Contract

IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, FORNITURE E SERVIZI

(Decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163)

MANUALE OPERATIVO

A CURA DI XXX XXXXXXXX

PROFILI INTRODUTTIVI

Prima delle direttive 2004/17 e 2004/18 il diritto comunitario disciplinava con 4 distinte direttive gli appalti e le concessioni di lavori, servizi forniture nonché quelli nei c.d. settori esclusi (speciali: gas, energia termica, acqua trasporti, servizi postali sfruttamento di aree geografiche).

La direttiva 2004/18 disciplina gli appalti nei settori ordinari, la 2004/17 nei settori esclusi.

Il legislatore italiano ha deciso di unificare in un unico testo normativo la disciplina in entrambi i settori (ordinari e speciali) che invece quello comunitario ha lasciato differenziati emanando un unico codice dei contratti pubblici approvato con:

Decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163

Il codice dei contratti si inserisce nell’opera di semplificazione avviata in Italia dalla legge 59/97 (Bassanini 1) e proseguita con le varie leggi annuali di semplificazione che hanno portato dapprima ad un riordino normativo con i vari testi Unici e poi al concetto di riassetto normativo che ha condotto ai codici di nuova generazione i quali, pur discostandosi dai codici di era illuministica, costituiscono una nuova legificazione di settori della normativa nazionale

La disciplina tra i due settori (ordinari e speciali) è stata però notevolmente ravvicinata al punto che i modelli di bandi sono sostanzialmente identici

Trovano spazio nel codice anche quei settori precedentemente disciplinati da leggi speciali:

- infrastrutture di livello strategico

- appalti sui beni culturali

Il rapporto con la normativa precedente

La legge 104/94 (legge Xxxxxxx, per i lavori, aveva introdotto normative significativamente differenti rispetto a quella comunitaria prevedendo:

- la rigida separazione tra progettazione ed esecuzione

- la limitazione del ricorso all’offerta economicamente più vantaggiosa, alla trattativa privata e alle varianti in corso d’opera

- l’abolizione della revisione prezzi.

Ebbene il codice comporta una significativa evoluzione rispetto al passato

Esso unifica la disciplina in materia di servizi, forniture e lavori estendendo anche ai primi l’efficacia di taluni istituti previsti solo per i secondi

In tal senso significativa è:

- l’estensione delle competenze dell’osservatorio del lavori pubblici a tutti i contratti delle PA

- l’introduzione del responsabile del procedimento anche negli appalti di forniture e servizi

Il nuovo codice supera la legge Xxxxxxx e pone certamente alcuni problemi di contenimento della spesa pubblica e necessita di grande maturità nell’applicazione degli istituti da parte delle stazioni appaltanti.

Ed infatti, l’eliminazione della distinzione tra progettazione ed esecuzione e la possibilità di affidare quest’ultima all’esecutore il quale è teso al conseguimento del maggior profitto, rischia di far aumentare i costi di esecuzione e di far riassorbire come maggiori costi il prezzo del ribasso d’asta

La stessa spesa per la progettazione, che la legge Xxxxxxx aveva riservato all’interno delle amministrazioni, con la previsione di uno specifico incentivo per il funzionario progettista, rischia, se affidata all’esterno, di veder lievitare i costi in relazione al presumibile maggior costo degli studi di progettazione.

Le maggiori novità introdotte dalle direttive comunitarie

Le direttive se per buona parte riproducono il contenuto di quelle precedenti, per una parte più ridotta introducono istituti nuovi volti a rendere più moderna la gestione degli appalti.

Le maggiori novità sono:

- nuovi meccanismi contrattuali: accodo quadro, sistema dinamico di acquisizione, dialogo competitivo, contrattazione tramite centrali di committenza

- previsione che appalto di lavori possa avere ad oggetto sia la sola esecuzione sia la progettazione ed esecuzione (fine della distinzione tra che progetta e chi esegue)

- utilizzo di strumenti informatici per le pubblicazioni e comunicazioni

- maggior rigore nella predeterminazione dei criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa

- maggiore contraddittorio nella fase di verifica delle offerte anomale

- possibilità di utilizzare anche criteri ambientali e sociali nella valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa

- possibilità di riservare l’affidamento degli appalti a laboratori che utilizzano manodopera disabile

Il Regolamento di attuazione

(art. 5)

Il codice prevede che entro 6 mesi dalla sua entrata in vigore venga emanato un Regolamento volto a dettare le norme di attuazione ed esecuzione con particolare riferimento a:

- programmazione lavori pubblici

- programmazione acquisti

- competenze del responsabile del procedimento e relative sanzioni

- progettazione con annesse norme tecniche

- procedure di accesso agli atti

- qualificazione

- procedure di affidamento

- direzione lavori

- esame proposte di variante

- penali

- sospensioni

- documenti contabili

- collaudo

Entro il medesimo termine dovrà essere emanato anche il nuovo Capitolato generale dei LL.PP. valido per tutte la Amministrazioni dello Stato che però potrà essere richiamato e fatto proprio anche da tutte le altre stazioni appaltanti.

ENTRATA IN VIGORE

(art. 253)

Inizialmente il codice prevedeva la sua entrata in vigore a partire dal 1° luglio 2006 per tutti i bandi pubblicati dopo tale data con talune eccezioni relative alla necessaria emanazione del regolamento di attuazione previsto dall’art. 5

Il DL 12 maggio 2006 n. 173 convertito in legge 12 luglio 2006 n. 228 ha apportato alcune novità in materia

- si è mantenuta la data del 1° luglio 2006 come data generale di entrata in vigore del codice

- è stata rinviata l’entrata in vigore del codice ai bandi e avvisi pubblicati dopo il 1° febbraio 2007 con riferimento ai seguenti istituti:

o art. 33 comma 1 e 2 - bandi pubblicati da centrali di committenza

o art. 49, comma 10 - nell’ipotesi di avvilimento la previsione che il contratto debba essere eseguito solo dall’impresa che partecipa alla gara non potendo l’impresa ausiliaria assumere il ruolo di appaltatore o sub-appaltatore

o art. 58 – dialogo competitivo

o art. 59 – accordi quadro nei settori ordinari

o per gli appalti di lavori:

▪ art. 3 comma 7 - definizione degli appalti pubblici di lavori (in cui è definito come appalto di lavori quello che ha per oggetto oltre all’esecuzione anche la progettazione esecutiva – sulla base del progetto definitivo predisposto dall’A – o la progettazione definitiva – sulla base del progetto preliminare predisposto dall’A. Questo è uno dei punti fondanti dell’intera riforma che ha eliminato la

previdente netta separazione tra attività di progettazione e i esecuzione). Fino al febbraio 2007 pertanto rimane in vigore il principio di separazione tra attività di progettazione ed esecuzione

▪ art. 53 – recante le tipologie e l’oggetto del contratto di lavori pubblici (tale rinvio si riconnette a quello di cui sopra)

▪ art. 56 – procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara

▪ art. 57 – procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara (in tal caso il rinvio al 1° febbraio 2007 non è dal bando ma dall’invito a presentare l’offerta)

o art. 8 comma 6 – istituzione di apposito ruolo del personale dell’Autorità

L’OGGETTO DEL CODICE

Il codice disciplina i contratti (modalità di scelta dei contraenti, l’esecuzione ed i controlli) stipulati da:

- enti e soggetti aggiudicatori

aventi per oggetto l’acquisizione di prodotti, servizi, lavori ed opere.

Gli enti aggiudicatori

Enti aggiudicatori (art. 3 comma 29) sono:

- amministrazioni aggiudicatici

- imprese pubbliche

- i soggetti che, pur non ricompresi tra i primi due, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi

Amministrazioni aggiudicatici (art. 3 comma 25):

- amministrazioni dello Stato

- enti pubblici territoriali

- enti pubblici non economici

- organismi di diritto pubblico

- associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti

Organismo di diritto pubblico (art. 3, comma 26): qualsiasi organismo, anche in forma societaria:

- istituito per soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale

- con personalità giuridica

- la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo stato, da enti territoriali, o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al loro controllo o i cui organi di amministrazione direzione indirizzo e controllo siano costituito per la metà da soggetti da quelli nominati

Impresa pubblica (art. 3 comma 28):

imprese sui cui le amministrazioni aggiudicatici possono esercitare una influenza dominante in quanto:

- detengono la maggioranza del capitale

- controllano la maggioranza dei voti

- hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del CdA

Società Miste (art. 1 comma 2):

il codice si applica anche ai casi di costituzione di società miste per l’esecuzione di un appalto:

il contraente privato va scelto secondo le procedure ad evidenza pubblica come disciplinate dal codice (applicazione di un principio già largamente anticipato dalla giurisprudenza)

L’ambito di applicazione

(i contratti esclusi)

Sono esclusi dall’ambito di applicazione del codice i contratti nei seguenti settori:

- difesa

- produzione e commercio di armi

- attrezzature militari

Sono altresì esclusi i contratti:

- secretati

- aventi ad oggetto l’acquisto di immobili

- per l’acquisto di programmi radio-televisivi

- per servizi d’arbitrato

- di lavoro

- aventi ad oggetto un servizio pubblico di autotrasporto

In ogni caso i principi introdotti dal codice devono essere applicati anche nei casi di contratti esclusi

Le concessioni di servizi (art 30) e le

concessioni di lavori

Il codice si applica anche alle concessioni di lavori per le quali viene prevista una disciplina specifica (rinvio)

Non si applica invece alle:

concessioni di servizi: quelle in cui la remunerazione dell’affidatario è data dai proventi della gestione del servizio (può essere previsto un prezzo qualora venga imposta l’applicazione di un prezzo calmierato)

Per le concessioni di servizi l’art. 30 prevede solo:

- applicazione dei principi del codice

- scelta del contraente mediante gara informale con 5 invitati

- l’offerta deve contenere il piano finanziario dell’investimento

I PRINCIPI

(art. 2)

L’esecuzione dell’appalto deve garantire la qualità delle prestazioni e conformarsi ai seguenti principi (molti dei quali già introdotti dalla legge 8 agosto 1990 n. 241 e successive modificazioni esplicitamente richiamata dal codice stesso):

- economicità – legge 241

o tale principio può essere subordinato (in limiti eccezionali e rigorosi) a esigenze sociali, di tutela della salute e dell’ambiente e di promozione dello sviluppo sostenibile

- efficacia – legge 241

- tempestività

- correttezza – legge 241 e legge 15/2005 (introduzione di principi di diritto privato – buona fede)

- libera concorrenza – legge 241 e legge 15/05 (introduzione di principi propri del diritto comunitario)

- parità di trattamento:

o par condicio tra i potenziali aspiranti concorrenti

o non discriminazione

- trasparenza – legge 241

- principio di proporzionalità amministrativa:

o ogni azione o richiesta avanzata ai privati deve essere proporzionata ai risultati che si intendono raggiungere in relazione all’oggetto del contratto e alle finalità dell’offerta (es art. 74) legge 241

