Contract
I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
1. Considerazioni di sintesi. Il decreto legislativo n. 50 del 2016: problematiche e panoramica generale
2. Le recenti modifiche normative: 2.1. Le recenti modifiche normative: le innovazioni; 2.2. Le recenti modifiche normative: le disposizioni transitorie;
3. Le ordinanze emergenziali in materia di appalti
4. La Consip: l’andamento del mercato dei contratti pubblici nel 2020
5. L’Anac: la vigilanza sui contratti pubblici e le ulteriori competenze secondo il codice dei contratti pubblici
1. Considerazioni di sintesi. Il decreto legislativo n. 50 del 2016: problematiche e panoramica generale
Le fonti
Oltre che dalle direttive europee, del 26 febbraio 2014, 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, la materia dei contratti pubblici è attualmente disciplinata dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante il “Codice dei contratti pubblici” (di seguito: codice), attuativa anche dei riferiti atti di normazione sovranazionale.
Il codice è stato più volte novellato, anche se continua a regolare la materia, pur secondo un’impostazione a volte molto distante da quella originaria, essendo stato ripetutamente modificato.
Tra le innovazioni principali arrecate, all’epoca della sua introduzione, dal disegno codicistico, vanno ricordati i seguenti aspetti, già presenti nelle fonti di derivazione europea, e valorizzati dall’atto nazionale di recepimento: dettagliata disciplina delle centrali di committenza, anche ausiliarie e transfrontaliere; - implementazione del dialogo competitivo e del partenariato per l’innovazione e delle consultazioni preliminari di mercato; - disciplina sistematica delle concessioni di servizi; - ampio utilizzo dell’informatica, sia come forma di comunicazione e gestione di tutte le procedure (in prospettiva destinata a sostituire ogni altra forma di comunicazione), sia come veicolo della procedura (sistemi dinamici di acquisizione, aste elettroniche, cataloghi elettronici, procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione); - disciplina del documento di gara unico europeo; - disciplina dell’avvalimento nelle ampie potenzialità consentite dal diritto comunitario, salvo che per gli appalti relativi ai beni culturali; - generalizzazione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV) e residualità del criterio del prezzo più basso; - analitica e minuziosa disciplina dei contratti misti; - valorizzazione dei criteri ambientali e sociali nell’aggiudicazione degli appalti; - disciplina generale dei conflitti di interesse; - recepimento delle disposizioni comunitarie sulla “risoluzione del contratto”.
Ulteriori elementi caratterizzanti il codice erano i seguenti: la qualificazione delle stazioni appaltanti; - l’obbligatorio ricorso alle centrali di committenza, in alternativa alla qualificazione, e in alcuni casi a prescindere dalla possibilità astratta di conseguire la qualificazione; - l’istituzione presso l’autorità competente dell’albo dei commissari di gara, cui attingere mediante sorteggio per i commissari di gara per gli appalti sopra soglia, laddove il criterio di aggiudicazione fosse quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV); - la qualificazione degli
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operatori economici ancorata anche al rating di legalità, al rating di impresa, ai criteri reputazionali; - la separazione tendenziale tra progettazione ed esecuzione; - il dibattito pubblico;
- una disciplina generale del partenariato pubblico privato contrattuale; - le regole per gli affidamenti in house; - il divieto di affidare al contraente generale i compiti di responsabile unico del procedimento (RUP) e direttore dei lavori; - un regime di maggior rigore per le concessioni autostradali, e per gli obblighi di esternalizzazione in capo ai concessionari scelti senza gara; - i controlli per gli appalti segretati; - la disciplina per gli appalti della protezione civile; - la disciplina dei contratti esclusi e sotto soglia improntata a principi di trasparenza; - la disciplina degli strumenti precontenziosi e le regole processuali volte a ridurre il tasso di conflittualità nel settore.
Pressoché coevo al processo di nuova codificazione del settore dei contratti pubblici è stato l’ampliamento dei poteri e delle funzioni attribuite all’Autorità nazionale anticorruzione (Anac), che ha assorbito la preesistente Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
Il previgente “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, era integrato, quanto alla propria concreta attuazione, da un unico regolamento di esecuzione, rappresentato dal decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. Invece, il codice attualmente in vigore aveva al momento della propria entrata in vigore rinviato, per la definizione in concreto della disciplina, alla successiva emanazione di altri atti di varia caratura normativa: linee guida (ministeriali e dell’autorità di settore) e svariati altri decreti ministeriali (emanati, in effetti, nel numero di quattordici decreti del Ministro delle infrastrutture e trasporti, quindici atti dell’Anac, sei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, quindici decreti di altri ministri).
L’approccio seguito (basato anche su una valorizzazione della soft regulation) non è però risultato pienamente adeguato, anche in relazione al grado di soddisfazione degli operatori del settore.
Incerto risultava, infatti, l’effettivo valore precettivo degli atti di normazione derivata.
Tra l’altro, molti degli atti normativi originariamente previsti dal codice non sono mai stati emanati. Tra essi vanno ricordati il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, da un lato, e il sistema di rating di impresa, dall’altro.
Tale mancata attuazione, peraltro, ha pesato sul perseguimento di due tra gli obiettivi più ambiziosi e condivisibili del codice (il processo di riorganizzazione delle stazioni appaltanti nella prospettiva della loro riduzione numerica e della contestuale loro maggior qualificazione, da un lato; il miglioramento della fase dell’esecuzione dei contratti da parte degli operatori, attraverso incentivi di tipo reputazionale, dall’altro).
Anche in ragione delle questioni nascenti dalla collocazione, nel sistema delle fonti, degli atti di dettaglio del codice, il decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici”, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, ha operato una profonda rivisitazione dei criteri direttivi della materia.
In particolare, il decreto-legge 32/2019 ha previsto la sostituzione dei provvedimenti attuativi del codice (linee guida e dei decreti ministeriali) con un unico regolamento, ripristinando, così, il sistema delle fonti che si era ritenuto utile superare con il d.lgs. n. 50/2016.
Tale regolamento dovrebbe contenere la disciplina delle seguenti materie: a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento; b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto; c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali; d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie; e) direzione dei lavori e dell’esecuzione; f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali; g) collaudo e verifica di conformità; h) affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici; i) lavori riguardanti i beni culturali. Con l’entrata in vigore della fonte regolamentare, dunque, perderanno efficacia le linee guida riguardanti le predette materie o, comunque, incompatibili con le disposizioni del regolamento, ma quest’ultimo non disciplinerà la totalità delle norme del codice dei contratti pubblici che possono essere attuate
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o integrate dall’Anac con linee guida vincolanti. In sintesi, il potere di adottare linee guida vincolanti resta fermo, sebbene limitato alle ipotesi in cui le norme del codice dei contratti pubblici espressamente facciano riferimento a tale intervento attuativo o integrativo dell’Autorità. Detti poteri si affiancano, alla facoltà dell’Anac di indicare soluzioni interpretative o prassi applicative attraverso gli strumenti di regolazione delle linee guida non obbligatori ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del decreto legislativo 50/2016, nel settore degli appalti pubblici a cui deve aggiungersi quello delle concessioni.
A quasi due anni dall’approvazione della norma, nonostante la particolare rilevanza del tema, il regolamento non risulta, tuttavia, essere stato emanato, probabilmente anche in ragione del dibattito ancora aperto sulla disciplina normativa primaria dei contratti pubblici.
