Contract

IL CONTRATTO PRELIMINARE

Il contratto preliminare è il contratto che ha ad oggetto l'obbligo per le parti di concludere un successivo contratto, già delineato nei suoi elementi essenziali. Nella pratica si usa il termine, improprio, di compromesso.

La sua funzione tradizionale è quella che viene definita di "controllo delle sopravvenienze". Entrambe le parti, cioè, o una sola di esse, possono aver raggiunto una intesa di massima, subordinando l'intesa definitiva al verificarsi di determinati presupposti. Può capitare che il contratto definitivo non sia stipulabile per qualche motivo (ad es. per la mancanza di una licenza edilizia); cosicché le parti possono decidere di stipulare il definitivo subordinandolo, implicitamente, alla sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge. In altri casi un soggetto può preferire obbligarsi ad acquistare piuttosto che acquistare subito, per verificare determinati aspetti del rapporto che non lo convincono. In tal modo la parte eviterà di dover impugnare il contratto, potendo semplicemente rifiutarsi (lecitamente) di concludere il definitivo. Infine, un'ultima ragione potrebbe essere quella per il venditore di cautelarsi contro l'inadempimento del prezzo.

Il contratto preliminare è previsto dall'articolo 1351 alla sezione IV, intitolata "forma del contratto". Il codice, quindi, non né dà una definizione, né delinea i tratti essenziali della disciplina. Tradizionalmente la dottrina ne tratta a proposito dell'accordo e delle intese preparatorie, ma in realtà sembrerebbe più corretto un suo inquadramento nell'ambito dei contratti tipici. In effetti il preliminare è un contratto perfetto, con una sua struttura e un contenuto ben precisi, solo che il codice, stranamente, detta poche regole, dando per presupposta la sua definizione e il suo contenuto. In genere, cioè per i contratti tipici il legislatore li descrive da tre punti di vista: la struttura, gli effetti e la disciplina. Qui invece il legislatore ha dettato solo una regola relativa alla disciplina (la forma) e poche relative agli effetti (possibilità di ottenere la trascrizione e la sentenza costitutiva). Nulla ha detto in merito alla struttura (bilaterale o meno) e agli effetti tipici (obbligatori o reali; rapporti tra definitivo e preliminare, ecc.), ed è stato quindi compito della dottrina e della giurisprudenza elaborarne i contorni.

Secondo una prima tesi il contratto preliminare è un contratto autonomo, ben distinto dal definitivo; tra il primo e il secondo sussiste però un rapporto che può individuarsi nel cosiddetto collegamento negoziale. La fonte del rapporto finale, comunque, è costituita dal contratto definitivo, perché è solo da questo momento che avviene il trasferimento del diritto (se trattasi di contratto ad effetti reali) o l'assunzione dell'obbligazione (se il preliminare riguarda un contratto ad efficacia obbligatoria). Quanto alla causa, prevale la teoria per cui ognuno dei due contratti ha una causa propria. Il preliminare ha come causa la stipulazione del definitivo, mentre il definitivo ha la causa propria del contratto posto in essere, restando assolutamente in secondo piano la cosiddetta causa solutionis (ad es. il definitivo di vendita avrà la causa della vendita). Secondo altri autori, il definitivo sarebbe caratterizzato da una causa solutionis, mentre la causa dell'operazione intera è inerente al preliminare. Nonostante la dottrina e la giurisprudenza siano generalmente contrarie a questa tesi, talvolta utilizzano argomenti o dipingono i contorni del rapporto tra preliminare e definitivo accogliendo, almeno in parte, il suddetto impianto concettuale. Il rapporto tra preliminare e definitivo va in realtà ricostruito caso per caso, per verificare se le parti si siano lasciate o meno una certa libertà di contrattazione in ordine a singole parti del definitivo, o se invece quest’ultimo non sia ridotto un semplice atto esecutivo, riproduttivo di accordi tutti presi col preliminare; così, ad esempio nel cosiddetto contratto preliminare ad effetti anticipati, sempre più diffuso nella pratica degli affari, risulta prevalente il preliminare rispetto al definitivo; ma nei casi in cui i contraenti abbiano fissato col preliminare i soli punti essenziali del futuro contratto, il definitivo si atteggerà come prevalente e indipendente rispetto all’altro.

Quanto al contenuto, è pacifico che il preliminare ha ad oggetto una prestazione di fare (cioè concludere il definitivo), anche se gli autori oscillano tra chi sostiene che la prestazione consista nel "dare il consenso" e chi ritiene che il consenso di per sé, sia stato già dato col preliminare e quindi il vero oggetto sia costituito dal "concludere". Il definitivo può riguardare la conclusione di qualsiasi tipo di contratto, ad effetti obbligatori o reali. é possibile quindi il preliminare di società, di appalto, di locazione, vendita, ecc. Xxxxxx ha anche sostenuto l'ammissibilità di un preliminare di negozio unilaterale, stante il rimando che l'articolo 1324 fa per il negozio unilaterale alla disciplina dei contratti.