- pubblicità – legge 241

Esplicito richiamo alla legge 241/90

Esplicito richiamo delle norme del codice civile

Esplicito richiamo di tutti i principi derivanti dalla legislazione comunitaria e in particolare:

o libera circolazione delle persone, servizi e capitali

o libertà di stabilimento

o parità di trattamento

IL PROBLEMA REGIONALE

(art. 4)

ART. 117 Cost. prima della riforma del 2001:

la materia degli appalti era di competenza statale

Art. 117 novellato da legge costituzionale n. 3/2001

- la materia dei contratti pubblici non è ricompresa esplicitamente in nessuna di quelle elencate al comma 2 e 3

- la competenza in materia di porti, aeroporti, grandi reti di trasporto e navigazione spetta invece alla competenza concorrente

Al riguardo deve ritenersi che

1) la normativa sui contratti pubblici (almeno per ciò che concerne gli affidamenti) inerisca alla tutela della concorrenza con conseguente competenza esclusiva dello Stato

2) art. 120 – consente ampio potere sostitutivo dello Stato (in quanto la materia è in gran parte di origine comunitaria)

3) l’esigenza di garantire unità economica e giuridica della nazione in una materia così delicata consente ampio potere di intervento Stato

4) le norme in materia di giurisdizione spettano allo Stato

ATTENZIONE: Secondo la Corte costituzionale (C.Cost. 303/2003) la nozione di lavori pubblici non può essere ricompressa in una materia generica ma a seconda dell’oggetto può essere riferibile a materie rientranti nella potestà legislativa dello Stato o delle Regioni

Nonostante la materia degli appalti sia di carattere orizzontale, Il codice pone non pochi problemi di compatibilità con le competenze legislative regionali

il Consiglio di Stato (adunanza del 6 febbraio 2006) nel parere reso sullo schema di codice ha superato tali problemi facendo riferimento alla materie di competenza legislativa esclusiva dello Stato:

- tutela della concorrenza: ritenuta materia trasversale che costituisce più un obiettivo che non un oggetto e che legittima il legislatore statale ad intervenire in materie che apparentemente rientrerebbero nella competenza legislativa concorrente o esclusiva delle regioni. Rientra in essa il grosso delle disposizioni del codice che disciplinano l’affidamento degli appalti

- ordinamento civile: stipulazione ed esecuzione dei contratti

- giurisdizione

Le Regioni, quando intervengono nelle materie del codice (e possono farlo solo sotto soglia) devono comunque attenersi ai principi posti dal codice con particolare riferimento a:

- programmazione dei lavori

- approvazione progetti

- organizzazione amministrativa

- responsabile procedimento

- sicurezza del lavoro

ed inoltre

non possono prevedere una disciplina diversa da quella del codice in materia di:

- criteri di aggiudicazione

- attività di progettazione

- stipulazione ed esecuzione dei contratti

- collaudi

- direzione lavori

- contenzioso

Tutte le norme del codice comunque si applicano alle Regioni sino all’entrata in vigore delle singole leggi che eventualmente disciplinassero, nei limiti sopra visti, la materia

L’AUTORITÀ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI FORNITURE E SERVIZI

(art. 6)

Il codice estende le competenze dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici anche a servizi e forniture

L’Autorità è stata istituita da legge 109/94 come autorità indipendente ed è composta da 5 membri scelti dai Presidenti della Camera e del Senato

Compiti

1) Vigilanza

- Vigila sulla regolarità delle procedure di affidamento e sulla economicità di esecuzione dei contratti e sul sistema di qualificazione delle imprese

- Previsti particolari obblighi di segnalazione a carico del responsabile del procedimento in caso di :

o ritardi nella consegna lavori

o sospensioni superiori ad ¼ del tempo contrattuale

2) Xxxxxxx e proposta

- Predispone una Relazione annuale al Parlamento e al governo

3) Segnalazione e denuncia

4) Applicazione sanzioni

- Può, ad esempio, disporre la sospensione, fino a 12 mesi dalla partecipazione alle procedure di selezione in talune ipotesi (mancata presentazione delle cauzioni, dichiarazioni inesatte o mendaci)

5) dare soluzione a problemi di massima

6) Assumere atti di:

- regolazione

- predisporre linee guida (redazione di schemi e bandi tipo)

7) acquisire atti ed informazioni da tutti i soggetti parti di un rapporto contrattuale e da enti pubblici

- è prevista la sanzione pecuniaria fino a

25.000 € per chi non rende le informazioni richieste e fino a 50.000 € per chi le rende false o mendaci

8) disporre ispezioni

9) disporre perizie

Nell’ambito dei propri poteri può avvalersi della Guardia di Finanza

L’OSSERVATORIO DEI CONTRATTI PUBBLICI

(art 7)

L’Osservatorio è struttura inserita nell’ambito dell’Autorità con compiti di:

a) raccolta ed elaborazione dati relativamente ai contratti pubblici su tutto il territorio nazionale ed in particolare quelli relativi a :

1. bandi e avvisi di gara

2. aggiudicazioni e affidamenti

3. imprese partecipanti

4. impiego manodopera e norme di sicurezza

5. costi e scostamenti

b) determinazione costi standardizzati per tipo di lavori, forniture e servizi e per area geografica

c) pubblicazione semestrale dei programmi triennali dei lavori

d) predisposizione archivi di settore

Obblighi di comunicazione all’Osservatorio per i contratti di importo superiore a 150.000 €

1) entro 30 gg dalla data del verbale di aggiudicazione vanno comunicati:

• il contenuto dei bandi

• i soggetti invitati

• importo aggiudicazione

• il nominativo aggiudicatario

• il nominativo del progettista

2) entro 60 gg dalla loro effettuazione:

• l’inizio di esecuzione del contratto

• gli stati d’avanzamento

• ultimazione dei lavori

• il collaudo

• importo finale

L’autofinanziamento dell’Autorità

Le novità introdotte dalla legge 23 dicembre 2005 n. 266

(legge finanziaria 2006)

commi 63-65

Con la finanziaria del 2006 è stato introdotto un sistema autofinanziamento dell’autorità vigilanza LLPP

introduzione obbligo di pagamento di contributi a carico di:

- stazioni appaltanti

- partecipanti alle gare

- enti certificatori (OSA)

Autorità ha provveduto a definire il quantum dei contributi con deliberazione 26 gennaio 2006

Il pagamento deve avvenire, da parte delle stazioni appaltanti, entro 30 gg dalla pubblicazione del bando o dall’invio dell’invito a presentare offerte

Può essere effettuato mediante:

- versamento alla competente Tesoreria Provinciale dello Stato presso il conto n. 1493

- mediante bollettino postale

- mediante trasferimento bancario

è prevista l’inammissibilità delle offerte in caso di mancato pagamento del contributo

si può prevedere una scarsa efficacia della norma ai fini dell’effettivo pagamento

LO SPORTELLO DEI CONTRATTI PUBBLICI

(art. 9)

Le stazioni appaltanti possono istituire uno sportello dei contratti con compiti di:

- fornire informazioni circa le norme relative ai contratti alle cui procedure di affidamento i singoli operatori vogliono partecipare

- fornire la documentazione utile per la presentazione delle offerte

Possibilità di utilizzare le vie telematiche (sportello telematico)

Possibilità di far pagare diritti di segreteria per il rilascio di documentazione

Possibilità di affidare i compiti dello sportello ad un ufficio già esistente (es. l’URP)

Obbligo di dare pubblicità, nel bando, dell’esistenza dello sportello

IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO

(art. 10)

E’ stata estesa ai contratti di servizi e forniture della disciplina del responsabile del procedimento già prevista per i lavori

obbligo di nomina di un responsabile del procedimento per ogni intervento da realizzarsi mediante contratto pubblico

per i contratti in economia è attribuito al responsabile del procedimento

- l’affidamento dei contratti in economia

- vigilanza sull’esatta esecuzione del contratto

per gli altri contratti il responsabile svolge tutti i compiti affidatigli dal codice

ed inoltre:

- formula proposte e fornisce informazioni per programmazione di lavori forniture e servizi

- vigila sul rispetto dei programmi

- cura la correttezza delle procedure

- segnala eventuali disfunzioni

- accerta la libera disponibilità delle aree su cui realizzare gli interventi

- fornisce all’amministrazione ogni informazione utile sullo stato di realizzazione dei contratti

- propone la conclusione di accordi di programma quando è necessaria l’azione integrata di più amministrazioni

- propone l’indizione e se competente indice le conferenze di servizi

deve:

- avere competenze adeguate (per i lavori essere ingegnere o architetto)

- essere dipendente di ruolo dell’amministrazione (tranne l’ipotesi di carenza d’organico nel qual caso esso va scelto secondo le norme sull’affidamento delle prestazioni di servizi previa stipula di adeguata polizza assicurativa)

il nominativo del responsabile del procedimento va indicato nel bando o nella lettera di xxxxxx

L’ACCESSO AGLI ATTI

(Art 13)

L’art. 13 del codice richiama esplicitamente in materia di accesso la disciplina prevista dagli artt. 22 e ss. della legge 241/90

I commi 2 e 3 escludono però l’accesso ai seguenti atti:

- nelle procedure aperte

o l’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte fino alla scadenza del termine per la loro presentazione

- nelle procedure ristrette e negoziate

o l’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito nonché l’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte o che le hanno presentate, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime

- in tutte le procedure

o le offerte sino all’approvazione dell’aggiudicazione (aggiudicazione definitiva) (ci si chiede come sia possibile però impugnare l’aggiudicazione provvisoria pure ritenuta possibile dalla giurisprudenza)

L’inosservanza del divieto comporta applicazione art. 326 c.p. (divulgazione segreto d’ufficio).