La tutela giurisdizionale
Il sistema di tutela giurisdizionale in materia di appalti (contraddistinto anche dall’elevata mole di contenzioso generato in tale materia) risente dell’applicazione dei tradizionali criteri di riparto della giurisdizione, che pertanto vedono la presenza dei seguenti soggetti: giudice amministrativo per la procedura di affidamento; giudice ordinario civile, in alternativa alla risoluzione arbitrale o bonaria, per la fase di esecuzione; giudice contabile, competente sia nella fase di controllo sia con riferimento al giudizio di responsabilità dei soggetti pubblici che a vario titolo intervengono nella programmazione, progettazione, affidamento, esecuzione dei contratti; giudice ordinario penale, in ordine all’accertamento e alla repressione degli illeciti penali perpetrati in fase di affidamento e esecuzione (delitti contro la pubblica amministrazione, infiltrazioni criminali nelle gare, turbative d’asta, frodi e reati ambientali nell’esecuzione contrattuale).
Inoltre, come accennato, trovano spazio anche forme di alternative dispute resolution, anche tramite l’intervento di soggetti pubblici (Anac e collegi consultivi tecnici).
Quanto, infine, alla tutela giurisdizionale amministrativa, essa trova compiuta disciplina nel rito speciale in materia di appalti disciplinato dagli articoli 120 e seguenti del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104. La materia è stata oggetto di recentissime innovazioni che saranno esaminate nel prosieguo.
Le stazioni appaltanti
Tra le ulteriori problematiche, sovente foriere di un non celere svolgimento delle procedure, devono aggiungersi quelli tipici del mercato: elevato numero di stazioni appaltanti (39.784 al 31 dicembre 2019, secondo i dati illustrati nel precedente giudizio di parificazione), limitata capacità tecnica di molte di esse, presenza di operatori economici poco rispettosi dell’etica professionale, complessità burocratica, possibilità di “cattura del controllore”, con creazione di rapporti di forza non paritari tra i funzionari delle stazioni appaltanti e gli operatori economici, infiltrazioni criminali, pratiche corruttive.
Il legislatore, consapevole del problema connesso all’estrema numerosità delle stazioni appaltanti, aveva introdotto, negli ultimi anni, una serie di importanti innovazioni normative che, se attuate in maniera efficace, avrebbero potuto comportare un nuovo assetto del sistema di procurement nella direzione di una maggiore efficienza e qualità della spesa, superando l’elevata frammentarietà delle iniziative di acquisto e le conseguenti criticità determinate dalle dimensioni limitate di molti acquirenti pubblici, aumentandone allo stesso tempo gli skills. Tra queste iniziative, l’istituzione dell’elenco dei soggetti aggregatori, previsto dall’articolo 9, comma 1 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, e confermato dall’attuale codice, ricopre un ruolo cruciale per la razionalizzazione del sistema, essendo finalizzato a concentrare in un numero limitato di soggetti, in possesso di precisi requisiti organizzativi e di volumi di spesa, le funzioni di acquisto di determinate categorie di beni e servizi, ancora svolte da molteplici stazioni appaltanti, anche di piccolissime dimensioni. In generale, un
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sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti dovrebbe condurre a migliorare l’efficienza, l’efficacia e la trasparenza del processo di acquisto. Peraltro, come precedentemente osservato, la mancata emanazione dei due degli elementi di maggior novità previsti dal codice - il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, con contestuale riduzione del loro numero, da un lato, e il sistema di rating di impresa, dall’altro - ha pesato sul perseguimento degli obiettivi più ambiziosi, nonché condivisibili, del Codice: migliorare sia la qualità del public procurement che la fase dell’esecuzione dei contratti da parte degli operatori, attraverso incentivi di tipo reputazionale.
2. Le recenti modifiche normative
2.1. Le recenti modifiche normative: le innovazioni
Nonostante la sua promulgazione non lontana nel tempo, il decreto legislativo 50/2016 deve considerarsi un provvedimento in continuo mutamento: le critiche ricevute, soprattutto sotto il profilo della chiarezza espositiva, ne hanno accompagnato la nascita e causato numerosi e continui interventi di modifica, anche al fine di tentare di garantire la certezza dei rapporti giuridici e la chiarezza del tessuto normativo.
Nel corso del 2020, significative innovazioni sono state introdotte dal legislatore nella decretazione d’urgenza connessa all’esigenza di fronteggiare, tramite un rilancio degli affidamenti pubblici, la crisi economica e finanziaria conseguente, a sua volta, all’emergenza epidemiologica da Covid-19.
L’atto normativo cui si fa riferimento è il decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, recante “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”.
Il decreto contiene numerose modifiche prevalentemente al Codice degli appalti, incidendo, tuttavia, anche su altri atti normativi, come il decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (codice dei beni culturali e del paesaggio), o sulla disciplina dei poteri dei commissari straordinari.
Si tratta di disposizioni eterogenee e talvolta molto puntuali, che introducono modifiche di carattere non temporaneo, a specifiche disposizioni delle relative discipline. La ratio di tali interventi è l’accelerazione delle procedure di affidamento ed esecuzione di opere pubbliche, mediante la semplificazione di passaggi procedurali e di alcune fasi del contenzioso giurisdizionale, o mediante la previsione di specifici meccanismi per far fronte alla sopravvenuta insufficienza delle risorse finanziarie.
In dettaglio, l’articolo 4 ha introdotto modifiche alla disciplina dettata dal codice degli appalti con riferimento ai tempi di stipulazione del contratto dopo l’aggiudicazione. In primo luogo, il comma 1 del citato articolo, limita la possibilità di concordare con l’aggiudicatario una data di stipula differita rispetto ai termini previsti dal codice (sessanta giorni) o dal bando, all’ipotesi in cui tale differimento sia funzionale alla sollecita esecuzione del contratto. In secondo luogo, il ritardo nella stipula del contratto assume rilievo ai fini della valutazione della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto, salvo che sia motivata con specifico riferimento all’interesse della stazione appaltante e a quello nazionale alla sollecita esecuzione del contratto. Neppure la pendenza di un ricorso giurisdizionale costituisce una giustificazione adeguata alla mancata stipulazione del contratto nel termine previsto, a meno che, nell’ambito del giudizio, essa non sia stata disposta o inibita, o ricorrano le condizioni di cui all’articolo 32, commi 9 e 11 del codice degli appalti.
Evidente è la preoccupazione del legislatore di trasformare la sollecita stipulazione del contratto da questione essenzialmente interprivatistica in un fattore incidente in modo diretto sull’economia nazionale.
Un’altra modifica al suddetto codice è quella riguardante il giudizio cautelare nei ricorsi avverso i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture.
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L’articolo 4, comma 2, estende a tale fattispecie la disciplina specificamente dettata dall’articolo 125, comma 2 del codice del processo amministrativo, per le controversie relative a infrastrutture strategiche, per le quali, in sede di pronuncia del provvedimento cautelare, è necessario tenere conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera, e, ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, si valuta anche la irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure.
Sono, inoltre, previste dal comma 4 dell’articolo 4, altre misure di accelerazione del processo amministrativo, riguardanti la definizione del giudizio in sede cautelare e il deposito della sentenza.
L’articolo 7 del citato decreto-legge ha istituito, nello stato di previsione del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, il “Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche”, volto a coprire i maggiori fabbisogni finanziari per il completamento delle opere stesse, che siano dovuti a sopravvenute motivate esigenze, nel rispetto della normativa vigente, ovvero a temporanee insufficienti disponibilità finanziarie annuali. L’ambito di applicazione della norma è circoscritto alle opere pubbliche di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza europea.
La disciplina delle modalità operative di accesso al fondo da parte delle stazioni appaltanti è rimessa a un decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, da adottarsi entro trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione. Condizione generale per la richiesta dei relativi finanziamenti è che, in sede di aggiornamento del cronoprogramma finanziario dell’opera, risulti necessario per la regolare e tempestiva prosecuzione dell’opera medesima, un fabbisogno aggiuntivo non prevedibile rispetto alle risorse disponibili per l’esercizio in corso. La richiesta di accesso al fondo non può essere reiterata, salvo che il maggior fabbisogno finanziario derivi da una accelerazione delle opere rispetto al cronoprogramma aggiornato. L’assegnazione delle risorse per la tempestiva conclusione delle opere è disposta con decreti del Ministro delle infrastrutture e trasporti (ora Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili), adottati con cadenza trimestrale, sulla base delle verifiche effettuate dalle amministrazioni finanziatrici sui cronoprogrammi finanziari delle stazioni appaltanti richiedenti.
