IMMOBILIARE E L’ESIGENZA DI NUOVI MODELLI CIRCOLATORI NEL SISTEMA DELLE ALIENAZIONI IMMOBILIARI
SOMMARIO: Considerazioni introduttive: la diffusione di forme procedimentalizzate di vendita; - 1. L’origine del fenomeno: il crollo dei mutui subprime e la crisi immobiliare. Il contesto storico-economico che dà luogo alla diffusione del rent to buy; - 1.1 Segue. Ripercussioni del crollo dei mutui sui paesi europei. Gli accordi di Basilea; - 1.2 Segue. Andamento del mercato immobiliare in Italia. Brevi cenni; 1.3 Segue. Le famiglie italiane e l’acquisto della casa: l’indicatore di accessibilità (affordability index) elaborato dall’ABI; - 2. L’emersione di nuove figure nella prassi della contrattazione immobiliare: rent to buy, help to buy, buy to rent;
- 3. Il decreto legge n. 133 del 2014: introduzione del contratto di godimento in funzione della successiva alienazione. Ratio e fondamento della normativa; - 3.1 Segue. Art. 23 d.l. 133/2014: la disciplina dei contratti di godimento in funzione della successiva alienazione; - 4. Gli antesignani del rent to buy nel nostro ordinamento: valutazione di efficienza degli istituti domestici; - 4.1 Gli antesignani del rent to buy nella legislazione speciale: diritto all’abitazione e edilizia popolare.
Considerazioni introduttive: la diffusione di forme procedimentalizzate di vendita
Nel sistema della circolazione giuridica degli immobili il contratto di compravendita ha sempre rivestito, tra i contratti di alienazione diretti a realizzare uno scambio di beni, un ruolo predominante1.
Esso trova la sua disciplina nell’articolato normativo degli artt. 1470 e seguenti del codice civile, sebbene sia contemplato altresì da numerose leggi speciali. Accanto alla disciplina codicistica sussistono una serie di “varianti” della vendita foggiate dalla prassi, espressione della «poliedricità della morfologia dello scambio»2, volta a sopperire alla emersione di nuove esigenze.
1 Sul punto, v. X. XXXXXX, La compravendita, in Tratt. dir. civ. e comm., diretto da Xxxx-Xxxxxxxx, vol. XXIII, Milano, 1971, 1 ss.; G.B. XXXXX, La vendita in generale, in Tratt. di dir. priv., diretto da X. Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, p. 183 ss.; X. XXXXXXXX, La compravendita, Torino, 2014, p. 5 ss.
2 Cit. X. XXXXXXXX, voce «Vendita», in Dig. disc. priv., Sez. civ., XIX, Torino, 1999, p. 1.
La complessità dei traffici e la peculiarità delle esigenze delle parti hanno, difatti, determinato la perdita della centralità della vendita nel sistema, sostituita di frequente da «vicende procedimentali3, cui le parti affidano la realizzazione progressiva di quegli effetti che il legislatore, nella ricostruzione tipica, ha collegato al contratto di vendita».4
Frequente è il ricorso a misure alternative al modello di vendita offerto dal codice, che si palesano sempre meno attraverso l’impiego di un atto unico dal quale discende l’effetto traslativo, e più spesso come strutture procedimentali distribuite nel tempo.
Sebbene l’archetipo di siffatto fenomeno si rinvenga ictu oculi nella sequenza contratto preliminare-definitivo, il quadro di riferimento si arricchisce di altre forme di procedimentalizzazione della vendita, o di «atti negoziali aventi carattere dispositivo mediato dal procedimento al quale danno impulso»5.
Già nel suo impianto originario la disciplina codicistica della compravendita non si ispira ad un modello unitario ma si articola in svariate sottospecie: basti pensare alla vendita con riserva di proprietà (art. 1523 c.c. ss.), con patto di riscatto (1500
c.c. ss.), a prova (art. 1521 c.c.), alla locazione convertibile in vendita (art. 1526, comma 3, c.c.).
3 Al riguardo già X. XXXXXXXXX, Dal contratto al negozio unilaterale, Milano, 1969, p. 35 profila la possibilità che le tecniche di formazione del contratto si formulino in funzione degli interessi in concreto perseguiti dalle parti, venendo in rilievo una pluralità di procedimenti di formazione del contratto. Ne costituisce esempio la vicenda di recente al vaglio delle Sez. Un. n. 4628/2015 del preliminare di preliminare, con riferimento alla quale A.M. XXXXXXXXX, Autonomia di procedimenti formativi? La vicenda del «preliminare di preliminare», in xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx, osserva: «La vicenda del c.d. preliminare di preliminare si inquadra proprio in questo contesto: è una vicenda procedimentale, che non può essere rettamente compresa senza adottare una prospettiva dinamica, che muova da un’idea di fondo: la fase che precede il contratto (definitivo) può comportare la stipula di altri contratti (anche se meglio sarebbe dire negozi) “procedimentali”, che possono precedere il preliminare e che, se retti da una causa concreta, possono, a certe condizioni, produrre effetti giuridici».
4 Così X. XXXXX, La vendita come procedimento, in Rass. dir. civ., 2015, cit. p. 1359.
5 Così X. XXXXXXX, Rent to buy e locazione di scopo - L’autonomia negoziale nella recente legislazione, in
Giur. It., 2015, 2, p. 491.
Tale fenomeno deriva dal più ampio processo di “frantumazione” del tipo-vendita in una molteplicità di varianti e sottotipi determinato dall’erosione del modello codicistico e dalla contestuale emersione di nuove figure negoziali atipiche quali la concessione di vendita, il franchising, il leasing e il factoring, che hanno accresciuto la complessità della figura, sacrificandone al contempo l’unitarietà6.
Nell’ambito delle figure atipiche si collocano tutti quegli schemi, espressione dell’autonomia negoziale, volti a consentire alle parti di realizzare l’effetto traslativo in maniera non contestuale all’acquisto, quali tradizionalmente le locazioni con patto di vendita o opzione di acquisto e, di recente, le figure dell’help to buy, del buy to rent e, infine del rent to buy, al quale, in particolare, il legislatore dà cittadinanza nel nostro ordinamento con il nomen iuris di “contratti di godimento in funzione della successiva alienazione”, con l’art. 23 del d.l. n. 133 del 2014 (Decreto Sblocca- Italia), conv. in l. n. 164/2014. Tale incisivo intervento, che pervade il settore dell’edilizia in generale, prende le mosse da una situazione di stallo generale dell’economia e del settore immobiliare, in particolare per ragioni che risalgono molto indietro nel tempo e che di seguito si darà conto di illustrare analiticamente.
1. L’origine del fenomeno: il crollo dei mutui subprime e la crisi immobiliare: Il contesto storico-economico che dà luogo alla diffusione del rent to buy
La crisi economico-finanziaria7, generata dal crollo dei mutui subprime culminato nel 2008, ha compulsato la nascita, lo sviluppo e la diffusione di figure negoziali che differiscono anticipano o condizionano la produzione dell’effetto traslativo, esigenza resasi necessaria a causa della contrazione dei finanziamenti da parte degli istituti di credito.
6 X. XXXXXXX, Vendita (Diritto privato), in Enc. dir., XLVI, Milano, 1993, pp. 484 ss.
7 Secondo uno studio condotto da X. XXXXXX, J.A. XXXXXX e R.E. LITAN (a cura di), Financial Crises: Lessons from the Past, Preparation for the Future, Xxxxxxxxx Institutions Press, Washington D.C., 2005, le crisi finanziarie si susseguono ciclicamente nello scenario macroeconomico, rilevandosene oltre cento negli ultimi 30 anni, approssimativamente una a quadrimestre.
Prima di affrontare l’analisi di suddette figure sembra opportuno ripercorre, seppur in breve, le fasi che hanno condotto o comunque contribuito alla profusione di siffatti schemi negoziali, poiché il diritto non può essere scisso dall’economia,
«esprimendosi l’esperienza giuridica come dialettica tra la norma e i rapporti socio- economici, fra l’aspetto formale e il profilo sociale»8.
L’epicentro della crisi finanziaria, ossia il luogo in cui si è verificato lo shock che ha innescato la crisi, è il mercato dei mutui ipotecari negli Stati Uniti, il quale è strettamente legato agli sviluppi del mercato immobiliare.
Il Governo Federale degli Stati Uniti, dopo la depressione, al fine di rilanciare il settore dell’edilizia completamente fermo e facilitare l’acquisto della casa ai ceti meno abbienti, creò una serie di istituti di credito federali9, deputati a promuovere mutui a condizioni più favorevoli e al contempo garantendo gli istituti che stipulassero mutui relativamente più rischiosi.10
Senonché, a partire dal 2002, si iniziò ad assistere a una crescita esorbitante del credito di bassa qualità con la diffusione dei c.d. mutui subprime, denominati altresì mutui NINJA (No Income, No Job, No Assets) poiché non prevedendo come garanzia né il reddito (income), né il lavoro (job), né il patrimonio (asset), finirono per coinvolgere mutuatari poco affidabili11.
I mutui subprime procurarono agli istituti di credito profitti elevati ma, al contempo, li esposero al rischio di insolvenza da parte dei mutuatari. Così da una parte si registrò una significativa crescita economica dovuta all’acquisto della casa da un ampio novero di soggetti, per i quali l’accesso al credito risultava poco agevole,
8 Così X. XXXXXXXXXXX, Introduzione alla problematica della proprietà, Napoli, 2011, p.5.
9 Si tratta dei Federa Housing Administration (FHA Federal Home Loan Mortgage Corporation (Xxxxxxx Xxx), Federal National Mortgage Association (Xxxxxx Xxx) e Government National Mortgage Association (Xxxxxx Xxx).
10 X. XXXXXXX, Esperienze dalla crisi, in Notariato, 4, 2004, p. 367.
11 Nel 1994 il flusso proveniente dai mutui subprime ammontava a 35 miliardi di dollari, corrispondenti al 5% dei mutui accesi e dal 2000 giungono a costituire 600 miliardi di dollari, corrispondenti al 20% del mercato.
dall’altra, per le modalità con la quale venne realizzata, questa categoria di prestiti sollevò un serie di problematiche.12
Effetto di tale fenomeno fu il rilassamento degli standard e la conseguente espansione del credito, speculare a un contestuale aumento dell’indebitamento, incoraggiato e incentivato dalle banche che continuarono ad elargire mutui connotati da condizioni contrattuali apparentemente molto favorevoli.
Dalla commistione di tali fattori, a partire dal 2003, derivò un aumento della domanda di immobili ed una significativa crescita dei prezzi degli immobili, che contribuì ad alimentare la cd. bolla immobiliare.
Questa situazione apparentemente positiva iniziò a cambiare, a causa del concatenarsi di molteplici fattori: i prezzi degli immobili, cioè, iniziarono a calare, perché da una parte il mercato immobiliare era saturo, dall’altra i costruttori, allettati da una situazione apparentemente florida, continuavano ad investire in nuove costruzioni.
Il crollo dei prezzi, acuitosi nel 2005, si andò a ripercuotere per lo più sulle famiglie che avevano stipulato il mutuo, le quali, se incapaci di estinguerlo, non potevano liberarsi mediante la restituzione della casa ipotecata (perché valeva ormai molto meno rispetto al momento dell’acquisto). Difatti, finché i prezzi degli immobili erano stabili, il mutuatario aveva la possibilità di vendere con profitto l’immobile, sgravandosi così del mutuo nel frattempo divenuto insostenibile. I contraenti non più in grado di onorare il proprio debito, quindi, “abbandonarono” l’immobile (nei sistemi di common law infatti, a differenza di quanto avviene con le procedure esecutive nel sistema di civil law, il mortgage, comporta un passaggio di proprietà in favore del creditore, per cui il debitore può liberarsi del debito abbandonando l'immobile al creditore). L’insieme di tali eventi contribuì poi ad un ulteriore crollo dei prezzi sul mercato13.
12 E.M. LOMBARDI, La housing bubble o della crisi economico-finanziaria negli stati uniti d’America e in Europa: una sinossi sullo ius constitutum e sullo ius constituendum, in Contratto e Impr., 2011, 2, p. 438 ss.
13 X. XXXXXXX, op. cit., ad avviso del quale l’acquirente di immobili negli Stati Uniti è privo di adeguata tutela giuridica preventiva a causa della carenza di controlli preventivi, propria della
Dalla situazione appena descritta discese un incisivo aumento dei tassi di insolvenza che tra il 2005 e il 2007 aumentarono del 50 per cento, dando luogo alla crisi cd. subprime.
Le conseguenze sui mercati finanziari divennero presto evidenti: non appena vennero a mancare i flussi costituiti dalle rate e dal rimborso dei mutui da parte dei debitori, infatti, i titoli obbligazionari garantiti da quei mutui, i Mortgage Backed Securities, registrarono drastiche perdite di valore, anche del 70 o 80 per cento in meno di un anno.
Attraverso la trasformazione dei mutui in titoli (MBS) da rivendere sui mercati finanziari di tutto il mondo, la crisi, da localizzata all’interno dei confini nazionali statunitensi, si tramutò in un fenomeno globalizzato14.
1.1. Ripercussioni del crollo dei mutui sui paesi europei. Gli accordi di Basilea
La crescita economica di un paese non può prescindere dall’esistenza di un sistema bancario solido e stabile, atteso che gli istituti di credito, con la loro attività di intermediazione creditizia tra risparmiatori e investitori, condizionano l’andamento dell’economia.
Ecco perché al fine di evitare che tali eventi si potessero ripetere, la Federal Reserve statunitense e la Banca Centrale Europea sono intervenute energicamente, adottando misure di urgenza, al fine di fronteggiare la forte recessione e l’incremento della disoccupazione determinati dalla crisi finanziaria.
cultura iperliberista americana, che ha notevoli riflessi internazionali, principalmente per quel che riguarda i Paesi in via di sviluppo. I vari organismi regolatori della finanza internazionale (Banca Mondiale, Fondo Monetario Internazionale, Organizzazione Mondiale del Commercio) ogni qual volta si tratti di finanziare progetti in Paesi retti da sistemi di civil law, esercitano grandi pressioni sugli organi di governo per rimuovere ogni tipo di controllo preventivo che la legislazione nazionale preveda. L’autore asserisce che scopo di tali interventi sia svilire la funzione notarile, che costituisce, come è noto, uno dei controlli principali. La convinzione di queste organizzazioni è che il notaio provoca un ritardo nell’esecuzione delle operazioni (costituzioni e modifiche di società, trasmissioni immobiliari), rappresentando un costo che incide negativamente sull’economia globale.
14 V. CUSSEDDU X. XXXXXXX, La cartolarizzazione e l’esplosione della crisi finanziaria, Xxxxxxx, 0000.
In tale contesto rivestono particolare rilievo gli Accordi di Basilea, costituiti dalle maggiori potenze economiche del mondo (gli enti regolatori del G10), al fine di perseguire la stabilità dei mercati finanziari, attraverso la promozione di regole comuni per il sistema bancario internazionale.
Gli accordi di Basilea contengono linee guida in materia di requisiti patrimoniali che le banche devono possedere per poter erogare regolarmente credito, e, ancorché non vincolanti, devono essere recepiti dai singoli Paesi.
Essi si fondano su tre pilastri: il primo è quello che impone l’osservanza di requisiti patrimoniali minimi e di misure prudenziali al fine di fronteggiare i rischi tipici dell’attività bancaria e finanziaria; in forza del secondo pilastro si richiede alle banche di dotarsi di una strategia di controllo dell’adeguatezza patrimoniale, affidando in particolare all’Autorità di vigilanza il compito di verificare l’affidabilità e la correttezza dei risultati e adottare le misure opportune; il terzo pilastro si fonda sugli obblighi di informativa e di trasparenza nei confronti del pubblico che deve essere edotto circa l’esposizione ai rischi e le caratteristiche dei sistemi di gestione e controllo.
In sostanza, in forza dell’accordo, gli istituti di credito devono essere dotati di un certo patrimonio, in modo da poter fare fronte alle sopravvenienze, al fine di tutelare la clientela e, nel complesso, la stabilità dell’intero sistema bancario.
Poiché l’accordo originale di Basilea e la nuova versione Basilea II non erano stati in grado, in seguito alla crisi finanziaria del 2007 – 2008, di limitare il rischio di default per le banche, venne predisposto un nuovo accordo, “Basilea III”, volto a definire nuovi standard internazionali per l'adeguatezza patrimoniale delle banche e nuovi vincoli di liquidità, nell’ottica di rafforzare la capacità delle banche di assorbire shock derivanti da tensioni finanziarie ed economiche, indipendentemente dalla loro origine, riducendo in tal modo il rischio di “contagio” dal settore finanziario all’economia reale.
Alla luce dell’esperienza maturata durante la crisi del 2008, tali accordi si sono posti l’obiettivo di implementare la gestione del rischio e la governance delle banche, nonché rafforzare le politiche di trasparenza e informativa.
1.2 Segue. Andamento del mercato immobiliare in Italia. Brevi cenni
Il mercato immobiliare degli Stati Uniti, colpito dalla crisi dei mutui subprime, presenta notevoli differenze con il mercato italiano, sol se si considera la peculiare conformazione geografica e la presenza di ampi spazi e terreni costruttivi che caratterizzano il nuovo continente.
Sotto il profilo morfologico, le molteplici differenze rispetto ai paesi dell’area euro si riverberano sui relativi mercati, come si evince dal diverso atteggiarsi degli effetti della crisi del 2008.15
Da un punto di vista economico si registra negli States una più ampia disponibilità di fondi ad uso abitativo che, accanto ad una maggiore mobilità tipica della popolazione americana, favorisce un mercato immobiliare più efficiente di quello europeo.16
Un altro fattore che rende l’acquisto di terreni in Europa più dispendioso è il tasso di densità e concentrazione della popolazione nel vecchio continente, nonché una predilezione da parte della popolazione europea nei confronti dell’investimento azionario in luogo di quello immobiliare.
Infine, i tassi dei prestiti ipotecari statunitensi prevedono tempi di restituzione molto estesi, laddove il panorama europeo si presenta più disomogeneo, con ratei soprattutto variabili in paesi come l’Italia e la Spagna.
La principale differenza risiede nella tendenza europea a considerare l’investimento immobiliare la principale forma con cui si esprime il benessere economico: i proprietari sono tradizionalmente meno inclini ad allocare risorse nei mercati finanziari – soprattutto azionari – e considerano la casa un investimento sicuro (cd. safe haven asset)17.
15 E.M. LOMBARDI, op. cit.
16 Cfr. X. XXXXX, The Housing Meltdown: Why Did It Happen in the United States?, in Bank for International Settlements Working Paper, 2008, 259, p. 5 ss., ad avviso della quale, negli Stati Uniti, una maggiore flessibilità nella disponibilità abitativa potrebbe aver incentivato un eccesso di investimenti immobiliari che altrimenti non sarebbe stato possibile effettuare.
17 E.M. LOMBARDI, op. cit.
La commistione di fattori favorevoli, quali una relativa stabilità macroeconomica, prospettive di crescita dei redditi, disponibilità di finanziamenti e, dopo l’adozione dell’euro, un livello stabile dei tassi di interesse, ha contribuito, in Italia, negli ultimi trenta anni, ad un miglioramento della condizione abitativa delle famiglie italiane in grado di acquistare la casa di proprietà18.
I criteri di concessione del credito al consumo e degli altri prestiti alle famiglie hanno iniziato a registrare una significativa contrazione, che si è tradotta in un aumento dei margini sui prestiti.
Questa tendenza alla restrizione dei criteri di concessione, riconducibile alla percezione del rischio di credito, si è protratta fino al 2009, anno nel quale si è addirittura registrato un peggioramento. Nel 2010 la qualità del credito continua a risentire della difficile situazione congiunturale19 e, soltanto dal 2014, si comincia ad avvertire un trend positivo imputabile agli effetti che ha avuto sul mercato l’entrata in vigore, il 1° gennaio 2014, del nuovo regime delle imposte di registro, ipotecaria e catastale applicabile agli atti di trasferimento a titolo oneroso di diritti reali immobiliari (Articolo 10 del D.lgs. 14 marzo 2011, n. 23), confermato dai dati positivi del 2015 (+6,5%).20
Le ragioni sottese ad una lieve ripresa del mercato residenziale vanno individuate in diversi fattori. Da una parte la intrinseca necessarietà del bene casa che impone di realizzare l’acquisto, seppur in tempi lunghi; in secondo luogo la diffusa
18 Dall’osservazione della periodica indagine campionaria della Banca d’Italia sui bilanci delle famiglie è dato rilevare come tra il 1978 e il 2008 la percentuale di proprietari di abitazione sia aumentata dal 49,6% al 68,7%, e la quota di famiglie in affitto è diminuita dal 40,8% al 21,4%.
19 Cfr. Banca d’Italia, Bollettino economico, cit., p. 35 ss.
00xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxx/xxxx/Xxxxxx/Xxx/Xxxxxxxxxxxxxx/xxx/Xxxxxxxxxxxxx/Xxxxxxxxxxxxxxxxxxx
i+residenziali/rapporto+immobiliare+2016/RI_2016_QuadroGenerale_12052016.pdf. e xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxx/xxxx/Xxxxxx/Xxx/Xxxxxxxxxxxxxx/xxx/Xxxxxxxxxxxxx/Xxxxxxxxxxxxxx li/Nota+trimestrale+I+trimestre+2016/OMI_Nota_I_trimestre_2016.pdf nel quale si legge che rispetto al 2014 il valore di scambio delle abitazioni registra un aumento del 5,4%, mentre l’incremento delle transazioni è pari a +6,5%. Per l’acquisto di abitazioni nel 2015 il settore ha guadagnato quasi 4 miliardi: sono stati spesi infatti 76 miliardi di euro a fronte dei 72,1 miliardi registrati nel 2014. Nel 2015 le compravendite di abitazioni con mutuo ipotecario ammontano a
193.350 unità, guadagnando così quasi un quinto degli scambi rispetto al 2014.
consapevolezza circa la ripresa del mercato da parte delle famiglie, attraverso la divulgazione dei dati ISTAT21, che si traduce in una maggior propensione ad affrontare acquisti che richiedono una forte esposizione nel lungo periodo, come è tipicamente l’acquisto di un’abitazione. In terzo luogo, i tassi di interessi sono ulteriormente diminuiti ed il credito concesso daslle banche è aumentato, come attestano i dati contenuti nel rapporto elaborato dall’Agenzia delle entrate22, nel quale si legge che nel 2015 gli acquisti effettuati con mutuo ipotecario sono incrementati del 19,5% ed il tasso di interesse medio si è ridotto di 0,65 punti percentuali. Infine, ad incidere su tale fenomeno è un ulteriore flessione del prezzo degli immobili, intesa dai potenziali acquirenti come una occasione da cogliere, tale da renderli meno propensi a procrastinare l’acquisto.
Questi sono i fattori che hanno determinato una ripresa del mercato residenziale nel 2015, sebbene permanga il dato della riduzione del risparmio delle famiglie, il quale influisce sul mercato del credito, determinando una contrazione dei finanziamenti e, di conseguenza, degli acquisti.
Nella prospettiva di garantire e ripristinare il corretto funzionamento del settore creditizio, con particolare riferimento all’acquisto di immobili residenziali, si pone il recente d.lgs. n. 72/2016 c.d. “mutui” – in attuazione della Direttiva 2014/17/UE – che introduce misure volte ad accrescere il livello di protezione del consumatore e potenziare le regole riguardanti la valutazione del merito di credito dei potenziali acquirenti.
Per quanto riguarda il mercato delle locazioni, i dati forniti dai rapporti elaborati dall’Agenzia delle entrate sembrano coerenti e in linea con l’andamento del mercato delle compravendita, seguendo un trend altalenante23.
21 I dati ISTAT Clima Futuro 2, che registrano la fiducia dei consumatori, indicano il passaggio da una media di 108,7 nel 2014, ad una 120,7 nel 2015.
23 I rapporti evidenziano che le abitazioni locate nel 2015 sono state quasi il 6% dello stock potenzialmente disponibile, a cui corrispondono quasi 4,6 miliardi di euro di canone complessivo. La composizione del mercato degli affitti residenziali evidenzia che circa il 60% riguarda il segmento dei contratti ordinario di lungo periodo, sia in termini di numero di abitazioni sia di canone complessivo, mentre i segmenti dei contratti ordinari transitori e agevolati a canone
In definitiva, dalla lettura dei dati forniti dall’ISTAT, è dato riscontare complessivamente un aumento progressivo dei contratti di locazione rispetto alle operazioni di vendita; dato questo che conferma la crisi del mercato delle compravendite immobiliari, originato dalla contrazione dei finanziamenti da parte degli istituti di credito e dalla situazione di crisi generale.24
1.3 Segue. Le famiglie italiane e l’acquisto della casa: l’indicatore di accessibilità (affordability index) elaborato dall’ABI
L’analisi fin qui svolta si è incentrata sul contesto storico economico e sulle caratteristiche oggettive del mercato immobiliare.
Quanto ai soggetti coinvolti nell’acquisto della casa, la situazione delle famiglie italiane ha acquistato rilevanza centrale soprattutto in seguito alla crisi prolungata che attanaglia la nostra economia da oltre un decennio e alla particolare fase recessiva che dal 2009 caratterizza l’economia del paese, minando la capacità di risparmio delle famiglie.
In tale quadro, l’investimento residenziale costituisce una banco di prova essenziale al fine di analizzare la propensione all’indebitamento delle famiglie, indice del grado di benessere del ceto medio.
I dati forniti dai rapporti dell’ABI forniscono stime delle condizioni di accessibilità delle famiglie italiane all’acquisto della casa attraverso l’elaborazione di uno specifico indice di affordability25.
In particolare, i dati inerenti l’accessibilità all’abitazione da parte della famiglia media riguardano tipologie di famiglie particolarmente vulnerabili sotto il profilo
concordato rappresentano rispettivamente il 18% e il 20% circa del mercato. I contratti per studenti sono nel 2015 poco più del 2% del totale.
24 Nel rapporto immobiliare 2016 a cura della Direzione Centrale Osservatorio Mercato immobiliare si legge che le abitazioni locate nel 2014 sono 1.025.89 a fronte delle locazioni del 2015 pari a 1.375.63.
25 L’ABI, nell’ambito di un progetto svolto in collaborazione con il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali e basato su dati dell’Agenzia delle Entrate (AdE), produce stime delle condizioni di accessibilità delle famiglie italiane all’acquisto della casa attraverso l’elaborazione di uno specifico indice di affordability, aggiornato periodicamente con le stime relative al complesso delle famiglie italiane sia a livello nazionale che regionale.
dell’affordability. Ci si riferisce alle famiglie giovani che hanno l’effettiva esigenza di acquistare un’abitazione in quanto non dispongono di casa di proprietà né possono usufruire a titolo gratuito di una casa di proprietà di altri familiari26 e a quelle che, abitando in un grosso centro urbano, si trovano a fronteggiare i maggiori costi medi di un’abitazione tipici di quelle realtà.
Atteso il minor livello di reddito, le condizioni di accessibilità delle famiglie giovani non proprietarie risulta peggiore di quelle relative alla media delle famiglie. A partire dal 2005 queste famiglie presentano infatti valori dell’indice di affordability negativi, non essendo in grado di poter accedere all’acquisto di una casa finanziato con un mutuo.
Ciononostante, dopo il punto di picco minimo toccato a metà 2012, le condizione di accesso all’acquisto di un’abitazione sono migliorate in maniera esponenziale, registrandosi un indice di affordability più elevato nel 2015 di oltre 10 punti percentuali rispetto ai minimi del 2008, anche a causa di una diminuzione dei tassi di interesse sui mutui.
Peraltro anche la situazione reddituale di queste famiglie sembra migliorata, dal momento che risulta che il 41% delle famiglie giovani non proprietarie possa finalmente accedere all’acquisto di un’abitazione. Questo costituisce un massimo storico, sebbene sia da rilevare che la grandezza degli immobili ambìti abbia subito un forte ridimensionamento, che ha palesi effetti espansivi sul valore dell’indice di affordability, in quanto è presumibile che le giovani famiglie scelgano abitazioni meno costose della media, soprattutto facendo leva sulla dimensione dell’abitazione.
2. L’emersione di nuove figure nella prassi della contrattazione immobiliare:
rent to buy, help to buy, buy to rent
Le difficoltà di accesso alla casa, illustrate nel paragrafo precedente, hanno contribuito ad aggravare la paralisi del settore immobiliare, conseguenza della crisi
26 In Italia il possesso o l’utilizzo a titolo gratuito di abitazioni è molto frequente: oltre il 75% delle famiglie si trova infatti in questa situazione.
originata negli USA. La drastica contrazione dei finanziamenti da parte delle banche ai privati, determinata dai riferiti fattori ha generato una situazione stagnante sia per i potenziali acquirenti privati del fondamentale diritto all’abitazione sia per gli imprenditori del settore che non riescono a collocare sul mercato gli immobili costruiti.
Se è vero, come emerge dai rapporti testé illustrati emerge, che una lenta ripresa sia in corso, ciò non si è ancora rilevato sufficiente a rilanciare concretamente il mercato immobiliare, e l’economia in generale.
Gli operatori del settore, al fine di sbloccare gli ingranaggi di un sistema un tempo flessibile e produttivo, si sono, quindi, adoperati, elaborando una serie di schemi negoziali volti a incentivare l’acquisto di un immobile attraverso dei procedimenti dilatati nel tempo, più confacenti alle possibilità del ceto medio.
Difatti, attesa la congiuntura economica attuale, anche chi ha la possibilità di accedere al credito difficilmente si trova nelle condizioni economiche che permettano una esposizione debitoria adatta ad una certa capacità di rimborso, essendo il costo del finanziamento spesso superiore rispetto agli introiti di una famiglia appartenente al ceto medio. Ne consegue una inevitabile riduzione del potere di acquisto che dissuade ogni investitore dall’intraprendere una operazione immobiliare.
Dal lato della offerta, le imprese edili, oltre a rinunciare ad ogni iniziativa imprenditoriale, a causa dell'impossibilità da parte dell'utenza di fruire dell'offerta merceologica, hanno l’impellente esigenza di disfarsi nel più breve tempo possibile, dell'invenduto, allo scopo di realizzare i profitti.
In tale contesto ben si possono comprendere le ragioni del proliferare nella prassi di figure negoziali che si fondano su idee mutuate dal mercato immobiliare anglo- americano, luogo in cui la crisi che ne ha suscitato l’esigenza ha avuto origine, sebbene poi non ne riproducano il contenuto. Questi modelli negoziali permettono alle parti di eludere il coinvolgimento della banca nell’operazione, attraverso un meccanismo di “finanziamento” reciproco e prevedono lo spostamento in avanti dell’effetto traslativo, accompagnato da forme dilazionate di pagamento alle quali
fanno seguito l’immediato godimento dell’immobile ed un effetto “prenotativo” sull’acquisto dello stesso.