Altre esclusioni alla divulgazione o comunicazione riguardano:

a) le informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte a giustificazione delle stesse e che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dall’offerente stesso, segreti tecnici o commerciali (si rimette all’offerente la responsabilità circa cosa escludere e cosa no sollevando così i funzionari pubblici da una valutazione delicata e rischiosa)

b) eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte la cui individuazione è rimessa al regolamento applicativo di cui all’art. 5

E’ comunque consentito l’accesso agli atti di cui sopra al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto

c) i pareri legali acquisiti dalle stazioni appaltanti in relazione alla procedura concorsuale

d) le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e riserve del soggetto esecutore del contratto

I CONTRATTI MISTI

(art. 4)

Sono i contratti aventi ad oggetto lavori e forniture, lavori e servizi, servizi e forniture

In precedenza il criterio per definire un contratto era quello della semplice prevalenza economica

Il codice, in linea con la direttiva, conferma in linea generale il principio della prevalenza economica

Ma accanto a quello della prevalenza economica aggiunge quello dell’accessorietà

(conferma della novella introdotta con la L 62/05 – comunitaria 2004 - resasi necessaria per adeguare il sistema italiano ai rilievi comunitari che avevano dato luogo ad una procedura d’infrazione contro l’Italia)

e allora:

Lavori e forniture (criterio dell’accessorietà):

Sono contratti di fornitura quelli che prevedono semplici lavori di posa in opera o accessori alla fornitura stessa

Servizi e forniture (criterio della prevalenza economica):

È appalto di servizi quello in cui il valore della prestazione dei servizi supera quella delle forniture

Lavori e servizi (criterio dell’accessorietà)

- se il valore dei lavori è superiore al 50% di quello dei servizi è invece contratto di lavori

- se i lavori hanno natura meramente accessoria è contratto di servizi indipendentemente dal valore dei lavori

Necessaria quindi una valutazione della prestazione dedotta in contratto

il concorrente ad un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione per tutte le prestazioni richieste dal contratto

LE SOGLIE EUROPEE

Forniture e servizi

137.000 € per le amministrazioni statali centrali e periferiche (Ministeri, enti pubblici nazionale, Consip)

211.000 € per le altre amministrazioni appaltanti (soglia che si applica anche alle amministrazioni centrali per talune categorie come servizi e ricerca e telecomunicazioni)

Lavori

5.278.000 € per tutte le amministrazioni

METODI DI CALCOLO DEL VALORE DEI CONTRATTI

(art. 29)

Il valore stimato del contratto è basato sul:

valore massimo pagabile al netto dell’IVA al momento del bando o dell’invito a presentare un’offerta

Divieto di artificioso frazionamento

Nel caso dei lavori, il valore tiene conto di quello delle forniture di beni e servizi necessari all’esecuzione dell’appalto

In caso di appalto in più lotti distinti,

il valore è dato dal complesso dei lotti a ciascuno dei quali si applicano le norme comunitarie tranne quando il valore del lotto è inferiore a € 80.000 per i servizi e le forniture e € 1.000.000 per i lavori e comunque tali lotti di valore inferiore non superino il 20% del valore complessivo dell’appalto

In caso di contratti di forniture aventi ad oggetto la locazione finanziaria di prodotti (leasing), l’acquisto a riscatto o i servizi assicurativi:

il valore è dato dal valore annuale oppure (per quelli pluriennali) da quello mensile X 48

In caso di contratti di servizi aventi ad oggetto servizi bancari

si deve tener conto di tutti i costi (commissioni etc.)

In caso di contratti di durata inferiori a 4 anni

il valore è pari al valore totale del contratto

In caso di contratti di durata superiori a 4 anni

il valore è dato da quello mensile X 48

Nei contratti misti

il valore del contratto deve tener conto di tutte le prestazioni (siano esse di fornitura e/o di servizi)

AMBITO DI APPLICAZIONE DELLE GARE COMUNITARIA

(art. 32)

La disciplina in materia di gare comunitarie (in caso di appalti di valore pari o superiore alle soglie europee) si applica:

1) ai lavori servizi e forniture affidati da tutte le amministrazioni aggiudicatrici (compresi gli organismi di diritto pubblici quelli cioè istituiti per soddisfare interessi generali non aventi carattere industriale o commerciale o finanziati in modo maggioritario con fondi pubblici o sottoposti a vigilanza, controllo o direzione di altri enti pubblici e il cui oggetto sociale sia la produzione di beni e servizi non destinati al grande pubblico ivi comprese le società gestrici dei servizi pubblici locali)

2) ai lavori affidati dai concessionari di lavori pubblici che non siano amministrazioni aggiudicatrici

3) ai servizi, lavori e forniture affidati dalle società con capitale pubblico anche non maggioritario che non siano organismi di diritto pubblico (Eccezione:

- la scelta del socio privato è avvenuta con evidenza pubblica

- il socio privato ha i requisiti di qualificazione necessari all’esecuzione

- la società provvede in via diretta ad almeno il 70 % dell’opera o del servizio

4) i lavori affidati da soggetti privati di particolare importo elencati all’allegato I

5) lavori aventi ad oggetto la costruzione di ospedali, edifici di culto, scuole, università

6) appalti di servizi affidati da soggetti privati e strettamente correlati a quelli di cui al n. 5

7) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi e strumentali all’esecuzione della concessione

8) lavori pubblici di urbanizzazione da effettuarsi da soggetti privati titolari di permesso di costruzione a scomputo degli oneri urbanistici

LE PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE

Il codice ha unificato le procedure di scelta del contraente sia sopra che sotto soglia comunitaria

Oggi le procedure sono le medesime e si applicano le medesime regole con talune semplificazioni e eccezioni relativamente a quelle sotto soglia con particolare riferimento a :

- termini di presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte

- modalità di pubblicazione dei bandi

- qualificazione

Gli operatori economici che possono presentare offerte sono individuati mediante:

- procedure aperte ( ex asta pubblica)

- procedure ristrette (ex licitazione privata)

- procedure negoziate (ex trattativa privata)

- dialogo competitivo (solo per quelle sopra soglia)

Regole speciali per i contratti sotto soglia comunitaria

In generale ad essi si applicano le stesse regole e procedure di quelli sopra soglia ma con talune deroghe:

- nessun obbligo di pubblicità e comunicazione in ambito sopranazionale

- avviso di preinfomazione facoltativo

- possibilità di prevedere l’esclusione automatica delle offerte pari o superiori alla soglia di anomalia

- la facoltà di esclusione automatica è esclusa se le offerte sono inferiori a 5

- i termini per la presentazione delle offerte e delle domande di partecipazione sono più brevi (rinvio)

- le modalità di pubblicazione dei bandi sono semplificate (rinvio)

LE PROCEDURE APERTE

(I vecchi pubblici incanti o asta pubblica) (art. 55)

procedura aperta (a tutti)

ha inizio con la pubblicazione del bando

nei pubblici incanti il concorrente presenta direttamente:

- la domanda di partecipazione

- l’offerta

- le dichiarazioni sostitutive

- la documentazione relativa alla mancanza di cause di esclusione

- la documentazione relativa al possesso dei requisiti tecnici, economici e finanziari

In sede di presentazione delle offerte:

- è ammessa l’autocertificazione circa l’assenza delle cause di esclusione

- nei 10 gg successivi all’aggiudicazione, l’aggiudicatario ed il 2° arrivato dovranno produrre la documentazione a riprova del possesso dei requisiti autocertificati salvo che siano rientrati nel 10% delle ditte estratte a sorte in sede di gara

- La dimostrazione circa il possesso di tutti i requisiti deve essere resa solo dalle imprese sorteggiate nella “verifica a campione”

Nei pubblici incanti le offerte si presentano mediante consegna di una busta grande contenente:

- busta piccola con le autocertificazioni

- busta piccola contenente l’offerta

LE PROCEDURE RISTRETTE

La vecchia licitazione privata (art. 55)

La distinzione tra procedure ristrette e procedure aperte

le 2 procedure si distinguono solo per la presenza nella procedura ristretta di 2 fasi che nell’asta sono concomitanti:

1) verifica requisiti

2) valutazione offerte

Nelle procedure ristrette la PA effettua una prima pre-selezione delle ditte da invitare alla gara vera e propria

In origine

nella contabilità di Stato la licitazione era sistema eccezionale derogatorio alla regola generale del pubblico incanto

era ammessa solo nei casi in cui la natura dell’opera consigliava limitare la gara ad imprese con particolare esperienza e qualificazione nel campo e andava appositamente motivata la scelta di tale procedura

Oggi

La scelta tra le due procedure è rimessa alla discrezionalità

insindacabile della PA

In passato alle amministrazioni era riservata la possibilità di scegliere le ditte da invitare a presentare offerte

Oggi tale possibilità si è venuta progressivamente ad attenuare:

1) dapprima con l’introduzione (1973) dell’obbligo della pubblicazione del bando anche per la licitazione

tale obbligo aveva però lasciato libere le PA di escludere discrezionalmente le imprese

2) poi con l’introduzione (art. 23 l. 109/94), per i lavori, dell’obbligo, per le gare di valore pari o superiore a 750.000 Euro (limitazione

introdotta con la legge 415/98) di invitare alla gara tutti i soggetti che ne avesero fatto richiesta e che avessero i requisiti di qualificazione previsti dal bando

Nei lavori esistono due tipi di procedure ristrette:

1) procedura ristretta ordinaria (sopra i 750.000 €)

2) procedura ristretta semplificata (sotto i 750.000 €) – rinvio alle procedure di scelta del contraente sotto soglia

Procedura ristretta ordinaria

inizia con la pubblicazione del bando

il bando di licitazione è volto a sollecitare non già offerte ma domande di partecipazione soggette al vaglio della stazione appaltante in sede di pre- qualificazione

si distinguono 2 fasi:

1

Fase di prequalificazione

in tale fase si verifica il possesso da parte delle imprese che hanno fatto domanda di partecipazione del possesso dei requisiti per essere ammessi e quindi invitati alla gara vera e propria

il numero minimo di candidati deve essere almeno di 10 (20 per gli appalti di lavori di valore superiore a 20 milioni di euro)

- numero non vincolante in quanto le amministrazioni possono proseguire la gara anche se pervengono minori domande

- la vecchia Xxxxxxx prevedeva che la gara fosse da considerarsi deserta se le domande prequalificate positivamente non fossero almeno 3

- OGGI: Possibilità di invitare anche una sola ditta prequalificata

2

fase di gara vera e propria

in questa fase dopo aver qualificato alcune tra le imprese che hanno fatto domanda di partecipazione di procede all’ invio delle lettere di invito e poi alla valutazione delle offerte

le lettere di xxxxxx devono avere forma scritta ed il seguente contenuto:

1) indirizzo ove prendere visione e chiedere i documenti

2) termine di ricezione offerte

3) indirizzo ove inviare le offerte

4) estremi del bando di gara

5) criteri di aggiudicazione se non figurano nel bando

IL DIALOGO COMPETITIVO

(art. 58)

procedura riservata all’aggiudicazione degli appalti sopra soglia comunitaria

esclusa per l’affidamento delle concessioni

procedura alternativa alle procedure aperte o ristrette in caso di appalti particolarmente complessi quando le altre non consentono l’aggiudicazione dell’appalto

l’appalto è particolarmente complesso quando la stazione appaltante:

- non è in grado di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue esigenze

- non è in grado di definire l’impostazione giuridica o economica di un progetto

specifica motivazione

la delibera a contrattare nella quale si decide di ricorrere al dialogo competitivo deve indicare specificamente le ragioni che la giustificano

il criterio di aggiudicazione:

solo offerta economicamente più vantaggiosa

il documento descrittivo:

è il documento annesso al bando (e di cui forma parte integrante) nel quale le amministrazioni descrivono dettagliatamente le esigenze che intendono soddisfare e indicano i requisiti da rispettare

Procedura

1) preselezione

- si effettua una preselezione dei candidati sulla base dei requisiti indicati nel documento descrittivo: in tal senso la procedura ricorda quella ristretta

- il numero dei candidati non può essere inferiore a sei (art. 62 comma 2)

- si procede alla scelta dei candidati da ammettere alla fase successiva del dialogo

2) dialogo

- con i candidati ammessi a partecipare al dialogo si avvia un confronto volto a definire le modalità di soddisfazione delle esigenze dell’A

- in tale fase si discutono tutti gli aspetti dell’appalto garantendo naturalmente parità di trattamento a tutti e senza pregiudicare nessuno

- non possono essere rivelate agli altri partecipanti le soluzioni proposte dagli ciascuna ditta ammessa senza il consenso di quest’ultima