A fronte delle numerose e ripetute modifiche e deroghe alla disciplina degli appalti, e delle ricadute negative che le incertezze interpretative possono comportare sul celere ed efficiente svolgimento delle procedure di affidamento, e tenuto conto della rilevanza che diverse disposizioni del decreto attribuiscono alla condotta del responsabile unico del procedimento ai fini dell’eventuale valutazione della responsabilità per danno erariale, il legislatore ha istituito, all’articolo 7, comma 7-bis, un apposito Fondo, destinato all’aggiornamento professionale dei responsabili unici del procedimento, con l’espressa finalità di accelerare le procedure per l’attuazione degli investimenti pubblici e per l’affidamento di appalti e concessioni.
Altre modifiche a diverse norme del codice degli appalti, sono disposte dall’articolo 8, comma 5. In particolare, è stata estesa alle forme di coinvolgimento degli enti del “terzo settore”, di cui al decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117, l’applicazione delle disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, alla stipula del contratto, e delle disposizioni del codice civile alla fase di esecuzione. Altre modifiche hanno carattere molto puntuale e riguardano le seguenti disposizioni del codice: articolo 30, comma 8, in materia di qualificazione delle centrali di committenza e soggetti aggregatori; articolo 46, riguardante gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria; articolo 48, relativo ai raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici; articolo 59, sulla scelta delle procedure e oggetto del contratto.
Alle cause di esclusione previste dall’articolo 80 del codice, l’articolo 8, comma 5, lettera
b) ha poi aggiunto: le gravi violazioni degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, anche non definitivamente accertate, se la stazione appaltante ne è a conoscenza e può darne adeguata dimostrazione.
Il comma 7-bis dell’articolo 8 in commento ha introdotto modifiche puntuali ad alcune norme del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, in
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materia di attività di valorizzazione dei beni culturali e di forme di gestione degli stessi e dei servizi per il pubblico, mentre il comma 11 riguarda modifiche alla disciplina dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture nei settori della difesa e sicurezza.
Altre modifiche puntuali (articolo 8-bis) hanno riguardato singole norme di specifiche discipline, come quella dettata dal decreto-legge 30 aprile 2019, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2019, n. 60, recante “Misure emergenziali per il servizio sanitario della Regione Calabria e altre misure urgenti in materia sanitaria”, e quelle introdotte, in materia di misure di accelerazione degli interventi infrastrutturali, dal decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55.
In particolare, all’articolo 4 del decreto-legge n. 32/2019, è stata introdotta una specifica disciplina relativa alla nomina e ai poteri di Commissari straordinari per la realizzazione o il completamento degli interventi infrastrutturali caratterizzati da un elevato grado di complessità progettuale, da una particolare difficoltà esecutiva o attuativa, da complessità delle procedure tecnico-amministrative ovvero che comportano un rilevante impatto sul tessuto socioeconomico a livello nazionale, regionale o locale. I suddetti interventi sono individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottare entro il 31 dicembre 2020, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Ministro dell’economia e delle finanze, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, che si esprimono il loro parere nei termini previsti dalla norma.
Per l’esecuzione degli interventi, i Commissari straordinari possono essere abilitati ad assumere direttamente le funzioni di stazione appaltante e operano in deroga alle disposizioni di legge in materia di contratti pubblici, fatto salvo il rispetto dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nonché delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, e delle disposizioni in materia di subappalto.
Per le spese di funzionamento e di realizzazione degli interventi, nel caso svolgano le funzioni di stazione appaltante, i commissari straordinari si avvalgono delle risorse delle contabilità speciali ad essi intestate.
L’articolo 9, comma 3 ha assoggettato alla medesima disciplina le gestioni commissariali finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche o interventi infrastrutturali, stabilendo che tutti i commissari nominati per questa finalità operino, fino all’ultimazione degli interventi, con i poteri di cui all’articolo 4, commi 2 e 3 del decreto-legge 18 aprile 2018, n. 32 sopra citato.
Tuttavia, a fronte dell’obiettivo di delineare una disciplina uniforme delle attività dei commissari straordinari, le fattispecie escluse dall’applicazione della norma analizzata sono più numerose di quelle oggetto dell’intervento normativo e sempre più ampio è il novero dei soggetti la cui attività contrattuale è sottratta alla disciplina generale del codice dei contratti.
La norma non si applica, infatti, ai commissari delegati della Protezione civile nominati ai sensi dell’articolo 25 del decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 1; ai commissari straordinari di Governo, nominati ai sensi dell’articolo 11 della legge 23 agosto 1988, n. 400; al Commissario straordinario nominato ai sensi dell’articolo 1 del decreto-legge 28 settembre n. 109, convertito, con modificazioni dalla legge 16 novembre 2018, n. 130; nonché a diversi commissari straordinari nominati per l’attuazione di interventi di ricostruzione a seguito di eventi calamitosi.
La norma in questione contiene un alinea finale che non riguarda l’esecuzione di interventi infrastrutturali, che sono oggetto dell’articolo 9, bensì il regime di aggiudicazione dei contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che è esclusivamente quello del miglior rapporto qualità/prezzo.
2.2. Le recenti modifiche normative: le disposizioni transitorie
Talune delle innovazioni di settore introdotte sempre per mezzo di decreti-legge presentano invece carattere temporaneo, in quanto la relativa efficacia è fissata in via transitoria, per espresso
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disegno del legislatore, nella maggior parte dei casi sino al 31 dicembre 2021, o comunque ad altra data espressamente prevista.
In altri casi il carattere transitorio della misura discende dalla circostanza che la sua applicazione è ristretta alle sole fattispecie in corso di formazione, senza influenza su quelle future. L’insieme delle misure di carattere transitorio è volta ad accelerare le procedure di affidamento e l’esecuzione dei contratti che siano avviate nel corso dell’emergenza sanitaria, al fine di contrastare le ricadute negative che la stessa può determinare. Questo obiettivo è perseguito dal legislatore attraverso l’innalzamento delle soglie previste dal codice degli appalti per favorire l’applicazione di discipline semplificate; la semplificazione delle verifiche antimafia; la sospensione delle garanzie fideiussorie richieste per la partecipazione alla procedura; la semplificazione della disciplina di urgenza.
Si tratta di un approccio sostanzialmente intermedio tra la ventilata sospensione del codice dei contratti (che rimetterebbe per un periodo più o meno lungo la disciplina della materia alle sole fonti europee) e la modificazione sistematica del Codice.
Deve essere menzionato, in primis, l’articolo 8, comma 8, che ha esteso sino alla fine dello stato di emergenza i poteri del Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto all’emergenza epidemiologica da Covid-19, di cui all’articolo 122 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27. Il Commissario avvia le procedure di affidamento di sua competenza anche precedentemente al trasferimento delle risorse sull’apposita contabilità speciale ad esso intestata.
In dettaglio, e per passare alle ulteriori misure, l’articolo 1 del più volte citato d.l. 76/2020 ha disciplinato la procedura semplificata per l’affidamento dei contratti sottosoglia, introducendo deroghe alla disciplina generale contenuta negli articoli 36 comma 2 e 157, comma 2 del codice.