Il recepimento di modelli contrattuali di matrice allogena si realizza, però, grazie alla mediazione da parte degli operatori del settore, che ne fanno un largo utilizzo nei rapporti commerciali.27
Il raggiungimento di tali obiettivi sembra inizialmente realizzarsi attraverso il ricorso al contratto c.d. di help to buy, il quale si articola in più fasi, caratterizzate dalla stipula di un preliminare trascritto seguito dall’immissione del promissario acquirente nel possesso del bene e la corresponsione di una caparra confirmatoria o un acconto sul prezzo. Tale figura si presta ad essere utilizzata da un’utenza specifica, in particolare giovani nuclei familiari, privi della liquidità necessaria per l’acquisto e delle credenziali idonee ad accedere al credito bancario. Si pensi ad una giovane famiglia che, in procinto di allargarsi, poiché in attesa del secondo o del terzo figlio, intenda acquistare una casa più grande, non prima, però, di aver venduto l’appartamento di cui è attualmente proprietaria. La vendita dell’appartamento costituirebbe un modo utile per finanziare il nuovo acquisto, se non fosse che vendere risulta estremamente difficile, considerate le condizioni economiche della platea dei potenziali acquirenti. Tutt’al più la giovane coppia per realizzare i propri obiettivi, dovrebbe accettare l’applicazione di un prezzo ridotto rispetto al valore del bene. Qui si coglie l’inefficienza dei modelli di vendita ad effetto immediato – i quali postulano inevitabilmente l’accesso ad un finanziamento - e, allo stesso tempo, l’utilità di modelli che dilazionano il pagamento del prezzo, a fronte del contestuale spostamento della produzione dell’effetto traslativo, “bypassando” il ricorso ad un finanziamento bancario.
Al fine di consentire al promissario acquirente di recedere dal contratto viene previamente pattuito un diritto di recesso, bilanciato dalla previsione di una multa
27 Per una compiuta trattazione delle figure diffuse nella prassi si veda X. XXXXXX, Rent to buy, Help to Buy, Buy to rent, tra modelli legislative e rielaborazioni della prassi, in Contratto e Impr., 2014, p. 419 ss.
penitenziale a suo carico, che remunera il godimento temporaneo del bene e la perdita di xxxxxx, rispetto ad altri affari, subita dal venditore28.
Tale modello contrattuale si fonda su un meccanismo per il quale la durata del contratto è connessa all’ammontare del prezzo, che diminuisce proporzionalmente all’accorciarsi del vincolo contrattuale.
Mentre il promittente venditore riceve un canone periodico, il promissario acquirente beneficia della postergazione dell’impegno finanziario della vendita e della tutela accordata dalla trascrizione del contratto preliminare.
La figura presenta notevoli vantaggi giacché, per un verso, si esula dalla disciplina vincolistica della locazione, mentre da una punto di vista fiscale, discostandosi da schemi caratterizzati da un collegamento negoziale (tra locazione e vendita), si esclude il rischio di una doppia tassazione dell’operazione, alla luce del profilo funzionale dell’operazione economica. Un regime fondato su un doppio momento impositivo, infatti, penalizzerebbe il potenziale acquirente, il quale sarebbe costretto a pagare da subito l’imposta dovuta.29
Anche rispetto alla vendita con riserva di proprietà, l’help to buy registra dei profili di vantaggio, in quanto nella prima l’acquirente è tenuto a pagare da subito l’intera imposta dovuta per il trasferimento. Peraltro gli acconti corrisposti nell’help to buy, essendo soggetti da subito a IVA, consentono un frazionamento della suddetta imposta.
Accanto all’help to buy, si schierano altri due modelli negoziali improntati alla medesima ratio ispiratrice: si tratta del buy to rent e del rent to buy30.
Nonostante l’assonanza dei nomi che li precedono, tali figure si differenziano notevolmente sotto il profilo sostanziale. L’help to buy e il buy to rent si caratterizzano per la produzione immediata dell’effetto traslativo, cui si accompagna il frazionamento del prezzo. La seconda figura menzionata, in particolare, si realizza
28 D. XX XXXXXXX, X. XX XXXXXXX, X. XXXXXXX G. e XX XXXXXX, Help to buy favorire la ripresa delle transazioni immobiliari, in Federnotizie, Clausole in rete, 2012.
29 Per un esame dei profili fiscali si rinvia infra § 8 del cap. II.
30 X. XXXXXX, L’affitto porta alla proprietà - Le formule contrattuali che facilitano gli scambi in periodo di crisi, in Le nuove compravendite, inserto de Il Sole 24 ore del 13 maggio 2013.
attraverso la conclusione di un unico contratto di vendita immediatamente traslativo della proprietà con la pattuizione che il prezzo sarà pagato in un certo numero di rate e la previsione che, in caso di inadempimento, la proprietà passi in capo al venditore.
La triade importata dall’ordinamento angloamericano si completa con il rent to buy. Le operazioni conosciute sotto l’etichetta rent to buy sono varie e ricevono dalla prassi diverse rielaborazioni. La figura, non avendo inizialmente una propria autonomia dogmatica, assume le vesti del contratto di locazione accompagnato, attraverso la tecnica del collegamento negoziale, da altri contratti o patti tipici quali il preliminare di compravendita, l’opzione di acquisto o una clausola di trasferimento della proprietà vincolante per entrambe le parti31.
La locazione collegata ad un preliminare bilaterale di compravendita esige un successivo rinnovo della manifestazione di volontà, sebbene nelle more il promissario acquirente sia protetto dal meccanismo della trascrizione (del preliminare) contro possibili pregiudizi derivanti da iscrizioni pregiudizievoli sull’immobile. Il futuro acquirente, una volta immesso nel possesso del bene, versa un acconto al venditore pari al 5-6% del valore della compravendita e corrisponde il residuo del prezzo con canoni periodici previsti nel contratto. Le parti dovranno in ogni caso procedere alla stipulazione di un preliminare definitivo di vendita e, in caso di rifiuto di una di esse, potrà ricorrersi al rimedio di cui all’art. 2932 c.c.32
La detenzione del bene da parte del conduttore trova fondamento in un contratto di locazione e non nell’anticipazione degli effetti di un contratto preliminare. Ciò si spiega nella circostanza che la figura appartenga al tipo locazione e, ove il conduttore, entro il triennio, decida di non determinarsi all’acquisto, continua a
31 Del resto è nota la propensione degli interpreti ad attribuire ad ogni costo ad un contratto atipico la disciplina di un contratto tipico, tendenza questa messa in luce da X. XXXXX, Autonomia contrattuale e tipi, in Riv. Trim. dir. Proc. Civ., 1966, p. 785 ss., il quale discorre di “mentalità tipizzante”; per una compiuta analisi della tecnica della tipizzazione si veda G. DE NOVA, Il tipo contrattuale, Napoli, 1974.
32 Sulle possibili declinazioni del rent to buy si v. X. XXXXXXXXX, Dal rent to buy al buy to rent: interessi delle parti, vincoli normativi e cautele negoziali, in Contratti, n. 8-9, 2014, p. 822. L’a. ritiene che ben può configurarsi in tale ipotesi un preliminare di locazione accompagnato da un preliminare di vendita.
condurre il bene in locazione (potendo anche cedere ad altri la posizione contrattuale di potenziale futuro acquirente).
Il rent to buy può estrinsecarsi altresì nelle forme di una locazione con preliminare unilaterale di compravendita, nell’ambito delle quali l’obbligo sorge in capo al solo concedente-venditore.
Tale ricostruzione, sebbene si riveli impegnativa soltanto per l'aspirante venditore e, come tale, certamente vantaggiosa per l'aspirante acquirente, ma non risolve il problema della difficoltà di ravvisare una giustificazione causale sottesa al corrispettivo del godimento. Con maggiore impegno esplicativo, in questi schemi si pone il problema di stabilire in forza di quale meccanismo giuridico sia possibile imputare in conto e diminuzione del prezzo della successiva vendita i canoni inizialmente pagati a titolo di locazione.
Nell’ambito della prassi un’altra variante di rent to buy si realizza attraverso una locazione accompagnata da un patto di opzione, nell’ambito della quale resta ferma la volontà del solo promittente venditore, lasciando al promissario acquirente la facoltà di aderire alla vendita; figura che, non soggiacendo al sistema pubblicitario della trascrizione, presenta maggiori rischi per l’acquirente. Lo schema che prevede un patto di opzione annesso ad un contratto di locazione, infatti, non essendo l’opzione trascrivibile, espone il conduttore al pregiudizio derivante da possibili iscrizioni e trascrizioni sull’immobile a carico del proprietario, né consente di proteggerlo dalle conseguenze di un possibile fallimento del promittente venditore. In siffatto caso il curatore ha la facoltà di sciogliersi dal contratto di opzione e il conduttore non può domandare la parte di canone versata in conto prezzo, perdendola.
D’altro canto, tale formula risulta carente in punto di tutela anche per il venditore, il quale resta vincolato a non vendere a terzi per tutta la durata del contratto, senza avere la certezza circa l’effettivo perfezionamento della vendita.33
33 X. XXXXX, Il rent to buy: una grande occasione che però ancora non riesce a decollare, in Immobili e proprietà, 2013, 12, p. 721.
Al di là delle possibili varianti, ciò che permane costante nel rent to buy è la presenza di due distinte fasi e –soprattutto nei più recenti sviluppi del modello in questione a seguito all’avallo da parte del legislatore - la non necessarietà della seconda fase, quella cioè del trasferimento della proprietà.
Al termine della prima fase, che presuppone il godimento dell’immobile da parte del promissario acquirente a fronte del versamento di un canone, questi ha diritto all’acquisto dell’immobile, di guisa che qualora eserciti tale diritto, i canoni precedentemente corrisposti saranno imputati in parte o totalmente al prezzo della vendita.
Se la situazione giuridica soggettiva facente capo al promissario acquirente costituisca un diritto o un obbligo è questione tutt’oggi ondivaga e sarà oggetto di approfondita analisi nel capitolo successivo, atteso che la risoluzione di siffatto quesito condiziona le possibili ricostruzioni del contratto in esame.
3. Il decreto legge n. 133 del 2014: introduzione dei contratti di godimento in funzione della successiva alienazione. Ratio e fondamento della normativa
Sebbene help to buy, rent to buy e buy to rent e tutte le altre figure di accesso graduale alla proprietà siano oggetto di un sempre più crescente utilizzo, è da rilevare che essi restano dei negozi atipici, privi di una disciplina specifica predisposta dal legislatore e, pertanto, sarebbero – secondo alcuni34 - suscettibili di generare dubbi interpretativi e difficoltà applicative, sia con riferimento a questioni di diritto sostanziale, sia con riferimento a profili di ordine fiscale. Queste criticità, in realtà, non sono del tutto imputabili ad un problema di tipicità legale35, giacché la ricerca
34 Si pensi allo stesso Consiglio Nazionale del Notariato che ha sollecitato un intervento legislativo in materia.
35 Sul tema sussiste un’ampia letteratura: G.B. XXXXX, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Roma, 1968, p. 231; X. XXXXXXX, La causa e il tipo, in Tratt. Lipari, Padova, 2003, p. 299; U. XXXXXXX, Le nozioni di «tipico» e «atipico»: spunti ricostruttivi, in Tipicità e atipicità nei contratti, Milano, 1983, p. 4; G. DE NOVA, Il tipo contrattuale, Napoli, 1974, p. 52; X. XXXXX, La «tenuta» del tipo contrattuale e il giudizio di compatibilità, in Riv. Dir. civ., 2008, p. 497; X. XXXXX, Autonomia contrattuale e tipi, in Riv. Trim. dir.
della disciplina applicabile, anche con riferimento ai contratti tipici, secondo un approccio metodologico teso a valorizzare il profilo funzionale, deve prescindere dall’esistenza della fattispecie astratta predisposta dal legislatore.36
Con maggior impegno esplicativo, la dicotomia tipico-atipico, prima segnata dall’ esistenza o meno di una disciplina predeterminata dal legislatore, subisce oggi un ridimensionamento alla luce del superamento della tecnica della sussunzione37. Quest’ultima, cristallizzando il fatto concreto nella fattispecie astratta, impediva di ricercare i concreti interessi delle parti.
Una simile indagine, inizialmente contemplata per i contratti atipici, in quanto privi di una disciplina predeterminata, deve, invece, estendersi anche ai contratti tipici, che nella specifica declinazione decisa dalle parti, possono valorizzare interessi differenti dal tipo al quale prima facie vengono ricondotti, oppure discostarsene soltanto in parte, e per quella parte richiedere una disciplina differente, più idonea a soddisfare il concreto interesse dedotto.
Il superamento della tecnica della sussunzione, a favore di un procedimento di qualificazione del fatto alla luce degli interessi in concreto dedotti, consente di individuare e valorizzare gli effetti caratterizzanti il negozio, quelli che nella loro sintesi qualificano la fattispecie, in ossequio alla moderna teoria della causa in concreto.
La regolamentazione del contratto tipico è, dunque, il risultato dell’interpretazione funzionale, sistematica e assiologica di una pluralità di regole e principi posti dal codice civile e dall’intero ordinamento nella sua unitarietà e complessità.38
proc. 1966, 790; X. XXXXXXX, Atipicità del contratto, giuridicità del vincolo e funzionalizzazione degli interessi, in Riv. dir. civ., 1978, I, p. 52 ss.
36 X. XXXXXXXXXXX, In tema di tipicità e atipicità dei contratti, in Il diritto dei contratti tra persona e mercato, Napoli, 2003, p. 389. Di recente si v. X. XXXXXXXX, Tipicità e atipicità dei contratti, in L’incidenza della dottrina sulla giurisprudenza nel diritto dei contratti, Napoli, p. 168, che rileva e dimostra come gli effetti del superamento della dicotomia tipico-atipico consentano di disancorare l’individuazione della disciplina del contratto dai condizionamenti del tipo legale.
37 X. XXXXXXXXXXX, Interpretazione e qualificazione. Profili dell’individuazione normativa, in Dir. giur., 1975,
p. 826 ss.
38 X. XXXXXXXX, Tipicità e atipicità dei contratti, in L’incidenza della dottrina sulla giurisprudenza nel diritto dei contratti, Napoli, 2016, p. 165.
Se i rilievi svolti dimostrano come sia i contratti tipici che quelli atipici vadano sottoposti a determinati controlli, e che la ricerca della disciplina applicabile debba seguire i medesimi criteri, idonei ad individuare e valorizzare gli interessi concretamente dedotti, tuttavia, la ancora diffusa diffidenza39 nei confronti dei contratti atipici e l’esigenza di maggiore certezza in ordine a profili disciplinari e fiscali di una figura comunque legata al tema sensibile del diritto all’abitazione40 hanno sollecitato un intervento legislativo in tale direzione.
Nell’ambito di tale trend teso alla procedimentalizzazione delle alienazioni immobiliari a titolo oneroso si inserisce, quindi, la proposta formulata dal Consiglio Nazionale del Notariato volta ad introdurre nel nostro ordinamento un contratto tipico ispirato ai modelli predetti.
Nel dettaglio, delle figure negoziali importate dal sistema anglo-americano e figlie della crisi del mercato immobiliare in Italia, il Consiglio Nazionale del Notariato nel 2013 elegge il rent to buy quale oggetto di una specifica proposta di legge volta ad incentivare la ripresa delle compravendite immobiliari.
Difatti, nel novembre 2013, in occasione del XLVI Congresso Nazionale del Notariato dedicato al tema “Proprietà dell’abitazione: risparmio familiare, tutela dei diritti e ripresa economica”, viene presentata la proposta di introdurre nell’ordinamento giuridico una disciplina dei “contratti di godimento in funzione della successiva vendita di immobili”, con l’intento di «dare disciplina civilistica e tributaria adeguata ad una serie di fattispecie contrattuali, oggi prive di regolamentazione specifica, che nella pratica si presentano in modi diversi e che possono contribuire a fare incontrare – in modo sicuro – domanda ed offerta di abitazioni in un momento come quello attuale, caratterizzato da una consistente
39 A tal riguardo X. XX XXXX, Il tipo contrattuale, Napoli, 1974, p. 52, dimostra la fallacia del metodo adoperato dalla giurisprudenza nei confronti dei contratti tipici, la quale trascura strumenti alternativi alla tipizzazione, tipizza quando non serve e quando qualifica un contratto come innominato non lo fa per avere un punto di partenza per la costruzione di una nuova disciplina, ma solo per escludere l’applicazione di una determinata disciplina legislativa.
40 A tal riguardo si veda M. C. XXXXXXXXX, Xxxxxxxx evolutivi del diritto all’abitazione, in Riv. dir. priv., 2008, I, pp. 55 ss.
quantità di immobili invenduti a fronte di una richiesta che si scontra con la carenza di liquidità e la difficoltà di accesso al credito»41.
Si dà forma così alla disciplina dei “contratti di godimento in funzione della successiva vendita di immobili” al fine di raccogliere tutte quelle fattispecie diffuse nella prassi e accomunate dalla medesima ratio ispiratrice: rinvigorire l’incontro di domanda e offerta di beni immobili attraverso la predisposizione di nuove modalità di “accesso progressivo alla proprietà”42.
Così come concepita, la proposta formulata dal Consiglio Nazionale del Notariato43 sembra dare cittadinanza nel nostro ordinamento, tra i modelli descritti, a quello del rent to buy, suddividendo l’operazione in due segmenti, l’uno volto ad assicurare l’immediato godimento dell’immobile a fronte del pagamento di un canone periodico; l’altro, eventuale, concernente il trasferimento della proprietà.
Tale dato risulta ancor più evidente dalla lettura dell’art. 23 del d.l. 133/201444 che provvede a recepire le istanze di positivizzazione sollevate sul fenomeno in oggetto, all’esito peraltro di un processo già avviatosi in sede di conversione del decreto legge del 28-3-2014, n. 47 sull’emergenza abitativa (c.d. «Piano Casa 2014») nella legge del 23-5-2014, n. 80.
41 Si v. Proprietà dell’abitazione: risparmio familiare, tutela dei diritti e ripresa economica, a cura del Consiglio Nazionale del Notariato (Pubblicazione fuori commercio), 2013.
42 Così X. XXXXXXX, L’accesso “graduale” alla proprietà immobiliare (ovvero, sui contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili), in Nuove Leggi Civ. Comm., 2015, 1, p. 32.; ma anche X. XXXXX, La vendita come procedimento, in Rass. dir. civ., 2015, p. 1359.
43 Il Consiglio Nazionale del Notariato ha dedicato al tema della proprietà dell’abitazione il XLVIII Congresso Nazionale (tenutosi a Roma nel novembre del 2013) e che, in occasione dell’audizione svoltasi in sede di conversione del d.l. 47/2014, ha presentato al Senato le proposte civilistiche e fiscali sul tema, per le quali si veda la Relazione illustrativa del 15-4-2014 al Senato, Commissioni riunite, VIII Lavori pubblici e XIII Ambiente e territorio, cfr. xxxx://xxx.xxxxxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxx/xxx00/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxxx_xxxxxx_xxxxxxxxx_xxxxx ssione/files/000/001/2 85/Consiglio_Nazionale_Notariato.pdf. Cfr. X. XXXXXXXX., Questioni in tema di profili fiscali del c.d. rent to buy: spunti di riflessione, IN Studio n. 490-2013/T del Consiglio Nazionale del notariato, 2013.
44 Pubblicato in G.U. n. 212 del 12.9.2014, in vigore dal 13 settembre 2014, convertito in legge 11 novembre 2014, n. 164, in Suppl. ord. alla G.U. n. 262 dell’11.11.2014, in vigore dal 12 novembre 2014.
Con straordinaria celerità e facendo ricorso allo strumento del decreto legge, solitamente riservato a interventi urgenti, il legislatore con D.l. del 12 settembre 2014, n. 133 (c.d. “Sblocca-Italia”), tra i tanti interventi destinati ad affrontare le “emergenze” della crisi economica, detta - all’art. 23 - la disciplina dei contratti di godimento in funzione della successiva alienazione.
L’introduzione del rent to buy si innesta nell’ambito di un più ampio piano, predisposto dalla normativa de qua, di rilancio dell’edilizia che prevede, altresì, interventi di semplificazione in materia edilizia (artt. 17 e 17bis), agevolazioni di natura fiscale per gli accordi che prevedono esclusivamente la riduzione del canone di locazione (art. 19), misure per il rilancio del settore immobiliare (art. 20) con specifici incentivi per favorire la locazione di unità abitative (art. 21), interventi per agevolare la produzione di energia termica da fonti rinnovabili e l’efficienza energetica in generale (artt. 22 e 22 bis), misure agevolative della partecipazione delle comunità locali in materia di tutela e valorizzazione del territorio (art. 24), misure urgenti di semplificazione amministrativa e di accelerazione delle procedure in materia di patrimonio culturale (art. 25), misure urgenti per la valorizzazione degli immobili pubblici inutilizzati (art. 26) e misure urgenti in materia di patrimonio dell'INAIL.
La scelta di adottare la decretazione d’urgenza per introdurre un nuovo tipo contrattuale, per il quale - come da alcuni45 osservato - sarebbe stato necessario un periodo di sperimentazione onde verificare il consolidarsi del nuovo schema, sembra discendere «dalla sensazione che l’uscita dalla crisi economica (percepita - a torto o a ragione – come imminente) avrebbe fatto venir meno, o comunque affievolito, le ragioni che possono stare alla base del nuovo “tipo contrattuale”, tanto da rendere la sua introduzione (se la si fosse ritardata) sostanzialmente inutile»46.
45 Cit. X. X’XXXXX, Il rent to buy: profili tipologici, Introduzione, in Contratti, 11, 2015, p. 1029, ad avviso del quale un più ampio arco temporale avrebbe permesso perlomeno una prima valutazione da parte della giurisprudenza e della dottrina.
46 Cit. X. X’XXXXX, op. cit.
In tale contesto si inserisce inoltre la legge di Stabilità 2016 (l. n. 215 del 2015) volta a consolidare a livello normativo la figura del contratto di locazione finanziaria “ad uso abitativo”, anch’essa espressione di questo momento di crisi e volta a soddisfare le riferite esigenze abitative, riconoscendosi ai privati la possibilità di finanziare l'acquisto o la costruzione della c.d. prima casa mediante il ricorso alla figura del leasing.
Lo scopo è quello di agevolare, specie per i più giovani, l'acquisto dell'abitazione attraverso l'utilizzo dello strumento della locazione finanziaria quale innovativo canale di finanziamento rispetto all'ordinario strumento del mutuo ipotecario. La citata novella provvede poi a predisporre un regime fiscale agevolato per il contratto di leasing ad uso abitativo, a differenza del rent to buy, il cui trattamento fiscale viene definito da una Circolare dell’Agenzia delle entrate, dal dubbio carattere vincolante.
L’emersione di figure accomunate dalla dichiarata finalità di contrastare l’emergenza abitativa ha condotto parte della dottrina a discorrere di “legislazione del diritto civile della crisi economica” atteso che sembra che proprio i periodi di crisi economica costituiscano terreno fertile dal punto di vista dell’espressione dell’autonomia negoziale, dando impulso alla creazione di nuovi schemi o adattamento di quelli già esistenti.47
In tal senso risulta controverso se siffatte figure costituiscano solamente il frutto della crisi attuale tale da ritenere che il loro utilizzo vada circoscritto al momento storico che ne ha determinato l’introduzione, oppure se riflettano una tendenza alla procedimentalizzazione della vendita immobiliare, che passa attraverso il differimento dell’effetto traslativo e il frazionamento del prezzo, in funzione di specifici interessi delle parti.
3.1 Segue. Art. 23 d.l. n. 133 del 2014: la disciplina dei contratti di godimento in funzione della successiva alienazione
47 Cfr. X. XXXXXX, Rent to buy: la fattispecie e gli interessi sottesi (provocazioni e spunti), in Xxxxxxxxx, 11, 2015, p. 1041 ss; X. X’XXXXX, op. cit.
Con l’art. 23 si mira, dunque, a superare le incertezze derivanti dall’assenza di una specifica normativa sul rent to buy, nell’ottica di incentivarne il ricorso e favorire la ripresa del mercato immobiliare48.
È dato rilevare, tuttavia, che rispetto allo schema delineato dal Consiglio Nazionale del Notariato, la fattispecie introdotta dal legislatore sembra avere una portata più ristretta, ove discorre di contratti che «prevedono l’immediata concessione del godimento di un immobile, con diritto per il conduttore di acquistarlo entro un termine predeterminato, imputando al corrispettivo del trasferimento la parte di canone indicata nel contratto». Difatti, con l’espresso riferimento ad un “diritto” del conduttore sembra escludersi la bilateralità del vincolo, restando il concedente l’unico obbligato al successivo trasferimento della proprietà del bene.
Il contratto in esame viene dotato di un nucleo di norme teso a tutelare le parti, attraverso la previsione della trascrivibilità del vincolo e la attenzione posta alla fase patologica.
Nel dettaglio, la disciplina introdotta dalla mentovata novella dedica particolare rilievo alla fase di godimento, priva di una disciplina specifica sia nelle forme di rent to buy diffuse sia nelle figure affini conosciute dalla prassi.
Difatti, la maggiore novità di tale figura consiste nella previsione di un regime di tutela del conduttore, il quale, provvedendo alla trascrizione del titolo, non si espone alle vicende pregiudizievoli che possono riguardare il concedente prima del trasferimento della proprietà. Disponendo che «la trascrizione produce anche i medesimi effetti di quella di cui all’art. 2643, comma primo, numero 8) del codice civile» (e cioè delle locazioni aventi durata superiore ai nove anni)» si rende opponibile il contratto di godimento ai soggetti ai quali il concedente possa cedere l’immobile dopo la trascrizione, anche se l’acquisto della proprietà da parte del conduttore sia successivo.
48 Per una disamina puntuale delle disposizioni contenute nell’art. 23 d.l. 133/2014 e della disciplina del rent to buy v. infra Cap. II.
Ulteriore profilo qualificante del rent to buy, così come positivizzato dal decreto “Sblocca Italia”, è il rinvio alle norme sulla trascrizione del contratto preliminare (art. 2645 bis c.c.) con l’estensione della efficacia prenotativa fino a dieci anni.
Il comma 3 dell’articolo 23 prevede che «ai contratti di cui al comma 1 si applicano gli articoli 2668, quarto comma, 2775 bis e 2825 bis del codice civile». La prima norma citata dall’art. 23 riguarda la cancellazione della trascrizione del contratto preliminare che potrà essere compiuta se le parti vi acconsentano o in forza di una sentenza passata in giudicato. L’art. 2775 bis c.c. prevede invece che la trascrizione dell’accordo preparatorio determini il sorgere di un privilegio speciale sull’immobile che assiste il credito del futuro acquirente alla restituzione della parte dei canoni corrisposti a titolo di prezzo, qualora l’alienante sia inadempiente. Tale privilegio, a mente dell’art. 2825 bis c.c. cui il comma 3 dell’art. 23 fa rinvio, non può mai prevalere sull’ipoteca iscritta sullo stesso bene a garanzia del finanziamento dell’operazione.
Oltre alle norme summenzionate, il favor nei confronti del conduttore è avvalorato anche dal rinvio operato dal comma 4 dell’art. 23 all’art. 8 del d.lgs. 20 giugno 2005,
n. 122, che vieta al notaio di procedere alla stipula dell’atto di compravendita se
«anteriormente o contestualmente alla stipula, non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o il frazionamento dell’ipoteca a garanzia o del pignoramento gravante sull’immobile».
Un ulteriore rafforzamento della tutela delle parti è costituito dalle previsioni in tema di risoluzione per inadempimento. Segnatamente, qualora l’inadempimento faccia capo al concedente, il comma 5 dell’art. 23 prevede che, risolvendosi il contratto, costui debba restituire la parte dei canoni che è stata contrattualmente imputata al prezzo di vendita, maggiorata degli interessi legali. Ove sia il conduttore ad essere inadempiente, questi è tenuto alla restituzione dell’immobile con la possibilità – previa pattuizione - da parte del concedente di trattenere parte dei canoni imputati al prezzo a titolo di indennità.
Particolare rilievo assume, nella formulazione della norma, il rinvio operato all’art. 2932 c.c. recante il rimedio dell’esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre. Qualora il concedente non trasferisca il bene nel termine pattuito, il conduttore potrà adire l’Autorità giudiziaria al fine di ottenere la sentenza costitutiva di cui all’art. 2932 c.c., la quale spiega i medesimi effetti del contratto non concluso (sebbene nel rent to buy resti da chiarire se la manifestazione di volontà si debba estrinsecare attraverso un nuovo contratto o meno).
Se il rinvio all’art. 2932 c.c. consente di individuare uno dei casi di inadempimento del concedente, il comma 2 dell’art. 23 contiene una specifica ipotesi di inadempimento del conduttore, che si verifica allorquando questi ometta di pagare un numero minimo di canoni, deciso dalle parti e comunque non inferiore ad un ventesimo del totale, che dà luogo allo scioglimento del contratto
La attenzione dedicata alla tutela delle parti durante la fase patologica non si esaurisce nella disciplina della risoluzione per inadempimento ma si estende altresì alle ipotesi di fallimento dei contraenti. Il comma 6 si occupa di tale profilo, fornendo una disciplina volta a contemperare l’interesse del ceto creditorio al soddisfacimento della propria pretesa e le istanze di stabilità dei rapporti giuridici. Ebbene, il fallimento del concedente non condiziona le sorti del contratto di rent to buy, il quale prosegue, salvo che il curatore non eserciti l’azione revocatoria, strumento cui può ricorrere solamente se l’immobile non sia stato destinato a costituire abitazione principale dell’acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado, in base alle deroga disposta dall’art. 67, comma 3, lettera c) della legge fallimentare (Regio decreto n. 267 del 1942).
Quanto al fallimento del conduttore, la norma rinvia all’art. 72 l.f. che, con riferimento al contratto preliminare, ne impone la sospensione degli effetti, rimettendo al curatore la decisione di sciogliere il contratto o continuare il rapporto, previa autorizzazione dei creditori legittimati.
Ove il curatore rilevi l’opportunità di recidere il vincolo contrattuale, troveranno applicazione le disposizioni in tema di inadempimento del conduttore contenute nel comma 5 dell’art. 23, che impongono la restituzione dell’immobile al
concedente, il quale trattiene i canoni imputati al prezzo di vendita a titolo di indennizzo. Tale previsione, conformemente a quanto stabilito in caso di fallimento del concedente, subisce una deroga allorquando l’immobile costituisca abitazione principale del conduttore fallito.