- può essere previsto che il dialogo si svolga per fasi successive in modo da ridurre man mano il numero dei partecipanti applicando a tal proposito i criteri di aggiudicazione indicati nel bando o nel documento descrittivo

- il dialogo può anche portare ad un nulla di fatto quando nessuna soluzione proposta è in grado di soddisfare le esigenze richieste. In tal caso se ne dà pronta informazione ai partecipanti ai quali non spetta alcun indennizzo salvo che non fossero previsti premi o incentivi ai partecipanti

3) presentazione delle offerte

- una volta concluso il dialogo (di cui deve essere data pronta informazione ai partecipanti) e individuate una serie di proposte valide le A invitano i partecipanti a fare le proprie offerte per la realizzazione delle soluzioni proposte ed individuate durante la fase del dialogo

- prima della presentazione delle offerte le A specificano i criteri di valutazione delle offerte in relazione a quelli contenuti nel bando ed in relazione alla proposte individuate come ottimali per la soluzione del problema

- le offerte possono essere specificate o perfezionate senza però alterarne il contenuto essenziale e gli elementi fondamentali in modo tale da non alterare la concorrenza

4) valutazione delle offerte

- le offerte vengono valutate sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel bando o doc. descrittivo e individuano quella economicamente più conveniente

Osservazioni circa il dialogo competitivo nel LL.PP.

nei ll.pp. la possibilità di ricorrere al dialogo competitivo è assai limitata in relazione all’obbligo per le Amministrazioni di dotarsi di studi di fattibilità: appare residuale l’ipotesi in cui le A non abbiano soluzioni per la soddisfazione delle loro esigenze

nei ll.pp. il dialogo competitivo mira soprattutto alla definizione di un progetto preliminare (nel caso di una sola soluzione) o a uno studio di fattibilità (nel caso di più soluzioni al problema)

una volta individuata la o le soluzioni l’appalto si avvicina ad un appalto integrato in cui si chiede ai partecipanti la redazione sia del progetto preliminare sia del progetto definitivo

si comprende agevolmente perché possano essere previsti premi per i partecipanti chiamati a sforzi progettuali notevoli senza alcuna garanzia di aggiudicazione

Il vecchio istituto dell’appalto concorso

Sparisce una disciplina specifica per questa particolare tipologia di appalto ristretto la quale, secondo la disciplina preesistente costituiva una sorta di licitazione privata in cui era richiesto anche il progetto dell’opera secondo uno schema guida predisposto dall’A

L’aggiudicazione era determinata non solo in relazione al prezzo ma anche alle soluzioni progettuali proposte

era una forma per ottenere la collaborazione delle imprese nella fase progettuale

I presupposti erano:

opere o servizi complessi la cui progettazione richiedesse competenze particolari e la scelta tra più soluzioni

era necessario il parere Consiglio superiore ll.pp per opere superiori ai 25 milioni di €

a base di gara vi poneva un progetto preliminare

l’appalto concorso costituiva deroga al principio di separazione tra progettista ed esecutore (principio oggi non più in vigore)

L’appalto concorso è stato sostituito da altre tipologie:

1) dall’aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa

2) dal dialogo competitivo

3) dai concorsi di progettazione

4) dagli appalti di progettazione ed esecuzione nei lavori (in cui a base di gara si pone un progetto preliminare)

I CONCORSI DI PROGETTAZIONE

(art. 99)

Sono le procedure volte a fornire alle stazioni appaltanti un piano o un progetto selezionato da una commissione aggiudicatrice in base ad una gara

possibili sia nei lavori che nel servizi

il progetto può riguardare:

- la pianificazione territoriale

- l’urbanistica

- l’architettura

- l’ingegneria

- l’elaborazione di dati

ammessi:

o per le amministrazioni centrali sopra i 137.000 €

o per le altre amministrazioni sopra i 211.000 €

per i servizi tali limiti corrispondono alle soglie comunitarie

necessità della presenza di una commissione aggiudicatrice composta di esperti

il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa

IL CONCORSO DI IDEE

(art. 108)

è quella procedura ad evidenza pubblica finalizzata all’acquisizione di una proposta ideativa da remunerare con il riconoscimento di un premio

si applicano le medesime regole previste per i concorsi di progettazione

l’idea entra in proprietà dell’amministrazione

può essere posta a base di gara di un concorso di progettazione

la stazione appaltante può affidare la realizzazione della proposta ideativa al vincitore del concorso, con procedura negoziata senza bando:

- purchè tale possibilità fosse prevista nel bando con cui è stato indetto il concorso di idee

- purchè il vincitore abbia i requisiti necessari per la realizzazione

L’ACCORDO QUADRO

(art. 59)

è accordo concluso con uno o più operatori volto a definire le clausole (prezzo e quantità) relative a successivi appalti da aggiudicare in un dato periodo

è un contratto aperto in cui vengono definiti:

- solo alcuni aspetti dei futuri ed eventuali contratti (prezzo)

- ma non tutti (per esempio le quantità che potrebbero variare a seconda delle esigenze dell’amministrazione)

per i lavori gli accordi quadro sono ammessi solo per le opere di manutenzione

per forniture e servizi quando l’oggetto del contratto è connotato da serialità e ripetitività

particolarmente utile

- per le forniture seriali non ancora definite nelle quantità

- per le manutenzioni

ai fini della conclusione di un accordo quadro le amministrazioni seguono la procedura aperta o ristretta e aggiudicano l’accordo al prezzo più basso o all’offerta economicamente più vantaggiosa

nel periodo di vigenza dell’accordo quadro le amministrazioni possono concludere contratti con l’aggiudicatario dell’accordo:

- sulla base delle condizioni stabilite in esse o

- negoziando (confronto competitivo) con l’operatore le condizioni non definite nell’accordo

la durata massima dell’accordo quadro è di 4 anni

gli accordi quadro possono essere conclusi con un solo operatore o con più operatori

in caso di un solo operatore:

o gli appalti conclusi con questi devono attenersi alle condizioni stabilite nell’accordo quadro

o divieto di modificare le condizioni definite nell’accordo quadro

nel caso di accordo quadro concluso con più operatori:

o questi non possono essere in numero inferiore a tre

o l’accordo deve contenere i criteri di rotazione in base ai quali vengono di volta in volta affidati gli appalti

o qualora l’accordo non contenga tutti gli elementi per la definizione si apre una fase di confronto competitivo con tutti i soggetti che sono risultati aggiudicatari dell’accordo quadro

▪ in tale fase ogni operatore presenta le proprie offerte in relazione a ciascun appalto

▪ le A aggiudicano l’appalto all’operatore che ha presentato la migliore offerta sulla base dei criteri di valutazione indicati nel capitolato dell’accordo quadro

LE CENTRALI DI COMMITTENZA

Le amministrazioni aggiudicatrici non possono affidare a terzi l’attività di stazione appaltante

Esse però possono costituire, consorziandosi, centrali di committenza con il compito di stipulare contratti validi per tutte le amministrazioni aderenti

Sono centrali di committenza le amministrazioni aggiudicatrici che acquistano forniture o servizi o aggiudicano appalti di lavori o accordi quadro di forniture e servizi per altre amministrazioni aggiudicatrici

Le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare il compito di stazione appaltante alla Provincia (sulla base di apposito disciplinare) con rimborso delle spese e degli oneri sostenuti

- è previsione che tende ad alleggerire i piccoli comuni dall’onere di effettuare le gare ed affida alle amministrazioni provinciali un nuovo compito

Consip è una centrale di committenza

Possibilità per le amministrazioni di consorziarsi per la formazione di centrali di committenza

Le aggregazioni di enti locali per gli acquisti di beni e servizi

Legge finanziaria 2006 (L. 266/05) Commi 158-160

Possibilità per le aggregazioni di enti locali di funzionare come centrali di committenza e fare pertanto convenzioni aperte all’adesione di tutti gli enti dell’ambito territoriale: CONSIP locali

Possibilità per gli enti locali di aderire a Consip Possibilità di avvalersi della consulenza di Consip

CONSIP

CONSIP S.p.A. :

Concessionaria Servizi Informatici Pubblici organismo a struttura societaria interamente posseduto dal Ministero dell’Economia e Finanza

Fonti normative:

Art. 26 della Legge 23 Dicembre 1999 n. 488 (Finanziaria 2000)

Finalità

Razionalizzazione spesa pubblica attraverso:

- monitoraggio di fabbisogni e costi

- contenimento delle spese

- semplificazione delle procedure di acquisto

Modalità

stipula di convenzioni in base alle quali le imprese fornitrici si impegnano ad accettare ordinativi di fornitura fino alla concorrenza di un quantitativo di beni o di servizi predeterminato

Utilizzo e procedimento Registrazione

Acquisizione per via elettronica di cataloghi on line

Adesione convenzioni Sito Internet

xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx

Le vicissitudini dell’obbligo di rivolgersi alla consip

In origine:

art. 26 legge 488/99: facoltatività adesione

Poi:

estensione progressiva dell’obbligo f(inanziarie per gli anni successivi)

Poi:

art. 24 legge 289/02:

obbligo generalizzato adesione con nullità contratti in violazione, e responsabilità amministrativa

Poi:

D.L. 30.9.2003 n. 260 convertito in L. 24.11.2003 n. 326

Obbligo di rivolgersi a CONSIP solo per beni e servizi caratterizzati da: alta qualità dei servizi e bassa intensità di lavoro

Poi :

L. 24 dicembre 2003 n. 350 art. 3 comma 166 (finanziaria 2004): Consip semplice parametro facoltativo di raffronto; più nessun obbligo di adesione

Poi:

Poi:

DL. 12.07.2004 n. 168 convertito in L. 30.07.2004 n. 191:

Possibilità di adesione; in caso acquisto autonomo beni comparabili raffronto obbligatorio con prezzo Consip (base d’asta); validità contratti in violazione ma responsabilità amministrativa

Legge 29 dicembre 2005 n. 266 (Finanziaria 2006) art.1, comma

22

- Possibilità

- in caso di andamento negativo dei conti in relazione al rispetto del patto di stabilità esterno

- a decorrere dal secondo xxxxxxxx e con decreto del Presidente del Consiglio su proposta del Ministro dell’economia

- di rendere obbligatoria l’adesione alle convenzioni stipulate da Consip per tutte le amministrazioni pubbliche esclusi enti locali

- oppure di prendere come parametro i prezzi di cui alle convenzioni ridotti del 20%.