I presupposti e i limiti temporali di operatività della deroga sono definiti dal comma 1, il quale prevede che se i procedimenti sono avviati entro il 31 dicembre 2021 si applica la procedura semplificata di cui ai commi successivi. Quale atto di avvio del procedimento il legislatore individua non solo la determinazione a contrarre ma qualunque atto abbia l’effetto di iniziare la procedura di affidamento. La data di tale atto costituisce il dies a quo ai fini della disciplina derogatoria della norma emergenziale, consistente in un’accelerazione dei termini di conclusione del procedimento, fissati in due mesi dall’atto di avvio dello stesso, aumentati a quattro nelle ipotesi di procedura negoziata in deroga, di cui alla lettera b) del successivo comma 2. In particolare, l’aggiudicazione o individuazione definitiva del contraente deve avvenire nei suddetti termini.
Il mancato rispetto degli stessi, o il ritardo nella stipulazione del contratto o nella sua esecuzione, possono essere valutati ai fini della responsabilità per danno erariale del responsabile unico del procedimento. Se i suddetti ritardi sono imputabili all’operatore economico, essi costituiscono causa di esclusione dello stesso dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.
Le deroghe agli affidamenti ordinari sottosoglia consistono prevalentemente nell’applicazione di procedure semplificate ad affidamenti di importo superiore a quelle originariamente previste dall’articolo 36 del decreto legislativo 50/2016.
In particolare, la soglia per gli affidamenti diretti per servizi e forniture è stata innalzata a euro 75.000, quella per lavori a euro 150.000. La procedura negoziata, senza bando, è prevista per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di architettura e ingegneria e l’attività di progettazione per importi pari o superiori a euro 75.000 e fino alle soglie previste dall’articolo 35 del d.lgs. n. 50/2016 per i contratti di rilevanza europea.
Secondo la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sezione IV, 23 aprile 2021 n. 3287) la procedura in esame, pur presentando una (blanda) procedimentalizzazione, non trasforma la selezione in esame in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze.
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Un’altra disposizione in deroga alla procedura ordinaria è quella riguardante la sospensione della richiesta di garanzie fideiussorie per la partecipazione alla procedura, previste dall’articolo 93 del codice.
La disciplina transitoria di cui all’articolo 1, comma 4 in commento ha previsto che la stazione appaltante possa richiederle, dandone indicazione nell’atto di indizione della procedura, solo in presenza di particolari esigenze. In tali ipotesi, gli importi sono dimezzati rispetto a quelli ordinari. La procedura accelerata con le semplificazioni sopra accennate si applica anche alle procedure per l’affidamento dei servizi inerenti allo svolgimento dei concorsi pubblici, secondo le particolari modalità previste dalla normativa per il contenimento dell’emergenza da Covid-19. Analoghe misure semplificatorie e acceleratorie sono previste dall’articolo 2, al fine di incentivare gli investimenti pubblici in relazione all’aggiudicazione dei contratti sopra soglia, di cui all’articolo 35 del codice. In tali ipotesi, il legislatore ha previsto la conclusione delle relative procedure di gara nel termine di sei mesi dall’avvio del procedimento. Anche in questa fattispecie, il mancato rispetto dei termini rileva ai fini della eventuale valutazione di responsabilità per danno erariale del responsabile unico del procedimento, e qualora imputabile all’operatore economico
costituisce causa di risoluzione del contratto.
Inoltre, indipendentemente dalla tipologia procedurale prescelta (aperta, ristretta o, previa motivazione sulla sussistenza dei presupposti previsti dalla legge, competitiva con negoziazione o il dialogo competitivo) per l’affidamento di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo pari o superiore alle soglie comunitarie, si applicano le riduzioni dei termini previste dall’articolo 8, comma 1, lettera c) del decreto in questione, per le procedure pendenti alla data di entrata in vigore del decreto stesso o avviate entro il 31 dicembre 2021. In particolare, questa norma consente alle stazioni appaltanti di derogare all’obbligo di motivazione previsto dal codice degli appalti quando ricorrano motivi di urgenza tali da non consentire il rispetto dei termini ordinari previsti per lo svolgimento di fasi procedimentali a garanzia della più ampia partecipazione alla gara dagli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, e 74, commi 2 e 3, del codice.
Il comma 3 dell’articolo 2 ha introdotto una fattispecie eccezionale di procedura negoziata, in deroga anche a quanto previsto dagli artt. 63 e 125 del codice, rispettivamente per i settori ordinari e speciali. Il presupposto per il ricorso a tale modalità procedurale è l’estrema urgenza derivante dagli effetti negativi della crisi pandemica o dal periodo di sospensione delle attività in conseguenza delle misure di contenimento del rischio epidemiologico. L’urgenza deve essere tale da non consentire neppure il rispetto dei termini abbreviati per lo svolgimento delle procedure ordinarie. A contrappeso della deroga al regime ordinario della procedura negoziata, il legislatore impone alle stazioni appaltanti l’obbligo di pubblicazione dell’avviso di indizione della gara o di altro atto equivalente, e quello di assicurare il rispetto del criterio di rotazione.
Ove i presupposti di estrema urgenza come sopra indicati ricorrano in settori specificamente elencati, le procedure per gli affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria sono svolte in deroga ad ogni disposizione di legge, salvo le norme penali, la legislazione antimafia e il rispetto dei principi generali sugli appalti pubblici derivanti dalla normativa europea e dal codice degli appalti.
L’ampia flessibilità garantita dal legislatore agli affidamenti nei sopra elencati settori, si estende agli interventi di messa a norma o in sicurezza degli edifici pubblici destinati ad attività istituzionali, come misura di sostegno alle imprese e ai professionisti operanti nel comparto edile, nonché per il recupero e la valorizzazione del patrimonio esistente.
A chiusura del sistema delineato per l’esecuzione degli appalti pubblici in regime di deroga transitoria durante il periodo emergenziale, sono richiamati gli obblighi in materia di trasparenza, ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2013, n. 33, e quelli relativi ai compiti del responsabile unico del procedimento. Inoltre, per il solo periodo transitorio, il ricorso ai contratti secretati, per i quali l’articolo 162 del codice richiede una espressa motivazione, è limitato ai casi di stretta necessità.
Nell’ambito del settore delle infrastrutture stradali e ferroviarie, ulteriori deroghe sono previste dall’articolo 2-ter, al fine di favorire le sinergie tra Ferrovie dello Stato e Anas società
I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
per azioni per la gestione integrata delle reti ferroviarie e stradali di interesse nazionale. In particolare, le deroghe temporanee fino al 31 dicembre 2021, sono finalizzate alla razionalizzazione degli acquisti e l’omogeneizzazione dei procedimenti in capo alle società del gruppo Ferrovie dello Stato. A tal fine, le suddette società sono autorizzate ad acquisire beni e servizi resi da altre società del gruppo stipulando apposite convenzioni, anche in deroga al codice degli appalti purché nel rispetto dei principi generali dettati dalle direttive di settore. Analogamente, l’Anas può avvalersi di contratti o accordi quadro stipulati dalle società del gruppo Ferrovie dello Stato per gli acquisti di beni e servizi appartenenti alla stessa categoria merceologica e alla stessa funzione, non direttamente strumentali ai propri fini istituzionali.
Un regime transitorio semplificato, valido sino al 31 dicembre 2021, è stato introdotto dall’articolo 3, per le verifiche antimafia con riferimento ai procedimenti ad istanza di parte, aventi ad oggetto l’erogazione di benefici economici comunque denominati (erogazioni, contributi, sovvenzioni, finanziamenti, prestiti, agevolazioni e pagamenti da parte di pubbliche amministrazioni). In tali fattispecie, qualora il rilascio della documentazione non sia immediatamente conseguente alla consultazione della banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, le stazioni appaltanti procedono direttamente senza informativa antimafia, secondo la disciplina dell’articolo 92, comma 3 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. I contributi, i finanziamenti, le agevolazioni e le altre erogazioni sono corrisposti sotto condizione risolutiva e le amministrazioni appaltanti revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite. Inoltre, qualora il soggetto per il quale si richiede la certificazione antimafia non sia censito nella banca dati nazionale unica, le stazioni appaltanti possono comunque procedere con gli affidamenti sulla base di una informativa liberatoria provvisoria a condizione che non emergano le situazioni ostative previste dal decreto legislativo n. 159/2011. L’informativa liberatoria provvisoria consente di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture, sotto condizione risolutiva, ferme restando le ulteriori verifiche ai fini del rilascio della documentazione antimafia da completarsi entro sessanta giorni. Al fine di accelerare le procedure di verifica in questione, possono essere consultate ed acquisite informazioni anche presso altre banche dati oltre a quella nazionale unica della documentazione antimafia. Le amministrazioni appaltanti recedono dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.