Il preliminare di preliminare

Il problema della validità del preliminare di preliminare è oggetto in dottrina di vivo dibattito da tempo, mentre ha trovato una certa soluzione in giurisprudenza, che per lungo tempo si è orientata nel senso della nullità di detto contratto (Cass. 8038/2009). Le motivazioni che stanno alla base di questa conclusione sono diverse. In primo luogo mancherebbe la causa, in quanto non avrebbe senso obbligarsi a concludere un successivo contratto, il cui obbligo sia la stipulazione di un successivo definitivo. Mancherebbe infatti l’interesse sottostante delle parti e una corrispondente funzione non solo economico sociale ma anche economico individuale, perché si tradurrebbe, in pratica, in un obbligarsi ad obbligarsi, che non avrebbe un interesse meritevole di tutela per l’ordinamento. In secondo luogo secondo la Cassazione, esiste un inscindibile rapporto tra il preliminare e l’articolo 2932 con cui si può chiedere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre; ammettere il preliminare di preliminare significherebbe che la parte adempiente potrebbe chiedere in giudizio l’esecuzione in forma specifica non già di un definitivo, ma di un nuovo preliminare, e quindi di un obbligo di concludere il definitivo, che sarebbe privo di utilità. In realtà le motivazioni della Cassazione, per quanto autorevolmente sostenute, non possono essere ritenute valide per tutti i casi. Il problema della causa del preliminare di preliminare non è un problema astratto ma concreto, e va valutato infatti in relazione alla singola pattuizione concreta posta in essere dalle parti, al fine di valutare se esista o meno un interesse dei contraenti e stipulare un accordo del genere; in tal caso allora l’accordo troverà una sua tutela in sede civile e dovrà essere considerato contratto atipico, meritevole di tutela ai sensi dell’articolo 1322. A ragionare diversamente si finirebbe per decidere in astratto, e preventivamente, la nullità di ogni contratto di questo tipo, ma un’operazione del genere non avrebbe nessun senso non solo logico, ma soprattutto giuridico; anzi, contrasterebbe, in generale, con il principio di autonomia delle parti e di libertà contrattuale che informa tutto l’ordinamento civilistico sancito non solo dall’articolo 1322 in modo espresso, ma anche dall’articolo 41 della Costituzione, nonché con i principi generali stabiliti dalla comunità europea in materia di contrattazione tra le parti (il trattato di Lisbona infatti afferma esplicitamente che le legislazioni nazionali in materia contrattuale devono essere ispirate a criteri di efficienza e giustizia). Per decidere quindi la validità o meno del preliminare di preliminare occorre chiedersi se quel singolo contratto, nell’ambito dei rapporti intercorrenti tra le parti, sia in qualche modo utile o meno, se ci sia una ragione giustificativa o no; occorre cioè vedere se l’accordo preso dalle parti abbia una sua ragione economica e risponda a un loro effettivo interesse e se – per dirla in ottica comunitaria – un contratto del genere renda più efficienti i rapporti economici tra le parti o meno. Di recente la Cassazione si è aperta alla tesi della validità di questo tipo di accordo, dapprima affermando la validità del preliminare di preliminare quando si limiti a prevedere un obbligo di riproduzione al verificarsi di determinate circostanze (Cass. 5779/2014) e successivamente affermando che la validità o meno, e dunque la sua causa, deve essere valutata dal giudice caso per caso (Xxxx. SS.UU. 4628/2015): “In presenza di contrattazione preliminare relativa a compravendita immobiliare che sia scandita in due fasi, con la previsione di stipula di un contratto preliminare successiva alla conclusione di un primo accordo, il giudice di merito deve preliminarmente verificare se tale accordo costituisca già esso stesso contratto preliminare valido e suscettibile di conseguire effetti diversi ex articolo 1351 e 2932, ovvero anche soltanto effetti obbligatori ma con esclusione dell’esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento. Riterrà quindi produttivo di effetti l’accordo denominato come preliminare con il quale i contraenti si obblighino alla successiva stipula di un altro contratto preliminare, soltanto quando emerga la configurabilità dell’interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto, basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato da primo preliminare. La violazione di tale accordo in quanto contraria a buona fede potrà dar luogo a responsabilità per la mancata conclusione del contratto stipulando, da qualificarsi di natura contrattuale per la rottura del rapporto obbligatorio assunto nella fase precontrattuale”.