4. Gli antesignani del rent to buy nel nostro ordinamento: valutazione di efficienza degli istituti domestici
La prassi negoziale già da tempo veicola figure contrattuali atipiche importate da esperienze economico- giuridiche estere, quali il leasing, il factoring, il franchising. Siffatte operazioni, tuttavia, si rivelavano dotate di una certa complessità, non soddisfatta dai tipi legali preesistenti49. Per tali ragioni, l’imitazione di modelli diffusi all’estero incontrava delle resistenze da parte del sistema giuridico interno, timoroso di dare ingresso ad operazioni incompatibili con i principi fondamentali dell’ordinamento. Il legislatore si premurava così di disciplinare i nuovi tipi socialmente diffusi, pensati alla luce del diritto anglosassone e definiti da autorevole dottrina50 «contratti alieni», giacché ignorano il diritto italiano, al fine di renderli coerenti rispetto al nostro sistema.
Senonché, il problema risiedeva nella circostanza che, oltre alla possibile distonia con principi del nostro ordinamento, taluni di questi contratti di importazione estera, venivano declinati nel nostro ordinamento in base al loro originario corpus di regole, ignorando sia norme interne che disciplinano fenomeni analoghi sia i principi generali regolatori della materia.
Ecco perché dal fenomeno dei contratti “alieni” sembra, in realtà, prendere le distanze la indicata diffusione di nuovi schemi di contrattazione reale a fase progressiva.
La concessione in godimento di un bene immobile per un tempo determinato, dietro pagamento di un canone periodico, con il patto di trasferirne la proprietà,
49 X. XXXXXXX, Prassi e tipo nel diritto dei contratti, in Riv. crit. dir. priv., 2001, p. 288.
50 X. XX XXXX, I contratti atipici e i contratti disciplinati da leggi speciali: verso una riforma?, in Riv. dir. civ., 6, 2006, p. 348.
malgrado appaia prima facie ispirata a modelli di derivazione statunitense51, costituisce, invero, un’operazione suscettibile di essere realizzata attraverso il ricorso a figure già esistenti nel nostro sistema ordinamentale. Esistono, infatti, modelli contigui e affini che consentono di ottenere un risultato simile a quello conseguibile con un contratto di rent to buy sia nell’ambito delle figure tipiche, sia nel panorama della contrattazione innominata.
La ricerca di una formula di acquisto della proprietà – diversa dai modelli statici della compravendita e della locazione - che non svilisca ma distribuisca equamente gli interessi delle parti ha impegnato la dottrina classica, che ha elaborato e sviluppato modelli contrattuali idonei a soddisfare esigenze di tal fatta.
È bene sottolineare che, ancora prima della crisi, la vendita tradizionale risultava comunque un contratto poco accessibile a quella tipologia di compratori non in grado di accedere ad un finanziamento e non in possesso di una sufficiente somma di denaro liquida, costretti a ricorrere al contratto di locazione, il quale soddisfa l’esigenza abitativa soltanto in via provvisoria. Nondimeno gli inconvenienti derivanti da tali modelli concernono anche i venditori e i locatori, sui quali ricade il rischio, aggravato dalla situazione economica instabile, del mancato pagamento rispettivamente del prezzo o del canone locativo.
Tali criticità venivano superate, ancor prima che si diffondessero schemi contrattuali di presunta matrice angloamericana, attraverso la valorizzazione di modelli già presenti nel nostro sistema quali la vendita con riserva di proprietà nella variante della locazione convertibile in vendita, considerata adatta a soddisfare le esigenze di cui sopra52
51 In realtà, negli USA il contratto è denominato rent-to-own e concerne per lo più beni di consumo, ma anche le c.d. real estate, vale a dire le proprietà. Ciò che forse viene mutuato da altri sistemi è questa procedimentalizzazione della vendita, che va a creare una sorta di scissione tra titulus e modus, avvicinando il nostro ordinamento a questi sistemi.
52 Il modello di rent to buy accolto poi dal legislatore con il d.l. 133/2014 si discosta dalla locazione convertibile in vendita, la quale si caratterizza per la presenza di un vincolo bilaterale all’acquisto del bene, elemento questo incompatibile con la figura novellata recentemente, la quale presenta un impegno unilaterale al trasferimento del bene.
Orbene, il rent to buy, lungi dall’essere un prodotto del “diritto civile della crisi”53 o un modello di importazione passiva di prassi praticate in altri sistemi54, rispecchierebbe un diverso atteggiarsi della vendita, i cui meccanismi sono già da tempo oggetto delle riflessioni del civilista italiano.55
Secondo questa dottrina56, lo schema negoziale del rent to buy celerebbe niente altro che una locazione convertibile in vendita di cui all’art. 1526, comma 3, c.c. riproducendone i meccanismi e la funzione.
La locazione con clausola di trasferimento della proprietà al momento del pagamento dei canoni pattuiti o “locazione convertibile in vendita” rappresenta una forma di combinazione tra locazione e vendita, disciplinata dall’art. 1526, comma 3, c.c.
In questa ipotesi si realizzerebbe il medesimo risultato di un contratto di rent to buy, e, al contempo, si eviterebbe la scansione tipica del collegamento negoziale, la quale implica comunque di coordinare e conciliare discipline differenti, con i conseguenti problemi di temporalità e di retroattività delle norme civilistiche di volta in volta applicabili57.
Per motivi di ordine sistematico, la figura è ricondotta alla vendita con riserva della proprietà58, posta la sua collocazione nell’ambito della norma che ne disciplina la risoluzione (art. 1526 c.c.).
Tale tipo negoziale, infatti, consta di una fase di godimento a titolo di locazione, alla quale segue l’acquisto automatico della proprietà, per effetto del pagamento dell'integralità dei canoni pattuiti.
53 Xxx X. X’XXXXX, op. ult. cit.
54 Sulla recente tendenza a recepire tra i contratti di impresa figure negoziali di derivazione statunitense e le relative ripercussioni si veda G. DE NOVA, Dal tipo contrattuale al contratto alieno: i contratti di impresa, in I contratti per l’impresa, a cura di Xxxxx e Notari, Bologna, 2013, p. 23 ss.
55 X. XXXXXX, La vendita con riserva di proprietà quale alternativa al rent to buy, in Riv. dir. civ., 2015, 4, p. 10841.
56 X. XXXXXX, op. cit.
57 Tale variante, in realtà, non verrà riprodotta nell’art. 23 del d.l. n. 133/2014.
58 Ex multis cfr. C.M. XXXXXX, voce Vendita (diritto vigente), in Noviss. Digesto it., XX, Torino, 1975,
p. 605 ss.; X. XXXXXXXX, La compravendita, Torino, 2014, p. 78 ss.
I canoni corrisposti trovano giustificazione nel trasferimento finale e non remunerano il godimento, anche se ove non si addivenga all’acquisto della proprietà, per mancato pagamento delle rate, il venditore possa trattenere una parte quale equo compenso per l'uso del bene.
Vani dunque sono stati i tentativi volti ad affrancare la figura de qua dalla vendita con riserva di proprietà per ricondurla al tipo locazione, atteso che le rate corrisposte sono imputate al prezzo e non all’attribuzione del godimento59.
In base all’opzione ermeneutica illustrata, l’art. 1526, comma 3, costituirebbe una norma interpretativa volta a ribadire che ogni contratto definito dalle parti come locazione, in cui sia prevista una clausola idonea a determinare il trasferimento della proprietà dal locatore al conduttore in via automatica, in conseguenza del pagamento dell’ultimo canone di locazione, debba essere necessariamente qualificato come vendita con riserva della proprietà, mediante applicazione di tutte le norme dettate per quest’ultimo istituto60.
Un diverso orientamento dottrinale è persuaso invece dell’autonomia dogmatica della locazione convertibile in vendita, la quale mutua dalla disciplina della vendita con riserva della proprietà soltanto il dettato del secondo comma dell’art. 1526, che in caso di risoluzione per inadempimento del conduttore (recte acquirente), dispone la restituzione delle rate al venditore a titolo di indennità. Del resto, se si trattasse
59 C.M. XXXXXX, La vendita e la permuta, I, 2ª ed., Torino 1993, p. 58.
60 Di diverso avviso parte della giurisprudenza che invece esclude l’applicabilità della disciplina della locazione. Cfr, ex multis, Cass., 9 ottobre 1980, n. 5404, in Arch. loc., 1980, p. 459.
1981, n. 6503, in Rass. equo canone, 1982, p. 54, che escludevano l’operatività della disciplina dell’equo canone (l. 27 luglio 1978, n. 392) per i «contratti di locazione di mobili o di aree nude, ovvero a rapporti negoziali secondo i quali il godimento di un immobile sia concesso nell’àmbito di complesse operazioni economiche, non riconducibili alla tipologia della locazione ». Cass., 18 giugno 1980, n. 3866, in Rep. Foro it., 1980, voce Contratto in genere, n. 276, rifiuta di fare applicazione dei limiti imposti dall’art. 13, l. 9 dicembre 1998, n. 431, e degli artt. 5, 55 e 7, l. 27 luglio 1978, n.
392. Nell’intenzione delle parti, la locazione sarebbe «strutturalmente collegata» alla vendita; ciò che farebbe dell’accordo un «contratto atipico complesso, costituito dalla fusione delle cause di due contratti tipici (vendita-locazione), in cui la causa principale del negozio è quella del trasferimento della proprietà, con conseguente inapplicabilità delle norme sulle locazioni» (Cass., 23 marzo 1992, n. 3587, in Riv. giur. edilizia, 1994, I, p. 509).
dello stesso contratto non avrebbe avuto senso estendere l’applicazione dell’art. 1526, comma 1 e 2, c.c. alla figura de qua.
Al di là delle varie opzioni ermeneutiche prospettate, la locazione con clausola di trasferimento, costituendo un’operazione nella quale, oltre all’effettivo rapporto di locazione, è ulteriormente previsto il futuro ed eventuale acquisto del bene in capo al locatario,61 sembrava rievocare il meccanismo del rent to buy, e per tali ragioni veniva considerata una figura antesignana62.
Del resto già con riferimento alla figura descritta dal comma 3 dell’art. 1526 c.c. furono sollevati, da chi ne escludeva la riconducibilità alla vendita con riserva della proprietà, i medesimi interrogativi posti in relazione alle operazioni di rent to buy diffuse nella prassi, ipotizzando che “nei casi in cui l’acquirente paghi periodicamente una somma che solo in parte vale a scomputare il prezzo d’acquisto, il canone locatizio può ravvisarsi nella restante parte della somma”63. Il nocciolo del problema risiede nella qualificazione dei canoni, i quali, atteso l’automaticità dell’acquisto, assurgono a ratei di prezzo, e vanno dal venditore restituiti in caso di risoluzione del contratto (art. 1526, comma 1, c.c.). Ciò significa che ove i canoni, in concreto, remunerino anche l’uso temporaneo del bene, il venditore – a mente dell’art. 1526, comma 1, applicato alla locazione convertibile in vendita - si troverebbe costretto a restituirli (salvo l’equo compenso).
Tale criticità viene ad essere risolta, con riferimento al rent to buy, dal legislatore del 2014 che promuove la suddivisione del canone in due parti - destinate a diverse funzioni - ad elemento tipologico essenziale della fattispecie. Elemento questo che va a colorare la causa del rent to buy rispetto a figure affini, come anche quella della locazione convertibile in vendita. Infatti, difettando in quest’ultima tale scomputo, i canoni sono qualificati necessariamente come ratei di prezzo, e, in caso di risoluzione, come precedentemente osservato, vanno interamente restituiti.
61 C.M. XXXXXX, op. cit.
62 X. XXXXXX, La vendita con riserva di proprietà quale alternativa al rent to buy, in Riv. dir. civ., 2015, 4, p. 10841; Contra A. FACHECHI, Rent to buy e variabilità della disciplina applicabile, in Rass. dir. civ. 1, 2016,
p. 126 ss.
63 Così C. M. XXXXXX, La vendita e la permuta, I, 2ª ed., Torino 1993, p. 59.
Né sembra possibile immaginare un meccanismo novativo del titolo delle somme versate quali canoni di locazione, onde imputarle al prezzo della compravendita, giacché esso costituisce un istituto comunemente riferito alle obbligazioni e non al contratto.64
Ne consegue una alterazione del profilo causale della vicenda, giacché essa, da una parte, si atteggia come locazione, ma senza la previsione di un corrispettivo per il godimento di cui il conduttore beneficia, dall’altra, determina un trasferimento programmato e giustificato dal pagamento di canoni di prezzo.
Il discrimen tra siffatta figura e il rent to buy va allora collocato nella necessaria distinzione, nell’ambito della prestazione, tra corrispettivo per il godimento e per il prezzo, oltre al mancato riferimento, nella figura tracciata dall’art. 1526, comma 3, c.c. di un diritto ad acquistare.
Ad accomunare le due figure, invece, vi sono i tentativi da parte degli interpreti di conferire una qualificazione ai due segmenti che compongono l’operazione, attraverso il ricorso alle categorie dell’opzione e del contratto preliminare; dubbi fugati dalla novella del 2014 che, con riguardo al rent to buy, rinvia sistematicamente a diverse norme sul contratto preliminare, conducendo a scartare la tesi dell’opzione.
Rispetto alla vendita con riserva di proprietà65, invece, il rent to buy, se ne condivide la ratio di soddisfare le esigenze di compratori economicamente deboli di ottenere un godimento immediato e una dilazione del prezzo, se ne discosta quanto al
64 Contra X. XXXXXXXXX, Dal rent to buy al buy to rent: interessi delle parti, vincoli normativi e cautele negoziali, in Contratti, n. 8-9, 2014, p. 822, il quale considera l’art. 1526, comma 3, c.c. una previsione non eccezionale, bensì «una indicazione di sistema idonea a scongiurare interpretazioni restrittive dell’istituto delle novazioni oggettiva, quale istituto riferibile all’obbligazione e non al contratto». 65 In argomento si v. C.M. XXXXXX, Xx vendita, p. 585 ss.; X. XXXXXXX, Xxxxxxx con patto di riscatto, in Tratt. Xxxxxxxx, vol. XI, 1993, p. 315 ss.; X. XXXXXXX, Dei singoli contratti, Milano, 1988, p.123 ss.; X. XXXXXXXX, Riserva della proprietà e aspettativa reale, in Riv. trim. dir e proc. civ, 1965, p. 945 ss.; M. COMPORTI, Contributo allo studio del diritto reale, Milano, 1977, p. 371 ss.; X. XXXXXX, «Vendita con riserva», in Enc. dir., XLVI, Milano, 1993, p. 526 ss.; X. XXXXXXXX, La vendita di cose mobili, ;ilano, 2004, p. 296 ss.; G. B. XXXXX, La vendita, p. 211; X. XXXXXXXX, La compravendita, p. 24 ss.; X. XXXXX e X. XXXXXXX, Della vendita, art. 1470-1547, Commentario del Codice Civile a cura di Xxxxxxx Xxxxxxxx e Xxxxxxxx Xxxxxx, Roma, 1981, p. 70.
profilo funzionale e strutturale, nonché per la circostanza che la vendita con riserva di proprietà costituisce un contratto appartenente – secondo l’opinione dominante
- alla classe dei contratti con effetti reali66.
Peraltro la collocazione sistematica degli artt. 1523 ss. c.c. nell’ambito della sezione dedicata alla vendita di cose mobili era invocata per circoscrivere la portata della figura ai beni mobili; argomento, in realtà, oggi superato come si evince dalla casistica giurisprudenziale67, confortata dalla legislazione speciale e dalla dottrina68 che ne ha esteso l’applicazione ai beni immobili.
Discussa poi è la natura giuridica di tale figura e del congegno attraverso il quale si realizza il patto di riservato dominio.
Alla stregua di un primo filone dottrinale, tale tipo di vendita si fonderebbe su un meccanismo condizionale.69 Osteggiano una simile ricostruzione i sostenitori dell’impossibilità di dedurre in condizione una delle obbligazioni principali del contratto, quale quella del pagamento del prezzo.70
In realtà una giurisprudenza granitica71, a partire dagli anni ’90, criticando il forte dogmatismo di tali postulati, fedeli ad una distinzione di tipo pandettistico tra elementi essenziali ed elementi accidentali del contratto72, adottando un approccio sostanziale attento ai vari interessi in gioco, ha espressamente aperto a tale possibilità, superando la tradizionale divisio tra elementi essenziali ed elementi accidentali.
66 Contra X. XXXXXX, La compravendita, in Tratt. dir. civ. e comm., diretto da Xxxx-Xxxxxxxx, vol. XXIII, Milano, 1971, p. 428, che la considera una forma di vendita obbligatoria.
67 Ex multis cfr. Cass. 3415/1999, in Mass. Giur. It., 1999.
68 Cfr. X. XXXXXXXX, La compravendita, cit., p. 158
69 X. XXXXXX, Vendita con riserva di proprietà, in X.X., XXXX, Xxxxxx, 0000, p. 526, che discorre di “proprietà risolubile”, che è quella forma di proprietà che fa sorgere diritti acquistati sotto condizione risolutiva o alienati sotto condizione sospensiva.
70 X. X’XXXXX, La compravendita, in Trattato di diritto civile Consiglio Nazionale del Notariato, diretto da X. Xxxxxxxxxxx, 2013, p. 275 ss.
71 Cfr. Cass., 15 febbraio 2010, n. 13469, in Arch. dir. cost., 2010; Cass., 15 novembre 2006, n. 24299, in Giur. it., 2007, 10, 2183.
72 Sic X. XXXXXXXXX, Dal rent to buy al buy to rent: interessi delle parti, vincoli normativi e cautele negoziali, in Contratti, n. 8-9, 2014, p. 822.
Secondo un altro orientamento la figura di cui all’art. 1523 c.c. integrerebbe un’ipotesi di vendita obbligatoria, atteso che il venditore assume l’obbligo di far acquistare la proprietà in capo all’acquirente; teoria suffragata dall’acquisto automatico della proprietà al pagamento dell’ultima rata avente efficacia ex nunc73. Per altri, la riserva assolve una funzione di garanzia per l’alienante, tutelato in caso di inadempimento (id est mancato pagamento dei ratei di prezzo).74 Tale contratto costituirebbe una ipotesi di negozio con scopo di garanzia, nell’ambito del quale il trasferimento della proprietà sarebbe immediato, con conseguente passaggio in capo all’acquirente dei rischi e degli oneri, mentre il venditore sarebbe titolare di un «peculiare diritto avente un tipico contenuto di garanzia».75
A differenza della locazione convertibile in vendita, nel modello offerto dagli artt. 1523 e seguenti del codice civile il momento traslativo non è eventuale, ma sicuro e programmato e i canoni versati corrispondono integralmente al prezzo pattuito per la vendita. La clausola di riserva consente al venditore di conservare la proprietà fintanto che l’ultima rata non sia pagata, mentre all’acquirente, da una parte spetta la consegna del bene, dall’altra è gravato del rischio di perimento e dagli obblighi manutentivi e fiscali.
Quanto alla disciplina della risoluzione, l’art. 1526 c.c. tipizza il criterio di gravità dell’inadempimento, ove sancisce che l’inadempimento dell’acquirente ha luogo in caso di mancato pagamento di un numero di rate non inferiore ad 1/8 del prezzo complessivo. In tal caso il venditore ha diritto alla restituzione dell’immobile, sebbene sia tenuto a restituire le rate ricevute, le quali costituendo il prezzo pattuito per il trasferimento, se questo viene meno, restano prive di giustificazione causale. Il venditore ha comunque diritto ad un equo compenso per l’utilizzo del bene -
73 X. XXXXX, X. XXXXXXX, Della vendita, in Comm. Scialoja, Branca, sub artt. 1470-1547, Xxxxxxx- Xxxx, 0000, pp. 433 ss.
74 X. X’XXXXX, La compravendita, in Trattato di diritto civile Consiglio Nazionale del Notariato, diretto da X. Xxxxxxxxxxx, 2013, p. 275 ss, il quale, nel trattare la figura, focalizza l’attenzione sulla qualificazione della clausola di riserva (criticandone la riconduzione ad un meccanismo condizionale) e sulla situazione giuridica soggettiva del promissario acquirente titolare di un diritto di godimento (del quale è controversa la natura reale, di garanzia o di situazione cd. complessa). 75 M. BIANCA, La vendita e la permuta, in Tratt. Vassalli, Torino, 1972, p. 588 ss.
comprensivo della remunerazione per il godimento del bene, del deprezzamento conseguente all’incommerciabilità e del logoramento per uso - oltre al risarcimento del danno, teso a compensare il venditore del pregiudizio subito. Nell’ottica di attenuare il rigore di tale disposizione, il comma 2 dell’art. 1526 c.c., a presidio della posizione dell’acquirente, prevede che il giudice abbia la possibilità, tenendo conto delle circostanze, di ridurre l’indennità convenuta.
La fattispecie fin qui descritta, in verità, più che ricalcare lo schema del rent to buy, sembra riecheggiare i connotati del buy to rent, che si caratterizza per il trasferimento immediato della proprietà con differimento del pagamento del prezzo.
La vendita con riserva di proprietà e la locazione convertibile in vendita, quindi, ancorché presentino differenze notevoli in punto di disciplina e funzione, rispondono ad una medesima logica, almeno da un punto di vista fenomenologico. Ne discende che spetta alle parti la scelta di quale si riveli la opzione più idonea a soddisfare le proprie esigenze. Qualora il venditore intenda privarsi immediatamente del bene, senza attendere un successivo contrato di vendita, il modello della vendita con riserva della proprietà (o buy to rent) appare maggiormente rispondente a siffatta esigenza; ove le parti non intendano vincolarsi da subito, volendo postergare tale scelta ad un momento successivo, lo schema del rent to buy si rivela più adatto.
Evidenti sono, dunque, i motivi che hanno spinto il legislatore a coniare una nuova figura, quella dei contratti di godimento in funzione della successiva alienazione, nonostante le affinità con diversi istituti “domestici”.76
Tra questi, preliminarmente, si può indicare l’esigenza di predisporre una operazione nell’ambito della quale quello del godimento fosse un momento imprescindibile senza che necessariamente si soggiacesse alla disciplina vincolistica del contratto di locazione.77
76 X. XXXXXX, Rent to buy: la fattispecie e gli interessi sottesi (provocazioni e spunti), in Contratti, 11, 2015, p. 1041 ss.
77 L. 27 luglio 1978 n. 392 e alla L. 9 dicembre 1998 n. 431che impongono rigorose limitazioni all’autonomia delle parti in ordine al tempo e all’ammontare del canone.
Del resto la giurisprudenza ha tentato più volte di intraprendere questa strada già con riferimento ai contratti di locazione convertibili in vendita, affermando che la disciplina dell’equo canone non è applicabile nell’ambito di operazioni economiche non riconducibili al tipo della locazione.78
Ma più di tutti, il maggior deterrente al ricorso alle figure già esistenti affini al rent to buy è, probabilmente, accanto alle incertezze applicative derivanti dalla assenza di una disciplina puntuale, la mancata predisposizione di un regime fiscale specifico.
Infatti, la disciplina fiscale, sia a fini IVA che in materia di imposte dirette, equiparava la locazione ex art. 1526, comma 3, c.c. alla vendita con riserva di proprietà, a sua volta assimilata alla vendita con effetto immediato, comportandone una penalizzazione che ne limitava l’impiego.
Infatti l’art. 109 del Testo unico imposte sul reddito (D.p.r. 22 dicembre 1986, n. 917) parificava la locazione con clausola di trasferimento proprietà, ancorché produttiva di un effetto traslativo eventuale, alla vendita con riserva di proprietà, caratterizzata da un effetto traslativo certo. In sostanza, un contratto di locazione con patto di futura vendita finiva per soggiacere al regime impositivo di un contratto di compravendita, sul presupposto che l’effetto traslativo, seppur differito, si producesse con certezza.
È evidente che difettasse un sistema fiscale adatto ad un negozio traslativo produttivo di un effetto non programmato ma soltanto eventuale e ad operazioni immobiliare con effetti vincolanti per una sola parte.
Ed è questo forse il motivo per cui – secondo parte della dottrina - il legislatore nel positivizzare il rent to buy ha escluso tutte quelle fattispecie diffuse nella prassi che
78 Ex multis Cfr. Cass. 9 ottobre 1980, n. 5404, in Giust. civ. Mass., 1980, fasc. 10; Cass., 23 marzo 1992, n. 3587, in Riv. giur. edilizia, 1994, I, 509, che esclude la applicazione della normativa della locazione (in particolare quella sull’equo canone) poiché si è al cospetto di «un contratto atipico complesso costituito dalla fusione delle cause di due contratti tipici (vendita-locazione), in cui la causa principale del negozio è quella del trasferimento della proprietà di operazioni economiche non riconducibili alla tipologia della locazione».
prevedevano un obbligo bilaterale, essendo schemi di questo tipo sottoposti ad una disciplina fiscale “disincentivante”.79
In relazione al rent to buy, decisiva si è rivelata la circolare dell’Agenzia delle entrate
n. 4 del 19 febbraio 2015, che ha fornito importanti chiarimenti in merito al trattamento fiscale da applicare ai contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili di cui all’art. 23 del d.l. 12 settembre 2014, n. 133, convertito con la l. n. 164 del 2014, con riferimento alla quota di canone corrisposta per il godimento dell’immobile, alla quota di canone corrisposta a titolo di anticipazione del corrispettivo, al successivo trasferimento dell’immobile, alle somme restituite in caso di mancata conclusione del contratto di compravendita. Rinviando ai successivi capitoli l’analisi del regime fiscale del rent to buy e dei corollari applicativi che ne discendono, ciò che merita menzione è la predisposizione da parte dell’Agenzia dell’entrate di un doppio binario impositivo che consente di tassare la vicenda come se si fosse al cospetto di due contratti, un contratto di locazione e un preliminare.
Pertanto, il trattamento fiscale da applicare ai canoni corrisposti dal conduttore in considerazione della funzione (godimento dell’immobile e acconto prezzo) per la quale dette somme sono corrisposte, è assimilato, ai fini fiscali, a quello stabilito per i contratti di locazione, sia ai fini delle imposte dirette che delle imposte indirette. Da un altro lato, la quota di canone destinata ad essere imputata al corrispettivo del trasferimento – la quale ad avviso dell’Agenzia ha natura di anticipazione del suddetto corrispettivo – è equiparata agli acconti sul prezzo della successiva vendita dell’immobile.
In caso poi di esercizio del diritto di acquisto dell’immobile, dunque, trova applicazione la normativa prevista, sia ai fini delle imposte dirette che delle imposte indirette, per i trasferimenti immobiliari80.
79 X. X’XXXXX, Il rent to buy: profili tipologici, in Contratti, 11, 2015, p. 1029.
80 Con riguardo al trasferimento la Circolare precisa che «il momento di effettuazione dell’operazione di compravendita immobiliare, ai sensi dell’articolo 6, primo comma, del D.P.R.
n. 633 del 1972 va individuato all’atto dell’esercizio del diritto di acquisto da parte del conduttore».
In conclusione, è possibile affermare che forme di negoziazione idonee a postergare il momento traslativo, anticipando il godimento del bene, esistessero nel panorama normativo81. Si è tuttavia avuto modo di dimostrare come tali schemi
– la locazione con opzione di acquisto, la locazione con preliminare, la vendita con riserva di proprietà, la locazione convertibile in vendita e le vendite sottoposte a condizione - non riuscissero a soddisfare in pieno le variegate esigenze dei fruitori del mercato immobiliare, rivelandosi peraltro sovente svantaggiose da un punto di vista fiscale.
4.1 Gli antesignani del rent to buy nella legislazione speciale: diritto all’abitazione e edilizia popolare
Si è visto come, grazie all’autonomia riconosciuta dal nostro ordinamento ai privati, fosse già possibile predisporre degli schemi idonei ad attingere il medesimo risultato di quello conseguibile con un contratto di rent to buy, combinando e utilizzando i tipi contrattuali della locazione, del contratto preliminare e della compravendita con riserva di proprietà.
In verità, questo medesimo risultato veniva già raggiunto, sebbene in un settore specifico del mercato immobiliare, attraverso il ricorso a figure, contemplate non dalla prassi bensì dal legislatore stesso.
Ci si riferisce alla legislazione speciale in materia di locazione e, segnatamente, alle leggi sull’edilizia residenziale pubblica, normative poste a presidio del diritto all’abitazione accordato dalla Costituzione.
La Costituzione concepisce il diritto all’abitazione in due diverse accezioni: da una parte è considerato connesso al tema della tutela della persona alla luce degli artt. 3, 4, 14, 31, 36 e 47 cost., dall’altra viene letto come situazione riferibile ai rapporti
economici (artt. 41, 42, 43, 47 cost.).
81 Di questo avviso X. XXXXXXXXX, Il contratto di rent to buy, in Contr. e impr., 2015, 4-5, p. 952, il quale sostiene che, sebbene la sperimentazione da parte del legislatore di nuovi modelli contrattuali possa risultare utile, è pur vero che è possibile trovare risposte ai problemi della crisi immobiliare già all’interno del nostro ordinamento, giusta il ricorso a figure nostrane.
La rilevanza sotto un profilo sia personalistico che economico del diritto di abitazione si traduce in una tensione degli istituti civilistici ad esso collegati a soddisfare le istanze sottese a tale valore costituzionale82.
In particolare, l’art. 47 della Costituzione, nel disporre che la «Repubblica favorisce l'accesso del risparmio popolare alla proprietà dell'abitazione, alla proprietà diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese», manifesta chiaramente una linea di indirizzo politico- costituzionale alla quale il legislatore è tenuto a rifarsi.
Per tali ragioni, la disciplina della locazione di immobili trova le sue fonti non soltanto nel codice civile, ma sovente in leggi speciali che ne implementano il contenuto in una logica protezionistica.
Il diritto all’abitazione è stato oggetto di numerose pronunce e della Corte costituzionale e della Corte Edu83 che hanno sottolineato il valore fondamentale dell’abitazione, quale diritto al rispetto della vita privata e del domicilio di cui all’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo84.
Il Giudice delle leggi, in particolare, si è dedicato al tema con una nota sentenza85, nella quale, nel qualificare il diritto all’abitazione quale «fondamentale diritto sociale volto a contribuire a che la vita di ogni persona rifletta ogni giorno e sotto ogni aspetto l’immagine universale della dignità umana» lo annovera «tra i requisiti essenziali caratterizzanti la socialità cui si conforma lo Stato democratico voluto dalla Costituzione».
82 X. XXXXXXXXXXX, Il diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli, 2006, p. 836.
83 Cfr. Corte eur. dir. uomo, 27.5.2004, ric. 66746/01, Xxxxxxx c. Regno Unito; Corte eur. dir. uomo, 13.5.2008, ric. 19009/04, McCann c. Regno Unito; Corte eur. dir. uomo, 21.9.2010, ric. 37341/06, Xxx e altri c. Regno Unito; Corte eur. dir. uomo, 18.9.2012, ric. 40060/08, Xxxxxxxx c. Regno Unito.