Evidente, anche in questo caso, il timore che verifiche pur di particolare importanza
possano comportare il rallentamento di interventi di eccezionale rilievo.
L’articolo 4- bis ha previsto specifiche deroghe alla disciplina ordinaria degli affidamenti che abbiano ad oggetto il servizio di pulizia o lavanderia in ambito sanitario. La prima di esse riguarda le procedure di affidamento che siano state aggiudicate entro il 31 dicembre 2020 e per le quali non sia stato ancora stipulato il contratto e l’aggiudicatario non si sia avvalso della facoltà di recedere dal contratto prevista dall’articolo 32, comma 8, del codice.
In tale ipotesi, se l’adeguamento dei servizi oggetto dell’affidamento alle misure di contrasto alla diffusione dell’epidemia da Covid-19, determini un incremento di spesa superiore al venti per cento, la stazione appaltante può procedere alla revoca dell’aggiudicazione, ai sensi dell’articolo 21-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241.
In secondo luogo, sempre con riferimento ai servizi di pulizia e lavanderia in ambito sanitario, la stazione appaltante può procedere alla risoluzione del contratto stipulato entro il 31 dicembre 2020 se dall’adeguamento dei suddetti servizi alle misure emergenziali sopra accennate determini un incremento del prezzo superiore al venti per cento del valore del contratto iniziale.
Gli articoli 5 e 6 del d.l. 76/2020 hanno poi introdotto un sistema di deroghe transitorie limitate, di regola al 31 dicembre 2021, con specifico riferimento ai lavori per la realizzazione di opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea.
A norma dell’articolo 6 le stazioni appaltanti dei suddetti lavori hanno l’obbligo di costituire, prima dell’avvio della loro esecuzione, o entro dieci giorni dalla stessa, un collegio
I conti dello Stato e le politiche di bilancio
consultivo tecnico, composto da tre o da cinque membri, a seconda della complessità dell’opera o della eterogeneità delle professionalità richieste. I componenti sono designati di comune accordo tra le parti e scelti tra soggetti dotati di comprovata esperienza pratica e professionale nella materia degli appalti, delle concessioni e degli investimenti pubblici, sia sotto il profilo tecnico che sotto quello giuridico ed economico. Il collegio consultivo tecnico ha il compito di assistere la stazione appaltante nella rapida soluzione delle controversie o delle dispute di ogni natura che possano insorgere nell’esecuzione del contratto e può essere sciolto solo dopo il 31 dicembre 2021.
Le stazioni appaltanti possono istituire un collegio consultivo tecnico anche per le opere di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea. La definizione dei compiti dello stesso è affidata all’autonoma determinazione dell’amministrazione che può estendere in tutto o solo in parte la disciplina dettata dal legislatore per il collegio consultivo tecnico obbligatorio.
La legge disciplina minuziosamente le modalità, i termini e l’efficacia dell’attività consultiva svolta da tale ultima tipologia di collegio. In particolare, quest’ultimo, a pena di decadenza, ha l’obbligo di pronunciarsi entro i termini previsti dall’articolo 5 nelle ipotesi ivi previste di sospensione dell’esecuzione dell’opera pubblica. La mancata osservanza degli stessi comporta, inoltre, decurtazione del compenso stabilito per i componenti e, nei casi previsti dall’articolo 6, comma 8, l’impossibilità di essere nominati in altri collegi.
Il collegio consultivo tecnico ha un rilievo centrale nella procedura derogatoria prevista dall’articolo 5 nelle ipotesi di sospensione dell’esecuzione dell’opera pubblica di importo pari o superiore alla soglia europea.
In particolare, fino al 31 dicembre 2021, in deroga alla disciplina generale dettata dall’articolo 107 del codice degli appalti per la sospensione dell’esecuzione delle opere, la sospensione suddetta può avvenire, per il tempo strettamente necessario al superamento delle condizioni che l’hanno determinata, solo in casi tassativamente indicati. Nelle ipotesi ammesse, il responsabile unico del procedimento dispone l’immediata sospensione dell’esecuzione, dandone comunicazione al collegio consultivo tecnico, per il parere sulla sussistenza delle ragioni sopra indicate. L’inosservanza delle determinazioni del collegio consultivo tecnico viene valutata ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale e costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali; l’osservanza delle determinazioni del collegio consultivo tecnico è causa di esclusione della responsabilità del soggetto agente per danno erariale, salvo il dolo.
Le determinazioni del collegio consultivo tecnico hanno la natura del lodo contrattuale previsto dall’articolo 808-ter del codice di procedura civile, salva diversa e motivata volontà espressamente manifestata in forma scritta dalle parti stesse.
Ove nella determinazione del collegio consultivo tecnico siano riscontrate gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o dei soggetti coinvolti nella realizzazione delle opere, ovvero altre gravi ragioni di pubblico interesse, la stazione appaltante dispone la prosecuzione dei lavori entro dieci giorni dal parere del collegio stesso, nel rispetto delle esigenze sottese ai provvedimenti di sospensione adottati, salvo i casi di motivata e assoluta incompatibilità tra causa della sospensione e prosecuzione dei lavori. Ove le cause di sospensione dipendano da disposizione della legge penale o della normativa antimafia, ovvero da vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, la stazione appaltante su parere conforme del comitato tecnico consultivo dichiara la risoluzione del contratto in deroga alla disciplina generale dettata dall’articolo 108, commi 3 e 4, del codice, salvo che, in base al suddetto parere sia comunque preferibile, per gravi motivi tecnici ed economici, proseguire il contratto con il medesimo soggetto. Ove, viceversa, ciò non sia possibile, la stazione appaltante procede all’esecuzione diretta dei lavori, ovvero si rivolge ai soggetti utilmente collocati nella graduatoria della procedura di gara per la stipulazione di un nuovo contratto, ovvero ancora indice una nuova procedura per l’affidamento del completamento dell’opera o richiede, a tal fine, la nomina di un commissario straordinario. Al fine di salvaguardare i livelli occupazionali e contrattuali originariamente previsti, l’impresa subentrante, ove possibile e compatibilmente con la sua organizzazione, prosegue i lavori anche con i lavoratori dipendenti del precedente esecutore se
I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
privi di occupazione. La sospensione dell’esecuzione non può quindi essere invocata o disposta per inadempimento della controparte o di altri soggetti in ipotesi diverse da quelle sopra illustrate, indicate nel comma 1 dell’articolo 5. In caso di controversie, sia in fase cautelare che di merito, il giudice tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale o locale alla sollecita realizzazione dell’opera, e, ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, il giudice valuta anche la irreparabilità del pregiudizio per l’operatore economico, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto pubblico alla celere realizzazione dell’opera. In ogni caso, l’interesse economico dell’appaltatore o la sua eventuale sottoposizione a procedura concorsuale o di crisi non può essere ritenuto prevalente rispetto all’interesse alla realizzazione dell’opera pubblica.
La norma recupera un significativo spazio, nel settore degli affidamenti, alle procedure di alternative dispute resolution, nel recente passato invece viste con notevole disfavore come dimostra la forte limitazione agli arbitrati.