Forma

Il contratto preliminare, ai sensi dell'articolo 1351, deve essere stipulato nella stessa forma che la legge prevede per il definitivo. Quindi, se, ad es. la legge prevede la forma scritta, nella stessa forma deve essere redatto il preliminare.

Il contratto preliminare e quello definitivo sono reciprocamente indipendenti, pur se collegati. Conseguenza di ciò è che in alcuni casi i vizi di uno di due contratti, e quindi la sua invalidità, possono riflettersi sulla validità dell'altro.

La sentenza costitutiva

In caso di inadempimento di una delle parti l'altra potrà scegliere se chiedere il risarcimento dei danni e la risoluzione del contratto oppure l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere il definitivo. Il legislatore ha scelto la strada dell'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di contrarre, anziché quella della sentenza di condanna a stipulare, perché questa soluzione non avrebbe offerto adeguata tutela al contraente adempiente, potendo l'altro rifiutarsi ugualmente di stipulare. La sentenza prevista dall'articolo 2932, invece, è un mezzo di tutela più sicuro, perché trattasi di sentenza costitutiva, che tiene luogo del contratto definitivo; di conseguenza, se, per esempio, il preliminare ha ad oggetto il trasferimento di un diritto reale, la sentenza produce il trasferimento e va trascritta, esattamente come se fosse un contratto. La sentenza può essere emessa solo se nel contratto preliminare ci sono tutti gli elementi per poter delineare il contenuto del definitivo. la domanda non può essere accolta se la parte che l'ha proposta non esegua la sua prestazione o non faccia offerta. La sentenza può poi condizionare l'effetto traslativo al pagamento del prezzo.

La sentenza prevista dall'articolo 2932 ha valore costitutivo e tiene luogo del definitivo. Alcune tesi, che si ricollegano alla teoria del definitivo come atto dovuto, considerano la sentenza in oggetto come meramente dichiarativa (essendo la fonte degli effetti costituita dal preliminare); alcuni autori hanno sostenuto che la costitutività della sentenza dell'articolo 2932 è da ravvisare nel fatto che essa rende definitivi gli effetti del preliminare, non potendo una sentenza sostituirsi ad un contratto. Del resto la fonte del rapporto che si viene a instaurare tra le parti non può essere di tipo giurisdizionale, ma è contrattuale, perché discende dalla volontà delle parti; è quindi impossibile ravvisare gli effetti finali nella sentenza. D'altro canto questa tesi sconta la difficoltà di dover spiegare come sia possibile che una sentenza giurisdizionale possa avere effetti negoziali. Accogliere l'una o l'altra delle teorie comporta conseguenze di non poco conto. Se si accoglie la teoria secondo cui la sentenza sostituisce il contratto definitivo ne consegue che non saranno applicabili alcuni rimedi tipicamente contrattuali (ad esempio la rescissione per lesione, o l'azione revocatoria). Al contrario, se si ritiene che la fonte del rapporto tra le parti sia il contratto preliminare, possono applicarsi tutti gli ordinari rimedi contrattuali.

Il contratto preliminare ad effetti anticipati

Problematica figura di preliminare è il cosiddetto contratto preliminare ad effetti anticipati (che taluno chiama contratto preliminare complesso). Si tratta, in sostanza, di un contratto in cui le parti anticipano alcuni degli effetti del definitivo fin dal momento della stipula del preliminare. Ad esempio in un preliminare di vendita viene anticipata la consegna della cosa, oppure il pagamento di tutto o parte del prezzo (anzi, nei preliminari immobiliari il pagamento di parte del prezzo è addirittura una prassi).

Questa figura pone sostanzialmente due ordini di problemi:

1) anzitutto ci si domanda se il contraente che prende in consegna la cosa ne abbia la detenzione o il semplice possesso (con la conseguenza, ad esempio, che potrebbe anche usucapire il bene). In giurisprudenza la questione ha ricevuto soluzioni difformi. Ci sembra comunque che il dubbio possa essere risolto nel primo senso, perché se il possesso è la situazione di fatto corrispondente all'esercizio di un diritto reale, qui non è ravvisabile alcun diritto reale da parte del contraente, la cui situazione può invece qualificarsi in termini di detenzione, perché il compratore è consapevole di non essere ancora il proprietario definitivo. Manca in definitiva l’animus possidendi, elemento essenziale del possesso.

2) Il secondo e più grave dubbio concerne la compatibilità del contratto preliminare ad effetti anticipati con il contratto preliminare vero e proprio. In sostanza si è dubitato che, ad onta delle parole usate dai contraenti, si tratta di un vero e proprio contratto preliminare. Quanto alla giurisprudenza, in alcuni casi ha addirittura qualificato il contratto in questione come vero e proprio definitivo.