- In ogni caso le quantità acquistate non devono superare la media degli acquisti dell’ultimo triennio

- I contratti stipulati in violazione del divieto sono nulli e obbligano direttamente chi li ha sottoscritti oltre alla conseguente responsabilità erariale

I SISTEMI DINAMICI DI ACQUISIZIONE

mercato elettronico della PA – market-place (art. 60)

il codice dispone l’abrogazione del DPR 101/2002 che aveva disciplinato il mercato elettronico delle PA a decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento applicativo del codice al quale è demandato altresì il compito di ridisciplinare compiutamente la materia

il sistema dinamico di acquisizione è un procedimento:

- esclusivamente elettronico

- per acquisti di beni e servizi di uso corrente le cui caratteristiche, generalmente disponibili sul mercato, soddisfano le esigenze dell’amministrazione

- e che è aperto (per un periodo di tempo determinato) a tutti gli operatori economici che soddisfano i criteri di selezione e che abbiano presentato un’offerta conforme al capitolato d’oneri

può essere utilizzato solo per forniture di beni e servizi di uso corrente

per l’istituzione di un sistema dinamico di acquisizioni si utilizza una procedura aperta in cui:

- tutti gli offerenti che soddisfano i requisiti di partecipazione sono ammessi nel sistema

- le offerte presentate sono solo indicative e possono essere migliorate in qualsiasi momento

il sistema dinamico non può avere durata superiore a 4 anni

Procedimento

- pubblicazione di un bando di gara semplificato precisando:

a. che si tratta di un sistema dinamico di acquisizioni

b. i beni e servizi oggetto del sistema e degli strumenti elettronici utilizzati dalla stazione appaltante

- libero accesso a tutti gli atti di gara per via telematica

- presentazione offerte indicative da parte degli operatori

- termine per la presentazione delle offerte indicative: 15 gg dalla pubblicazione del bando

- entro 15 gg dalla presentazione valutazione delle offerte e dei requisiti di ammissibilità al sistema

- informazione a tutti gli operatori che abbiano presentato offerte ammissibili e che abbiano i requisiti di partecipazione dell’ammissione nel sistema o di rigetto dell’offerta indicativa

- invito a tutti gli operatori ammessi nel sistema a presentare offerte per ogni appalto da aggiudicare indicando un termine per la presentazione delle offerte stesse

- l’appalto viene aggiudicato all’operatore che ha presentato la migliore offerta in relazione ai criteri di valutazione indicati nel bando

LE ASTE ELETTRONICHE

(art. 85)

il codice consente , nelle procedure aperte, ristrette, nel dialogo competitivo, nelle fasi di confronto competitivo di un accordo quadro e nei sistemi dinamici di acquisizione, il ricorso alle aste elettroniche a procedure di gara cioè interamente gestite con sistemi telematici

Consentono la massima visibilità e accessibilità, anche a imprese locali le quali possono così partecipare a tutte le gare eliminando il vincolo connesso alla conoscenza della domanda e alla dimensione territoriale.

Riducono il costo di partecipazione alle gare attraverso l’informatizzazione di molti dei processi.

Consentono una elevata automazione del processo di negoziazione con aggiudicazione alla migliore offerta prodotta in un tempo predefinito: le PMI possono essere più competitive nella valutazione rapida della migliore offerta proponibile.

Possono essere oggetto di asta elettronica solo gli elementi che possono essere oggetto di valutazione automatica a mezzo elettronico senza intervento o valutazione da parte dell’A e quindi solo gli elementi che possono essere espressi in cifre o percentuali

L’asta riguarda:

- il prezzo in caso di aggiudicazione al prezzo più basso

- il prezzo e gli altri elementi dell’offerta in caso di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa

il bando deve indicare in particolare (oltre naturalmente tutte le altre informazioni previste dal codice):

- gli elementi oggetto di valutazione nel corso dell’asta

- gli eventuali limiti minimi e massimi dei valori dei singoli elementi dell’offerta

- le condizioni alle quali gli offerenti possono eventualmente effettuare rilanci sulle proprie offerte e gli scarti minimi sui singoli rilanci

- il sistema elettronico di utilizzazione

l’asta elettronica è un procedimento per fasi successive:

- pubblicazione del bando

- presentazione delle offerte o delle domande di partecipazione

- prima valutazione delle offerte ai fini della loro ammissibilità

- invito agli operatori ammessi a presentare una nuova offerta per via telematica indicando data e ora di apertura dell’asta elettronica e i tempi di chiusura (la direttiva in proposito prevede che l’asta possa essere chiusa anche quando non pervengano più ribassi senza predeterminare i tempi di chiusura della stessa)

- nel corso dell’asta i partecipanti sono informati in tempo reale della loro posizione in classifica

- le amministrazioni devono comunicare a tutti il numero dei partecipanti ma mai le loro generalità

PROCEDURE NEGOZIATE

Sono procedure eccezionali in cui le amministrazioni consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto

Necessaria specifica motivazione, nella delibera a contrattare, delle ragioni che giustificano il ricorso alle procedure negoziate

Il codice, non legittima mai il ricorso alle procedure negoziate con solo riferimento all’importo (come invece fanno oggi talune leggi regionali in relazione alle forniture ed ai servizi sotto soglia)

Eccezione: appalti di lavori di importo inferiore ai

100.000 €

Procedura negoziata previa pubblicazione del bando di gara

(art. 56)

Casi in cui è ammessa:

1) Nel caso di previo esperimento di una procedura aperta o ristretta e tutte le offerte sono state irregolari o inammissibili

2) quando la natura dei servizi, lavori e forniture non consente la fissazione preliminare di un prezzo

solo per i servizi

3) quando la natura dei servizi (es. prestazioni di natura intellettuale) renda impossibile stabilirne le specifiche tecniche

solo per i lavori

4) per i lavori realizzati a scopo esclusivo di ricerca e sperimentazione

le amministrazioni negoziano con le ditte le offerte presentate per adeguarle alle esigenze indicate nel bando e attenendosi ai criteri di valutazione in esso indicati

può essere previsto che la procedura si svolga in fasi successive al fine di ridurre man mano il numero delle offerte presentate

le stazioni appaltanti possono prevedere un numero minimo e massimo di partecipanti (forcella)

Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara

(art. 57)

Non si fa luogo alla pubblicazione di un bando nei casi di:

A) precedente gara (aperta o ristretta) deserta

(per i lavori questa ipotesi è prevista solo se la gara andata deserta aveva valore superiore ad 1 milione di

€ (questa possibilità rappresenta una novità per i lavori in quanto non prevista dalla Merloni)

B) Privativa

quando per ragioni di natura tecnica o artistica o di tutela di diritti esclusivi (di brevetto o d’autore) il contratto possa essere affidato ad un solo operatore determinato

C) Estrema Urgenza non imputabile all’amministrazione

Solo forniture

D) Beni fabbricati a scopo ricerca, studio, sviluppo o sperimentazione: i prototipi

E) Forniture complementari

destinate al rinnovo parziale di forniture già esistenti laddove il cambiamento di fornitore obbligherebbe l’A. ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti

- in tal caso, come per tutti i contratti di durata, il contratto non può, di regola, eccedere i 3 anni

F) Forniture di beni quotati in borsa

G) per l’acquisto di beni di particolare vantaggio economico da un fornitore che cessa l’attività o dal curatore del fallimento

solo servizi

H) nel caso di precedente concorso di progettazione che vada aggiudicato ad uno dei vincitori del concorso

in tal caso si negozia con tutti i vincitori solo per servizi e lavori

I) per i lavori e servizi complementari

non compresi nel progetto iniziale che, a seguito di circostanza imprevista, siano divenuti necessari all’esecuzione dell’opera o del servizio alle seguenti condizioni:

- i lavori o servizi non sono separabili sotto il profilo tecnico dal contratto originario

- il valore del contratto successivo non superi il 50% di quello iniziale

L) per nuovi lavori o servizi

consistenti nella ripetizione di lavori o servizi già affidati ad un operatore economico a condizione che:

i. il primo contratto sia stato stipulato a seguito di procedura concorsuale

ii. tale possibilità deve essere stata indicata nel bando originario

iii. il valore del rinnovo sia stato computato nel valore dell’appalto originario

iv. l’affidamento dei nuovi lavori o servizi avvenga nei 3 anni successivi alla stipula del contratto (ATTENZIONE: 3 anni dalla stipula non dalla conclusione del contratto originario)

v. questa ipotesi rappresenta una novità rispetto alla Merloni e costituisce il rientro dell’affidamento a trattativa privata dei “lotti funzionali” che invece la Merloni consentiva in pochissime e tassative ipotesi

il codice ha introdotto un obbligo generalizzato di gara informale (prima prevista solo per i lavori) mediante:

- selezione di almeno n. 3 operatori da invitare a presentare un’offerta

- individuati sulla base di informazioni circa la qualificazione tecnica e finanziaria desunte dal mercato e secondo criteri di trasparenza, e rotazione

trattasi di una procedimentalizzazione della trattativa privata a garanzia del rispetto dei principi di concorrenza

necessaria la verifica dei requisiti di carattere generale e speciale previsti per appalti di pari importo aggiudicati secondo procedure aperte o ristrette

Numero dei candidati da invitare nelle procedure ristrette, negoziate e nel dialogo competitivo

La c.d. Forcella

(art. 62)

nelle:

- procedure ristrette di forniture e di servizi

- procedure ristrette di lavori superiori a 40 milioni di €

- procedure negoziate con pubblicazione di bando

- nel dialogo competitivo

le amministrazioni, in considerazione della complessità della prestazione richiesta, possono limitare il numero dei candidati da invitare

in tal caso devono indicare tale possibilità in bando specificando i criteri non discriminatori che verranno applicati

il numero dei candidati da invitare non può comunque essere inferiore: 1) nelle procedure ristrette a

- 10

- 20 per i lavori superiori a 40 mil. Di €, se esistono

2) nelle procedure negoziate con pubblicazione di bando e nel dialogo competitivo a:

- 6

necessario garantire comunque adeguata concorrenza

è comunque sempre possibile proseguire la gara anche con un numero inferiore di candidati positivamente pre-qualificati ed al limite anche con uno solo purchè ciò sia previsto in bando

Contratti di lavori sotto soglia

(art. 122)

per i lavori fino a 100.000 EURO possibilità di affidare lavori con procedura negoziata senza alcun particolare presupposto (ipotesi già introdotta dall’art. 7, comma 1 lett. L) della legge 166/02)

o non è procedura in economia ma speciale caso di procedura negoziata derogatoria delle normali ipotesi

o la competenza a deliberare è infatti dell’organo deliberante e non del solo responsabile del procedimento come nelle procedure in economia

Procedura ristretta semplificata

(per lavori sotto i 750.000 €) (art. 123)

non c’è pubblicazione del bando

c’è direttamente invito alle ditte incluse in un elenco tenuto dalla stazione appaltante

a questo proposito:

o entro il 30 novembre di ciascun anno

o ciascuna A. deve pubblicare un bando (su BUR e per estratto su 2 quotidiani)

o in cui indica elenco dei lavori sotto i 750.000.€ che intende affidare nell’anno successivo con il sistema della procedura ristretta semplificata

o entro il 15 dicembre le ditte devono far pervenire le domande di partecipazione alle future licitazioni

o le domande devono essere corredate da autocertificazione attestante il possesso dei requisiti di qualificazione e dichiarazione circa l’assenza di cause di esclusione dai pubblici appalti

o dopo la verifica delle dichiarazioni le ditte che hanno presentato domanda nei termini concorrono a formare un elenco di imprese nell’ordine di cui ad apposito sorteggio

o le domande pervenute dopo il 15 dicembre sono invece inserite nell’elenco nell’ordine cronologico di arrivo

o i termini del 30.11 e del 15.12 sono perentori

o se non pubblicato il bando entro il 30.11 non è possibile far ricorso alla licitazione semplificata

o è fatto divieto di chiedere l’iscrizione sia in forma individuale che raggruppata

o gli elenchi sono trasmessi all’Osservatorio che ne cura la pubblicità sul proprio sito informatico

gli inviti sono inviati a 30 concorrenti

la procedura ristretta semplificata si caratterizza per una limitazione degli inviti non rimessa alla discrezionalità dell’A. ma a criteri di avvicendamento oggettivi e predeterminati