84 In tale prospettiva si rammenta che l’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea pone il diritto di proprietà nel capo delle libertà, accogliendo una visione personalistica. 85 Cfr. Corte costituzionale, 25 febbraio 1988, n. 217, in Rivista giuridica edilizia, 1988, I, 264.
È in questo quadro che si innestano le principali leggi in materia di edilizia residenziale pubblica86 tese a garantire una residenza a nuclei familiari bisognosi, favorendone l’accesso al mercato della casa87.
Al rispetto di tale indicazione sono improntate le citate normative, volte a promuovere le politiche sociali verso i soggetti più deboli, a tutelare il conduttore nei contratti di locazione ad uso abitativo, a favorire la stabilità del rapporto nel tempo e nella sua durata, a calmierare i canoni locativi e a riconoscere e valorizzare i legami fra le persone nel caso di successione88.
Nel concetto di “edilizia residenziale pubblica” si compendia l’attività pubblica volta a garantire a soggetti economicamente sfavoriti il godimento di un alloggio che non potrebbero, altrimenti, ottenere attingendo al libero mercato.
Proprio in tali contesti è possibile collocare le prime forme di rent to buy, sub specie di locazione con riscatto e di collegamento negoziale tra un contratto di locazione ed un patto di opzione, individuati dal legislatore quale strumento alternativo al trasferimento immediato della proprietà degli alloggi sociali e quale modalità di accesso al bene-casa a beneficio dei ceti sociali meno abbienti89.
Nel dettaglio, tra i congegni maggiormente adoperati nell’ambito della circolazione degli alloggi popolari IACP, figura l’affitto con riscatto, tecnica di social housing introdotta dal Piano casa Fanfani (l. n. 43/1949), recentemente integrato dal Piano
86 Negli anni ‘70 la materia dell’edilizia residenziale pubblica è stata organicamente disciplinata con
d.p.r. 30 dicembre n. 1035 del 1972 che all’art. 1 ne fornisce la relativa nozione con riguardo agli alloggi sovvenzionati dallo Stato. Più recentemente si occupano della materia la legge 27 dicembre 2006, n. 296, e il d.l. 1 ottobre 2007, n. 159, collegato alla finanziaria 2008. L’incremento del patrimonio immobiliare destinato alla locazione di edilizia abitativa è regolato, inoltre, dall’art. 41 del d.l. n. 159 del 2007.
87 In questa prospettiva si veda la sentenza della Corte costituzionale, 18 maggio 1989, n. 252, in Giur. it., 1990, I,1,1082, dove si afferma che nel concetto di diritto all’abitazione si compendia “un diritto che tende ad essere realizzato in proporzione delle risorse della collettività; solo il legislatore, misurando le effettive disponibilità e gli interessi con esse gradualmente satisfattibili, può razionalmente provvedere a rapportare mezzi a fini, e costruire puntuali fattispecie giustificabili espressive di tali diritti”.
88 Sul tema si v. X. XXXXXXXX, Locazione ad uso abitativo e diritti fondamentali, in Nuova Giur. Civ., 2016, 1, p. 20197.
89 X. XXXXXX, Rent to buy, Help to Buy, Buy to rent, tra modelli legislative e rielaborazioni della prassi, in Contratto e Impr., 2014, p. 422.
casa predisposto dal governo con d.l. n. 47 del 2014, che ha introdotto alcune novità in punto di disciplina90.
Ebbene, il Piano Casa Xxxxxxx consente l’acquisto della prima casa alle famiglie meno abbienti tramite la stipula di un contratto di locazione al termine del quale avviene il trasferimento della proprietà.91
Circa un ventennio dopo, la legge n. 60 del 1963 in materia di Liquidazione del patrimonio edilizio della Gestione I.N.A.-Casa e istituzione di un programma decennale di costruzione di alloggi per lavoratori, all’art. 2992 introduce il sistema del riscatto degli alloggi da parte dei lavoratori appartenenti a determinate categorie indicate dalla legge, con uno schema contrattuale, che ricorda l’odierno rent to buy. Ciò emerge con particolare risalto laddove è statuito che «agli assegnatari degli alloggi in locazione di cui al comma precedente è consentita la trasformazione della
90 All’art. 8 del d.l. n. 47 del 2014 (Misure urgenti per l'emergenza abitativa, per il mercato delle costruzioni e per Expo 2015”, che detta la disciplina del riscatto a termine degli alloggi sociali) viene aggiunto un comma ad opera del comma 7 dell’art. 23 del d.l. 133/2014 (che positivizza il rent to buy). Con tale modifica vengono estese le convenzioni che disciplinano le modalità di locazione di un certo tipo di alloggi sociali anche “ai contratti di locazione con clausola di trasferimento della proprietà vincolante per ambedue le parti e di vendita con riserva di proprietà, stipulati successivamente alla data di entrata in vigore della presente disposizione”. In sostanza la norma che positivizza il rent to buy, ne estende la disciplina ai contratti di locazione con clausola di trasferimento vincolante per ambedue le parti e vendita con riserva di proprietà (di alloggi sociali) stipulati successivamente alla data di entrata in vigore dalla l. 23 maggio 2014, n. 80.
91 X. XXXXXX, Le nuove compravendite, inserto de Il Sole 24 ore, del 13 maggio 2013, p. 8.
92 L’art. 29 recita «Gli alloggi costruiti in base ai piani previsti dalla presente legge, fuori dei casi stabiliti dal quarto comma del presente articolo, sono assegnati ai richiedenti in proprietà con pagamento rateale e con garanzia, ipotecaria. Gli alloggi assegnati in proprietà con garanzia ipotecaria, non potranno essere alienati dal lavoratore prima che siano trascorsi dieci anni dalla, data dell'atto di trascrizione previsto dal secondo comma dell'articolo 2 qualora si tratti di alloggi costruiti e assegnati dalla Gestione I.N.A.-Casa alla data di entrata, in vigore della presente legge, ovvero dalla data di assegnazione qualora si tratti di alloggi costruiti in base al programma decennale. […] Gli alloggi destinati ai lavoratori compresi nei settori indicati nei nn. 1) e 2) dell'articolo 15 saranno riscattabili in trenta anni quelli destinati ai lavoratori appartenenti al settore indicato nel n. 3) dello stesso articolo in venti anni. Gli alloggi assegnati in locazione resteranno in proprietà degli Istituti autonomi per le case popolari con obbligo di versare alla Gestione case per lavoratori una quota, annuale di riscatto per trenta anni, pari all'ammontare del canone di locazione. Agli assegnatari degli alloggi in locazione di cui al comma precedente è consentita la trasformazione della assegnazione in locazione in assegnazione in proprietà, immediata con ipoteca legale, anche per i singoli alloggi compresi in un edificio.»
assegnazione in locazione in assegnazione in proprietà, immediata con ipoteca legale, anche per i singoli alloggi compresi in un edificio.»
I rilievi svolti sembrano corroborare la discutibilità della collocazione della genesi del rent to buy in altri ordinamenti, atteso il frequente ricorso a schemi assai simili non soltanto nell’ambito della prassi, ma già a livello legislativo.
Tale utilizzo è assai risalente se si pensa che già nel 1938 con regio decreto n. 1165 (T.u. edilizia popolare ed economica) all’art. 34 si prevedevano, nel novero delle misure volte a promuovere l’edilizia popolare, forme di locazione accompagnate da patti di futura vendita o con annesse promesse di vendita.93
Ne discende che l’esigenza di procedimentalizzare le operazioni di compravendita fosse già sentita nel nostro ordinamento, perlomeno in settori circoscritti e che di fronte ad un momento di contingenza economica particolarmente difficile, il legislatore abbia deciso di estendere operazioni riservate al mercato immobiliare popolare all’intero settore.
Poste le differenze che il rent to buy presenta rispetto a queste figure, messe in luce precedentemente, ciò che si può sostenere è che i meccanismi e gli interessi sono i medesimi e ruotano intorno all’esigenza di garantire il diritto all’abitazione a tutti i consociati, ancorché l’art. 23 sia posto nell’ambito di misure volte al rilancio dell’edilizia. A tal riguardo occorre osservare che le misure contemplate dalla novella del 2014 riguardano il mercato dell’edilizia, il quale, sebbene sia espressione di una dimensione produttivistica, si rivolge comunque al mercato dei consumatori, coinvolgendo trasversalmente i valori legati alla persona.94
93 L’art. 34 recitava: «Ferme restando le disposizioni riflettenti gli alloggi costruiti col concorso dello Stato, il Ministro per i lavori pubblici può autorizzare i comuni e gli istituti per case popolari a vendere od assegnare in locazione con patto di futura vendita, all'inquilino od ai suoi eredi, gli stabili in qualunque tempo costruiti, prescrivendo, volta per volta, le cautele e le condizioni da inserirsi nei contratti suddetti. L'autorizzazione di cui sopra può essere concessa solo quando sia assicurata la vendita o la locazione con promessa di vendita di almeno sette decimi degli appartamenti costituenti lo stabile in favore degli inquilini, loro eredi o di persone che abbiano i requisiti per divenire inquilini. In quest'ultimo caso gli enti suddetti hanno diritto di rescindere il contratto di affitto e di chiedere lo sfratto dell'inquilino offrendogli altro adeguato alloggio.»
94 X. XXXXXXXXXXX, Il diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli, 2006, p. 510, dove si legge che «la protezione del consumatore non sempre si realizza mediante la tutela del consumo: talvolta il
Il dato in comune tra i nuovi contratti di godimento in funzione della successiva alienazione e i contratti di locazione con riscatto degli alloggi sociali può ravvisarsi nella previsione per entrambi, e malgrado le dovute differenze, di regimi fiscali agevolati, giustificati dalla finalità di soddisfare l’esigenza abitativa.
I benefici fiscali, accordati ai fruitori della “contrattazione residenziale pubblica”, in particolare consistono nell’esonero dall’imposta Iva, Invim, e nell’assoggettamento all’imposta fissa di registro ai sensi dell' art. 32 del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 601, il quale prescrive che «il reddito delle case economiche e popolari costruite ai sensi dell'art. 35 della legge 22 ottobre 1971, n. 865, è esente dall'imposta locale sui redditi […] e che gli atti di trasferimento della proprietà […] sono soggetti all'imposta di registro in misura fissa e sono esenti dalle imposte ipotecarie e catastali.»95
In particolare, la giurisprudenza ha rilevato che «ai fini del regime tributario applicabile al trasferimento di proprietà, quando un alloggio economico e popolare, concesso in locazione con patto di futura vendita a
soggetto è tutelato in quanto cittadino in quanto persona». Lo status di cittadino e persona hanno però un valore assoluto, che prescinde dalla protezione accordata dalle normative a tutela del consumatore. Difatti aggiunge «Il consumatore non è uno status ma una posizione contrattuale da individuare e accertare di volta in volta: il soggetto ora è consumatore, ora è produttore o imprenditore in condizione di dipendenza economica […]»
95 Tale trattamento era, però, escluso qualora chi concedeva l’alloggio non fosse un ente pubblico in senso stretto o non rientrasse nelle categorie prescritte dalla legge. Nell’ambito della giurisprudenza tributaria si possono ravvisare una serie di pronunce nelle quali si ribadisce tale dato, al fine di scriminare dette fattispecie da quelle che, a causa della natura privatistica del contraente, sono sottoposte ad una tassazione “ordinaria”. In tali controversie si discute sovente l’applicabilità o meno dei vantaggi fiscali a contratti di locazione di alloggi sociali stipulati da S.r.l. et similia e non da un ente pubblico. Cfr. Commiss. Trib. II grado Torino, 13-11-1987 in Arch. Locazioni, 1989, 582; in Commiss. Trib. I grado Monza 29.12.1980, concernente una controversia tra il comune di Monza ed un privato al quale veniva assegnato un appartamento in locazione con patto di futura vendita, il privato lamentava la mancata applicazione della tassa fissa prevista dall’art. 153 del TU 28-4-1938, n. 1165. La Corte escluse l’applicabilità dei benefici alla fattispecie de qua poiché l’art. 153 citato, che estende il regime fiscale di favore a tutti gli atti di trasferimento delle case aventi carattere economico e popolare costruite dagli enti pubblici in genere, diversi dagli istituti autonomi case popolari e, in particolare, dai comuni, è abrogato. L’unica norma che accorderebbe tali benefici è l'art. 32 del DPR n. 601 del 1973 sulla disciplina delle agevolazioni tributarie, dedicato espressamente all' edilizia economica e popolare, che esclude dall’ambito applicativo le assegnazioni effettuati da istituti diversi dallo Iacp.
riscatto, venga successivamente assegnato in proprietà al conduttore, il trasferimento della proprietà dell'immobile si realizza solo con il successivo atto di assegnazione, ancorché in esso si dichiari che il trasferimento avviene ex tunc».96 Di recente il trattamento fiscale di favore è stato prima soppresso ad opera del d. lgs. n. 23 del 2011 che, all’art. 10, comma 4, prevede che «In relazione agli atti di cui ai commi 1 e 2 sono soppresse tutte le esenzioni e le agevolazioni tributarie, anche se previste in leggi speciali» ma poi ripristinato dall’art. 20, comma 4-ter, del
d.l. n. 133/2014 che prescrive regimi fiscali di favore con riferimento agli atti traslativi e/o costitutivi a titolo oneroso di diritti reali immobiliari, aventi ad oggetto beni pubblici97.
Nel dettaglio, la novella da ultimo citata, nel dare cittadinanza alla figura dei contratti di godimento in funzione della successiva alienazione (rent to buy), ne estende la disciplina e le relative agevolazioni fiscali a fattispecie già utilizzate nell’ambito dell’edilizia popolare, allo scopo di favorire l’accesso all’abitazione dei ceti meno abbienti98.
L’analisi del diritto positivo, di derivazione codicistica e specialistica, avvalora, dunque, l’origine domestica del rent to buy, le cui affinità con le riferite figure risulta innegabile. D’altra parte non sarebbe stato chiaro il motivo per cui il legislatore recepisse una figura proveniente da altri sistemi allorquando il nostro ordinamento sia dotato di strumenti atti a soddisfare le riferite esigenze.
96 Cfr. Cass. civ., 02 agosto 1984, n. 4598, in Giur. it. 1985, I,1, 780, Cass. civ., 06 dicembre 1984,
n. 6410, in Giur. it. 1985, I,1, 933; Cass. civ., 04 dicembre 1996, n. 10825, in Riv. giur. edilizia, 1997, I, 808; Cass. civ., 17 febbraio 1997, n. 1453, in Giust. civ., 1997, I, 1837.
97 Per un’analisi delle novità fiscali relative all’edilizia pubblica introdotte dal d.l. n. 133 del 2014 si v. X. XXXXXXXXXX, Trasferimenti di immobili pubblici e di edilizia economica e popolare e trasferimenti effettuati da fondi immobiliari dopo il decreto n. 133/2014 convertito in legge n. 164/2014 (c.d. decreto “Sblocca- Italia”) - Profili fiscali, in Studio n. 46-2015/T, 2015.
98 Dopo l'articolo 8, comma 5, del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80, è aggiunto il seguente: «5-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche ai contratti di locazione con clausola di trasferimento della proprietà vincolante per ambedue le parti e di vendita con riserva di proprietà, stipulati successivamente alla data di entrata in vigore della presente disposizione.»”. In pratica, con questo richiamo, la disciplina dell’art. 23 è applicata ai contratti di locazione con riscatto a termine dell’alloggio sociale trascorso un periodo minimo di 7 anni dalla stipulazione.
La perlustrazione dell’iter storico-economico che ha condotto alla positivizzazione dei contratti di godimento in funzione della successiva alienazione ci ha permesso di individuare e comprendere le esigenze sottese all’intervento legislativo.
Lo schema coniato dal legislatore è stato, peraltro, immediatamente oggetto di recenti interventi a livello locale di housing sociale, tra i quali si segnala la Delib. Ass. Legisl. n. 115/2014 della regione Marche, attuativa del Piano regionale di Edilizia residenziale 2014/2016, con la quale è stata creata una linea di intervento volta al conferimento di buoni di riscatto a favore di chi, in possesso dei requisiti soggettivi richiesti dalla normativa, avesse stipulato dei contratti di rent to buy. Con riguardo agli interventi di cui al Piano regionale di edilizia residenziale relativi al triennio 2014-2016, la Regione Marche assegna dei buoni riscatto da pagare direttamente al proprietario dell’abitazione concessa in anticipato godimento che tuttavia non copre i canoni “locativi” che restano a carico del conduttore.
L’analisi della struttura del rent to buy, quale risulta dall’art. 23 d.l. n. 133 2014, si è rilevata sin dall’inizio poco agevole a causa dei molteplici rinvii a normative eterogenee, allo scarso rigore sistematico e alla mancanza di chiarezza in ordine alla natura imperativa o dispositiva delle norme dettate. Per tali ragioni, prima ancora di procedere alla qualificazione del rent to buy e ad una disamina degli specifici profili applicativi, si rende necessario l’esame della disciplina del contratto de qua, il quale postula una puntuale analisi delle disposizioni di cui all’art. 23 del d.l. 133/2014.
CAPITOLO II
I CONTRATTI DI GODIMENTO IN FUNZIONE DELLA SUCCESSIVA ALIENAZIONE EX ART. 23 D.L. 133/2014: PROFILI DISCIPLINARI
CAPITOLO II
I CONTRATTI DI GODIMENTO IN FUNZIONE DELLA SUCCESSIVA ALIENAZIONE EX ART. 23 D.L. 133/2014: PROFILI DISCIPLINARI
SOMMARIO: 1. La laconicità del legislatore nella costruzione della disciplina del nuovo contratto di rent to buy: analisi dei commi 1-8 dell’art. 23; - 2. La trascrizione del rent to buy: il rinvio alle norme sulla trascrizione del contratto preliminare e della locazione ultranovennale; - 2.1 I profili differenziali con il leasing, in particolare con il leasing ad uso abitativo (L. n. 208/2015); - 2.2 Profili oggettivi; - 3. Il mancato compimento della vicenda traslativa: la natura composita del canone e il diritto all’acquisto; 3.1 Segue. Il carattere composito del canone; - 3.2 Segue. Obbligo o diritto: “questo è il problema”;
- 4. La prima fase: consegna e godimento del bene. La qualificazione della situazione giuridica del conduttore e la natura del diritto di godimento; - 5. Fase patologica. La disciplina della risoluzione per inadempimento: il mancato pagamento dei canoni (comma 2) e il regime restitutorio (comma 5); - 5.1 Segue. Regime restitutorio in caso di risoluzione delle parti; - 5.2 Segue. L’inadempimento del conduttore; - 6. Sorti del contratto in caso di fallimento delle parti; - 7. I rimedi processuali esperibili per il rilascio dell’immobile; - 8. Profili fiscali.
1. La laconicità del legislatore nella costruzione della disciplina del nuovo contratto di rent to buy: analisi dei commi 1-8 dell’art. 23
I contratti di godimento in funzione della successiva alienazione, introdotti con d.l. n. 133 del 2014 (cd. Decreto Sblocca Italia), non godono di una disciplina completa e nitida, essendo questa costruita dal legislatore secondo la tecnica del rinvio per relationem ad una pluralità di istituti civilistici, quali la trascrizione del preliminare, l’usufrutto, la risoluzione, lo scioglimento dei contratti pendenti nel fallimento, ecc.99
Connotato essenziale di tale nuova figura è la presenza di una prima fase necessaria e ad effetti obbligatori, che instaura una situazione di godimento in capo al conduttore
99 Cfr. X. XXXXXXX, Il nuovo contratto di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili. Prime considerazioni, in Contratti, 2015, n. 2, p. 189, ad avviso del quale i numerosi rinvii operati, sebbene sollevino dubbi interpretativi, consentono di avere una cornice normativa di riferimento, la quale in altre fattispecie introdotte recentemente, invece, difetta. Difatti, sia con riferimento agli atti di destinazione e ancor di più ai diritti edificatori, il legislatore si è limitato a curare il profilo dell’opponibilità, trascurando i profili strettamente disciplinari.
ed una seconda fase, eventuale e ad effetti reali, nella quale avviene il trasferimento del bene.
Il legislatore si occupa prevalentemente di tre profili: profili pubblicitari, garantendo l’opponibilità ai terzi non solo del diritto di acquisto ma anche della fase “goditiva”, giusta il rinvio alle norme sulla trascrizione del contratto preliminare e della locazione ultranovennale; in secondo luogo, nell’ambito della disciplina sostanziale suscitano interesse due profili: la scelta del legislatore di scomputare il canone in due parti, centrale – come si dimostrerà - ai fini dell’individuazione della funzione in concreto svolta dal negozio e il rinvio alle norme sull’usufrutto, servente rispetto all’esclusione dell’applicabilità delle norme sulla locazione; infine, il legislatore ha cura di definire la fase patologica con riferimento alle conseguenze della risoluzione per inadempimento delle parti e alle sorti del contratto in caso di fallimento.
Questi, in estrema sintesi, i connotati essenziali dell’art. 23 del d.l. 12 settembre 2014,
n. 133, tempestivamente convertito, con l’aggiunta di un solo comma (1 bis), con la l. 11 novembre 2014, n. 164.
La novella delinea una cornice normativa che per una serie di motivi, quali il sempre più diffuso decadimento della tecnica legislativa e la complessiva disorganicità dei richiami, non si ritiene esaustiva e necessita di essere interpretata in chiave logica ed assiologica, alla luce dei principi e dei valori del sistema ordinamentale complesso ma unitario mediante un approccio metodologico teso a valorizzare gli interessi che in concreto vengono in rilievo.
Per tali motivi, si tenta, dunque, di operare una ricostruzione organica del dato normativo, onde individuare il nucleo degli effetti essenziali che connotano la funzione del rent to buy, dal quale ricavare la disciplina applicabile. L’individuazione della disciplina, difatti, costituisce il risultato di una operazione di qualificazione che presuppone una indispensabile e preliminare indagine sulla funzione del contratto, che permette di cogliere il significato normativo degli effetti giuridici che esso produce. Una volta individuati gli effetti giuridici che il fatto produce occorre trarne il nucleo degli effetti essenziali, “senza i quali il significato giuridico del fatto non si tradurrebbe in
situazioni congruenti”100 e la cui sintesi definisce la funzione del contratto. I singoli interessi dedotti nel negozio, mediante la riferita operazione ermeneutica, si traducono in effetti giuridici, cioè nelle situazioni giuridiche soggettive cui danno vita. La molteplicità dei singoli interessi dedotti nel contratto incide sulla funzione del fatto, che a sua volta influenza la struttura del negozio, determinandone una estrema variabilità.101 L’esegesi del dato normativo, che di seguito si propone, mira e si limita a fugare le incertezze più evidenti che la norme pone, rinviando al capitolo successivo la determinazione della funzione e, dunque, della disciplina applicabile ai contratti di godimento in funzione della successiva alienazione.
2. La trascrizione del rent to buy: il rinvio alle norme sulla trascrizione del contratto preliminare e della locazione ultranovennale
L’art. 23 del d.l. n. 133 del 2014 esordisce inserendo il rent to buy tra i contratti soggetti a trascrizione, giusta il rinvio a due diverse norme in materia di trascrizione102.
100 Così X. XXXXXXXXXXX e X. XXXXX, Fatto ed effetto giuridico, in Manuale di diritto civile di X. Xxxxxxxxxxx, Napoli, 2014, p. 78.
101 X. XXXXXXXXXXX e X. XXXXX, op. ult. cit., p. 74, ove si legge che «Nel fatto e nel rapporto occorre distinguere un profilo strutturale (com’è) ed uno funzionale (a che serve). Struttura e funzione del rapporto, struttura e funzione del fatto non devono essere confuse (benché la considerazione complessiva sia indispensabile per individuare la natura). […] Determinata la funzione del fatto, si può considerare determinata anche la sua struttura. Si coglie così il nesso tra struttura e funzione. L’atto e il negozio giuridico esprimono un programma, un regolamento di interessi traducibile in effetti e quindi in situazioni soggettive», fino a spiegare come una stessa funzione possa realizzarsi mediante molteplici strutture «ogni volta che si debba produrre un certo effetto […] il soggetto portatore dell’interesse tutelato deve partecipare alla struttura del fatto che deve produrre quell’effetto. La variabilità della struttura negoziale dipende dalla funzione e dai rapporti […] sui quali l’atto incide. Si pensi alla remissione del debito (1236). È un fatto (negozio) il quale produce il proprio effetto (estinzione dell’obbligazione) con strutture diverse: a volte occorre una struttura bilaterale (contratto: dichiarazione del creditore e comportamento dichiarativo – silenzio – del debitore), altre volte è sufficiente una struttura unilaterale (negozio unilaterale: dichiarazione del solo creditore). […] Il giudizio sulla necessità o meno della dichiarazione del debitore – in particolare – dipende dall’assetto preesistente di interessi sul quale il fatto incide: si deve accertare se il debitore, anteriormente al fatto-remissione, abbia o no un interesse giuridicamente rilevante alla non estinzione dell’obbligazione. […] Pertanto la struttura del negozio è variabile in astratto, determinata in concreto.»
102 Sulla trascrizione si rinvia, in una ampissima letteratura, a X. XXXXXXXX, Della trascrizione, I, Napoli 1907, p. 1 ss.; X. XXXXXXXXX, La trascrizione. La pubblicità in generale, in Trattato di diritto civile e
In primis, il richiamo è fatto all’art. 2645-bis c.c. che prevede la trascrizione dei preliminari dei contratti di cui ai nn. 1-4 dell’art. 2643 c.c.: contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili, costituiscono, trasferiscono o modificano diritti di usufrutto, superficie, enfiteusi, comunione e servitù prediali anche se sottoposti a condizione, o relativi ad edifici da costruire.103 La norma, introdotta dal d.l. n. 669 del 1996 con l’obiettivo di accrescere la tutela del promissario acquirente104, la cui posizione è considerata debole rispetto a quella del promittente alienante, si colloca nell’ambito di quel processo volto a conferire tutela agli obblighi a contrarre, prevedendone l’esecuzione in forma specifica e la trascrivibilità del vincolo105. In tale contesto il
commerciale diretto da Xxxx e Messineo, XIV, I, Milano, 1957, p. 4 ss.; X. XXXXXX’, La trascrizione. Appunti dal corso di diritto civile, I (Anno Accademico 1971-1972), a cura di X. Xxxxxxxxx e M. C. Andrini, Milano 1973, p. 3 ss.; X. XXXXXXX, La trascrizione immobiliare, Milano, 1991, p. 608; X. XXXXXX, La Trascrizione, in Trattato di dir. priv., diretto da Xxxxxxx, Torino, 2004, p. 107; Sulla trascrizione del contratto preliminare cfr. X. XXXXXXX, Il contratto preliminare, Torino, 2010, p. 190 ss.; X. XXXXXXXXXX, Il ruolo del notaio nella contrattazione immobiliare, in Vita Not. 1985, p. 30; X. XXXXXX, Trascrizione della promessa di vendita immobiliare, in Riv. Not. 1993, p. 1195; X. XXXXXXXXX, La trascrivibilità del contratto preliminare, in Notariato, 4, 1995, p. 337 ss.; X. XXXXXXX, La casa di abitazione tra normativa vigente e prospettive, Milano, IV, 1987, p. 168 ss.
103 X. XXXXXXXXXX, Il rent to buy: un fenomeno sociale in cerca di definizione giuridica, in Xxx. xxx xxx., 0, 0000, x. 00; X. XXXXXXX, Il nuovo contratto di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili. Prime considerazioni, in Contratti, 2015, 2, p. 189, il quale osserva che con tale tecnica legislativa, di recente utilizzata anche per gli atti di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e per i diritti edificatori (art. 2643 n. 2-bis c.c.), il legislatore si limita a prescrivere la trascrizione omettendo di predisporre una disciplina esaustiva.
104 Mette in luce tale aspetto X. XX XXXX, Circolazione immobiliare e contrattazione preliminare, in Riv. dir. civ., 2011, 2, p. 20107, il quale osserva che la novella del 1996 recepisce le istanze provenienti, in particolare, dal Notariato italiano che, autorevolmente, aveva sostenuto l'insufficienza del sistema pubblicitario italiano a garantire una effettiva tutela al promittente acquirente, al contempo individuando possibili profili di regolamentazione idonei a superare l’empasse: fissazione di un termine di durata dell'effetto prenotativo; la previsione della prevalenza, sulla trascrizione del contratto preliminare, della iscrizione ipotecaria a garanzia del mutuo erogato al venditore per la realizzazione dell'immobile medesimo o al compratore per consentirgli l'acquisto (con la previsione, esattamente recepita nella legge, dell'accollo del mutuo erogato al venditore in capo al compratore di cui, oggi, all'art. 2825 bis c.c.); i rapporti con la disciplina del fallimento (regolati dalla riforma attraverso la modifica dell'originario art. 72 legge fallimentare).
105 X. XXXXXXXX e X. XXXXXXX, La trascrizione del contratto preliminare, Regole e dogmi, Padova, 1998,
p. 8 ss., i quali ripercorrono l’iter che ha condotto alla introduzione della trascrizione del preliminare.
preliminare, archetipo degli obblighi a contrarre, viene promosso, ad onta della natura di contratto ad effetti obbligatori, a contratto trascrivibile.
Strumento riservato tradizionalmente al novero dei negozi ad effetti reali, la trascrizione viene così estesa ad un contratto ad effetti obbligatori. La potenziale aporia che poteva scaturire da tale novità viene però agevolmente risolta dalla stessa norma, la quale predispone un sistema per il quale l’opponibilità non discende direttamente dal preliminare, bensì dall’atto traslativo successivamente trascritto. Viene così esteso l’effetto prenotativo, tradizionalmente ascritto alle domande giudiziali106, alla trascrizione del preliminare, in forza del quale è rimesso all’atto di trasferimento la produzione dell’effetto tipico di opponibilità, in via retroattiva107. In sostanza, la trascrizione del preliminare consente di anticipare gli effetti della trascrizione del definitivo al fine di tutelare il promissario acquirente dai successivi atti dispositivi lesivi della sua posizione.
Il descritto effetto prenotativo ha una durata limitata, giacché, a mente dell’art. 2645- bis c.c., il promittente acquirente, nei conflitti circolatori, prevale se entro un anno dalla data convenuta tra le parti e, in ogni caso, entro tre anni, provveda a trascrivere il definitivo o la domanda giudiziale ex art. 2652 n. 2 c.c.