La disputa non è meramente teorica, ma ha importanti riflessi pratici; ad esempio per stabilire la disciplina applicabile in ordine ai vizi della cosa, se si applichino le norme sulla compravendita oppure la disciplina generale del contratto, non essendo ancora perfezionato il contratto e quindi non essendoci stato alcun effetto traslativo. Alcuni autori hanno sostenuto che, posto che il vero e proprio preliminare deve considerarsi come un contratto tipico, con effetti tipici, quello ad effetti anticipati in realtà sarebbe un contratto atipico. Per la precisione sarebbe un contratto misto, risultante dalla combinazione di un definitivo e di un preliminare, con la conseguenza che in ordine alla disciplina applicabile bisogna fare riferimento alla disputa sui contratti misti in generale. In realtà prevale l’opinione secondo cui il contratto preliminare ad effetti anticipati è un vero e proprio preliminare, perché i suoi effetti sono compatibili con questa figura. Se è vero infatti che il contratto preliminare è un contratto tipico, per il quale il legislatore si limita a disciplinare unicamente la forma e la trascrizione, ne consegue che è erronea l'affermazione secondo cui il preliminare ad effetti anticipati ha effetti incompatibili col preliminare; in realtà veri e propri effetti tipici non esistono, perché il legislatore non li ha descritti. I contraenti possono quindi anticipare alcuni degli effetti del definitivo e "l'ampiezza di tale anticipazione può essere la più varia, purché il definitivo non venga totalmente privato di contenuto; si ritiene così compatibile con la struttura del preliminare di vendita la produzione immediata di tutti gli effetti tipici della vendita definitiva, eccettuato il trasferimento del diritto". Su questo problema si sono pronunciate le sezioni unite della Cassazione con la sentenza n. 7930/2008, stabilendo quanto alla natura giuridica, che il preliminare ad effetti anticipati è un contratto misto, risultante dalla combinazione di tre contratti diversi: 1) un preliminare; 2) un mutuo; 3) un comodato. In pratica, avremmo un contratto preliminare per quanto riguarda il vincolo a stipulare il definitivo; un mutuo per quanto riguarda l’anticipazione del prezzo al venditore (il quale, se si risolve a concludere un contratto del genere, vuol dire che deve realizzare immediatamente una liquidità di cui ha bisogno); un comodato per quanto riguarda l’anticipata disponibilità del bene da parte del compratore. Quanto alla situazione del compratore questa deve qualificarsi come detenzione e non come possesso, avendo tale contratto esclusivamente effetti obbligatori.

La trascrizione

Il D.l. 669.1996, convertito in L. 30.1997 ha introdotto il nuovo articolo 2645-bis e ha sancito la trascrivibilità del contratto preliminare avente ad oggetto beni immobili o mobili registrati. “I contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell'articolo 2643, anche se sottoposti a condizione o relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione, devono essere trascritti se risultano da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autentica o accertata giudizialmente. La trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione dei contratti preliminari di cui al comma 1, ovvero della sentenza che accoglie la domanda diretta ad ottenere l'esecuzione in forma specifica dei contratti preliminari predetti, prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare. La novità è di rilevante portata, per due motivi. In primo luogo perché viene introdotta nell’ordinamento la trascrizione di una fattispecie che non produce effetti traslativi. In secondo luogo perché la trascrizione in oggetto non ha la consueta efficacia dichiarativa propria di questo istituto, bensì ha una singolare efficacia "prenotativa"; nel senso che prenota gli effetti che deriverebbero dalla trascrizione del definitivo, i quali decorreranno dal momento della trascrizione del preliminare, ma solo purché abbia seguito la trascrizione del definitivo. Con la conseguenza che tutte le trascrizioni prese medio tempore fino alla trascrizione del definitivo vengono travolte. La normativa è stata introdotta per ovviare ad un fenomeno drammatico quanto molto frequente; nella pratica del commercio edilizio, infatti, il contratto preliminare è uno strumento praticamente diffuso ovunque; avveniva però che spesso il venditore cedesse a più acquirenti lo stesso immobile, incamerando gli anticipi (di solito molto consistenti) richiesti in sede di preliminare; oppure che intervenisse il fallimento del costruttore prima della stipula del definitivo, cosicché il fallimento, a causa della mera obbligatorietà del preliminare, era opponibile agli acquirenti, i quali perdevano l'immobile, spesso dopo aver versato quasi tutta la somma al costruttore. L’efficacia della trascrizione però ha effetto fino ad un anno dalla data prevista per la stipula del definitivo, e comunque non oltre i tre anni dalla data di stipula del preliminare. Ai sensi del comma 3 dell’articolo 2645 bis infatti: Gli effetti della trascrizione del contratto preliminare cessano e si considerano come mai prodotti se entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo, e in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione predetta, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare o della domanda giudiziale di cui all'articolo 2652, primo comma, numero 2).

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