LE PROCEDURE IN ECONOMIA

(art. 125)

Sono procedure negoziate elementari

si distinguono da quelle ristrette solo perché non ne richiedono i medesimi presupposti

sono applicabili in relazione all’importo e a talune altre condizioni

Dal codice viene unificata la disciplina per lavori (in precedenza ampiamente disciplinata dal DPR 554/99) con quella per forniture e servizi (disciplinata in origine da norme scarne contenute nel DPR 384/2001 e nel D.M. 10.01.2002

Ma

Fino all’entrata in vigore del regolamento di cui all’art 5 rimangono in vigore per servizi e forniture sia il DPR 384/01 sia i regolamenti delle singole amministrazioni

Sono di due tipi:

a) amministrazione diretta:

in cui l’A esegue l’opera o il servizio con proprio personale, mezzi e strutture

b) cottimo fiduciario

è procedura negoziata nella quale l’A si affida ad un proprio funzionario per la scelta dell’operatore economico (centrale la figura del responsabile del procedimento)

Presupposti di ammissibilità e modalità di affidamento delle procedure in economia

Lavori

presupposti

- 50.000 € per l’amministrazione diretta

- 200.000 € per il cottimo fiduciario

e comunque nell’ambito delle seguenti categorie generali di lavori (che devono essere specificate da ciascuna amministrazione con proprio regolamento:

- Manutenzione e riparazione di opere esistenti in relazione ad eventi imprevedibili e laddove l’urgenza non renda possibile l’affidamento mediante regolare gara

- Manutenzione di impianti di importo non superiore a 100.000 €

- interventi non programmabili in materia di sicurezza

- Lavori indifferibili dopo un esperimento di gara andato deserto

- lavori necessari per la compilazione di progetti

- Completamento di opere a seguito di risoluzione del contratto anche in danno dell’appaltatore inadempiente

Modalità

- affidamento diretto: fino a 40.000 € (è stato raddoppiato il precedente importo)

- gara informale con 5 imprese: fino a 200.000 €

Forniture e servizi

Presupposti

sia per l’amministrazione diretta che per il cottimo fiduciario:

- 137.000 € per le amministrazioni centrali

- 211.000 (pari alla soglia comunitaria) per le altre amministrazioni

e comunque in relazione alle tipologie di beni ed ai limiti d’importo previamente individuate da ciascuna amministrazione con riguardo alle proprie specifiche esigenze

e in ogni caso nei seguenti casi:

- risoluzione precedente rapporto contrattuale

- Completamento delle prestazioni non previste da un contratto in corso (qualora non sia applicabile l’istituto del 1/5 d’obbligo)

- In caso di contratti periodici scaduti nelle more di svolgimento della gara

- Urgenza non prevedibile

Modalità

Preceduta da gara informale con acquisizione di almeno 5 preventivi

No gara informale in caso di :

1) nota specialità del bene

2) importo inferiore a 20.000 Euro

3) importo inferiore a 40.000 Euro per l’acquisizione di beni e servizi connessi a impellenti ed imprevedibili esigenze di ordine pubblico

possibilità per le A di predisporre elenchi di ditte di fiducia da aggiornare con cadenza annuale e ai quali possono chiedere di essere iscritti tutti i soggetti che ne facciano richiesta e che abbiano i requisiti prescritti

divieto di frazionamento artificioso al fine dell’applicazione delle procedure in economia

Le forniture di beni e servizi nelle ASL Il decreto Bindi

Abrogazione dell’art. 3 comma 1 ter d.L.vo 502/92 come modificato dall’art. 3 del D.L.vo 229/99) che prevedeva la possibilità di stipulare contratti di diritto privato sotto la soglia comunitaria nei limiti di cui all’atto aziendale

REGOLE PARTICOLARI PER L’AFFIDAMENTO DELLE CONCESSIONI DI LAVORI PUBBLICI SOPRA LA SOGLIA COMUNITARIA

(artt. 142-151)

Con la concessione di lavori pubblici si affida ad un soggetto privato, che partecipa al finanziamento dell’opera, la realizzazione della stessa e la sua successiva gestione

Il concessionario partecipa alla progettazione (gli viene affidata la progettazione definitiva), realizza e gestisce

L’A. espleta la progettazione preliminare, approva il progetto definitivo e esecutivo, vigila collauda

Parte del costo dell’opera è a carico del concessionario che si ripaga con il ricavato della gestione

Già l’art. 7 della legge 166/02 aveva introdotto per il concedente la possibilità, recepita dal codice, di fissare, già all’atto della gara, un prezzo per la gestione tale da garantire l’equilibrio economico finanziario dell’investimento da parte del concessionario

Alla fine della gestione l’opera passa in proprietà dell’amministrazione

La durata della gestione può anche essere superiore a 30 anni ( estensione già operata dall’art. 7 legge 166) laddove ciò sia necessario per la salvaguardia del piano economico-finanziario

Strumento utilizzato soprattutto per le opere di pubblica utilità È negozio misto: lavori – servizi

È appalto integrato: lavori e progettazione

Caratteristica della concessione è lo spostamento di munus pubblicum

Normativa applicabile

IN PASSATO

La disciplina precedente prevedeva l’applicazione delle regole valide per gli appalti di lavori solo con riferimento a

o piano di sicurezza del cantiere

o garanzie e coperture assicurative

o procedure di aggiudicazione

o contenzioso

o requisiti di qualificazione

OGGI

l codice si applica interamente alle concessioni

Procedura di affidamento

IN PRECEDENZA

Affidamento solo con sistema della licitazione privata

OGGI

Affidamento mediante procedure aperte o ristrette sulla base almeno di:

1) Un progetto preliminare corredato di:

▪ Indagini geologiche

▪ Geotecniche

▪ Idrogeologiche

▪ Sismiche

2) Capitolato speciale prestazionale

spetta al concessionario redigere il progetto definitivo ed esecutivo ma i lavori possono iniziare solo dopo l’approvazione del progetto esecutivo da parte dell’amministrazione concedente

possono essere affidati direttamente al concessionario i lavori complementari non previsti nel progetto originario quando questi:

- non possono essere separati per ragioni tecniche

- seppure separabili sono strettamente necessari

- non superano il 50% dell’importo dei lavori originario

Gli appalti affidati dai concessionari a terzi

i concessionari che sono amministrazioni aggiudicatici applicano integralmente il codice

IL PROCEDIMENTO CONTRATTUALE

(art. 11)

Il legislatore del codice non ha innovato sostanzialmente rispetto alle fasi del procedimento contrattuale se non nella parte che va dalla aggiudicazione alla stipula del contratto.

1) Si avverte un bisogno

2) Si individuano esattamente i termini del bisogno mediante la delibera a contrattare

- È atto interno dell’amministrazione

- è atto preparatorio (dichiarazione d’intenti)

- non ha carattere negoziale

- è revocabile ad nutum

- è di competenza del CdA (Giunta etc) nel rispetto degli atti di programmazione

- deve contenere:

o lo scopo del contratto

o l’oggetto

o per il lavori:

▪ stabilire e motivare se il contratto ha ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione in base ad un progetto definito dall’A oppure se, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la progettazione esecutiva è rimessa all’esecutore dell’opera (art. 53, comma 2)

▪ stabilire se il contratto sarà a corpo o a misura o parte a corpo e parte a misura

o le modalità di scelta del contraente (motivando specificamente in caso di ricorso alle procedure negoziate e al dialogo competitivo) in relazione anche al rispetto della normativa comunitaria (il ricorso alle procedure ristrette è da preferirsi quando il contratto non ha ad oggetto la sola esecuzione o quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa

– art. 55 comma 2))

o la prenotazione d’impegno di spesa

o la nomina del responsabile del procedimento

o la nomina degli eventuali esperti cui affidare la determinazione dei criteri e sub-pesi di valutazione delle offerte da pubblicare nel bando nei casi di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 83 comma 4)

3) Predisposizione di un progetto

a) preliminare

b) definitivo - predisposizione capitolato d’oneri

c) esecutivo

4) Eventuale richiesta di parere a organi consultivi

5) Pubblicazione bando di gara (vedi infra)

6) Presentazione delle offerte

7) Aggiudicazione provvisoria

8) Aggiudicazione definitiva

9) Verifica dei requisiti

10) Stipulazione del contratto

11) Approvazione del contratto

12) Inizio esecuzione

I SOGGETTI CUI POSSONO ESSERE AFFIDATI CONTRATTI PUBBLICI

(Art. 34)

1) imprese individuali anche artigiane

2) le società commerciali

3) le società cooperative

in origine

per queste vi era una vecchia normativa di favore (art. 12 RD 278/1911) e secondo cui:

• sotto i 100 milioni di vecchie lire vi era la possibilità di stipulare contratti a trattativa privata invitando a partecipare solo le coop. con sede nella provincia

• potevano essere preferite nelle gare qualora partecipassero in concorrenza con altre imprese non cooperative

oggi

dubbia l’attuale vigenza alla luce del principio di libera concorrenza

4) Associazioni temporanee di imprese (ATI - RTI) (art. 37)

Costituiscono uno strumento per assumere ed eseguire in parti distinte ma coordinate prestazioni particolarmente complesse sotto il profilo economico o tecnico

Costituiscono un raggruppamento in cui le singole imprese mantengono la loro

• individualità

• autonomia

Sono associazioni di imprese caratterizzate da

▪ Occasionalità

▪ Temporaneità

▪ limitatezza

Non si crea un nuovo soggetto né un patrimonio autonomo Si distinguono in:

1) associazioni orizzontali

• rivolte all’esecuzione congiunta di un’opera omogenea (costruzione di una autostrada da A a B) ed in cui la suddivisione delle prestazioni ha natura meramente

quantitativa e non legate alla tipologia della prestazione resa

2) associazioni verticali

• rivolte all’esecuzione coordinata di prestazioni complesse che richiede varie specializzazioni e che investe più discipline ed in cui il mandatario esegue la prestazione principale (lavori appartenenti alla categoria prevalente) e le altre imprese quelle secondarie come individuate nel bando (assume importanza il concetto di: Opere scorporabili)

o Opere scorporabili sono quelle non appartenenti alla categoria prevalente, come individuata nel bando di gara, ed assumibili da uno dei mandanti

l’istituto delle Associazioni temporanee di imprese è stato introdotto

o dapprima dall’art. 20 della legge 584/77

o ridisciplinato poi dall’art. 26 della legge 406/91

o poi dall’art. 10 della legge 109/94

o oggi nell’art. 34, comma 1 lett. d il quale consente di partecipare alle procedure di affidamento di contratti pubblici:

alle imprese individuali, alle società commerciali e a quelle cooperative le quali “prima della presentazione dell’offerta abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, qualificata mandataria (capogruppo), la quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e delle mandanti”

elemento qualificante dell’istituto è: il mandato speciale collettivo con rappresentanza conferito dalle singole imprese ad una, capogruppo, che agisce in nome e per conto delle mandanti e che intrattiene ogni rapporto con la stazione appaltante e che le rappresenta anche processualmente

La rappresentanza:

▪ è l’istituto per cui ad un soggetto (rappresentante) è attribuito un apposito potere di sostituirsi ad un altro soggetto (rappresentato) nel compimento di attività giuridica per conto di quest’ultimo e con effetti diretti nella sua sfera giuridica.