Senonché l’art. 23, comma 3, del d.l. n. 133 del 2014 introduce una significativa deviazione rispetto alla regola appena enunciata. Difatti, con riferimento ai contratti di godimento in funzione della successiva alienazione, l’efficacia prenotativa è estesa fino a 10 anni108 dalla stipula del rent to buy, durante i quali il proprietario non potrà alienare
106 In tal senso X. XXXXXXX, op. ult. cit. il quale definisce tale ipotesi «una trascrizione con efficacia di prenotazione, a carattere provvisorio, con funzione “genericamente conservativa”, assimilabile a quella della trascrizione delle domande giudiziali».
107 Contra X. XXXXXXX, op. cit, ad avviso del quale l’effetto di opponibilità è risolutivamente condizionato alla mancata successiva trascrizione del definitivo. La norma – secondo l’a. – attribuisce al preliminare “un’autonoma opponibilità”.
108 Osserva X. XXXXXXXXXX, Il rent to buy: un fenomeno sociale in cerca di definizione giuridica, in Riv. del not., 1, 2015, p. 45, che tale previsione non è del tutto in linea con il comma 3 dell’art. 2645-bis c.c., il quale dispone che l’efficacia prenotativa vige fino ad un anno dalla data stabilita per la conclusione del definitivo, ed in ogni caso non oltre tre anni dalla predetta trascrizione. Si riporta l’esempio proposto dall’a.: «contratto di rent to buy stipulato il 10 gennaio 2015 e trascritto il 15 gennaio 2015 in cui si prevede la stipula del definitivo entro il 10 gennaio 2020. La prima parte
l'immobile, né concedere un'ipoteca sull'immobile, né costituire una servitù passiva o qualsiasi altro diritto pregiudizievole.
Il riferimento operato dal legislatore all’art. 2645-bis x.x. xxxxxx, xxxxxxxx xxxxxxxxxx xx xxxx in forza della quale l’effetto prenotativo dettato dalla citata norma non connota esclusivamente il contratto preliminare, ancorché esso costituisca il più comune terreno applicativo dell’art. 2645-bis c.c., ma riguarda tutti i contratti che comportino l’obbligo di stipulare un successivo atto traslativo109.
La legge, dunque, col prevedere la trascrivibilità del rent to buy ai sensi dell’art. 2645-bis c.c., assoggetta al regime di tale trascrizione (ad effetti prenotativi) anche i contratti causali dai quali sorge un obbligo di dare da adempiersi mediante un successivo negozio di puro trasferimento (negozio da trascrivere, a sua volta, a norma dell’art. 2643, comma 1, n. 1, e con gli effetti previsti dall’art. 2644 c.c.).
In materia di trascrizione sono richiamate ulteriori norme. In primis, l’art. 2668, comma 4, c.c. il quale regola la cancellazione della trascrizione dei contratti preliminari, l’art. 2775 bis c.c. che accorda al promissario acquirente un privilegio speciale sul bene immobile oggetto del preliminare non eseguito, l’art. 2825 bis c.c. che concerne l’ipotesi in cui il promissario acquirente si accolli il mutuo che il promittente venditore ha stipulato al fine di costruire l’edificio; in tal caso, in particolare, l’ipoteca iscritta sull’edificio a garanzia del mutuo, ancorché precedente alla trascrizione del preliminare,
del comma 3 dell'art. 2645-bis c.c., rimasta invariata, ci dice che l'effetto prenotativo perdura fino al 10 gennaio 2021. La seconda parte, come innovata dal decreto in esame, stabilisce che tale effetto dura “in ogni caso” fino alla durata del contratto, ossia fino al 10 gennaio 2020 e comunque non oltre i dieci anni dalla trascrizione, ossia non oltre il 15 gennaio 2025». L’a. intende dimostrare come vi sia stata un’abrogazione implicita della prima parte dell’art. 2645-bis c.c. nella parte in cui si impedisce l’operatività dell’estensione all’anno successivo alla data di conclusione del definitivo. Conseguentemente egli ritiene che l'intero comma 3 dell'art. 2645-bis c.c. dovrebbe essere sostituito dalla previsione del comma 3 dell'art. 23 del d.l. 133/2014.”
109 X. XXXXXXXX, Contratto preliminare, pubblicità immobiliare e garanzie, in X. Xxxxxxxx e X. Xxxxxxx, La trascrizione del contratto preliminare, Padova, 1998, p. 14, il quale, pertanto, estende la regola di cui all’art. 2645-bis c.c. ai contratti preliminari ad esecuzione anticipata. Contra X. XXXXXXX, Trascrizione del preliminare, cit., p. 27 ss., il quale ritiene che contratti diversi dal preliminare cd. puro vadano ricondotti nel campo di applicazione non dell’art. 2645-bis c.c. ma dell’art. 2644 c.c., con la conseguenza che con riferimento a tali contratti la trascrizione non avrebbe efficacia prenotativa ma un’efficacia dichiarativa, volta alla risoluzione dei conflitti con i terzi titolari di posizioni incompatibili a mente dell’art. 2644 c.c.
prevarrà e, pertanto, ove il costruttore-venditore fallisca, la banca potrà rivalersi in maniera privilegiata rispetto al promissario acquirente.
Il rafforzamento dell’efficacia della pubblicità immobiliare del rent to buy si completa poi con il richiamo ad un’ulteriore norma in materia di trascrizione, l’art. 2643, comma 1,
n. 8, che disciplina la trascrizione delle locazioni ultranovennali.110
La duplicità delle norme in materia di trascrizione si fonda sulla necessità di rendere opponibile ai terzi non soltanto il futuro acquisto del bene ma anche il diritto di godimento che il conduttore acquista alla stipula del rent to buy.111
Se è vero, infatti, che il rent to buy si configura come uno schema contrattuale finalizzato all’acquisto dell’immobile, è altrettanto evidente che esso consta di una preliminare concessione del bene in godimento che può protrarsi per diversi anni. Ne consegue che il rinvio all’art. 2645-bis, che regola gli effetti della trascrizione del preliminare, mediante peraltro un meccanismo prenotativo, può non risultare sufficiente a salvaguardare la posizione del conduttore nella fase di godimento del bene.
Dopo la trascrizione del rent to buy, il concedente potrebbe continuare a disporre del bene, trasferendo il diritto dominicale o concedendo il godimento a terzi. In assenza del richiamo all’art. 2643 c.c., il conduttore per poter prevalere su quanti abbiano trascritto atti successivamente alla sua trascrizione, si troverebbe costretto a trascrivere
110 Il profilo dell’opponibilità ai terzi del diritto di godimento è analizzato da X. XXXXXX. CAIMI, Il rent to buy e l’opponibilità ai terzi del diritto di godimento, in I Contratti, 2015, p. 1059 ss; X. XXXXXXX, Il nuovo contratto di godimento in funzione della successiva alienazione, in I contratti, 2015, p. 192 osserva che il duplice effetto non significa necessariamente duplicità della trascrizione. Sarà sufficiente un’unica trascrizione contro il concedente a favore del conduttore dalla quale discendono gli effetti dell’art. 2645-bis e 2643 c.c.
111 X. XXXXXXX, Rent to buy e locazione di scopo – l’autonomia negoziale nella recente legislazione, in Giur. It., 2015, 2, p. 491, il quale ritiene che il duplice richiamo non è strumentale alla opponibilità a terzi di un trasferimento già in atto, destinato a consolidarsi in un momento successivo, ma esso mira ad «eliminare lo squilibrio che, in coerenza con il principio prior tempore potior iure, altrimenti si produrrebbe fra la situazione nella quale venga a trovarsi il soggetto destinatario di un’anteriore promessa ma titolare di una semplice aspettativa all’acquisto della proprietà (o di altro diritto) sull’immobile e la più favorevole situazione riferibile, così al soggetto che venga a perfezionare il proprio acquisto in via immediata, come ai suoi aventi causa, per quanto disposto dall’art. 2643 nn. 1-7, 2644 e 2650 c.c.»
il contratto traslativo (o la sentenza che produca i medesimi effetti), perché l’efficacia prenotativa di cui all’art. 2645-bis possa spiegarsi.
Ne deriva che il conduttore, in capo al quale è previsto un diritto all’acquisto e non un obbligo, qualora non proceda all’acquisto si troverà a soccombere rispetto al terzo acquirente che agisca contro di lui per il rilascio del bene goduto.
In questo modo il conduttore risulterebbe tutelato anche nel caso in cui decida di non acquistare, in virtù degli effetti della trascrizione del rapporto goditivo sottostante.112 Quanto al profilo della durata, occorre tener presente che da una parte l’art. 2643 x.x. xxxxxxx xx xxxxxxxxxxxx xxxxx xxxxxxxxx xx xxxxxx xxxxxxxxx a nove anni e dall’altra l’effetto prenotativo di cui all’art. 2645 bis viene dal comma 3 dell’art. 23 elevato da tre a dieci anni.
Dal combinato disposto delle citate norme sembrerebbe essere opponibile ai sensi dell’art. 2643 c.c. soltanto il rent to buy stipulato per una durata superiore a nove anni113. A questo punto occorre chiedersi se in caso di rent to buy infranovennale residui in capo al conduttore una qualche forma di tutela contro le aggressioni di terzi acquirenti. Nell’ipotesi in cui il concedente, dopo aver stipulato un rent to buy infranovennale, trasferisca il bene a terzi può invocarsi il principio dell’emptio non tollit locatum, enucleato dall’art. 1599 c.c., in forza del quale il contratto di locazione (recte contratto di rent to buy) è opponibile all’avente causa del concedente, se stipulato anteriormente all’alienazione del bene locato sempreché risulti da titolo avente data certa. Quindi, in forza del citato principio, il terzo acquirente è tenuto a rispettare la locazione in corso al ricorrere di
112 Nulla è detto dal legislatore circa la permanenza o meno della concessione in godimento in caso di mancato acquisto della proprietà nel termine stabilito dalle parti. Ci si occupa di tale profilo infra § 4.
113 I contratti da trascrivere devono avere durata superiore a nove anni. Si tende ad escludere che vada trascritto un contratto di locazione infranovennale rinnovabile salvo disdetta di una delle parti. Non va trascritto un contratto avente durata inferiore a nove anni, prorogato dalla legge. Il
n. 8 dell’art. 2643 c.c. va coordinato con gli artt. 1380 e 1599 c.c.. Le locazioni ultranovennali non trascritte sono opponibili all'acquirente dell'immobile nei limiti del novennio; il difetto di trascrizione non elimina l'opponibilità infranovennale ma comporta solo la riduzione della locazione (art. 1599, comma 3, c.c.). Tale riduzione non è automatica in quanto il difetto di trascrizione va opposto dalla parte interessata.
determinati presupposti: la locazione deve essere anteriore rispetto all'alienazione e la data del contratto di locazione deve essere certa.114
Diversamente, se il rent to buy trascritto ex art. 2645-bis c.c. ha durata infranovennale, l’avente causa dal concedente subentra nel rapporto di godimento ai sensi dell’art. 1599, comma 1, x.x. xxxxx xx xxxxxx xxx xxxxxxxx (xxxx xxxx alla scadenza pattuita dalle parti). Se la durata eccede il novennio, lo stesso effetto dipende invece direttamente dalla trascrizione e non può protrarsi in ogni caso oltre il termine decennale di efficacia posto all’art. 23, comma 3.
Un altro profilo connesso al richiamo che il comma 1 della riferita disposizione fa all’art. 2643 c.c. concerne il possibile conflitto tra più diritti personali di godimento che può sorgere allorquando il proprietario conceda l’immobile in godimento a una pluralità di soggetti con un contratto di rent to buy o con altri contratti (locazione, comodato, leasing).
Tale conflitto potrà essere composto a seconda che intercorra tra contratti trascrivibili o meno: nel primo caso si farà mente della regola fissata dall’art. 2644 c.c. che dà prevalenza al contratto trascritto per primo. Nel caso in cui il conflitto sorga tra negozi non trascrivibili (si pensi al comodato o una locazione infranovennale), prevale colui che per primo consegue il godimento del bene in base alla regola enunciata dall’art. 1380, commi 1 e 2, c.c.
Anche qui il conduttore di un rent to buy infranovennale potrà prevalere sui terzi cui il proprietario abbia concesso il godimento soltanto nel caso in cui il suo godimento sia anteriore alle predette cessioni; viceversa risulterà soccombente, giacché il rent to buy non trascritto non può produrre effetti nei confronti dell’avente causa del concedente
114 Senonché, occorre rilevare che il principio dell’emptio non tollit locatum è contemplato in materia di locazione, figura alla quale il contratto di rent to buy, nella sua dimensione goditiva, non appare riconducibile. Di tale avviso X. XXXXXXXX, La locazione: fonti della disciplina e linee evolutive, in Trattato dei contratti a cura di X. Xxxxx, Xxxxxx, 0000, p. 893, il quale appare fortemente convinto della distanza del rent to buy dalla locazione, comprovata dal rinvio che l’art. 23 fa agli artt. 1002-1012
c.c. in materia di usufrutto; in una diversa prospettiva F. XXXXXXX, La nuova disciplina del rent to buy nel sistema delle alienazioni immobiliari, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2, 2015, p. 817, il quale ammette l’operatività tout court del principio dell’emptio non tollit locatum come criterio generale di composizione dei conflitti.
che abbia trascritto il suo titolo anteriormente alla trascrizione del rent to buy, atteso che il titolo per la trascrizione è senza dubbio certo.
L’unico modo che il conduttore ha di superare tale empasse è nel procedere all’acquisto, beneficiando della efficacia prenotativa di cui all’art. 2645-bis c.c. scaturente dalla stipula del negozio traslativo115.
Stessa criticità viene in rilievo allorquando il bene risulti gravato da un pignoramento trascritto prima della trascrizione del rent to buy infranovennale. In questo caso il godimento ex art. 2643 c.c. non sarà opponibile, difettando una previsione espressa e, quindi, il conduttore, al fine di conseguire gli effetti della trascrizione, deve acconsentire al trasferimento del bene116.
I rilievi appena svolti valgono nella misura in cui si ammette che il rinvio all’art. 2643, comma 1, n. 8 c.c. si traduca in una applicazione pedissequa della citata norma117. Diverse sono le conseguenze ove tale rinvio si intenda soltanto agli effetti della norma. Così concepito, il richiamo all’art. 2643 c.c., infatti, consentirebbe di ascriverne la relativa tutela al contratto di rent to buy tout court, prescindendo cioè dalla durata dello stesso. L’unico limite temporale esistente resterebbe quello dei 10 anni espressamente previsto dall’art. 23 del d.l. n. 133/2014.
Il rinvio all’art. 2643 c.c. si mostra invece utile nella misura in cui consente di tutelare il cessionario che, in caso di cessione del contratto di rent to buy, subentri nell’intero rapporto, garantendogli non solo l’impegno preliminare alla futura compravendita ma anche il godimento immediato a titolo personale. Tale ultimo profilo postula
115 A. CIATTI. CAIMI, Il rent to buy e l’opponibilità ai terzi del diritto di godimento, in I Contratti, 2015, p. 1059 ss., il quale osserva come l’applicazione della tradizionale regola di risoluzione dei conflitti tra titolari di diritti personali di godimento sullo stesso bene, a fronte di contratti non trascrivibili, finisca per svilire la funzione tipica del rent to buy. Difatti, l’a. osserva come «tutte le volte che il terzo abbia acquistato la detenzione anteriormente al conduttore, questi si troverebbe nuovamente costretto ad acquistare la proprietà del bene per poterne godere, stipulando l’atto traslativo o conseguendo la sentenza costitutiva produttiva dei medesimi effetti.» Al fine di ovviare a tale inconveniente, l’a. propone l’operatività del solo criterio della data certa in siffatte situazioni.
116 X. XXXXXX. XXXXX, op. ult. cit., p. 1061 rileva come manchi nell’art. 23 una previsione che consenta al conduttore di opporre il proprio diritto di godimento, riservandosi in un secondo momento se acquistare o meno la proprietà del bene.
117 Di tale avviso X. XXXXXX. XXXXX, op. ult. cit., p. 1062.
l’ammissibilità della cessione parziale di contratto e di tutte le conseguenze che ne derivano, se di cessione parziale si può parlare a fronte di una figura dal carattere unitario.
Per quanto riguarda la forma del contratto non si rinviene nel dato normativo alcuna precisazione al riguardo. L’ambientazione della subiecta materia nell’ambito della contrattazione immobiliare e il costante rinvio alle norme sul preliminare conduce ad optare per una forma scritta. Tale rilievo non trova ostacolo nella presenza di una prima fase di godimento, riecheggiante il contratto di locazione, non soggetto alla forma scritta.118
2.1 I profili differenziali con il leasing
Il primo comma dell’art. 23 appena esaminato non concerne esclusivamente i profili pubblicitari del contratto di rent to buy, ma fornisce altresì un significativo dato definitorio, ricavabile dall’iniziale inciso “i contratti, diversi dalla locazione finanziaria119”, dal quale se ne inferisce l’inapplicabilità ai contratti di leasing della disciplina del rent to buy120.
118 Ad eccezione delle locazioni abitative per le quali la l. n. 431 del 1998 esige la forma scritta (art. 1 comma 4). Controversi, invece, risultavano i profili formali dei contratti di locazione poiché, in verità, la l. n. 311 del 2014 imponeva la forma scritta a pena di nullità ai fini della registrazione. Dirimente in tal senso è stata la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione 17 settembre 2015, n. 18213 con nota di X. Xxxxxxx, in Imm. e prop., 11, 2015, p. 661, dove si legge che «Il contratto di locazione di immobili ad uso abitativo registrato per un canone inferiore al reale resta valido per il canone apparente, mentre l’accordo simulatorio relativo al maggior canone è nullo e non sanabile dall’eventuale registrazione tardiva.»
119 Xxxxxxx rilevare che il legislatore avrebbe potuto prendere le distanze dal leasing in tutte le sue declinazioni e, invece, si è espressamente riferito al “leasing finanziario”. Tale precisazione o è il frutto di una scelta voluta, non escludendosi altre forme di leasing dal campo applicativo dell’art. 23 (si pensi alla figura di recente conio del leasing ad uso abitativo); oppure è dettata dalla circostanza che l’unica figura che presentasse delle affinità e pertanto fraintendimenti fosse solo il leasing finanziario. Difatti il leasing – come da G. DE NOVA, Il contratto di leasing, Milano, 1982, osservato – non dà luogo ad un fenomeno uniforme ma comprende operazioni eterogenee (leasing mobiliare, immobiliare, agricolo, pubblico, agevolato, di ritorno).
120 Per la letteratura sul leasing cfr. G. DE NOVA, Il contratto di leasing, Milano, 1982; X. XXXXXXXXX e X. XXXXXXXX, Leasing, in I contratti d'impresa, Milano, 1993, p. 1461; P. XXXXXXXX, Il leasing: inquadramento e fonti della disciplina, in Trattato dei contratti, a cura di X. Xxxxx, Xxxxxx, 0000, p. 1171 ss.; X. XXXXXXXX e X. XXXXXXXX, Leasing e Lease back, in Tratt. dir. civ. CNN diretto da X.
Il legislatore adopera un criterio letterale “a contrario”121 per definire il contratto di rent to buy ed il relativo ambito operativo, al fine di evitare possibili sovrapposizioni.
I due modelli negoziali, ancorché presentino alcuni elementi in comune, implicando entrambi una iniziale concessione in godimento del bene a fronte del pagamento di un canone, presentano poi in punto di funzione, struttura e disciplina profonde differenze. Nel leasing finanziario una parte detta concedente si obbliga ad acquistare un bene affinché sia utilizzato dall’altra parte, l’utilizzatore, il quale può alla scadenza acquistarlo, pagando un ulteriore corrispettivo o restituirlo. L’utilizzatore corrisponde un canone in rate e assume i relativi rischi.
Evidenti sono i tratti differenziali dal momento che nel leasing si individuano tre centri di interessi in presenza di due diversi rapporti (fornitore-concedente e concedente utilizzatore), il godimento del bene è strumentale all’esercizio dell’attività imprenditoriale, e l’operazione è funzionalmente preordinata al finanziamento dell’investimento122. L’utilizzo dei termini concedente e conduttore non induce a sovrapporre le due figure in questione, considerando, peraltro, che il bene concesso in godimento nel leasing viene acquistato dal concedente, laddove nel rent to buy questi ne è già proprietario123.
Perlingieri, Napoli, 2008; X. XXXXXXXX, La locazione finanziaria, Torino, 1996; X. XXXXXXXX XXXXXXXXX, I contratti di locazione finanziaria, Padova, 1994; X. XXXXXXX, La problematica del leasing finanziario come tipo contrattuale, in Riv. dir. civ. 2000, II, p. 644.
121 In questi termini X. XXXXXXXX, Rent to buy: la positivizzazione di un nuovo schema negoziale tipico nato nella prassi per il sostegno indiretto al mercato immobiliare (spunti critici e riflessioni di carattere giuridico- economico intorno all’art. 23, D.L. 12 settembre 2014, n. 133, convertito con modificazioni dalla L. 11 novembre 2014, n. 164), in Contr. e impr., 2015, 4-5, p. 964.
122 Di diverso avviso X. XXXXXXXXXX, Luci e ombre sul rent to buy italiano, in xxx.xxxxxx.xx, p. 1 ss., il quale rileva notevoli affinità tra il contratto di leasing finanziario ed il rent to buy e, pertanto, non condivide la distinzione segnata dalla d.l. n. 133 del 2014, che troverebbe, invece, giustificazione in una presunta intenzione del legislatore di qualificare il nuovo contratto come ad esecuzione continuata o periodica, tale da escluderne l’applicazione, in sede di risoluzione per inadempimento del conduttore, della regola di cui all’art. 1458 c.c., che sancisce la retroattività dell'effetto risolutivo.
123 X. XXXXXXX, L’accesso “graduale” alla proprietà immobiliare (ovvero, sui contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili), in Le nuove leggi civili commentate, 2015, p. 32 ss. osserva come il godimento nel leasing assuma una diversa vocazione, definendolo «un godimento di ritorno» per il locatore, «legato alla sua inevitabile scadenza e all’obbligo di restituzione del conduttore […] e “godimento di potenziale non ritorno” per il concedente [nel rent to buy].»
La distinzione tracciata dal legislatore comporta l’esclusione dall’ambito applicativo dell’art. 23 sotto il profilo soggettivo di tutti quei contratti coinvolgenti tre centri di interesse, dei quali uno a vocazione imprenditoriale ed un altro che svolga attività bancaria o di intermediazione finanziaria. Del resto la larga diffusione nella prassi di figure quali il rent to buy (ma anche buy to rent e help to buy) è favorita dalla sempre più crescente difficoltà di accesso al credito, che determina l’esigenza di ricorrere a schemi alternativi.
Mentre il rent to buy viene ideato, infatti, per ovviare alla stretta sui finanziamenti operata dalle banche, instaurando una forma di dilazione del prezzo gestita interamente dalle parti, l’operazione di leasing nel complesso costituisce ex se una forma di finanziamento, atteso che il canone periodico versato dall’utilizzatore è volto a remunerare il finanziamento erogato dal concedente (istituto di credito) per l’acquisto della res124. Ne consegue che il rent to buy non ammette la struttura trilatere tipica del leasing finanziario, non essendo previsto l’intervento di un soggetto terzo avente funzione di finanziatore. Nel rent to buy non emerge la causa di finanziamento ma la tensione del negozio all’acquisto del bene, acquisto che però non è certo125.
Accedendo ad una prospettiva tesa a valorizzare il profilo funzionale, l’unico decisivo ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile, se ne deduce che l’incipit in chiave negativa del legislatore rende la disciplina del rent to buy inapplicabile a tutti quei contratti aventi una precipua funzione di finanziamento. Il canone corrisposto nel leasing, infatti,
124 In dottrina la causa del leasing non sempre è ricondotta ad una funzione di finanziamento. Alcuni (per tutti si v. X. XXXXXXXX, I contratti tipici e atipici, Milano, 1995, p. 359 ss.) ritengono che il contenuto del leasing sia incompatibile con la configurazione tradizionale dei contratti di credito, giacché pur essendoci l’obbligo restitutorio tipico di questi ultimi, nel leasing non figura a monte la dazione di una somma di denaro. La connotazione finanziaria andrebbe riferita all’operazione nel suo complesso (id est l’insieme dei due contratti collegati di vendita e leasing) e non al contratto di leasing.
125 Di diverso avviso A.C. XXXXXXX, Il rent to buy tra finanziamento e investimento, in Riv. dir. banc., 3, 2015, p. 1 ss., la quale considera il contratto ex art. 23 d.l. 133/2014 una figura atta a soddisfare una funzione creditizia, attestata dalla circostanza evidenziata nella prassi per la quale i contraenti sovente con il rent to buy mirano a realizzare uno storico creditizio da sottoporre all’istituto di credito al fine di ottenere il finanziamento per il residuo prezzo da pagare al momento dell’acquisto.
è rivolto a remunerare il finanziamento erogato dal concedente per l’acquisto del bene e non costituisce corrispettivo per il godimento come nel rent to buy.
Se la distanza rispetto al leasing finanziario posta dall’art. 23 è giustificata dalle differenze illustrate e dai rilievi appena svolti, il confine potrebbe farsi più incerto con riferimento al leasing immobiliare cd. “ad uso abitativo”, finalizzato all'acquisto di beni immobili da adibire ad abitazione principale126.
Tale figura, di recente introdotta dalla l. n. 208 del 2015 ai commi 76-84 si caratterizza per il coinvolgimento di tre distinti soggetti: il fornitore del bene (cioè il proprietario dell'immobile), il concedente (il finanziatore dell'operazione, che acquista l'immobile dal fornitore alle condizioni già pattuite dall'utilizzatore, al fine di concederlo successivamente in godimento a quest'ultimo con il contratto di locazione finanziaria) e l'utilizzatore finale (il quale corrisponde al concedente un canone periodico per il godimento dell'immobile e alla scadenza del contratto può decidere se restituire il bene al concedente, acquistarlo ad un prezzo prestabilito ovvero rinnovare il contratto a condizioni economiche predeterminate o predeterminabili proseguendo nel godimento del bene)127.
126 Per i primi rilievi sulla figura si vedano G.O. XXXXXXXX, Il leasing per l'acquisto dell'abitazione principale: la disciplina dal 1/1/2016, in Quotidiano, 2016; X. XXXXXXXXX, Nuove agevolazioni per il leasing abitativo, in Fisco, 2016, 7, p. 621; X. XXXXXXX, Leasing abitativo tra prime risposte e dubbi ancora aperti, in Fisco, 2016, 13, p. 1236.
127 La figura di recente novellata viene dalla dottrina (per tutti G.O. XXXXXXXX, op. ult. cit.) ricondotta al cd. leasing immobiliare, finalizzato all' acquisto di immobili strumentali all'attività esercitata, a sua volta riferibile alla categoria del leasing traslativo, contrapposta a quella del leasing finanziario o di godimento; distinzione elaborata dalla giurisprudenza al fine di distinguere il contratto con funzione di finanziamento avente ad oggetto beni a rapida obsolescenza, non idonei a conservare un apprezzabile valore residuale alla scadenza del rapporto (nell’ambito dei quali i canoni rappresentano esclusivamente il corrispettivo dell’uso dei beni stessi per la durata prestabilita) rispetto al leasing traslativo, preordinato al trasferimento di beni atti a conservare, alla scadenza del contratto, un valore residuo superiore al convenuto prezzo di “riscatto”, con la conseguenza che i canoni corrisposti hanno la funzione di scontare una quota del prezzo del successivo acquisto. Tale differenza si ripercuote sulla disciplina operante nell’ambito della fase patologica del rapporto. La giurisprudenza (ex multis, di recente, Cass. civ. 30 settembre 2015, n. 19532 con nota di X. XXXXX, Al leasing traslativo si applicano le regole sulla vendita con riserva di proprietà, in Diritto & Giustizia, fasc. 35, 2015, pag. 5) sottrae il leasing traslativo, connotato dalla centralità assunta dalla componente dominicale, alla disciplina dell’art. 1458 c.c., in base al quale, nel caso
«di contratti ad esecuzione continuata o periodica […] l'effetto della risoluzione non si estende
In realtà, esclusa l’identità di ratio sottesa alle normative che danno i natali alle due figure, che è quella di favorire l’acquisto della prima casa, mediante modelli che consentano una dilazione del prezzo e che beneficiano di un regime fiscale agevolato, le differenze tra le due figure non sono trascurabili, restando il leasing ad uso abitativo una operazione di finanziamento.
La diversità delle funzioni sottese ai due negozi si riflette poi sulla disciplina. Come nel rent to buy anche nel leasing abitativo, coerentemente alla recente tendenza del legislatore a lesinare frammenti di disciplina, la regolamentazione non è del tutto completa. L’attenzione è stata posta soltanto su alcuni profili, ed in particolare, alla fase patologica, compendiata nelle disposizioni sulla risoluzione e sul fallimento il cui esame, per ragioni di opportunità, si rinvia infra § 5 e 6, concernenti rispettivamente la risoluzione del rent to buy e il caso del fallimento delle parti.
Significativa è la menzione dell’operatività del procedimento di convalida di sfratto nella disciplian del leasing ad uso immobiliare128 e l’espressa assunzione in capo al conduttore di tutti i rischi connessi al godimento del bene129, aspetti che nel rent to buy vengono dal legislatore sottaciuti.
Innovativa, invece, risulta la previsione di cui ai commi 79 e 80, i quali introducono un meccanismo di sospensione del pagamento dei canoni a favore dell’utilizzatore, per un periodo non superiore a dodici mesi, in caso di cessazione del rapporto di lavoro subordinato130.
alle prestazioni già eseguite, e demanda all’art. 1526 c.c., norma in materia di vendita con riserva di proprietà, la regolamentazione della risoluzione del contratto e ai sensi della quale «la risoluzione del contratto ha luogo per l'inadempimento del compratore, il venditore deve restituire le rate riscosse, salvo il diritto a un equo compenso per l'uso della cosa, oltre al risarcimento del danno».
128 Il comma 81 estende al contratto di locazione finanziaria ad uso abitativo l'applicabilità del procedimento di convalida di sfratto di cui agli artt. 657 ss. c.p.c.
129 Si osserva, peraltro, che la previsione dell’inversione del rischio del perimento del bene, mentre trova giustificazione economica nella locazione finanziaria, contratto stipulato tra imprenditori, appare, nel leasing abitativo, foriera di uno assetto squilibrato a sfavore del futuro acquirente, posto che il contratto novellato dalla legge di stabilità del 2015 è rivolto ad una platea di soggetti diversi dagli imprenditori.
130 Cit. lett. a del comma 76 che recita: «ad eccezione delle ipotesi di risoluzione consensuale, di risoluzione per limiti di età con diritto a pensione di vecchiaia o di anzianità, di licenziamento per giusta causa o giustificato motivo soggettivo, di dimissioni del lavoratore non per giusta causa; b)
Infine, nella prospettiva comune di agevolare l’acquisto della prima casa, anche con riferimento al leasing abitativo, viene predisposto un regime fiscale agevolato con la possibilità di beneficiare di detrazioni fiscali in misura più conveniente rispetto a quanto previsto per i mutui contratti per l'acquisto dell'abitazione principale, ove la detrazione è limitata ai soli interessi passivi e con un limite massimo di euro 4.000 annui131.