L’articolo 8 contiene misure di semplificazione e accelerazione delle procedure di affidamento di carattere transitorio riguardanti le procedure di ogni tipologia avviate entro il 31 dicembre 2021 ed ai lavori in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore del decreto stesso. In relazione alle gare in corso di svolgimento sono semplificati i passaggi procedurali inerenti la consegna dei lavori in urgenza, con riferimento alle verifiche di sussistenza dei requisiti morali e di qualificazione per la partecipazione alla procedura; all’obbligo per l’appaltatore di procedere alla visita dei luoghi ed alla consultazione sul posto della documentazione di gara; alla motivazione delle ragioni di urgenza per la riduzione dei termini procedimentali; all’avvio di gare non previste nei documenti di programmazione.
Anche con riferimento all’esecuzione dei lavori sono semplificati e accelerati i passaggi procedurali relativi alle verifiche necessarie per il pagamento; per il riconoscimento dei maggiori costi sostenuti per l’adeguamento dei piani di sicurezza alle misure di contenimento del rischio epidemiologico; alla proroga del termine di esecuzione dei lavori.
Un regime transitorio semplificato è previsto, dall’articolo 8, comma 6-bis, fino al 31 dicembre 2023, per la realizzazione di grandi opere infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale, aventi impatto sull’ambiente, sulle città o sull’assetto del territorio. In tali fattispecie, le amministrazioni aggiudicatrici possono far richiesta alle Regioni di procedere in deroga alla procedura del dibattito pubblico prevista dall’articolo 22, comma 2 del codice e al relativo regolamento di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 10 maggio 2018, n. 76.
Ove le regioni ravvisino la particolare rilevanza sociale delle suddette opere e il relativo interesse pubblico alla loro realizzazione, possono autorizzare, previo parere favorevole della maggioranza delle amministrazioni provinciali e comunali interessate, le medesime amministrazioni aggiudicatrici a procedere direttamente agli studi di prefattibilità tecnico- economica, nonché alle successive fasi progettuali.
L’articolo 8, comma 7, ha esteso la sospensione in via “sperimentale” di alcune norme del codice dei contratti, disposta dal decreto-legge n. 32/2019.
In particolare, sono state estese al 31 dicembre 2021 le deroghe riguardanti norme in tema di aggregazioni e centralizzazione delle committenze (articolo 37), di scelta delle procedure e oggetto del contratto (articolo 59), nonché relative alla commissione giudicatrice (articolo 77), di valutazione delle offerte prima della verifica dell’idoneità degli offerenti (articolo 133, comma 8).
Inoltre, sempre sino al 31 dicembre 2021 sono stati innalzati gli importi dei lavori in
relazione ai quali è richiesto dall’articolo 215, il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici di competenza statale, o comunque finanziati per almeno il cinquanta per cento dallo Stato.
Infine, la Corte ritiene si svolgere una considerazione di carattere sistematico. Il legislatore, in massima parte tramite la decretazione d’urgenza, ha ritenuto (in considerazione della grave congiuntura derivante dall’emergenza epidemiologica) di introdurre un numero consistente di innovazioni normative, nella ragionevole convinzione della necessità di un’accelerazione degli affidamenti pubblici con finalità di rilancio dell’economia e con la presunzione che i medesimi
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siano, sovente, ostacolati da una legislazione complessa e farraginosa. Pur prendendo atto delle ragioni di necessità e urgenza che sono sottese alle norme transitorie in parola, non si può sottacere la circostanza che la semplificazione del dato normativo difficilmente può essere perseguita con reiterati e, sovente, estemporanei innesti normativi. Essi, paradossalmente, a loro volta, determinano infatti un appesantimento del tessuto ordinamentale che spesso contraddice le finalità cui sono preordinati. L’obiettivo agognato dal legislatore, piuttosto, pare essere più fruttuosamente perseguito con un significativo cambiamento nell’approccio seguito in relazione all’impostazione dell’ordito legislativo. Un ulteriore riflessione dovrebbe, inoltre, riguardare il ruolo del rinvio a fonti integrative “vive” quali i regolamenti, gli atti interni della pubblica amministrazione, la prassi amministrativa e l’interpretazione giurisprudenziale.
3. Le ordinanze emergenziali in materia di appalti
Successivamente alla deliberazione del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020 con cui è stato dichiarato lo stato di emergenza su tutto il territorio nazionale a causa del rischio sanitario connesso alla diffusione del Covid-19, il Capo del Dipartimento della Protezione Civile, con ordinanze n. 630 del 3 febbraio 2020, n. 630, e 20 marzo 2020, n. 655, nel determinare gli interventi necessari per affrontare l’emergenza in deroga alle disposizioni di legge nei limiti e secondo i criteri indicati dalla dichiarazione dello stato di emergenza, ha introdotto alcune deroghe al codice.
Come già avvenuto tramite le ordinanze del Capo del Dipartimento della Protezione civile pubblicate in occasione dell’evento sismico che nel 2016 ha colpito il Centro e il Sud dell’Italia, anche le ordinanze in argomento, al fine di assicurare la tempestività di azione necessaria per contrastare il diffondersi del Covid-19, hanno circoscritto le deroghe nell’ambito del codice dei contratti pubblici.
L’ordinanza n. 630/2020 prevede, ad esempio, per le attività indicate nella medesima, la possibilità di utilizzare le procedure semplificate di cui agli artt. 63 e 163 del codice, ossia delle due procedure che consentono di affidare lavori, servizi e forniture nel minor tempo possibile. L’articolo 63, infatti, disciplina la procedura negoziata senza pubblicazione di bando, i cui presupposti possono essere, tra gli altri, l’urgenza rispetto a cause non prevedibili (e dunque anche emergenza sanitaria) oppure il fatto che il lavoro, fornitura o servizio non possano essere forniti solamente da un operatore per motivi tecnici o per altre ragioni (es. forniture sanitarie sottoposte a brevetto o talmente innovative da venir fornite solo da un soggetto sul mercato). L’articolo 163 prevede invece che in circostanze di somma urgenza che non consentono alcun indugio, il responsabile del procedimento e il tecnico dell’amministrazione competente che si reca prima sul luogo, possa disporre, contemporaneamente alla redazione del verbale, in cui sono indicati i motivi dello stato di urgenza, le cause che lo hanno provocato e i lavori necessari per rimuoverlo, la immediata esecuzione dei lavori entro il limite di 200.000 euro o di quanto indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica e privata incolumità.
Relativamente alla programmazione di acquisti e lavori pubblici, è previsto, in deroga all’articolo 21 del codice, che si possano autorizzare le relative procedure di affidamento anche in assenza della delibera di programmazione. Così come si può operare in deroga all’articolo 35 del codice riguardante le soglie di rilevanza comunitaria ed al metodo di calcolo del valore stimato degli appalti, allo scopo di consentire la semplificazione della procedura di affidamento e l’adeguamento della relativa tempistica alle esigenze del contesto emergenziale. La deroga al comma 18 del medesimo articolo 35 consente anche di corrispondere al fornitore l’anticipazione del prezzo fino alla misura del 50 per cento del valore del contratto anche in assenza della costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa, ovvero anche in misura superiore, ove necessario, previa adeguata motivazione.
Allo scopo di provvedere direttamente ed autonomamente all’acquisizione di lavori, servizi e forniture di qualsiasi importo, è possibile derogare a quanto previsto dagli articoli 37 e 38, procedendo quindi anche in assenza del possesso della qualificazione e senza ricorrere alle centrali di committenza.
I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
Per l’acquisizione di lavori, servizi e forniture, strettamente connessi alle attività rientranti nell’ordinanza n. 630, è stato previsto l’utilizzo della procedura contemplata dall’art. 36 del codice per i contratti sottosoglia anche senza previa consultazione di operatori economici; ove esistenti, gli operatori sono selezionati all’interno delle white list delle Prefetture.