La procura

▪ è il negozio con il quale un soggetto conferisce ad un altro il potere di rappresentarlo

▪ È negozio unilaterale e inerisce al lato esterno del rapporto per renderlo noto ai terzi con cui il rappresentante dovrà venire in contatto

▪ Il lato interno del rapporto e cioè l’obbligo di agire in nome e per conto di qualcun altro può essere la conseguenza di un rapporto di lavoro subordinato, di contratto di società o di un contratto di mandato con cui viene spesso confuso

Il mandato

▪ È il contratto con cui un soggetto assume l’obbligo di compiere uno o più atti giuridici per conto di un altro soggetto

▪ Il mandato può essere con o senza rappresentanza:

• se con rappresentanza (al mandatario è conferita anche una procura) gli affetti giuridici degli atti compiuti dal mandatario si verificano direttamente in capo al mandante;

• se conferito senza rappresentanza il mandatario agisce per conto del mandante ma non in suo nome e vi è la necessita di un ulteriore atto per trasmettere gli effetti degli atti compiuti in capo al mandante

In origine

• divieto di costituire raggruppamenti successivi o concomitanti con l’aggiudicazione.

• L’ATI doveva preesistere alla gara per potervi essere ammessa.

• La costituzione successiva equivaleva a modificazione dell’aggiudicatario.

Oggi:

• Possibile la presentazione di offerte da parte di soggetti che intendono riunirsi in ATI o in consorzio ma che ancora non lo sono

• In tal caso:

▪ l’offerta deve essere sottoscritta da tutti i soggetti che costituiranno la futura ATI o consorzio

▪ l’offerta deve contenere l’impegno che in caso di aggiudicazione si riuniranno in ATI conferendo

mandato ad una ditta già individuata la quale stipulerà il contratto per conto delle altre.

Caratteristiche delle ATI

• Il mandato è gratuito e irrevocabile

• il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata

• al mandatario spetta la rappresentanza, anche processuale, di tutte le imprese

• ciascuna impresa agisce in autonomia

• divieto di partecipare alla gara in più di una ATI

• il lucro e le perdite pertengono alla parte dei lavori in cui si verificano e all’impresa che li esegue

• non c’è lucro o perdita comuni

• nel caso di forniture e servizi nell’offerta devono essere specificate le parti della prestazione che verranno rese dai singoli partecipanti

Circa la responsabilità

o Nelle associazioni orizzontali vi è responsabilità solidale delle imprese riunite nei confronti della stazione appaltante

o Nelle associazioni verticali è esclusa la responsabilità solidale per le opere scorporate e per le prestazioni secondarie per le quali è responsabile solo l’impresa che ha assunto l’onere di eseguirle in solido con la mandataria

Ciascuna impresa deve possedere la qualificazione necessaria per la parte di lavori che assume l’onere di eseguire.

Circa i requisiti economico finanziari:

o nelle associazioni orizzontali la mandataria deve possedere requisiti economico-finanziari non inferiori al 40% del totale richiesto, mentre la restante parte deve essere posseduto da ciascuna impresa in misura non inferiore al 10%

o nelle associazioni verticali la mandataria deve possedere requisiti economico – finanziari e tecnici relativi alla categoria prevalente mentre le altre imprese quelli relativi ai lavori che intendono assumere.

L’ATI non può cambiare composizione pena l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto

o Eccezione: allorquando l’infiltrazione mafiosa interessi una sola impresa non mandataria la sua esclusione non incide sulle altre qualora

emergente prima della stipula del contratto. La sostituzione può essere effettuata entro 30 gg.

Dopo l’aggiudicazione è consentita, tra le imprese che costituisco l’ATI, la costituzione di una società consortile (società strumento) la quale subentra automaticamente nell’esecuzione dei lavori.

o La società consortile (art. 2615 ter c.c.) è una società costituita con tutte le forme previste dal codice civile, con esclusione della società semplice (Soc. in nome collettivo, in accomandita, SpA etc) la quale ha come scopo sociale non il lucro bensì il medesimo fine previsto dall’art. 2602 c.c per i consorzi e cioè la disciplina o lo svolgimento in comune di determinate fasi delle rispettive imprese. Essa costituisce quindi uno strumento per il miglior coordinamento dei lavori

In caso di fallimento della mandataria è possibile proseguire il rapporto con altra impresa nominata mandataria purchè ne abbia i requisiti (finanziari e tecnici)

5) i consorzi di imprese (art 36) art. 2602 c.c.

“con il contratto di consorzio più imprenditori costituiscono una organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese”

il consorzio è una struttura a sé stante rispetto alle singole imprese anche se a loro strumentale

costituisce un soggetto a sé con organi e struttura propria e con un fondo consortile proprio

esistono 4 tipi di consorzi:

a) consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro

b) consorzi di imprese artigiane

• ATTENZIONE: per queste prime due tipologie i requisiti di ammissione e partecipazione alle

procedure di affidamento sono valutati con riferimento all’intero consorzio salvo che per i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e della manodopera nonchè all’organico medio annuo che sono computati cumulativamente in capo al consorzio anche se posseduti dalle singole imprese consorziate

c) consorzi di concorrenti (art. 2602 c.c.) (art 37)

Applicano le medesime regole previste per le ATI

Si distinguono in:

1) consorzi orizzontali

• rivolti all’esecuzione congiunta di un’opera omogenea (costruzione di una autostrada da A a B) ed in cui

• la suddivisione delle prestazioni ha natura meramente quantitativa

2) consorzi verticali

• rivolti all’esecuzione coordinata di una prestazione complessa che richiede varie specializzazioni e che investe più discipline

Caratteristiche dei consorzi di concorrenti

• ai consorzi non sono applicabili le norme circa il mandato in quanto il consorzio agisce in nome proprio essendo soggetto a sé stante rispetto alle singole imprese

• vi è responsabilità solidale nei consorzi orizzontali

• vi è responsabilità solidale tra impresa prevalente e quella cui ineriscono i lavori nei consorzi verticali

• circa la qualificazione valgono le medesime regole viste per le ATI e le regole di qualificazione si differenziano a secondo che trattasi di consorzi verticali o orizzontali:

▪ nei consorzi orizzontali l’impresa che esegue i lavori prevalenti deve possedere requisiti economico-finanziari non inferiori

al 40% del totale richiesto, mentre la restante parte deve essere posseduto da ciascuna impresa in misura non inferiore al 10%

▪ nei consorzi verticali l’impresa che esegue i lavori prevalenti deve possedere requisiti economico – finanziari e tecnici relativi alla categoria prevalente mentre le altre imprese quelli relativi ai lavori che intendono assumere.

d) consorzi stabili anche sotto forma di società consortili (art. 2615 ter c.c.) (art. 36)

▪ sono formati da almeno 3 imprese che abbiano deciso di operare in modo congiunto per almeno 5 anni

▪ il consorzio deve essere iscritto al registro delle imprese

▪ è titolare in proprio della qualificazione ad opera di una SOA (a loro volta le singole imprese devono anch’esse essere qualificate)

▪ tutti i requisiti di ammissione devono essere valutati con riferimento non alle singole imprese ma al consorzio nel suo complesso

▪ la responsabilità è in primis del fondo consortile alla quale si aggiunge la responsabilità solidale sussidiaria delle singole imprese

6) Il Gruppo Europeo d’Interesse Economico (GEIE)

É un raggruppamento d’imprese con sede in uno Stato Europeo e di cui almeno 2 imprese abbiano sede in Stati diversi

Caratteristiche:

▪ Non ha personalità giuridica

▪ Ha un fondo comune

▪ Ha capacità d’agire e di stare in giudizio

▪ La responsabilità è solidale tra le imprese che lo compongono + il fondo comune

REQUISITI CHE DEVONO POSSEDERE LE IMPRESE

REQUISITI DI CARATTERE GENERALE

(art. 38)

Sono escluse:

- dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici di sevizi, forniture e lavori

- dai sub appalti

- dalla stipula dei relativi contratti

le imprese che si trovino nelle seguenti condizioni:

a) Stato di fallimento, liquidazione coatta, amministrazione controllata o di concordato preventivo

- o procedimento in corso per la dichiarazione di fallimento, etc.

b) e c) Inidoneità morale

sono esclusi dagli affidamenti i soggetti nei cui confronti:

b) è pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui ad art. 3 legge 1423/’56 (provvedimenti di prevenzione avverso persone pericolose per la sicurezza ed incolumità pubblica)

c) nei cui confronti sia stata pronunciata condanna passata in giudicato o ex art. 444 c.p.p. per reati che incidono sull’affidabilità morale o professionale; è comunque causa di esclusione la condanna per uno o più reati di partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione, frode e riciclaggio

o la questione circa l’incidenza del reato sulla moralità professionale è oggetto di interpretazione da parte della stazione appaltante

o non c’è spazio per l’interpretazione in caso di condanna implicante la incapacità di contrattare con la PA o implicante la sanzione interdittiva emessa ai sensi del D.l.vo 231/2000 per reati contro la PA commessi nell’interesse di una persona giuridica

d) aver violato il divieto di intestazioni fiduciarie ex art. 17 legge 55/90 (salvo quelle autorizzate)

Negozio fiduciario è un negozio nel quale esistono due rapporti: un rapporto di natura reale con il quale si trasferisce un diritto, e un rapporto di natura obbligatoria (il patto fiduciario) con il quale una delle parti (il fiduciante) impegna l’altra (il fiduciario) a ritrasferirle il diritto, oppure a trasferirlo a terzi.

e) aver commesso gravi infrazioni debitamente accertate in materia di sicurezza e ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro risultante dai dati in possesso dell’Osservatorio

le infrazioni devono risultare dai dati in possesso dell’Autorità di vigilanza e reperiti attraverso gli obblighi di comunicazione a carico delle stazioni appaltanti

non è necessaria una pronuncia amministrativa o giurisdizionale

f) grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara o errore grave nell’esercizio dell’attività professionale

- necessità che la grave negligenza o malafede abbia comportato la non collaudabilità o la risoluzione o il riconoscimento di una esecuzione gravemente errata con applicazione di penali

- Necessario l’inadempimento verso la medesima stazione appaltante

- Se riscontrabile verso una qualsiasi altra amministrazione è causa ostativa alla qualificazione (art. 17 lett. l) del DPR 554/99)

g) irregolarità definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse

- necessaria la definitività di un provvedimento amministrativo o giurisdizionale

h) aver reso false dichiarazioni nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando circa i requisiti e le dichiarazioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara

- deve risultare dai dati in possesso dell’Autorità di vigilanza

- obbligo per le A di comunicare i casi di false dichiarazioni ricevute

i) aver commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello stato in cui sono stabilite

l) non aver presentato la autocertificazione relativa all’art. 17 della legge n. 68/99

- è quella che attiene ai disabili

m) aver ottenuto la sanzione interdittiva di cui all’art. 9 comma 2 lett. c del D.L.vo 231/2001 o il divieto di contrattare con una PA

Altre cause di esclusione

1) divieto di partecipazione per le imprese che si trovino in stato di controllo ex art. 2359 c.c.