Poste le differenze tra le due figure si può concludere nel rilevare che la positivizzazione del leasing ad uso abitativo segna in maniera netta la distanza tra rent to buy e leasing, e conforta la non sovrapponibilità delle due figure, atteso che se fossero stati accomunabili, il legislatore non avrebbe sentito l’esigenza di predisporre una disciplina ad hoc per il leasing avente ad oggetto beni immobili da adibire ad abitazione principale.
2.2 Profili oggettivi
La rubrica dell’art. 23, con riguardo all’oggetto del contratto, appare generica nella misura in cui, pur facendo riferimento ai beni immobili, non opera alcuna distinzione,
cessazione dei rapporti di lavoro di cui all'articolo 409, numero 3), del codice di procedura civile, ad eccezione delle ipotesi di risoluzione consensuale, di recesso datoriale per giusta causa, di recesso del lavoratore non per giusta causa». In tal caso, la durata del contratto è prorogata ad un periodo pari a quello concesso per la sospensione.
131 Le agevolazioni fiscali previste dalla legge di stabilità sono illustrate in sintesi da X. XXXXXXXXX, Note sul leasing immobiliare abitativo, in Immobili e proprietà, 2017, 1, p. 7 ss: «utilizzatore ha diritto di detrarre dalla propria dichiarazione dei redditi i canoni di leasing per un massimo di euro 10.000 in caso di under 35 anni, e di euro 4.000 in caso di over 35 anni. Ricordiamo che la detrazione per i mutui ipotecari riguarda non l'intera rata ma i soli interessi passivi con un massimo generalizzato di euro 4.000 annui; non è dovuta alcuna imposta sostitutiva sul contratto di leasing, mentre il mutuo ipotecaria sconta, quando finalizzato all'acquisto dell'abitazione principale, un'imposta pari allo 0,25% del capitale mutuato; pur essendo il contratto di leasing sostanzialmente un contratto di locazione con facoltà di riscatto, non è dovuta alcuna imposta di registro periodica, mentre i contratti di locazione scontano un'imposta di registro annuo; all'atto dell'acquisto, il concedente, in quanto acquirente, pagherà, se il venditore sarà una persona fisica o se comunque l'operazione sarà esente da IVA, un'imposta di registro proporzionale pari all'1,5% e, assieme ad esse, imposte ipotecari catastali nella misura fissa di euro 200 ciascuna. L'imposta proporzionale di registro per l'acquisto della prima casa ammonta oggi al 2%; al momento del riscatto dalla società di leasing, sarà l'utilizzatore a dover pagare imposta di registro, ipotecaria e catastale, tutte e tre nella misura fissa di euro 200 ciascuna; non sarà necessaria la stipula di un contratto di leasing in forma di atto pubblico, e quindi non matureranno le relative spese notarili: la prassi odierna è che contestualmente all'atto di vendita venga stipulato in forma di atto privato, un contratto di locazione finanziaria che acquista data certa con la registrazione a tassa fissa di euro 200.
generalmente adottata dalle normative che regolano tale materia, tra immobili ad uso residenziale, strumentale, commerciale o produttivo132.
Il rent to buy, schema negoziale connotato da una tensione all’acquisto di unità immobiliari abitative, riceve, dunque, dalla normativa che lo introduce come unico limite, da un punto di vista oggettivo, il carattere di bene immobile dell'oggetto del contratto (comma 1)133. Di conseguenza, non si esclude la stipulazione di contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di locali commerciali, aziende134, e finanche di terreni agricoli o edificabili135.
L’oggetto del contratto potrà riguardare qualsiasi bene immobile, restando irrilevante la destinazione abitativa, commerciale e ad uso diverso, salva la possibilità per le parti di stabilire convenzionalmente il divieto per il conduttore di mutare la destinazione d’uso dell’immobile.
A tale conclusione si giunge, peraltro, attraverso una lettura a contrario della parte iniziale del comma 4 dell’art. 23, il quale, nel riferirsi ai contratti che hanno ad oggetto
132 X. XXXXXXXX, Rent to buy: la positivizzazione di un nuovo schema negoziale tipico nato nella prassi per il sostegno indiretto al mercato immobiliare (spunti critici e riflessioni di carattere giuridico-economico intorno all’art. 23, D.L. 12 settembre 2014, n. 133, convertito con modificazioni dalla L. 11 novembre 2014, n. 164), in
Contr. e impr., 2015, 4-5, p. 964.
133 X. XXXXXXXXXX, Luci e ombre sul rent to buy italiano, in xxx.xxxxxx.xx, p. 1 ss., il quale, attesa la mancanza di limitazioni sulla natura dell’immobile, esclude che il contratto neo introdotto sia rivolto soltanto alla destinazione abitativa, coinvolgendo pertanto solo quelle fattispecie nelle quali l’utilizzatore sia un “consumatore”. Le parti contraenti potranno quindi essere privati, imprese, professionisti, ecc…; dello stesso avviso X. XXXXXXX, Rent to buy: primo repertorio di problemi teorici e pratici, in Rent to buy Atti del XXV incontro del Coordinamento nazionale dei dottorati di ricerca di diritto privato, a cura di X. Xxxxxx e X. Xxxxxxx, 0000, p. 3 ss.
134 Propone l’utilizzazione dello schema del rent to buy per operazioni di affitto preordinate alla cessione di azienda A.C. XXXXXXX, Il rent to buy tra finanziamento e investimento, in Riv. dir. banc., 3, 2015, p. 4.
135 Di tale avviso X. XXXXXXXXXX, Il rent to buy: un fenomeno sociale in cerca di definizione giuridica, in Riv. not., 1, 2015, p. 45; X. XXXXX, Il rent to buy: aspetti redazionali, in Riv. not., 4, 2015, p. 889 non ravvisa preclusioni ad ammettere quale oggetto del contratto fabbricati realizzati solo al grezzo, situazione nella quale ipotizza la pattuizione di un canone ridotto, posto che il bene concesso in godimento non è ancora agibile e che spese per renderlo tale sono assunte dal conduttore; Contrario ad includere i terreni nell’oggetto della previsione X. XXXX, Il rent to buy nella prospettiva della valutazione di efficienza del modello, in Riv. not., 3, 2015, p. 675, il quale esclude i terreni, sulla base di una argomento sistematico, dettato dalla collocazione della norma nel capo intitolato “Misure per il rilancio dell’edilizia”.
un’abitazione, lascia desumere che il rent to buy possa avere ad oggetto anche altri beni, purché immobili.
Il comma 4, inoltre, nell’estendere ai contratti di rent to buy una disposizione dedicata agli acquirenti di immobili da costruire, indirettamente amplia la portata della figura sotto il profilo oggettivo136. L’art. 8 del d.l. n. 122 del 2005137, ivi richiamato, contiene infatti il divieto per il notaio di stipulare l’atto, avente ad oggetto un’abitazione, qualora non sia stata cancellata o frazionata l’ipoteca gravante sul bene. L’operazione contrattuale, quindi, può riguardare anche gli immobili da costruire di cui al d. l. 20.6.2005, n. 122, purché sia rispettato il regime di favor e di tutela per il conduttore predisposta da dalla novella del 2005138.
136 Si segnala, per completezza, il dibattito sorto circa il concetto di “immobile da costruire” contenuto nel d.lgs. n. 122 del 2005. L’art. 1, lett. d, della citata normativa infatti definisce tale un immobile «per il quale sia stato richiesto il permesso di costruire e che sia ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di abitabilità». Sul punto A. LUMINOSO, La vendita, in Tratt. Dir. Civ. e Comm. diretto da X. Xxxx, X. Xxxxxxxx, X. Xxxxxxx, Milano, 2014, p. 769, osserva come la novella del 2005 non trovi così applicazione se al momento della conclusione del contratto non sia ancora stato richiesto il permesso di costruire, lasciando «privi delle tutele di legge i contratti (preliminari e definitivi) di alienazione di appartamenti negoziati - come suol dirsi - “sulla carta”, per i quali non sia stato ancora richiesto il titolo abilitativo, con il risultato paradossale di offrire una facile strada agli operatori pratici per aggirare in blocco l’applicazione della disciplina del decreto».
137 Per una esauriente analisi del d.l. 122/2005 cfr. X. XXXXX, Decreto legislativo 122/2005: assicurazione indennitaria, frazionamento del mutuo, revocatoria fallimentare e le altre novità legislative approvato dalla commissione studi civilistici il 20 luglio 2005, in Studio n. 5812/c. del Consiglio Nazionale del Notariato, 2005.
138 G.C. PLATANIA, La tutela degli acquirenti di immobili da costruire. Obbligo di cancellazione (o di frazionamento) dell’ipoteca prima della stipula, in Quotidiano, 2016, riporta uno studio del 2016 effettuato dal Comitato notarile del Triveneto in materia di tutela degli acquirenti di immobili da costruire. In particolare, è affermato che, alla luce del richiamo operato dall’art. 23 all’art. 8 del d.l. 122/2005, in base al quale se il contratto di rent to buy abbia ad oggetto un'abitazione (gravata da ipoteca o pignoramento) il divieto di cui all'art. 8 cit. «opera fin dalla concessione del godimento», tale normativa si applicherà non solo al rent to buy avente ad oggetto un immobile al momento della sua stipula ancora in corso di costruzione, ma anche al rent to buy avente ad oggetto un immobile ultimato nel caso in cui lo stesso fosse stato preceduto da un preliminare concluso quando l’immobile era ancora in corso di costruzione (essendosi presumibilmente le parti accordate di procedere in un momento successivo, in esecuzione di tale preliminare, alla stipula del rent to buy, piuttosto che all’originario definitivo di vendita). La Commissione di studi sottolinea altresì le perplessità che suscita il comma 4 dell'art. 23, d.l. n. 133/2014 nella parte in cui sembri limitare l'applicazione dell'art. 8 alle sole abitazioni (limitazione, come visto, non applicabile ai contratti di
A conforto della deducibilità nell’oggetto del contratto di rent to buy di immobili da costruire milita lo stesso comma 1 dell’art. 23, laddove richiama l’art. 2645-bis c.c., il quale prevede la possibilità di trascrivere il preliminare avente ad oggetto porzioni di edifici da costruire o in corso di costruzione, «purché sia indicata la superficie utile della porzione di edificio e la quota del diritto spettante al promissario acquirente, riferita all’intero costruendo edificio, espressa in millesimi».
Di recente si è profilata la possibilità di ricorrere al modello del rent to buy al fine di trasferire non un bene immobile ma un complesso aziendale139.
La circolazione dell’azienda già avviene nella prassi mediante schemi di preparazione all’acquisto caratterizzati dal collegamento negoziale tra un contratto di affitto d’azienda e un preliminare di compravendita.
Applicando il rent to buy a tale fattispecie, si consente di sfruttare la produttività dell’azienda al fine di accantonare e destinare i profitti prodotti al pagamento del doppio canone, uno remunerativo del godimento e l’altro imputato al successivo acquisto.
Tale operazione consente non solo di valutare la capacità reddituale e la competitività dell’azienda prima di procedere all’acquisto, ma permette di creare uno storico creditizio che attesti la solvibilità e solleciti l’istituto di credito ad erogare il finanziamento.
Quanto alla natura del diritto trasferito, l’art. 23 sembra contemplare il trasferimento del solo diritto di proprietà e non degli altri diritti reali, atteso che il comma 1-bis si riferisce al “diritto di acquistare la proprietà”, nonché in ragione della finalità e della collocazione sistematica della norma nell’ambito delle misure volte al rilancio
rent to buy che possono avere ad oggetto qualunque immobile) e nella parte in cui anticipi al momento della concessione del godimento l’obbligo di ottenere la liberazione dell’immobile da ipoteche e pignoramenti, giustapponendo un disincentivo all’utilizzo del modello contrattuale di recente conio.
139 Tale possibilità è stata oggetto di un recente studio promosso dalla Fondazione Italiana del Notariato, Rent to buy d’azienda, a cura di X. Xxxxxxx e M. Palazzo, Milano, 2016, nel quale si analizza l’operazione in tutti i suoi aspetti: il meccanismo pubblicitario, il trasferimento dei crediti e debiti, la rilevanza dell’avviamento in caso di mancato acquisto dell’azienda, la funzione di finanziamento che può sottendere l’operazione, il passaggio del rischio, il coordinamento delle norme in materia di successione dei contratti con la disciplina posta dall’art. 23 ecc. V. anche A.C. XXXXXXX, Il rent to buy tra finanziamento e investimento, in Riv. dir. banc., 3, 2015, p. 4.
dell’edilizia.140 Peraltro se ammettessimo che il rent to buy possa essere impostato come una cessione di usufrutto, il conduttore, nell’acquistare il diritto reale, diverrebbe titolare della nuda proprietà del bene, e quindi perderebbe il godimento, inizialmente acquistato sul bene, il quale costituisce un effetto essenziale del contratto de quo, e pertanto indefettibile.
Non si esclude, invece, che oggetto del contratto possa essere il diritto di superficie nella sua duplice natura di diritto di edificare e diritto sulla costruzione, il quale dà luogo a quel modello particolare di proprietà cd. «superficiaria» poichè si estende non verticalmente ma orizzontalmente.141 Così, esauritasi la prima fase relativa al godimento del bene, il conduttore potrà esercitare il diritto di acquistare la proprietà superficiaria.142
3. Il mancato compimento della vicenda traslativa: il diritto all’acquisto e la natura composita del canone
Il comma 1-bis, assente nella versione originaria dell’art. 23, viene introdotto in sede di conversione (l. n. 164/2014) e disciplina il regime delle restituzioni per l’ipotesi in cui il conduttore decida di non acquistare l’immobile. Della disposizione in esame due sono i profili significativi che meritano attenzione: la natura composita del canone e l’esistenza di un diritto all’acquisto in capo al conduttore.
Quanto al primo profilo, dall’inciso in forza del quale «le parti definiscono la quota di canoni imputata al corrispettivo» se ne inferisce che il canone oltre a ricevere una prima
140 Di tale avviso X. XXXXXXX, La nuova disciplina dei contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili (art. 23 d.l. 12 settembre 2014 n. 133), in Xxx. Xxx., 0, 2014, pag. 1067, il quale esclude l’applicabilità della nuova disciplina all’acquisto della nuda proprietà, che non consentirebbe il godimento, e agli altri diritti reali di godimento (usufrutto, uso e abitazione). X. XXXXXXX, L’accesso “graduale” alla proprietà immobiliare (ovvero, sui contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili), in Le nuove leggi civili commentate, 2015, p. 40 ritiene che il rent to buy possa avere ad oggetto l’acquisto di tutti i diritti reali.
141 X. XXXXXXX e X. XX XXXXX, Superficie (diritto civile), in Enc. giur. Treccani, XXX, Roma, 1993.
142 Di tale avviso X. XXXX, Il rent to buy nella prospettiva della valutazione di efficienza del modello, in Riv. not., 3, 2015 p. 678, che lo ammette anche in relazione all’enfiteusi perpetua.
articolazione, (confortata altresì dai disposti dei commi 1, 2, 5 e 6 dell’art. 23) presenta una seconda sotto-scomposizione.143
La prima articolazione consiste nella deduzione di una quota volta a ristorare il godimento del bene ed una quota da imputarsi ad anticipazione sul corrispettivo per il successivo trasferimento della proprietà della res in favore del conduttore che eserciti il diritto all’acquisto144.
Oltre alla predetta scansione, nell’ambito della componente imputata al prezzo deve distinguersi, a sua volta, una quota che “in caso di mancato esercizio del diritto di acquisto da parte del conduttore” il proprietario dovrà restituire e un’altra quota che egli, quindi, potrà, di conseguenza, trattenere145.
Prima di procedere all’analisi dell’ultima parte del comma 1-bis concernente l’acquisizione da parte del concedente di una parte del prezzo, occorre stabilire in che misura le parti siano libere di determinare il canone e se l’autonomia negoziale sia circoscritta al quantum dei canoni o finanche all’an, potendosi ammettere un contratto di rent to buy privo delle predetta articolazione.
Non sembra contemplabile, invero, un rent to buy nel quale il canone sia rivolto unicamente a sorreggere il trasferimento, poiché risulterebbe alterato l’assetto di
143 Xxxxxx sostengono che il comma 1-bis si riferisca alla medesima scomposizione contemplata dal comma 1, costituendone un doppione. In base a tale interpretazione il riferimento alla «quota dei canoni imputata al corrispettivo» andrebbe intesa nel senso che, in caso di mancato acquisto, il concedente sia tenuto a restituire l’intera componente destinata al corrispettivo, trattenendo quella imputata al godimento.
144 X. XXXXXXX, Rent to buy e locazione di scopo – l’autonomia negoziale nella recente legislazione, in Giur. It., 2015, 2, p. 491 afferma che il comma 1-bis, nel prescrivere la restituzione dei canoni in caso di mancato acquisto, si pone a presidio dell’equilibrio delle posizioni soggettive. Inoltre, tale previsione consente di superare le criticità sorte con riferimento al contratto preliminare ad esecuzione anticipata, poiché conferisce una giustificazione causale alle somme erogate dal promissario acquirente, ponendo su basi concrete il titolo giustificativo del godimento concesso a fronte del versamento delle somme determinate.
145 X. X’XXXXX, Il rent to buy: profili tipologici, in I contratti, 2015, p. 1030 attribuisce a tale componente la funzione di esercitare pressione sul conduttore all’esercizio del diritto all’acquisto e “ricompensare” il concedente per il sacrificio sopportato per il fatto di aver perso la possibilità di disporre del bene durante il periodo di durata del contratto.
interessi sotteso all’operazione146. Interesse del conduttore è ottenere la disponibilità dell’immobile, perché possa, oltre a soddisfare un bisogno abitativo, sperimentare, nell’arco di tempo convenzionalmente stabilito, l’idoneità del bene rispetto alle proprie esigenze, onde, eventualmente, manifestare il proprio “ripensamento”.
Il concedente mira, invece, a realizzare l’affare, vale a dire a vendere il bene, per una moltitudine di ragioni, quali ottenere liquidità a fronte degli impegni finanziari assunti per la costruzione dell’immobile, o al fine di acquistare un’abitazione più ampia, affrancarsi dal peso fiscale, smobilizzare l’invenduto.
Al contempo, atteso che obiettivo del potenziale venditore è riuscire a concludere l’operazione al prezzo di mercato, questi decide di adoperare lo strumento negoziale del rent to buy per conseguire gli obiettivi citati, accettando la possibilità che l’acquisto non si perfezioni. Quindi, imputare il canone esclusivamente al corrispettivo si traduce nell’eliminare dall’operazione la concessione del godimento oppure nel conferirle il carattere della gratuità. Un assetto del genere, difficile, in verità, da immaginare, finisce per frustare l’interesse del venditore a realizzare un profitto, oltre a non apparire coerente rispetto allo schema predisposto dall’art. 23, nel quale la scomposizione del canone assurge a profilo qualificante. Lo scomputo dei canoni in due componenti destinate a remunerare due diversi aspetti non troverebbe più giustificazione, ove il contratto di rent to buy venisse formulato privo della “immediata concessione in godimento del bene”.
La natura composita è, dunque, un profilo qualificante della fattispecie, non suscettibile di subire deroghe147. L’assenza della prima scomposizione, peraltro, non renderebbe
146 Nell’ipotesi in cui il canone sia rivolto unicamente al pagamento del prezzo si sarebbe al cospetto di un preliminare (unilaterale) con le dovute implicazioni, quali la inapplicabilità della disciplina dettata in tema di efficacia decennale della prescrizione.
147 Diverso è il caso in cui le parti decidano, nell’ambito della loro autonomia, di destinare una parte della componente imputata al godimento a decurtazione del prezzo fissato per la cessione. Considerano ammissibile una previsione del genere X. X’XXXXX, Il rent to buy: profili tipologici, in I contratti, 2015, p. 1030, X. XXXXX, Il rent to buy: aspetti redazionali, in Riv. not., 2015, 4, p. 889, che la considera una forma di incentivo per il conduttore all’esercizio del proprio diritto all’acquisto anche prima del termine convenuto. Si pensi alla clausola con la quale le parti stabiliscano che qualora il conduttore eserciti il diritto due anni prima della scadenza del contratto, il 30% della componente versata a titolo di godimento venga portata a decurtazione del prezzo di acquisto.
possibile l’applicazione del regime restitutorio predisposto dal comma 5 in caso di risoluzione148.
3.1 Segue. Il carattere composito del canone
Passando ora ad esaminare la natura della seconda sottoarticolazione presa in considerazione dalla seconda parte del comma 1-bis, questa afferisce al regime restitutorio che le parti devono osservare qualora il conduttore decida di non addivenire all’acquisto. Difatti, in tal caso, la componente dovuta per il godimento del bene immobile non va restituita, poiché il suo incasso sarebbe causalmente giustificato a fronte del godimento del bene immobile, mentre la quota destinata a corrispettivo non va restituita integralmente, ma subisce un ulteriore scomputo: il concedente potrà acquisire una parte di questa quota, presumibilmente a titolo di indennizzo (sebbene con riguardo al titolo giustificativo sottostante, la norma non si pronunci).
La norma sancisce che le parti «definiscono in sede contrattuale» la quota dei canoni imputata al corrispettivo che il concedente deve restituire in caso di mancato esercizio del diritto di acquistare la proprietà dell'immobile.
Si osserva che, nella sua formulazione originaria, anteriore all’introduzione del comma 1-bis (avvenuta con la legge di conversione n. 47 del 2014), la norma nulla prevedeva in termini di conseguenze, in ordine al mancato compimento della vicenda traslativa per
148 In questo senso X. XXXXX, op. ult. cit., il quale rileva che il comma 5 stabilisce diverse conseguenze, in caso di inadempimento di una o dell’altra parte, con riferimento alle due componenti, che pertanto devono necessariamente essere indicate in contratto, pena il mancato funzionamento della specifica disciplina dettata per il caso di inadempimento. Secondo l’a. la mancata scomposizione del canone determinerebbe la nullità del contratto, ferma l’applicabilità della conversione ex art. 1424 c.c., al ricorrere dei presupposti. Di “riqualificazione” del negozio nullo discorre la Commissione Orientamenti in materia di diritto civile del Comitato Notarile Triveneto - orientamento presentato al convegno di Sarmeola del 9 maggio 2015, reperibile nel sito del Comitato all'indirizzo xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx, che darà luogo ad un diverso contratto tipico, ad una combinazione di contratti tipici oppure ad un contratto atipico, con conseguente inapplicabilità della disciplina di cui all’art. 23. Contrario a tale impostazione A. TESTA, “Sblocca Italia”: gli effetti sulla disciplina del rent to buy”, in Immobili & Proprietà, 2015, 1, p. 34. L’a. afferma che, malgrado il tenore letterale della norma, «non pare possa dirsi che una deficienza del contenuto contrattuale su tale punto possa condurre ad una invalidità del contratto o ad una contestabile efficacia dello stesso da parte del conduttore “inadempiente” al suo supposto impegno d’acquisto».
cause “fisiologiche”. In assenza della predetta disposizione, quindi, risultava incerto non solo il regime restitutorio conseguente al mancato acquisto, ma lo stesso carattere unilaterale del vincolo. A ben vedere, il problema non si poneva poiché, se si ammette che il legislatore, nella formulazione ante legge di conversione, aveva contemplato una figura “a maglie larghe”149, omnicomprensiva anche di quelle fattispecie che imponessero il vincolo a contrarre in capo ad entrambi i contraenti, allora il mancato compimento dell’operazione altro non era che un inadempimento; ed, integrando un inadempimento, era sufficiente rifarsi alla regola di cui al comma 5 dell’art. 23.
Aderendo all’opposta ricostruzione in base alla quale l’unilateralità del vincolo caratterizzava la fattispecie sin dall’origine, è evidente che la formulazione previgente presentasse una lacuna significativa, nulla prevendendo nell’ipotesi di mancato esercizio del diritto ad acquistare.
Nel silenzio del legislatore, in una ipotesi del genere, il concedente avrebbe trattenuto l’intero canone, nelle due componenti, anche quella imputata al prezzo, di un trasferimento che, però, non avrebbe avuto luogo. La norma, difatti, disponeva la restituzione dei canoni solamente in caso di inadempimento del conduttore (esito patologico della vicenda). In tutti gli altri casi, e quindi, anche nel caso in cui il conduttore decidesse di non determinarsi all’acquisto, incorreva nella perdita della parte di quota – già pagata - destinata ad imputarsi a corrispettivo di una vendita non più realizzata.150
Con la legge di conversione, il legislatore è intervenuto, da una parte, a mitigare la situazione sfavorevole in cui veniva a trovarsi il conduttore (prevedendo la restituzione dei canoni prezzo) e dall’altra, nel formulare la seconda parte del comma 1-bis (che
149 Così la relazione del disegno di legge antecedente al d.l. n. 133/2014, reperibile in xxx.xxxxxx.xx.
150 X. XXXXXXXXX, I contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili: profili ricostruttivi, in Corr. Xxxx., 6, 2015, p. 797 afferma che, il testo dell’art. 23 contenuto nel d.l. n. 133 del 2014 prima dell’introduzione del comma 1-bis, non risultava adeguato a fornire un’adeguata tutela al conduttore, il quale xxx decidesse di non esercitare il diritto di acquisto si troverebbe ad aver pagato, a fronte del mero godimento dell’immobile, un canone maggiore rispetto a quello “di mercato” e a disporre di scarsi mezzi di tutela finalizzati al recuperò del surplus pagato.
dispone la citata sottoarticolazione), nell’intento di contemperare il sacrificio che il concedente sopporta nel mantenere ferma la propria volontà contrattuale.
Dal quadro così tracciato emerge che l’attribuzione del diritto ad acquistare al conduttore è controbilanciata dal “costo” che il conduttore sopporta, pari alla somma che il concedente non deve restituire in caso di mancato acquisto del bene e che potrà quindi trattenere151. Il concedente ottiene così un corrispettivo per la rinuncia al potere di disporre del bene, che rievoca il corrispettivo versato dall’opzionario nell’opzione, il quale, tuttavia, provvede a corrisponderla al momento di conclusione del contratto e a prescindere dai suoi esiti.
Nel rent to buy si osserva una dinamica differente, in quanto il diritto all’acquisto diventa un “costo” soltanto nel caso in cui non venga esercitato. Al mancato esercizio del diritto consegue che una quota del canone imputato al prezzo del trasferimento viene definitivamente acquisita dal concedente, mutando il titolo sottostante da corrispettivo del prezzo a misura indennitaria. Nell’ipotesi inversa, ove la vicenda traslativa si compia, nulla sarà dovuto al concedente per aver mantenuto ferma la sua volontà. Ecco perché tale meccanismo non può essere accostato alla figura dell’opzione152.
Il tentativo di riconduzione alla clausola penale, multa penitenziale e caparra confirmatoria, invece, deve confrontarsi con la natura risarcitoria degli stessi. In particolare, la clausola penale153 consente di liquidare convenzionalmente il danno, liberando il creditore dall’onere probatorio, che discende da un inadempimento o un ritardo nell’esecuzione del contratto. Presupposto è, pertanto, la violazione della regola
151 X. XXXXXXXX, Rent to buy: la positivizzazione di un nuovo schema negoziale tipico nato nella prassi per il sostegno indiretto al mercato immobiliare (spunti critici e riflessioni di carattere giuridico-economico intorno all’art. 23, D.L. 12 settembre 2014, n. 133, convertito con modificazioni dalla L. 11 novembre 2014, n. 164), in Contr. e impr., 2015, 4-5, p. 964, osserva che da un punto di vista economico il contratto di rent to buy è conveniente soltanto per il conduttore che intenda realizzare l’operazione di acquisto, ed imputa tale aspetto ad una precisa volontà legislativa volta ad incentivare l’utilizzo del nuovo schema solamente per quei soggetti realmente interessati, in ossequio alla dichiarata finalità di rilanciare il mercato dell’edilizia.
152 X. XXXXXXXXX, I contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili: profili ricostruttivi, in Corr. Giur., 6, 2015, p. 797 ribadisce la non coincidenza tra diritto di opzione e diritto di acquisto.
153 X. XXXXXX, La clausola penale, Napoli, 1984; X. XXXXX, Il contratto, Milano, 2011, p. 927.
contrattuale e l’integrazione di una condotta inadempiente, che rende tale istituto inapplicabile alla diversa ipotesi del mancato esercizio di un diritto.
Più plausibile appare la riconducibilità della fattispecie al meccanismo della multa penitenziale o della caparra confirmatoria, le quali prevedono che alla facoltà di recedere dall’impegno contrattuale corrisponda la corresponsione o ritenzione di una somma. Tuttavia, l’art. 1373 c.c. in materia di recesso stabilisce che può essere esercitato fintanto che il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione. Ove si accedesse alla tesi della multa penitenziale, da corrispondere per l’esercizio del recesso (da parte del conduttore), occorre considerare che il comma 1-bis colloca la vicenda in una fase di pendenza del contratto di concessione del godimento, la cui esecuzione, è dunque, già iniziata. È pur vero che il secondo comma dell’art. 1373 c.c. prevede altresì che la facoltà di recesso, nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, possa essere esercitata anche successivamente, senza che le prestazioni eseguite ne vengano incise. In tal caso, costituendo il rent to buy un contratto di durata, la cui esecuzione è dilatata in un arco temporale più o meno ampio154, non troverebbe ostacoli la riconducibilità della fattispecie di cui al comma 1-bis alla figura della multa penitenziale.
154 Una diversa prospettazione è offerta da X. XXXXXXX, Quando al “rent” non segue il “buy”: scioglimento del vincolo contrattuale e restituzioni, in I contratti, 2015, p. 1055, che riconduce il tutto ad un meccanismo condizionale, in forza del quale la prima componente costituisce il corrispettivo della concessione del godimento, mentre la seconda parte si giustifica anticipatamente in funzione di un’obbligazione futura ed incerta che si avvererà se ed in quanto il conduttore eserciti il diritto all’acquisto. Tale condizione, una volta verificata, giustificherebbe retroattivamente i canoni corrisposti in conto prezzo, mentre in caso di mancato esercizio del diritto di acquisto, altro evento futuro ed incerto, la parte del corrispettivo versato si riconvertirebbe in nuovo corrispettivo del godimento, che si protrae fino alla scadenza del contratto, perdendo i caratteri della strumentalità rispetto al successivo trasferimento. Non si condivide tale ricostruzione giacché sembra difficile dedurre in condizione il diritto di acquistare, che presuppone che la vicenda si compia nell’ambito di un unico contratto ad effetti reali differiti. L’effetto reale nel contratto di rent to buy si colloca necessariamente in un’ulteriore vicenda negoziale giacché, sebbene il concedente si obblighi a contrarre sin dall’inizio, il conduttore si riserva di decidere in un momento successivo, presumibilmente alla scadenza del contratto di godimento. Il concedente, tuttavia, si obbliga a contrarre, ma il suo consenso sarà prestato solamente all’atto di vendita. Questo rilievo si fonda sul richiamo che l’art. 23 fa all’art. 2932 c.c. e il quale, statuendo che il conduttore può adire il giudice per ottenere una sentenza costitutiva degli effetti del contratto non concluso, fornisce un argomento valido ad asserire che l’effetto traslativo non possa prodursi in maniera automatica all’avverarsi della condizione, ma esige una nuova manifestazione di volontà da ambo le parti.