Sono anche previste deroghe in merito all’approvazione dei progetti che devono essere approvati dal Capo del Dipartimento della Protezione Civile e dagli altri soggetti attuatori, i quali, se necessario, possono ricorrere alla conferenza di servizi da indire entro 7 giorni dalla disponibilità dei progetti e da concludersi entro quindici giorni dalla convocazione.
Sono state inoltre disposte, con l’ordinanza del Capo del Dipartimento della Protezione civile n. 655/2020 sopra richiamata, ulteriori deroghe al codice, come ad esempio quella che consente agli enti locali, al fine di dare piena e immediata attuazione ai provvedimenti normativi e di protezione civile emanati in relazione all’emergenza epidemiologica da Covid-19 e per assicurare la gestione di ogni situazione connessa all’emergenza, di procedere ad appalti di servizi e forniture in deroga ai tempi e alle modalità di pubblicazione dei bandi di gara di cui agli articoli 60, 61, 72, 73 e 74, con ciò riducendo i tempi di pubblicazione degli atti di gara e le modalità di pubblicazione di procedure aperte, sopra soglia comunitaria e procedure ristrette.
4. La Consip: l’andamento del mercato dei contratti pubblici nel 2020
Di indubbio interesse sull’andamento del mercato dei contratti pubblici sono i dati provenienti dalla Concessionaria Servizi Informativi Pubblici (Consip), la centrale-acquisti della pubblica amministrazione italiana.
Di seguito, sono riportate due tabelle contenenti, rispettivamente, dati sulle pubblicazioni di gare e sulle relative aggiudicazioni.
La prima tabella, in particolare, riepiloga le pubblicazioni di gare sopra-soglia per il triennio 2018-2020 distinguendole per modalità di aggiudicazione (Minor prezzo/OeV) e sotto- ambito merceologico: per ogni elemento della tabella è stato quindi inserito il valore bandito e il numero di offerte pervenute su quelle gare (dati aggregati).
Nella seconda tabella sono riportate le aggiudicazioni di gare sopra-soglia realizzate nel triennio 2018-2020 distinguendole per modalità di aggiudicazione (Minor prezzo/OeV) e sotto- ambito merceologico. Con riferimento a tale seconda tabella, occorre precisare che quale “anno di aggiudicazione” dell’iniziativa è stato preso, a riferimento, l’anno di aggiudicazione del primo lotto aggiudicato per la specifica gara (trattandosi nella maggior parte dei casi di gare multilotto). L’importo aggiudicato è invece calcolato come somma dell’importo dei lotti finora aggiudicati per quelle specifiche iniziative (quindi in futuro potrà essere aggiornato quando verranno aggiudicati i restanti lotti di quello stesso set di iniziative).
I conti dello Stato e le politiche di bilancio
Gare sopra soglia pubblicate
Tavola 1
INDICATORI PUBBLICAZIONI | 2018 | 2019 | 2020 | ||||||
N° iniziative pubblicate | Importo Bandito | N° offerte ricevute | N° iniziative pubblicate | Importo Bandito | N° offerte ricevute | N° iniziative pubblicate | Importo Bandito | N° offerte ricevute | |
Gare sopra-soglia - Totale | 83 | 8.738.905.696 | 1.788 | 83 | 12.475.154.564 | 1.586 | 54 | 6.752.583.366 | 974 |
ripartizione per modalità di aggiudicazione | |||||||||
OEV | 55 | 5.657.306.706 | 1.573 | 49 | 7.670.895.321 | 1.281 | 28 | 2.442.902.252 | 651 |
MINOR PREZZO | 28 | 3.081.598.991 | 215 | 34 | 4.804.259.243 | 305 | 26 | 4.309.681.114 | 323 |
ripartizione per ambito merceologico | |||||||||
Energia elettrica e gas naturale | 2 | 2.217.060.000 | 91 | 3 | 2.975.050.000 | 77 | 3 | 2.773.190.000 | 95 |
Combustibili, carburanti e lubrificanti | 1 | 183.750.000 | 2 | 3 | 889.983.777 | 62 | 1 | 2.200.000 | 5 |
Alimenti, ristorazione, buoni pasto | 1 | 1.000.000.000 | 83 | 1 | 1.250.000.000 | 84 | |||
Veicoli, mobilità e trasporto | 4 | 373.022.038 | 26 | 2 | 393.036.300 | 19 | 4 | 702.158.225 | 100 |
Dispositivi sanitari | 2 | 73.400.000 | 117 | 4 | 529.195.625 | 129 | 1 | 97.464.000 | 18 |
Apparecchiature sanitarie | 4 | 182.833.540 | 68 | 3 | 308.295.488 | 29 | |||
Farmaci | 1 | 135.000.000 | 22 | ||||||
Arredi e Complementi d'arredo | 1 | 831.340 | 7 | ||||||
Accesso (dispositivi PC Desktop, Portatili e Tablet) | 1 | 45.728.000 | 15 | 1 | 43.140.500 | 11 | 2 | 211.526.500 | 25 |
Print & Copy (dispositivi e servizi di stampa e copia) | 3 | 163.523.760 | 19 | 2 | 135.581.897 | 24 | 2 | 227.245.429 | 33 |
Infrastrutture ICT | 8 | 419.518.483 | 153 | 6 | 96.647.467 | 34 | 6 | 21.861.568 | 32 |
Licenze SW | 00 | 000.000.000 | 00 | 0 | 000.000.000 | 00 | 0 | 000.000.000 | 57 |
Servizi per gli immobili | 5 | 528.750.369 | 802 | 2 | 2.441.800.000 | 656 | 2 | 311.028.734 | 306 |
Servizi al territorio | 1 | 2.134.500.000 | 125 | 1 | 15.000.000 | 3 | |||
Servizi sanitari | 1 | 262.947.000 | 6 | ||||||
Servizi di comunicazione fissa, mobile e connettività | 1 | 1.825.000 | 2 | 2 | 135.300.000 | 5 | |||
Servizi di consulenza e di assistenza tecnica | 3 | 13.455.925 | 43 | ||||||
Servizi per le persone e altri servizi professionali | 3 | 34.220.000 | 19 | 4 | 11.559.798 | 39 | 8 | 143.296.161 | 131 |
Servizi Postali, Assicurativi e Finanziari | 3 | 65.802.225 | 30 | 6 | 137.054.886 | 41 | 2 | 25.933.858 | 6 |
Servizi professionali e di supporto ICT | 00 | 000.000.000 | 00 | 00 | 0.000.000.000 | 000 | 00 | 0.000.000.000 | 163 |
Soluzioni e servizi per la sicurezza ICT | 2 | 1.029.793 | 4 | 2 | 54.969.393 | 10 | |||
Concessioni per servizi museali | 00 | 000.000.000 | 00 | 0 | 000.000.000 | 36 | |||
Fonte: dati CONSIP
Con riferimento alla tabella A, va evidenziato un consistente ridimensionamento delle gare pubblicate e dei loro importi, presumibilmente dovuto all’impatto economico e organizzativo della pandemia. Peraltro, quelle da aggiudicarsi secondo al minor prezzo registrano una certa stabilità, in controtendenza rispetto al triennio precedente.
La tabella B non consente, invece, di estendere tali considerazioni alle aggiudicazioni; sempre in via presuntiva, è quindi ipotizzabile che nonostante l’emergenza le amministrazioni abbiano proseguito con tempestività le procedure già intraprese.
I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
Importi gare sopra soglia aggiudicate
Tavola 2
INDICATORI AGGIUDICAZIONI | 2019 | 2020 | |||
Importo Aggiudicato (dati al 26/03/2021)* | N° iniziative aggiudicate | Importo Aggiudicato (dati al 26/03/2021)* | N° iniziative aggiudicate | Importo Aggiudicato (dati al 26/03/2021)* | |
Gare sopra-soglia - Totale | 6.235.493.735 | 79 | 7.012.440.558 | 71 | 7.177.501.877 |
ripartizione per modalità di aggiudicazione
OEV | 2.941.734.264 | 46 | 3.578.703.908 | 39 | 3.010.478.057 |
MINOR PREZZO | 3.293.759.472 | 33 | 3.433.736.650 | 32 | 4.167.023.820 |
ripartizione per ambito merceologico
Energia elettrica e gas naturale | 2.051.925.361 | 3 | 2.491.428.144 | 3 | 2.396.707.868 |
Combustibili, carburanti e lubrificanti | 469.163.923 | 1 | 134.603.643 | 3 | 823.850.421 |
Alimenti, ristorazione, buoni pasto | 1.000.000.000 | ||||
Veicoli, mobilità e trasporto | 718.791.467 | 4 | 274.486.775 | 1 | 220.401.138 |
Dispositivi sanitari | 217.280.000 | 1 | 19.473.700 | 4 | 297.825.541 |
Apparecchiature sanitarie | 38.743.374 | 3 | 44.485.025 | 2 | 80.063.587 |
Farmaci | 485.850.000 | 1 | 108.000.000 | ||
Arredi e Complementi d'arredo | 1 | 620.507 | |||
Accesso (dispositivi PC Desktop, Portatili e Tablet) | 92.915.005 | 1 | 31.837.571 | 2 | 48.076.573 |
Print & Copy (dispositivi e servizi di stampa e copia) | 89.246.455 | 4 | 159.253.871 | 1 | 63.735.741 |
Infrastrutture ICT | 109.764.400 | 7 | 121.164.863 | 5 | 202.509.565 |
Licenze SW | 92.065.173 | 9 | 360.478.520 | 00 | 000.000.000 |
Servizi per gli immobili | 2 | 1.436.000.000 | 1 | 1.342.700.000 | |
Servizi al territorio | 1 | 1.197.000.000 | |||
Servizi sanitari | 66.693.230 | 1 | 218.756.980 | ||
Servizi di comunicazione fissa, mobile e connettività | 401.548.849 | 2 | 99.140.689 | 3 | 2.825.667 |
Servizi di consulenza e di assistenza tecnica | 20.445.998 | 4 | 11.649.023 | ||
Servizi per le persone e altri servizi professionali | 817.749 | 4 | 37.386.620 | 7 | 28.160.776 |
Servizi Postali, Assicurativi e Finanziari | 37.137.230 | 4 | 53.377.656 | 4 | 41.991.298 |
Servizi professionali e di supporto ICT | 326.289.705 | 00 | 000.000.000 | 00 | 000.000.000 |
Soluzioni e servizi per la sicurezza ICT | 811.525 | 1 | 35.660.432 | ||
Concessioni per servizi museali | 16.004.293 | 00 | 000.000.000 | 0 | 00.000.000 |
Nota metodologica:
1) come "anno di aggiudicazione" dell’iniziativa viene preso, a riferimento, l’anno di aggiudicazione del primo lotto
aggiudicato per la specifica gara
2) Gli importi aggiudicati riferiti alle singole gare (quindi alle categorie merceologiche indicate in tabella) sono calcolati come somma dell’importo dei lotti finora aggiudicati per le specifiche iniziative (dati aggiornati al 26/03/2021). Tali importi potranno quindi essere aggiornati in futuro, qualora vengano aggiudicati i restanti lotti riferiti allo stesso set di iniziative
Fonte: dati CONSIP
I conti dello Stato e le politiche di bilancio
5. L’Anac: la vigilanza sui contratti pubblici e le ulteriori competenze secondo il codice dei contratti pubblici
Quanto all’attività di vigilanza sui contratti pubblici espletata dall’Anac, può essere sommariamente illustrato quanto segue.
In relazione alla vigilanza collaborativa (articolo 213, comma 3, lettera h) del codice, l’Autorità, in seguito alla stipulazione di appositi protocolli d’azione – ha svolto una disamina preventiva degli atti di gara predisposti dalla stazione appaltante, condotta nell’ottica di accertare il rispetto della normativa (anche emergenziale) vigente e di individuare le clausole e le condizioni maggiormente idonee a prevenire tentativi di infiltrazione criminale, ma anche in un monitoraggio della procedura di affidamento nel corso della fase di gara, fino all’aggiudicazione della stessa.
Nel corso dell’anno 2020, si è registrato un aumento significativo del numero di protocolli d’intesta stipulati: con i 19 nuovi protocolli sottoscritti nel 2020, le procedure vigilate, ad oggi, sono state più di 270.
Nello specifico, la stipula dei nuovi protocolli ha interessato, da un punto di vista soggettivo, amministrazioni di livello tanto nazionale (Presidenza del Consiglio dei ministri, Ministeri, Delegazione italiana per il G20, Invitalia, Consip, società partecipate) quanto locale (Comuni, Prefetture, Regioni) che, in taluni casi, si sono rivolte all’Autorità per la prima volta e, in altri, avendo già in passato stipulato proficui protocolli di intesa, hanno richiesto di essere ancora supportate nello svolgimento di nuove procedure di gara.
Da un punto di vista oggettivo, gli ambiti di intervento sono spaziati dall’organizzazione di grandi eventi e progetti strategici di rilevanza nazionale, ai servizi di progettazione, da iniziative per l’emersione del lavoro sommerso e del rilascio dei permessi di soggiorno ad interventi per la valorizzazione del patrimonio storico italiano, da affidamenti di lavori di importo superiore ai 130.000.000 euro ad appalti concernenti il settore sanitario.
Tra i protocolli di particolare rilevanza, deve menzionarsi quello con l’Autorità di Regolazione per l’Energia (ARERA), nel quale è stata prevista la possibilità per la stessa di richiedere il supporto dell’Anac, anche in termini di vigilanza collaborativa, a favore degli enti pubblici operanti nei settori regolati.
Con specifico riguardo agli interventi assunti nell’ambito del contrasto alla diffusione del Covid-19, merita di essere citata la stipula di un protocollo di intesa con il Commissario straordinario, nell’ambito del quale è stata prevista una procedura collaborativa più snella che ha consentito, tra l’altro, di rendere pareri su specifiche questione connesse a procedure di gara emergenziali.
Per quanto concerne le funzioni di vigilanza in senso stretto, l’Anac ha, come di consueto, svolto attività di vigilanza avviata, sia d’ufficio, sia sulla base di segnalazioni, in merito ad affidamenti di lavori, servizi e forniture, che ha portato all’instaurazione di un contraddittorio con le stazioni appaltanti coinvolte.
In ragione delle misure assunte a livello governativo per contrastare il diffondersi del Covid-19, diversamente da quanto avvenuto negli anni precedenti, non è stato possibile svolgere indagini direttamente in loco e, nello svolgimento dei procedimenti di vigilanza, al fine di garantire il contraddittorio tra le parti, sono state organizzate audizioni a distanza avvalendosi di collegamenti telematici.
In via generale, l’attività condotta dall’Autorità è stata finalizzata ad appurare la sussistenza di eventuali anomalie nello svolgimento degli affidamenti sottoposti a vigilanza, sostanziatesi principalmente nel mancato rispetto dei principii e delle previsioni normative dettate in tema di contrattualistica pubblica.
All’esito dei procedimenti di vigilanza, l’Anac ha provveduto a censurare le violazioni riscontrate, esortando la stazione appaltante, ove possibile, all’adozione di provvedimenti che riconducessero a legalità o che eliminassero, anche attraverso l’esercizio del potere di autotutela, i vizi accertati, ovvero adottando raccomandazioni per il futuro. Inoltre, nelle ipotesi di maggiore gravità, si è proceduto a rimettere gli atti, per gli eventuali seguiti di competenza, alla Procura