Se si ricostruisce tale fattispecie come una ipotesi di recesso, potrebbe ricondursi nell’alveo dei cd. recessi di pentimento, concessi dalla legge alla parte, alla quale è consentito, senza dover addurre un giusto motivo, “cambiare idea” rispetto ad un contratto già concluso155.
Diversamente, si esclude dal novero delle figure cui ricondurre la ritenzione della somma ex art. 23, comma 1-bis, la caparra confirmatoria156, che risulta connessa ad un inadempimento e assolve ad una funzione di preventiva e forfettaria liquidazione del danno.
L’operatività di questi istituti trova significato, piuttosto, con riferimento all’ipotesi disciplinata dal comma 5 dell’art. 23, che disciplina l’inadempimento delle parti e che consente al concedente di trattenere una quota dei canoni in caso di inadempimento del conduttore.
Tuttavia, mentre nel comma 5, da ultimo citato, il legislatore qualifica espressamente come indennitaria la acquisizione di tutti i canoni da parte del concedente in caso di inadempimento del conduttore, nel comma 1-bis nulla è detto circa la natura e la giustificazione causale sottesa a tale somma.
Il comma 1-bis e il comma 5, dunque, nel regolare la prima un’ipotesi di insuccesso fisiologico della vicenda, la seconda un fallimento patologico, sono accomunati dalla circostanza di prevedere a favore del concedente la ritenzione di una somma di denaro.
155 X. XXXXX, Il contratto, Milano, 2011, p. 521, che distingue i recessi di pentimento previsti dal codice civile (artt. 1671, 1685, 1723, 1738 c.c.) da quelli disposti dalla legislazione consumeristica per le esigenze di protezione del contraente debole sottese a quest’ultima.
156 In presenza di una caparra confirmatoria la somma corrisposta svolge una funzione diversa in base alle vicende del rapporto. In caso di adempimento, la caparra fungerà da anticipo; in caso di inadempimento, il contraente non inadempiente può scegliere tra più soluzioni: può recedere dal contratto, e trattenere la caparra (o esigere il doppio della caparra, se è lui ad averla data); può invece chiedere l'esecuzione del contratto o la risoluzione. Nel primo caso ha funzione risarcitoria, nel secondo la caparra (se è stata data dal contraente inadempiente) ha funzione di garanzia, perché può essere ritenuta fino alla liquidazione dei danni, che è regolata dalle norme generali (art. 1385, 3° co.). Cfr. V. M. XXXXXXXXX, voce “Caparra”, in Enc. dir., Milano, 1960, p. 196; G. DE NOVA, Le clausole penali e la caparra confirmatoria, in Tratt. dir. priv., diretto da X. Xxxxxxxx, Obbligazioni e contratti, Torino, 1997, p. 422; X. XXXXXXXX, La caparra, Milano, 2008.
La contraddizione si intravede laddove il comma 5 discorre espressamente di indennità con riferimento ad un caso, l’inadempimento, il quale, configurando un fatto illecito, dovrebbe dar luogo ad una misura risarcitoria157 o al pagamento di una penale, eventualmente suscettibile di riduzione ove manifestatamente eccessiva158. L’indennità, peraltro, assolve ad una funzione completamente diversa dagli strumenti (indennizzo e risarcimento) volti alla riparazione di un danno ingiusto. Essa, infatti, tende all’equivalente, svolgendo una funzione di corrispettivo, parametrato ad un criterio di equità159.
Pertanto, appare improprio l’utilizzo del termine “indennità” di cui al comma 5, che contempla un’ipotesi di inadempimento della regola contrattuale, e, dunque, di un fatto illecito, meritevole di un ristoro.
Al contrario, il comma 1-bis, invece, omette di specificare il titolo in base al quale la parte trattiene le somme. Si è anzidetto che non può ravvisarsi l’operatività di un patto di opzione nel contratto di rent to buy, innanzitutto perché questo presuppone che il corrispettivo per l’impegno a tenere ferma l’offerta sia versato al momento della conclusione del contratto, ma anche per la intrinseca differenza tra i due negozi, atteso
157 Sulla dicotomia risarcimento-fatto illecito e indennizzo-fatto lecito dannoso si v. in particolare la Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, 00 maggio 1984, n. 3228, in Giust. civ. Mass., 1984, fasc. 5. e Xxxxx Xxxx., 00 ottobre 2000, n. 423, in Giur. cost. 2000, 5, che definisce la differenza tra i due istituti in virtù della diversa fonte, ex lege per l’indennizzo, ex delicto per il risarcimento nonché per la funzione (l’indennizzo persegue una finalità di assistenza e solidarietà, mentre il risarcimento svolge una funzione di reintegrazione per equivalente). Di contrario avviso X. XXXXXXXXXXX, La responsabilità civile tra indennizzo e risarcimento, in Rass. dir. civ., 4, 2004, p. 1061 ss., per il quale “la tradizionale dicotomia risarcimento-indennizzo con correlata riconduzione del primo al fatto illecito e del secondo al fatto lecito dannoso è da confutare;” che, infatti, afferma che “la responsabilità civile si fonda sull’ingiustizia del danno sia nell’ipotesi di attività illecita sia nell’ipotesi dell’attività lecita dannosa. […] Non può che essere considerata in una prospettiva unitaria come funzione riparatrice del danno ingiusto ovvero del semplice danno a prescindere dalla sua ingiustizia, secondo correttivi della proporzionalità e della ragionevolezza”, concludendo, pertanto, che “la distinzione tra questi (indennizzo) e risarcimento si mostra sempre più opinabile per il venir meno delle rispettive peculiarità funzionali, in quanto entrambi sono rivolti ad eliminare non certo l’illecito, né tantomeno l’illegittimità dell’atto, quanto piuttosto, a riparare il danno ingiusto”.
158 Si pensi al caso in cui l’inadempimento si collochi a notevole distanza temporale dalla stipula, in prossimità della scadenza del termine previsto per l’acquisto, allorquando la perdita degli acconti di prezzo potrebbe risultare per il conduttore eccessivamente onerosa.
159 X. XXXXXXXXXXX, op. ult. cit., p. 1074.
che il rent to buy obbliga le parti a concludere un nuovo contratto, mentre per l'opzione non è necessario un nuovo contratto, bastando la dichiarazione di accettazione dell'oblato per perfezionare la fattispecie contrattuale.
Tali considerazioni sono corroborate dal richiamo operato dall’art. 23 al rimedio dell’esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre posto dall’art. 2932 c.c. Difatti, il comma 3 dell’art. 23, nel consentire alle parti (rectius al conduttore, posto che l’unico vincolato è il concedente, riferendosi il comma 1-bis al “diritto del conduttore ad acquistare160”) di esercitare l’azione di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto, implica che l’effetto traslativo non si realizzi con una semplice manifestazione di volontà del conduttore (come accade nell’opzione), bensì necessiti di una ulteriore manifestazione di volontà di entrambe le parti contrattuali. Ciò vale ad escludere l’operatività dell’opzione nel rent to buy, non potendosi ricondurre il primo nella struttura del secondo.
Dal momento che tale somma è ritenuta dal concedente in virtù di un’attività lecita dell’altro contraente, id est l’esercizio di acquistare, occorre chiedersi se tale fatto produca un danno o meno, perché possa ricondursi nel sistema della responsabilità civile.
Qualora non si ravvisi un danno, la misura andrebbe inquadrata nei termini di un’indennità e quindi legata ai criteri dell’equivalenza e della corrispettività. Ove, diversamente, si individui l’esistenza di un danno a carico del concedente, che discenda dall’altrui attività dannosa, ancorché lecita, attraverso un’analisi del caso concreto, che si astrae da logiche meramente definitorie o deduttive, diventa opportuno individuare il rimedio più congruo volto a ristorare la posizione lesa. A tale finalità può rispondere la previsione del comma 1-bis, che consente alle parti di stabilire l’ammontare dei canoni imputati al prezzo che il concedente può trattenere.
Si tratterebbe, dunque, di un indennizzo, il quale prescinde dall’entità e dalla prova del danno, ma che comunque è chiamato a svolgere una funzione riparatoria, tenuto conto
160 È possibile che il rifiuto provenga non dal concedente, ma dal conduttore stesso (dopo aver reso la propria dichiarazione di voler esercitare il proprio diritto all’acquisto dell’immobile). In tale ipotesi, nulla esclude che sarà il concedente a chiedere un provvedimento giudiziale ex art. 2932 c.c.
dell’utilizzo fatto del bene e dell’impossibilità da parte del concedente di disporre del bene, nonché della possibile perdita di occasioni di vendita.
Tale facoltà rimessa all’autonomia negoziale deve però sempre confrontarsi con i principi di proporzionalità e ragionevolezza, che hanno valenza imperativa generale e reggono il sistema dei contratti.
Stante la potenziale afflittività in cui può tradursi la clausola che consenta al concedente di trattenere gran parte dei canoni, se ne dovrebbe ammettere, in caso di manifesta eccessività, l’intervento riduttivo da parte del giudice, al pari di quanto avviene in caso di clausola penale (art. 1384 c.c.), per contrasto con l’art. 2 Cost., strumento di controllo della meritevolezza degli atti negoziali ed espressione del principio di solidarietà.161
Un problema di assetto squilibrato si pone altresì con riguardo al caso in cui le parti, in deroga a quanto posto dal comma 1-bis, omettano proprio di indicare la quota di canoni da restituire in caso di mancato esercizio162.
In mancanza di una espressa pattuizione, il concedente andrebbe ad acquisire tutti i canoni imputati al prezzo.
Questa ipotesi, tuttavia, non solo si andrebbe a sovrapporre a quella prevista al comma
5 (il concedente acquisisce interamente i canoni in caso di inadempimento del conduttore) conducendo ad una parificazione tra mancato esercizio del diritto ed inadempimento, ma darebbe luogo ad un programma negoziale non equilibrato, in quanto la mancata restituzione dell’intero ammontare dei canoni si traduce in una
000 Xxxxx xxxx., xxx., 24 ottobre 2013, n. 248, in Giur. cost., 2013, p. 3770 ss., con nota di X. Xxxxxx, Riduzione della caparra manifestamente eccessiva, tra riqualificazione in termini di “penale” e nullità per violazione del dovere generale di solidarietà e di buona fede.
162 Il conduttore, con la stipula del rent to buy acquista il diritto ad acquistare l'immobile concesso in godimento entro un termine determinato, imputando al corrispettivo del trasferimento la parte di canone indicata nel contratto. A tal riguardo X. XXXXX, op. cit., osserva come nel contratto deve essere indicato il corrispettivo pattuito tra le parti per il successivo trasferimento del bene, salva la possibilità di inserire clausole di variabilità del prezzo, in considerazione anche della durata del contratto, che potrebbe essere particolarmente lunga (fino a dieci anni in relazione all'efficacia prenotativa riconosciuta alla trascrizione). In tale prospettiva si reputa legittima la previsione di simili clausole, purché la variabilità del prezzo sia connessa a criteri oggettivi e facilmente riscontrabili (si pensi, ad esempio, a clausole di rivalutazione del prezzo in base a indici ISTAT di variazione dei prezzi). È essenziale, per la legittimità di simili clausole, che il prezzo, anche se non determinato in maniera definitiva nel contratto sia comunque determinabile in base ad elementi e criteri certi, espressamente indicati nel contratto stesso.
misura eccessivamente gravosa che il conduttore è costretto a sopportare. Il conduttore, infatti, al fine di non perdere la parte di canone imputata al prezzo, si troverebbe costretto a determinarsi all’acquisto.
A ben vedere, la lettera della norma dimostra come il legislatore intenda evitare che si verifichi quanto appena ipotizzato. Leggendo, infatti, il testo dell’art. 23 contenuto nel
d.l. n. 133 del 2014 prima dell’introduzione del comma 1-bis, la tutela del conduttore appariva inadeguata giacché questi, qualora non si determinasse all’acquisto, finiva per perdere l’intero canone, anche per la quota imputata al prezzo.
Con l’inserimento del comma 1-bis, la natura composita del canone assurge a profilo qualificante della fattispecie con riferimento ad entrambe le scansioni previste, sia l’articolazione in canone di godimento e canone di prezzo, sia la suddivisione di secondo grado riferita alla quota-prezzo, di modo che sia scongiurata la possibilità che i canoni imputati al prezzo non siano integralmente restituiti in caso di mancato acquisto.
Un problema di sperequazione si pone altresì con riferimento alla prima scomposizione del canone, in quota imputata al godimento e quota destinata a corrispettivo dell’acquisto.
Un giudizio inerente l’equilibrio economico del contratto è tradizionalmente escluso in virtù del principio di insindacabilità del corrispettivo163, salvo le ipotesi individuate dal legislatore, che fissa i presupposti perché si verifichi una sproporzione che necessiti di essere corretta (si pensi alla rescissione ultra dimidium o alla risoluzione per eccessiva onerosità).
In realtà, anche al di fuori di tali ipotesi, il regolamento negoziale non può impostarsi in maniera del tutto arbitraria, ma, l’assetto programmato deve, nell’attuare i valori dell’ordinamento, essere congruo rispetto agli interessi dedotti, alla luce della pluralità di fonti dell’autonomia negoziale.164
163 X. XXXXXX, La compravendita, in Tratt. dir. civ. e comm., diretto da Xxxx e Messineo, XXIII, Milano, 1971, p. 234 s. X. XXXX, La protezione della parte debole nei princípi Unidroit dei contratti commerciali internazionali, in Econ. dir. terziario, 1996, p. 533.
164 Per un’analisi del principio di congruità del regolamento contrattuale rispetto agli interessi delle parti si v. X. XXXXXXXX, Autonomia negoziale e discrezionalità amministrativa, Napoli, 1999, p. 231 ss.
La programmazione di un assetto di interessi equilibrato si pone, dunque, in linea con i principi del nostro ordinamento, soprattutto se richiesta dalla peculiare funzione che il negozio è chiamato a realizzare.
In tale direzione, con riguardo al contratto di rent to buy, sembra allora opportuno evitare una manifesta disparità tra le percentuali dei distinti canoni (canone a titolo di godimento e canone a titolo di acconto prezzo) che, in vista dei particolari regimi di restituzione previsti in caso di insuccesso fisiologico e patologico dell’affare, accolli sull’uno o sull’altro contraente il rischio del fallimento dell’operazione.
Qualora il canone godimento sia irrisorio e il canone prezzo sia alto, ad essere agevolato è il concedente che, in caso di mancato compimento dell’affare, potrà contare su una alta percentuale che tratterrà a titolo di indennizzo, come precedentemente visto, ai sensi del comma 1-bis.
Ove il canone godimento risulti elevato e la quota imputata al corrispettivo irrisoria, la situazione di vantaggio si appalesa in capo al conduttore, il quale, in caso di suo ripensamento, rinuncia alla somma di cui all’art. 23, comma 1 bis, che non potrà che essere esigua.
Tali casi elaborati in astratto devono però confrontarsi con l’assetto concreto impostato dalle parti, sicché, qualora vengano in rilievo interessi, anche di natura diversa, che giustifichino tale sproporzione, senza snaturare la funzione del negozio, non potrà muoversi alcun rilievo.
Il principio di proporzionalità che informa il sistema contrattuale impone un equilibrio quantitativo tra elementi ed interessi omogenei (le prestazioni), che si traduce in un giudizio qualitativo allorquando vengano in rilievo interessi disomogenei (commistione interessi personali e patrimoniali)165.
La composizione dei canoni deve rispettare un certo equilibrio anche al fine di evitare che il contratto realizzi scopi illeciti o elusivi della precipua funzione cui assolve. Le parti possono pattuire un canone che remuneri pienamente l’utilizzo, ma si presenti irrisorio per il corrispettivo imputato al prezzo, al solo fine di sottrarre il bene alle
165 Valorizza il ruolo del principio di proporzionalità quale parametro quantitativo del controllo di meritevolezza X. XXXXXXXXXXX, Equilibrio normativo e «principio di proporzionalità nei contratti», in Rass. dir. civ., 2, 2001, p. 334 ss.
norme vincolistiche della locazione sulla durata minima dei contratti, non avendo il conduttore alcun interesse ad acquistare il bene.
Alcuni166 hanno proposto la fissazione di specifici criteri cui le parti dovrebbero attenersi nel quantificare il canone, al fine di disincentivare siffatte pratiche. Uno di questi potrebbe consistere nell’allineare la somma da imputare a corrispettivo al valore venale del bene, evitando una quota-prezzo troppo bassa.
In realtà, l’autonomia negoziale non può essere compressa a tal punto da pretendere una equivalenza tra le prestazioni. Ciò che si deve evitare è una sproporzione ingiustificata, che incida sulla funzione che il negozio intende realizzare. Infatti, nella prospettiva della causa concreta, la proporzionalità delle prestazioni deve confrontarsi con gli interessi in concreto dedotti dalle parti nell’ambito dell’operazione intesa nel suo complesso.
Dai rilievi svolti può concludersi, quindi, che l’attuazione di valori dell’ordinamento da parte del programma negoziale conduce di per sé ai risultati prospettati, mediante la diretta applicazione del principio di proporzionalità.
3.2 Segue. Obbligo o diritto: “questo è il problema”
La sussistenza di un preciso richiamo al diritto ad acquistare solleva due ordini di questioni ed esige di essere coordinato con due disposizioni dell’art. 23: il comma 3 che consente l’esperibilità dell’azione di esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre (art. 2932 c.c.), senza precisare se il rimedio sia accordato ad entrambe le parti o no; il comma 5 che concerne l’inadempimento del conduttore, non specificando se per inadempimento si intenda solamente il mancato pagamento dei canoni o anche il rifiuto all’acquisto in vista del quale il contratto è concluso, sul presupposto che l’acquisto configuri un obbligo. Sicché si rende necessario ricostruire il meccanismo giuridico in forza del quale nel contratto in esame l’effetto traslativo si produca.
Quanto al profilo della natura del vincolo, la necessaria duplicità del canone nel rent to buy cui deve seguire l’ulteriore bipartizione, strumentale all’incameramento da parte del
166 X. XXXX, Il rent to buy nella prospettiva della valutazione di efficienza del modello, in Riv. not., 3, 2015, p. 675.
concedente di un emolumento in caso di mancato compimento della vicenda traslativa, consente di orientare l’interprete verso la natura unilaterale del vincolo nascente dalla figura in esame.
Nello scenario tracciato dal legislatore, che mira ad instaurare un assetto bilanciato degli interessi delle parti, non sembra dunque ammissibile per le parti configurare convenzionalmente un obbligo a contrarre in capo al conduttore. Se le parti avessero una identica posizione di reciproco diritto ed obbligo in ordine al trasferimento del bene, non troverebbe applicazione il comma 1-bis, che presuppone la sussistenza di un diritto ad acquistare, alla quale segue l’incameramento da parte del concedente di una somma volta a ristorarlo per la mancata disponibilità del bene e per le occasioni perdute, e che funge da incentivo per il conduttore ad acquistare, in modo da non perdere la detta parte di canone167.
167 L’art. 23 espressamente attribuisce al conduttore un diritto e non un obbligo ad acquistare l'immobile concesso in godimento. Al riguardo X. XXXXX, op. cit., non ammette che le parti apportino varianti allo schema «tipico» così delineato, ad esempio ponendo in capo al conduttore un obbligo a contrarre, fuoriuscendo tale ipotesi dallo schema «tipico». Il contratto di rent to buy presenterebbe come suo elemento caratterizzante il riconoscimento al conduttore del diritto e non anche dell'obbligo all'acquisto dell'immobile. Tale opzione ermeneutica viene ad essere suffragata dall’introduzione del comma 1-bis, in sede di conversione in legge del decreto suddetto, con il quale vengono espressamente disciplinate le conseguenze del mancato esercizio di quel diritto all'acquisto spettante al conduttore, che sembra proprio essere l'elemento qualificante della figura contrattuale. Secondo l’a. ove venisse previsto l'obbligo di alienazione a carico del concedente e l'obbligo di (e non il diritto all') acquisto a carico del conduttore, il contratto esulerebbe dall’alveo applicativo dell’art. 23, con conseguente limitazione dell'efficacia della trascrizione a soli tre anni anziché dieci. Per X. XXXXXXXX, I contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili (rent to buy), in xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx, tali varianti rientrano nel perimetro applicativo dell'art. 23, D.L. 133/2014. L’a. configura un obbligo bilaterale alla cessione dell'immobile, avallato dalla disposizione di cui al comma 7 dell'art. 23 la quale consentirebbe l'estensione della disciplina sul rent to buy anche ai contratti di locazione con clausola di trasferimento della proprietà vincolante per ambedue le parti. In realtà si osserva che il comma 7 dell'art. 23 prevede l'estensione ai contratti di locazione, con clausola di trasferimento della proprietà vincolante per ambedue le parti, non tanto della disciplina in tema di rent to buy, contenuta nei commi da 1 a 6 del medesimo art. 23, bensì della disciplina in tema di locazione di alloggi sociali con patto di riscatto, contenuta nell'art. 8, D.L. 28 marzo 2014 n. 47, convertito con legge 23 maggio 2014 n. 80. Il comma 7 dell'art. 23 in commento, infatti, recita: «Dopo l'articolo 8, comma 5, del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80, è aggiunto il seguente: «5 bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche ai contratti di locazione con clausola di trasferimento della proprietà vincolante per ambedue le parti e di vendita con riserva di proprietà,
Del resto, la stessa disciplina richiamata in materia di trascrizione conforta la riferita unilateralità del vincolo, laddove dispone la trascrizione del contratto agli effetti dell’art. 2643, comma 1, n. 8, cioè della trascrizione delle locazioni ultranovennali. In caso di mancato acquisto, infatti, gli effetti della trascrizione ex art. 2645-bis c.c. cesserebbero retroattivamente, considerandosi come mai prodotti secondo quanto dispone il terzo comma del riferito art. 2645-bis c.c., ma il diritto di godimento del conduttore sarebbe comunque tutelato ex art. 2643 c.c. Ciò consente di garantire la libertà di acquistare del conduttore giacché si rende opponibile a terzi non solo l’acquisto ma anche la concessione in godimento. In altre parole, il conduttore sarà tutelato nel suo godimento a prescindere dalla decisione di acquistare o meno, sebbene una volta scaduto il termine fissato dalle parti, questi sarà tenuto a rilasciare l’immobile, giacché il godimento dello stesso non trova più giustificazione, essendo questo pur sempre strumentale al trasferimento della proprietà.
stipulati successivamente alla data di entrata in vigore della presente disposizione.» L’adesione a tale impostazione esegetica, peraltro, induce ad interrogarsi circa l’effettiva portata dell’art. 2645- bis, richiamato dal comma 1 dell’art. 23, tale da consentire di aderire a quella prospettiva, in forza della quale sarebbe possibile attribuire l’effetto di opponibilità scaturente dalla norma in materia di trascrizione, ogni qualvolta il contratto preveda l’attribuzione immediata del godimento al conduttore verso un corrispettivo periodico in parte imputabile al prezzo di trasferimento, diversa dall’approccio di tipo formalista, che invece ammette la trascrivibilità solamente delle figure specificatamente menzionate nella norma.167 Interrogativo che riceve risposta positiva da chi come l’autore citato accorda al rent to buy una vis expansiva, tale da includere nella fattispecie di cui all’art. 23 tutti i contratti attributivi di un diritto di godimento preordinati ad una successiva alienazione, in presenza sia di un vincolo bilaterale che unilaterale e suffragata anche dai lavori preparatori dove si sottolinea che scopo della norma è fornire una disciplina a “maglie larghe” idonea a
«consentire all’autonomia privata di meglio modulare il contenuto del contratto in funzione delle specifiche esigenze e nell’ottica del miglior soddisfacimento degli interessi di entrambe le parti». Nel dibattito sulla funzione e sul perimetro della trascrizione non può non richiamarsi X. XXXXXXX, La trascrizione immobiliare. Artt. 2643-2645-bis, Milano, 1998, p. 593 ss., il quale collega la tassatività dell’elencazione di cui all’art. 2643 c.c. all’eccezionalità delle norme sulla trascrizione rispetto al principio del consenso traslativo (art. 1376 c.c.), alla quale consegue l’impossibilità di utilizzare l’art. 2645 c.c. per trasformare il sistema delle trascrizioni in un sistema aperto. Per approfondimenti sul punto si vedano X. XXXXX, Della trascrizione immobiliare, in Comm. Scialoja- Branca, Bologna-Roma, 1955, p. 160; X. XXXXXXXX, Della trascrizione, in Il diritto civile italiano, a cura di X. Xxxxx, Xxxxxx, 0000, p. 167 ss.; C. M. XXXXXX, Il contratto, p. 581 ss.; X. XXXXXXX, I diritti reali come categoria ordinante, in X. Xxxxxxx A. e X. Xxxxxxx (a cura di), Tratt. dei diritti reali, I, Proprietà e Possesso, Milano, 2008, p. 78; X. XXXXXXXXX, Pubblicità legale e circolazione dei diritti: evoluzione e stato attuale del sistema, in Riv. dir. civ., 1988, I, p. 434.
L’esercizio del diritto di acquistare è prodromico alla produzione dell’effetto traslativo che, tuttavia, non si produce in maniera automatica, ma esige un’ulteriore manifestazione della volontà delle parti.
Tale assunto trova fondamento nel richiamo che l’art. 23 fa all’art. 2932 c.c., il quale, statuendo che il conduttore può adire il giudice per ottenere una sentenza costitutiva degli effetti del contratto non concluso, comprova che l’effetto traslativo non può prodursi in maniera automatica, ma esige una nuova manifestazione di volontà da ambo le parti, l’una titolare di un diritto, pertanto, non suscettibile di essere coartata all’acquisto e l’altra titolare di un obbligo e passibile di condanna ex 2932 c.c.
Uno degli aspetti più controversi della formulazione dell’art. 23 è rappresentato dalla possibilità, accordata dal comma 3 della riferita norma, di agire per l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre ai sensi dell’art. 2932 c.c.
Tale inciso si presta ad evidenti criticità laddove omette di indicare a favore di chi è prevista la possibilità di agire per l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre.
Apparentamene l’unico titolare di un obbligo a contrarre è il concedente, tenuto a trasferire il bene al conduttore che si determini all’acquisto. Ne deriva che, ove si rifiuti di trasferire il bene alla scadenza del termine pattuito tra le parti, il conduttore potrà ottenere una sentenza che si sostituisce per gli effetti, non al contratto di rent to buy non concluso, bensì all’atto traslativo non perfezionato.
Inoltre, dovendosi intendere il richiamo della norma all’art. 2932 c.c. comprensivo di entrambi i commi della disposizione, sarà necessario che il conduttore offra di pagare il corrispettivo pattuito con il rent to buy in misura integrale, atteso che la domanda per l'ottenimento del trasferimento della proprietà del bene immobile concesso in godimento può essere proposta soltanto ove il conduttore esegua la propria prestazione o ne faccia offerta nei modi di legge, salvi i casi di inesigibilità della stessa.
Qualora l'inadempimento riguardi gli ulteriori obblighi scaturenti dal contratto di rent to buy, diversi da quello del concedente a trasferire la proprietà dell'immobile, troverà applicazione il disposto del comma quinto dell'art. 23 che, per la regolazione della fase patologica, predispone lo strumento della risoluzione.
Quanto agli altri profili disciplinari, atteso che l’art. 2932 c.c. esclude espressamente l’operatività del rimedio ove le parti non lo prevedano, ci si domanda se tale eventualità possa paventarsi anche nell’ambito del rent to buy e con quali conseguenze. Difatti, ove le parti rinuncino a tale azione, il conduttore resterebbe privo di alcuna tutela, potendo soltanto rinunciare al programma negoziale con l’azione di risoluzione accordata dal comma 5.
Resta controversa la latitudine applicativa del richiamo all’art. 2932 che, se da una parte sembra funzionare solo nell’ipotesi in cui il concedente non trasferisca l’immobile, d’altra parte non viene dal legislatore espressamente disposto a favore del conduttore. Contribuisce all’opacità di tale richiamo l’intervento del CNN che, nel modello di rent to buy predisposto, sancisce che, una volta formalizzata la dichiarazione di acquisto, in caso di inadempimento, la “parte non inadempiente” potrà richiedere l’esecuzione in forma specifica del contratto ex art. 2932 c.c.168
Per le considerazioni ivi svolte, appare arduo condividere l’impostazione di chi paventa il funzionamento di un meccanismo condizionale. A tal riguardo, si potrebbe ipotizzare la presenza di una condizione risolutiva (unilaterale) in forza della quale se il conduttore decida di non acquistare il contratto si risolve. Così, il contratto di rent to buy
168 L’unico modo in realtà per ampliare l’ambito applicativo di tale norma a favore del concedente sarebbe ammettere la possibilità, ad onta della lettera dell’art. 23, di riferire anche in capo al conduttore un obbligo a contrarre. Al fine di ammettere una possibilità del genere, occorre preliminarmente stabilire se il diritto all’acquisto costituisca un elemento essenziale della fattispecie. In tale ottica X. XXXXXXXX, op. cit., giunge a predicare una interpretazione estensiva della disciplina, non preclusa dai principi propri della pubblicità immobiliare, che ne comporti l’applicazione anche a quelle ipotesi cui il rent to buy veniva ricondotto prima della positivizzazione: contratti di godimento con opzione di acquisto a favore del conduttore; contratti di godimento con patto di trasferimento vincolante per entrambe le parti; contratti di godimento con trasferimento automatico al pagamento di tutti i canoni pattuiti. D’altra parte si deve tener conto che se l’acquisto è certo e non più eventuale va rivista anche la qualificazione della situazione goditiva sottostante che, al pari di quanto avviene nella vendita con riserva di proprietà, acquista i connotati di una situazione più reale che personale. Sul punto X. XXXXXX, op. cit.; X. XXXXXXXXX, I diritti reali atipici, Riv. not., 1993, p. 102.
È necessario, dunque, chiedersi se l’assenza di confini certi che delimitino l’ambito di applicazione dell’art. 23 sia suscettibile di aprire il varco a tutte quelle figure tipiche e atipiche nelle quali si consegue l’immediato godimento del bene al fine di acquistarne la proprietà a fronte di un pagamento dilazionato, sempreché ciò non presti il fianco ad intenti elusivi (si pensi alla disciplina vincolistica della locazione di favor per il conduttore).
produrrebbe immediatamente un effetto obbligatorio, mentre l’effetto traslativo potrebbe ipotizzarsi come dedotto in condizione, costituendo un evento futuro ed incerto, unilaterale poiché rimesso alla volontà di una delle parti. Ciò, tuttavia, presuppone che la vicenda si compia nell’ambito di un unico contratto ad effetti reali differiti. Senonché, la presenza dell’art. 2932 c.c. induce a sostenere che l’effetto reale nel contratto di rent to buy richieda necessariamente la conclusione di un nuovo negozio, poiché, seppure il concedente si obbliga a contrarre sin dall’inizio, il conduttore si riserva di decidere in un momento successivo, presumibilmente alla scadenza del contratto di godimento. Quindi, il concedente, pur obbligandosi a contrarre, esprime il suo consenso solamente all’atto di vendita, pena la sottoposizione al giudizio ex 2932 c.c.169
Infine, tra felice esito dell’operazione e mancata conclusione si colloca un’ulteriore ipotesi che si verifica in caso di perimento della res. Posto che la norma su tale profilo risulta silente, si osserva che il rischio del perimento del bene dovrebbe gravare sul proprietario-concedente in forza del principio res perit domino. Ciononostante, occorre segnalare che nel modello di contratto predisposto dal CNN170 è invece statuito che la parte conduttrice assume a proprio carico, dal momento della consegna, qualsiasi rischio inerente al perimento ed al deterioramento degli immobili (come del resto avviene in una figura affine, la vendita con riserva di proprietà, laddove l’art. 1526 x.x.
000 X. XXXXX XX XXXX, Il c.d. rent to buy e il contratto di godimento in funzione della successiva alienazione di immobile. profili di disciplina, in Nuova Giur. Civ., 2016, 4, p. 609 ascrive al rent to buy la produzione di immediati effetti obbligatori ai quali seguirà eventualmente un apposito atto di trasferimento del diritto di proprietà, che consentono di inserire la fattispecie nell’ampia categoria nei negozi a formazione progressiva, preparatori dell’alienazione, come il contratto preliminare con effetti anticipati. Restano escluse dall’ambito dell’art. 23 in esame tutte quelle fattispecie che prevedono l’immediato effetto traslativo (vendita con riserva di proprietà, vendita con condizione sospensiva di pagamento del prezzo oppure con condizione risolutiva di inadempimento del compratore). La nuova disciplina sui contratti di godimento in funzione dell’alienazione contribuisce a contemperare le rigidità dei modelli tradizionali, inadatti spesso a realizzare a pieno l’operazione economica, in termini di durata, di corresponsione del canone-prezzo e di conseguenze in caso di inadempimento.
170 Reperibile sul sito xxxx://xxx.xxxxxxxxx.xx/.
prevede espressamente che, benché la proprietà si trasferisca al pagamento dell’ultima rata, il rischio di perimento della res sia assunto dal compratore alla consegna).
4. La prima fase: consegna e godimento del bene. La qualificazione della situazione giuridica del conduttore e la natura del diritto di godimento
Il primo “segmento” dell’operazione in esame è caratterizzato dall’immissione “immediata” nel godimento del bene. Stante il riferimento all’immediatezza del godimento, la consegna dell’immobile è intesa come contestuale alla conclusione del contratto, non suscettibile di essere subordinata a termini o condizioni sospensive che possano differire l’apprensione materiale del bene171.
Un profilo meritevole di attenzione concerne la qualificazione della situazione giuridica del conduttore in termini di possesso o detenzione172. La questione ha indubbi riflessi pratici, attesa la diversa disciplina applicabile in caso di possesso e di detenzione: si pensi all’acquisto per usucapione, alle implicazioni del possesso in buona fede, alla tutela posta dalle azioni possessorie (nell’ambito delle quali solo l’azione di manutenzione e le azioni di nunciazione sono estendibili alla detenzione) e le norme in materia di obblighi di custodia (art. 2051 c.c.).
La soluzione del problema è legata alla natura del titolo in base al quale viene eseguita la consegna al promissario acquirente. È opinione comune in dottrina e in giurisprudenza173 che ove il titolo sia costituito da un contratto traslativo o costitutivo di diritti reali, l’accipiens acquista il possesso, mentre a fronte di un contratto ad effetti
171 Il requisito dell’immediatezza non costituisce un ostacolo all’utilizzabilità del rent to buy all’acquisto di immobili da costruire di cui alla legge 122/2005 poiché è sufficiente apporre un termine iniziale che equivale col il completamente della costruzione, come osservato da X. XXXXXXX, op. cit. p. 50.
172 Per il dibattito sulla la qualifica in termini di possesso o detenzione del conduttore si v. X. XXXXXX, Rent to buy: la fattispecie e gli interessi sottesi (provocazioni e spunti), in Contratti, 2015, p. 1044 ss., e X. XXXXXXX, L’accesso “graduale” alla proprietà immobiliare. Di detenzione discorre M. Xxxxxx, o.c., p. 855.
173 Cfr., ex multis, in giurisprudenza, Cass., 11 giugno 2010, n. 14092, in Giust. civ. Mass., 2010, 6,
899; Cass., Sez. un., 27 marzo 2008, n. 7930, in Rassegna di diritto civile, 2010, 2, 531. Mentre in dottrina v., per tutti, X. XXXXXXX PISU, Xxxxxxxx e presunzioni legali, in Contratto e impr., 2014, p. 38 s.; X. XXXXXXX, Deve essere autorizzato il preliminare di vendita di un bene del minore?, in Riv. not., 2001, p. 723.
obbligatori o costitutivo di diritti personali di godimento sorge una situazione di detenzione, esercitata nel proprio interesse ma alieno nomine174.
Ciò posto, il rent to buy è un contratto ad effetti obbligatori e non traslativi: con l’immissione in godimento il promissario acquirente è pienamente consapevole di ricevere la materiale disponibilità della cosa senza l’animus rem sibi habendi, necessario per la configurabilità del possesso. Nemmeno il carattere programmato dell’effetto traslativo vale a qualificare la posizione del conduttore in termini di possesso, sull’assunto che questi avrebbe piena consapevolezza di acquistare la proprietà. Si osserva, infatti, che l’acquisto, pur colorando il profilo causale della vicenda, rafforzato dalla tutela dell’art. 2932 c.c., si presenta pur sempre eventuale, poiché rimesso all’esercizio del diritto del conduttore.
Il conduttore, quindi, riconosce l’altruità della cosa, sebbene il godimento da lui conseguito si connoti diversamente rispetto al godimento di un locatario o di un affittuario, atteso anche il richiamo alle norme in materia di usufrutto175.
Il godimento nel rent to buy, in sostanza, presenta dei tratti peculiari, poiché l’impegno alla prestazione del canone non costituisce l’esito effettivo dell’accordo ma è funzionale
174 X. XXXXX, Xxxxxx e pace tra possesso e detenzione nel preliminare di vendita di beni immobili, Riv. notariato, 5, 2004, p. 1197 con riferimento al contratto preliminare ad effetti anticipati, afferma di non condividere la scelta di stabilire meccanicisticamente una simmetria tra natura reale (ovvero obbligatoria) dell'effetto e acquisto del possesso (ovvero della mera detenzione) e fondare, quindi, la soluzione del problema relativo alla qualificazione della disponibilità materiale del bene sulla diversità della posizione giuridica nella quale si trovano il compratore, da un lato, e il promissario acquirente, dall'altro. Difatti, in considerazione della possibilità di assoggettare alla forma pubblicitaria della trascrizione i contratti preliminari di contratti traslativi o costitutivi di diritti reali immobiliari, se il promissario acquirente può trascrivere il proprio contratto, le differenze rispetto ad un normale acquirente vanno sfumando.
175 Diversamente opina in ordine alla qualificazione del godimento del conduttore X. XXXXXX, Rent to buy, la fattispecie e gli interessi sottesi (provocazioni e spunti), in I Contratti, 2015, p. 1041; X. XXXXXX, Rent to buy: la fattispecie e gli interessi sottesi, in Rent to buy Atti del XXV incontro del Coordinamento nazionale dei dottorati di ricerca di diritto privato, a cura di X. Xxxxxx e X. Xxxxxxx, 2016, p. 43 ss. il quale, in considerazione della labile frontiera tra possesso e detenzione, afferma che anche nei contratti ad effetti obbligatori è possibile ipotizzare la circolazione del possesso, sganciato dalla circolazione del diritto reale, poiché nei contratti di vendita, nei quali vi sia la consegna ma l’effetto reale sia rinviato, il promissario acquirente esercita sul bene un potere di fatto che non può che corrispondere all’esercizio del diritto reale di cui è destinato ad acquisire la titolarità.
alla realizzazione del trasferimento, scopo sostanziale del programma176. In altre parole, il godimento del bene riceve come corrispettivo un canone, dalla duplice natura, poiché si compone necessariamente di due voci, una delle quali è destinata a costituire il corrispettivo del trasferimento del bene. Ne consegue che il godimento è servente rispetto al successivo trasferimento del bene. La peculiarità di tale godimento può meglio comprendersi se si guarda al meccanismo di funzionamento dei canoni estratto dal comma 1-bis, che ne postula la necessaria dualità. Qualora il soggetto non eserciti il diritto ad acquistare, ha diritto a ricevere una quota di canoni imputata a prezzo ma non quella imputata al godimento. La quota di canoni imputata al godimento, infatti, resta al concedente e lo remunera per la fruizione del bene. L’immissione del conduttore nella disponibilità del bene esige un corrispettivo, in quanto non costituisce anticipazione degli effetti del successivo trasferimento della proprietà, (come invece accade nel contratto preliminare ad esecuzione anticipata, figura comunemente accostata al rent to buy). Questo corrispettivo deve necessariamente accompagnarsi alla componente del canone imputata al prezzo, perché il canone possa dirsi completo. Se una delle due vicende viene meno la relativa componente perde la propria giustificazione causale, determinando una criticità a livello causale. Si ricorda che perché il requisito della causa possa dirsi soddisfatto è necessario che i sacrifici delle parti siano reciproci177.
La riconduzione della situazione giuridica nascente dal contratto di rent to buy alla detenzione, piuttosto che al possesso, si riflette sulla qualificazione della natura del diritto di godimento facente capo al conduttore.
Il parziale rinvio alle norme in materia di usufrutto, e la previsione della trascrivibilità dei contratti in questione, ha indotto la dottrina178 ad interrogarsi circa la natura personale o reale del diritto di godimento.
176 X. XXXXXXXX, La locazione: fonti della disciplina e linee evolutive, in Trattato dei contratti a cura di X. Xxxxx, Xxxxxx, 0000, p. 893, fortemente convinto della distanza del rent to buy dalla locazione, convalidata dal rinvio che l’art. 23 fa agli artt. 1002-1012 del c.c. in materia di usufrutto.
177 I profili causali e qualificatori del rent to buy sono oggetto di trattazione nel capitolo III.
178 Ex multis, cfr. X. XXXXXXX, Il nuovo contratto di godimento in funzione della successiva alienazione, in I contratti, 2015, p. 192; X. XXXXXXX, L’accesso “graduale” alla proprietà immobiliare (ovvero, sui contratti di
La seconda parte del comma terzo richiama – nei limiti della compatibilità – alcune disposizioni che regolano gli obblighi nascenti dall’usufrutto: gli artt. 1002 e 1003 x.x. xxxxx xxxxxxxx xxxxxxxxx xx xxxxxxx xxxxxxxx xxx xxxxxxxx; gli artt. da 1004 a 1007 c.c. che individuano il riparto delle spese inerenti l’immobile, distinguendo tra spese ordinarie e riparazioni straordinarie, sulla base di un modello che rievoca il sistema di ripartizione delle spese tipico della locazione179. Le parti restano comunque libere di adottare una diversa regolamentazione essendo tali norme per lo più dispositive180.
Il conduttore deve redigere un inventario e versare al concedente a titolo di garanzia una cauzione, a meno che non ne sia dispensato. Questi è tenuto a sopportare tutti gli oneri relativi alla custodia, all’amministrazione e alla manutenzione ordinaria dell’immobile, nonché le riparazioni straordinarie rese necessarie dall’inadempimento degli obblighi di manutenzione ordinaria, e l’interesse delle somme spese dal concedente, al quale sono invece addossate tutte le altre riparazioni straordinarie. Qualora il concedente non esegua gli interventi straordinari o li ritardi, l’utilizzatore che procede a proprie spese consegue il diritto al rimborso, a garanzia del quale è prevista la ritenzione dell’immobile riparato.
godimento in funzione della successiva alienazione di immobili), in Le nuove leggi civili commentate, 2015, p. 32 ss.
179 X. XXXXX XX XXXX, Il c.d. rent to buy e il contratto di godimento in funzione della successiva alienazione di immobile. profili di disciplina, in Nuova Giur. Civ., 2016, 4, p. 609 pone in rilievo la differenza tra la disciplina posta dall’art. 23 rispetto alla disciplina locatizia di cui agli artt. 1576 e 1609 cod. civ. e art. 9 l. n. 392/1978, la quale risulta piu restrittiva, asserendone la inapplicabilità al contratto di rent to buy. La diversa natura del godimento dell’usufruttuario, del conduttore e del conduttore- futuro acquirente giustifica il diverso riparto delle spese. L’a. afferma: “Se la posizione dell’usufruttuario è diversa da quella del conduttore di cui alla fattispecie in esame, tuttavia il godimento non semplicemente locativo, ma inserito in un’operazione qualificata dallo scopo di acquistare la proprietà, sembra giustificare questo criterio di riparto delle spese. Il conduttore consegue un godimento finalizzato all’acquisto e a tale scopo si conforma la disciplina contrattuale. Pertanto, al di là del deterioramento d’uso e della piccola manutenzione, le spese gravanti sul conduttore sono quelle di ordinaria amministrazione, da intendersi come prevedibili e normali, in relazione all’entità materiale e al costo in rapporto al reddito della cosa.”
180 Per la letteratura sull’usufrutto cfr. X. XXXXXXXXX XXXX, Usufrutto, uso e abitazione (dir. civ.), in Enc. Giur. Treccani, XXXII, p. 8; X. XXXXXXX, in Tratt. xxxxxxxx, VIII, p. 99. A. DE CUPIS, Usufrutto (dir. vig.), in Enc. Dir., XLV, p. 1111; X. XXXXXXX, Contratti costitutivi di superficie, enfiteusi, usufrutto, uso e abitazione, in Trattato dei contratti, a cura di X. Xxxxx, Xxxxxx, 0000, p. 1401.
Senonché, il richiamo alle norme dell’usufrutto concerne solamente alcuni profili specifici (obblighi di inventario e cauzione, oneri di manutenzione e riparazione ordinaria e straordinaria, e simili), che non sono sufficienti a conferire natura reale alla situazione giuridica soggettiva del titolare del godimento. Tali rilievi, corroborati dal principio di tipicità dei diritti reali, non possono che condurre ad escludere la natura reale del diritto del conduttore, conducendo piuttosto verso una qualificazione della relativa situazione giuridica soggettiva in termini di “diritto personale di godimento”181. Peraltro, ove mai si considerasse il contratto di rent to buy come costitutivo di un diritto di usufrutto, tale asserzione si scontrerebbe con la necessaria efficacia reale dei contratti costitutivi di usufrutto, i quali, se aventi ad oggetto beni immobili, vanno trascritti ai sensi dell’art. 1350 n. 2 e 2684 n. 2.
Il conduttore è, dunque, investito di un diritto personale di godimento, che fa sorgere una facoltà giuridica di godimento che lo abilita a usare e più in generale a utilizzare il bene182.
La scelta nel rent to buy di rinviare alle norme in materia di usufrutto sembra dettata dall’esigenza di sottrarlo alla disciplina vincolistica della locazione, nell’ambito della quale veniva dalla prassi ricondotto prima dell’intervento del legislatore nel 2014183.
181 X. XXXXXXX, L’accesso “graduale” alla proprietà immobiliare (ovvero, sui contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili), cit., 32 ss., la quale discorre di «diritto personale di godimento con un profilo di tutela rafforzato che lo accosta ai caratteri della “realità”.», in ragione altresì della non del tutto univoca nomenclatura fatta propria dal legislatore, che nel riferirsi ad un conduttore suscita «una certa qual incertezza in ordine alla collocazione del godimento (…) tra i diritti ad rem e quelli in personam».
182 X. XXXXXXX, op. cit., afferma che sulla base di tali postulati (la natura del contratto ad effetti obbligatori, la natura del diritto di godimento del conduttore quale diritto personale e non reale) se ne inferisce la non applicabilità di quelle normative speciali che riguardano i contratti aventi ad oggetto diritti reali, che invece dovranno applicarsi all’eventuale atto di trasferimento dell’immobile. Così, in particolare, ai fini della validità del contratto di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili, non sarà richiesta l’osservanza della normativa edilizia ed urbanistica (art. 40 L. n. 47/1985, art. 2, comma 58, L. n. 662/1996 e artt. 30 e 46 D.P.R. n. 380/2001) nonché della normativa sulla conformità catastale (art. 19, comma 14, D.L. n. 78/2010, conv. in L. n.122/2010) nella parte in cui prescrivono a pena di nullità specifiche formalità redazionali. Ciò naturalmente non toglie il fatto che sia opportuno, a vario fine ed in vario modo, tenere comunque in attenta considerazione le dette normative in sede di redazione del contratto. 183 La tendenza è nel senso della disapplicazione delle disposizioni sulla locazione. Ci si riferisce alla legge n. 392 del 1978, in tema di locazione di immobili urbani, e dalla legge 431 del 1998, in
Con riferimento alle regole in materia condominiale si pone il problema di stabilire se trovino applicazione, nei riguardi del conduttore nel rent to buy, le norme che definiscono la posizione, i poteri e i diritti dell’usufruttuario o si debba fare riferimento alla disciplina della locazione.
Posto il rinvio da parte dell’art. 23 alle regole dell’usufrutto in materia di ripartizione delle spese, la norma che scioglie il contrasto e trova applicazione è, dunque, l’ultimo comma dell’art. 67 disp. att. c.c., in forza del quale il nudo proprietario ed usufruttuario rispondono solidalmente per il pagamento dei contributi dovuti all’amministrazione condominiale. Ne consegue che sia il concedente che il conduttore devono essere avvisati circa la convocazione della assemblea di condominio, nella quale il conduttore avrà diritto di voto nelle questioni inerenti l’ordinaria amministrazione, mentre il proprietario avrà diritto di voto nelle altre deliberazioni.
In definitiva, si osserva, non è corretto, in chiave interpretativa, escludere ex ante l’applicabilità di tutte le norme in materia di locazione. Difatti, la disciplina applicabile ad un negozio non si determina applicando il relativo testo normativo, e sussumendo il particolare rapporto in uno degli astratti schemi legali per applicarne poi “in blocco” la normativa, ma segue necessariamente ad un procedimento unitario di interpretazione e qualificazione volto a determinare la precipua funzione svolta, a seguito della quale è possibile individuare la regola applicabile avendo riguardo all’intero sistema delle fonti184. Ne consegue che, con riferimento alle norme sulla locazione, occorre verificarne non tanto la compatibilità, atteso che l’art. 23 non ne esclude l’applicazione
tema di locazione di immobili ad uso abitativo, incidenti sulla durata minima dei contratti, sul rinnovo automatico e sulla disdetta. Sul punto si v. X. XXXXXXXX, Rent to buy e condominio, in Giur. it., 2015, p. 499 ss., e X. X’XXXXX, Il rent to buy: profili tipologici, in Xxxxxxxxx, 2015, p. 1038 ss. In particolare, per quest’ultimo l’intenzionale distacco dal modello locativo da parte del legislatore è testimoniato dalla scelta del legislatore di regolare diversamente la fase patologica del mancato adempimento. In materia di locazione la risoluzione per inadempimento è regolata dall’art. 5, l. n. 392 del 1978 sulla locazione degli immobili urbani, che consente lo scioglimento del vincolo per il mancato pagamento del canone per almeno due mensilità, con la conseguente reimmissione nel possesso del bene da parte del concedente. L’art. 23, invece, adotta un differente criterio fondato sulla gravità dell’inadempimento e coerente alla diversa ratio dell’istituto.
184 X. XXXXXXXXXXX, Interpretazione e qualificazione. Profili dell’individuazione normativa, in Dir. giur., 1975,
p. 826 ss.
in maniera espressa, ma piuttosto l’opportunità di applicarle al rent to buy in ragione degli interessi dedotti nel regolamento negoziale185. D’altra parte l’art. 23 attribuisce al titolare del diritto personale di godimento la qualifica di “conduttore” (commi 1, 5 e 6 dell’art. 23), e – agli effetti della trascrizione – richiama una disposizione (l’art. 2643, n. 8, c.c.) dettata con riguardo alla locazione.
5. Fase patologica. La disciplina della risoluzione per inadempimento: il mancato pagamento dei canoni (comma 2) e il regime restitutorio (comma 5)
Il legislatore, nel regolare la fase patologica del contratto in esame, indica in via espressa una sola ipotesi di inadempimento del conduttore che individua, al comma 2, nel mancato pagamento dei canoni, rimettendo all’interprete l’individuazione delle altre condotte violative della regola contrattuale186.
In particolare, la disposizione succitata, sancisce che il concedente-promittente è legittimato a chiedere la risoluzione del contratto ove la somma dei canoni inadempiuti superi il ventesimo, pari al 5%, dell’importo complessivo dei canoni187.
Il limite del ventesimo dei canoni si pone quale elemento idoneo a tutelare l'interesse del conduttore a non veder venir meno il proprio diritto di acquisto del bene in conseguenza di un inadempimento di scarso rilievo, soprattutto nei casi in cui l’inadempimento dovesse verificarsi poco prima della scadenza del termine188.
185 A. FACHECHI, Rent to buy e variabilità della disciplina applicabile, in Rass. dir. civ. 1, 2016, p. 126, osserva che le regole del Codice e delle leggi speciali sulla durata della locazione (art. 1573 c.c.; art. 2, l. 431/1998; artt. 27, 28 e 29, l. 392/1978) sono volte a soddisfare un’esigenza di stabilità di vita e di continuità nello svolgimento delle attività lavorative. Pertanto, sembra ammissibile il recuperò di tutte quelle regole sulla locazione, ispirate al principio di solidarietà e di promozione della cooperazione reciproca tra le parti.
186 Per il regime fiscale da applicare in caso di risoluzione si v. X. XXXXXXX, La tassazione del “rent to buy” in caso di risoluzione del contratto per causa imputabile alle parti, in Rass. Tributaria, 2016, 1, p. 48.
187 Tale disposizione riecheggia quella prevista in tema di vendita con riserva di proprietà contenuta all’art. 1525 c.c. che contiene una soglia più alta (pari al 12,5%): «Nonostante patto contrario, il mancato pagamento di una sola rata, che non superi l'ottava parte del prezzo, non dà luogo alla risoluzione del contratto, e il compratore conserva il beneficio del termine relativamente alle rate successive».
188 Coerentemente alla ratio dell’istituto, e nell’ottica di escludere la relativa norma in materia di locazione, l’art. 5 l. 392/1978, che prevede la risoluzione del contratto in caso di mancato
A tal riguardo non è indicato se questa costituisca la soglia minima per agire per la risoluzione o se costituisca una presunzione legale di gravità dell’inadempimento alla quale segua l’accertamento dell’avvenuta risoluzione di diritto da parte del giudice (con sentenza dichiarativa).
La norma sembra non consentire alle parti di fissare soglie inferiori rilevanti ai fini della risoluzione del contratto, similmente a quanto disposto dall’art. 1525 c.c., in tema di vendita con riserva di proprietà, che non ammette patto contrario. In base a tale assunto, il Giudice, in una sua eventuale valutazione, resterebbe libero di considerare o meno un inadempimento di non scarsa rilevanza (art. 1455 c.c.), ma non potrebbe prescindere dalla soglia legislativamente prevista189.
La norma, nel riferirsi al «mancato pagamento, anche non consecutivo, di un numero minimo di canoni, determinato dalle parti, non inferiore ad un ventesimo del loro numero complessivo», pare riferirsi al numero complessivo dei canoni e non al loro valore. L’impostazione fedele al tenore letterale del comma 2 si presta, tuttavia, a delle difficoltà, qualora le parti stabiliscano canoni di importo variabile. In presenza di canoni, ad esempio, decrescenti nel tempo, ove l’inadempimento si collochi in una fase iniziale, nulla quaestio190. Riferendosi a canoni di importo elevato, non ci sarebbero remore all’ammissibilità dell’azione di risoluzione per inadempimento. Laddove l’inadempimento si verifichi in una fase più avanzata, nell’ambito della quale il quantum del singolo canone è di misura ridotta (alla stregua del criterio decrescente fissato dalle parti), è evidente che se si raggiunge il ventesimo dei canoni non pagati, il concedente
pagamento di due mensilità, inidonea a soddisfare gli specifici interessi sottesi all’operazione de qua.
189 Senonché, l’art. 1525 c.c. prevede espressamente l’invalidità di eventuali patti contrari, laddove il comma 2 dell’art. 23 non contiene una simile previsione. Da ciò si ricaverebbe la natura suppletiva dell’art. 23, comma 2, destinata ad intervenire soltanto quando le parti nulla abbiano previsto al riguardo.
190 Nel contratto di leasing finanziario di frequente si pattuisce la corresponsione di un canone di entità maggiore rispetto ai successivi (cd. maxirata iniziale), proprio al fine di garantire il concedente dalle perdite derivanti dall’inadempimento dell’utilizzatore: in caso di insolvenza il concedente infatti ha incamerato una somma cospicua che si aggiunge al valore del bene che gli viene restituito.
è legittimato a domandare la risoluzione del contratto, in presenza di un inadempimento che, in sostanza, non soddisfa il requisito della gravità.
La soluzione normativa offerta dalla disposizione in esame appare, dunque, equilibrata soltanto nell'ipotesi più semplice in cui i contraenti abbiano previsto un piano di pagamento a canoni costanti ed eguali nel tempo.
Diversamente, essa rischia di ricollegare il medesimo (e grave) effetto risolutivo anche all'inadempimento dovuto al mancato versamento di canoni di importo marginale, certamente non dotato del requisito dell'importanza.
Senz’altro questo risulta l’unico caso in cui il legislatore del Decreto Sblocca Italia ha specificato in cosa consista l’inadempimento (propedeutico alla risoluzione), giacché l’altra norma in materia di risoluzione, il comma 5 dell’art. 23, si limita a descrivere gli effetti restitutori, demandando tale compito all’interprete.
5.1 Segue. Regime restitutorio in caso di risoluzione delle parti
Mentre il comma 1-bis, testé esaminato, regola le ipotesi di insuccesso “fisiologico” del rent to buy, il comma 5 dell’art. 23 disciplina i casi di insuccesso “patologico”, derivanti cioè dall’inadempimento da parte dei contraenti degli obblighi nascenti dal contratto. La disposizione distingue tra inadempimento del concedente e inadempimento del conduttore e definisce gli effetti in punto di restituzione, omettendo, tuttavia, di indicare precipuamente le condotte che integrano un inadempimento contrattuale.191 La norma, infatti, si limita a disporre che in caso di risoluzione del contratto per inadempimento del concedente, quest'ultimo sia tenuto a restituire al promissario acquirente la parte dei canoni imputata al corrispettivo, maggiorata degli interessi legali. Il testo appare, dunque, lacunoso sotto molteplici profili, non segnalando quale tra le condotte del concedente integri un inadempimento tale da legittimare la domanda di risoluzione del contratto (a differenza dell’inadempimento del conduttore che viene definito al secondo comma dell'art. 23 nel mancato pagamento dei canoni) e non prevedendo la possibilità per il conduttore di richiedere il risarcimento del danno
191 Di tale profilo si occupa X. XXXXXXX, Quando al “rent” non segue il “buy”: scioglimento del vincolo contrattuale e restituzioni, in I contratti, 2015, p. 1049.
(laddove, viceversa, è espressamente disposta una misura indennitaria a favore del concedente in caso di inadempimento del conduttore).
Quanto al primo profilo, non essendo riferiti i casi di inadempimento del concedente, si presume, considerando la disposizione nel suo complesso, che si abbia nei casi di violazione di uno degli obblighi scaturenti dalle norme sull’usufrutto (articoli 1005, 1006, 1007 e 1013 c.c.), nel rifiuto di consegnare il bene, o nel caso in cui, pur in presenza della trascrizione del contratto, non si giunga - per responsabilità o mancata volontà del proprietario del bene immobile e, pertanto, non in caso di forza maggiore e/o caso fortuito - alla conclusione del contratto definitivo di compravendita. Ed ancora, nel caso in cui il promittente venditore non osservi, in palese violazione del quarto comma della norma in esame, il divieto di cui all'art. 8 del D. Lgs. n. 122/2005. In particolare, qualora il concedente dopo la stipula del rent to buy non immetta il conduttore nel godimento del bene, questi potrà vedersi negare il pagamento dei canoni da parte del conduttore, poiché - a differenza di quanto avviene nel contratto preliminare ad effetti anticipati, nel quale la consegna del bene e della somma costituiscono – secondo la giurisprudenza dominante192 - due operazioni autonome fondate su due titoli differenti - la consegna del bene nel rent to buy costituisce prestazione accessoria all’obbligazione principale prodotta dal contratto, che è quella di concedere il godimento del bene.
Tra gli obblighi del concedente figura quello di trasferire il bene, nei confronti del quale, in verità, il conduttore ha il mezzo di tutela più efficace dell’azione ex art. 2932 c.c.; questo diventa comunque esigibile solamente alla scadenza del contratto (e purché le parti non abbiano escluso il rimedio dal titolo).
Il conduttore ha diritto alla restituzione della quota di canone imputata al prezzo oltre gli interessi legali, senza poter pretendere la quota-parte del canone remunerativo del godimento dell'immobile: tale soluzione appare, in effetti, ragionevole ove si consideri
192 Cfr. Cass., Sez. Un., 27 marzo 2008, n. 7930, in Rassegna di diritto civile, 2010, 2, 531, ove si afferma che la consegna del bene al promissario acquirente, oltre ad avere una funzione puramente anticipatrice degli effetti del contratto definitivo, può costituire anche oggetto di un particolare negozio con una causa ed un contenuto economico, che la Corte individua per la consegna anticipata del bene nel comodato e per la dazione anticipata del prezzo nel mutuo gratuito.