Il principio è stato codificato all’art. 34 comma 2 del codice si ha controllo in caso di:

1) maggioranza dei voti

2) voti sufficienti ad esercitare un’influenza dominante

3) influenza dominante derivante da contratto

si ha collegamento (diverso da controllo) quando:

1) una società esercita una influenza notevole sull’altra: 1/5 dei voti o 1/10 se soc. quotata in borsa

2) esclusione dalla gara per quei concorrenti le cui offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi

3) divieto di partecipazione alle gare in più di un’associazione o in forma individuale qualora si faccia già parte di un’associazione

Principi giurisprudenziali in materia di cause di esclusione dalle gare

- i requisiti devono essere posseduti al momento della partecipazione alla gara, al momento dell’aggiudicazione e in quello di esecuzione

- illegittimità di ogni criterio di scelta inteso a favorire le imprese con sede in una certa regione

- la società non ancora omologata o non iscritta nel registro presso la camera di commercio alla scadenza del bando è inesistente

- la scadenza dell’amministratore dalla carica non vale ad escludere l’impresa in quanto egli opera in regime di prorogatio ex art. 2385 c.c.

- l’esclusione per condanna penale non può essere automatica ma deve sempre conseguire ad una valutazione circa l’incidenza del reato sulla moralità professionale

- sentenza ex art 444 c.p.p. = sentenza di condanna

- lo stato di amministrazione straordinaria non è causa di esclusione; in tale ipotesi la capacità finanziaria ma non può essere dimostrata con i bilanci in quanto le imprese in amministrazione straordinaria sono esentate dalla presentazione dei bilanci

- la presenza di un contenzioso con l’A non può essere causa di esclusione dalle gare

Imprese straniere

Si procede alla verifica dei requisiti sulla base della documentazione prodotta secondo i sistemi giuridici dei paesi di origine

L’AUTOCERTIFICAZIONE

Si applica l’art. 75 comma 2 del DPR 445/00/99 per cui in sede di domanda di partecipazione è autocertificabile il possesso di tutti i requisiti

Dopo l’aggiudicazione invece si applica l’art. 43 del medesimo T:U: sulla documentazione amministrativa ai sensi del quale spetta alle singole amministrazioni acquisire d’ufficio i documenti attestanti fatti e qualità già in possesso di altre amministrazioni.

Tali documenti possono anche essere prodotti dall’interessato ma in ogni caso l’A deve acquisire d’ufficio in relazione alla loro maggiore completezza i seguenti documenti:

1) certificato casellario giudiziale

2) certificato carichi pendenti

3) le informative antimafia

la regolarità contributiva non è mai autocertificabile e va dimostrata mediante presentazione del DURC (Documento Unico di regolarità contributiva) rilasciato dagli enti previdenziali

LA CERTIFICAZIONE ANTIMAFIA

(DPR 3.6.1998 n. 252)

Il codice all’art. 247 lascia ferma la normativa vigente in materia

in origine

era previsto il certificato antimafia

oggi

la materia è regolata dal DPR 252/98 che all’art. 10 fissa le cause di divieto e decadenza dalla stipula di contratti con la PA per infiltrazione mafiosa

4 momenti di verifica:

1) al momento della qualificazione da parte delle SOA (per i lavori) in questa fase l’assenza di cause ostative serve solo ad ottenere la qualificazione astratta dell’impresa per la partecipazione alla procedura concorsuale

2) al momento della gara

l’impresa che pur abbia ottenuto la qualificazione da una SOA, in sede di gara deve comunque dimostrare o autocertificare l’assenza di procedimenti di applicazione di misure di prevenzione o antimafia e l’assenza di sentenze penali di condanna

3) al momento dell’approvazione dell’aggiudicazione

prima dell’approvazione dell’aggiudicazione e quindi prima dell’aggiudicazione definitiva dovrà essere acquisita, presso la locale Prefettura, l’informativa circa la sussistenza o meno di tentativi d’infiltrazione mafiosa (per i lavori se superiori a

150.000 €)

4) a livello di stipula del contratto

in occasione della stipula del contratto, (se effettuata oltre i 6 mesi dall’aggiudicazione i quanto il certificato antimafia ha validità di 6 mesi)

Modalità di accertamento dell’esistenza di cause interdittive antimafia

ATTENZIONE

la certificazione antimafia è necessaria solo per i contratti di valore superiore a 150.000 Euro

Per l’accertamento dell’inesistenza di cause interdittive antimafia si prendono in considerazione:

1) i provvedimenti che dispongono misure cautelari o condanne anche non definitive

2) le proposte di applicazione delle misure restrittive della libertà personale e di sequestro o confisca di beni

3) l’esito degli accertamenti disposti dal Prefetto stesso

Il sistema è strutturato sui seguenti strumenti: 1) comunicazione informatica

o l’assenza di cause interdittive antimafia può essere acquisita tramite apposito collegamento telematico con le Prefetture

o in caso di provvedimenti di xxxxxxx è sempre necessaria la conferma scritta da parte della Prefettura da rilasciarsi entro 15 gg.

2) comunicazione scritta

o l’assenza di cause interdittive antimafia viene comunicata per iscritto dalla Prefettura in caso di assenza del collegamento telematico

o va rilasciata entro 15 gg

3) certificazione camerale

o l’assenza di cause di interdittive antimafia può essere dichiarata dalla Camera di Commercio qualora le certificazioni dalle stesse rilasciate rechino la dicitura:

“nulla osta ai fini dell’art. 10 della legge 31 maggio 1965 n. 575 e successive modificazioni. La presente certificazione è emessa

dalla C.C.I.A.A. utilizzando il collegamento telematico con il sistema informativo utilizzato dalla Prefettura di Roma”

4) autocertificazione

o possibile solo per i contratti urgenti e per i rinnovi

o l’impresa attesta che nei suoi confronti non sussistono cause interdittive alla stipula di contratti con la PA

5) le informazioni prefettizie

o necessarie solo nei casi in cui sia richiesta la verifica della sussistenza di eventuali tentativi d’infiltrazione mafiosa nei seguenti casi:

• sopra soglia comunitaria

• sopra i 150.000 € per le concessioni di opere pubbliche

• sopra i 150.000 € per i sub-appalti

6) comunicazione del bando al Prefetto

o sopra soglia la stazione appaltante è tenuta a comunicare la pubblicazione del bando al Prefetto

o il Prefetto è tenuto a svolgere accertamenti sulle imprese locali

regole generali

1) in caso di accertata esistenza di provvedimenti antimafia o di procedimenti in corso o di tentativi d’infiltrazione mafiosa vi è:

o divieto di concludere contratti di xxxxxxx, cottimo fiduciario e relativi sub-contratti

2) se la causa interdittiva interviene in un momento successivo alla stipula del contratto si ha:

o impossibilità sopravvenuta e conseguente risoluzione

o fatto salvo il pagamento delle opere già eseguite ed il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione della parte rimanente

3) il funzionario che consente la conclusione di contratti in violazione dei divieti di cui a DPR 252/98

o è punito con la reclusione da 2 a 4 anni.

o se colposo da 3 mesi a 1 anno

4) il divieto di stipula dei contratti vale anche per quelli sotto i 150.000 € ma

o per questi non sono richieste le formalità relative ai controlli sulle infiltrazioni mafiose

5) la certificazione antimafia ha validità di 6 mesi

REQUISITI DI CARATTERE SPECIALE

Sono:

1) adeguata capacita’ economico - finanziaria

2) adeguata idoneita’ tecnica ed organizzativa

APPALTI DI LAVORI DI VALORE INFERIORE A 150.000 EURO

Per gli appalti di lavori pubblici di valore inferiore ai 150.000 € è rimessa all’emanando Regolamento di attuazione la determinazione dei requisiti che devono possedere le imprese per essere affidatarie di appalti inferiori ai

150.000 €.

non è necessaria la previa qualificazione da parte di una SOA

Secondo quanto ancora dispone il regolamento 554/99:

Il bando deve indicare le modalità di documentazione del possesso dei requisiti di idoneità tecnico – organizzativa

Il loro possesso deve essere dichiarato in sede di domanda di partecipazione o di offerta

Il possesso dei requisiti di carattere speciale tecnico –organizzativo è dimostrato da:

a) importo dei lavori eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando non inferiore all’importo del contratto da stipulare

b) costo complessivo sostenuto per il personale dipendente non inferiore al 15% dell’importo dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando

c) adeguata attrezzatura tecnica

APPALTI DI LAVORI DI VALORE SUPERIORE A 150.000 EURO

Per gli appalti di valore superiore a 150.000 € i requisiti di carattere speciale sono dimostrati in sede di qualificazione

L’impresa che abbia la qualificazione per il tipo di lavorazioni cui l’appalto si riferisce e per il valore dello stesso non deve ridimostrare in sede di gara il possesso dei requisiti di carattere speciale

È sufficiente la qualificazione ottenuta

Secondo quanto ancora dispongono il regolamento Bargone e il DPR 554/99:

la adeguata capacità tecnica ed organizzativa è dimostrata in sede di qualificazione:

1) con la presenza di idonea direzione tecnica

2) dall’esecuzione di lavori, realizzati in ciascuna delle categorie per le quali si richiede la qualificazione, di importo non inferiore al 90% di quello della classifica richiesta

3) dall’esecuzione

a. di un singolo lavoro in ogni singola categoria per la quale si richiede la qualificazione, di importo non inferiore al 40% dell’importo della qualificazione richiesta o

b. di due lavori di importo complessivo non inferiore al 55% dell’importo della qualificazione richiesta o

c. di 3 lavori di importo complessivo non inferiore al 65%

La dotazione di adeguate attrezzature tecniche è dimostrata in sede di qualificazione mediante:

o un valore iscritto in bilancio o nella dichiarazione dei redditi (per le società di persone) sotto forma di ammortamenti e canoni di locazione finanziaria o di noleggio per un valore non inferiore al 2% della cifra d’affari dell’ultimo quinquennio

L’adeguato organico è dimostrato in sede di qualificazione mediante

- il costo complessivo sostenuto per il personale dipendente composto da retribuzioni, contributi, accantonamenti non inferiore al 15% della cifra d’affari in lavori realizzata di cui almeno il 40% per personale operaio dimostrato

o dal bilancio

o da idonea documentazione

o da una dichiarazione sulla consistenza dell’organico

APPALTI DI SERVIZI E FORNITURE

Adeguata capacita’ economico finanziaria è dimostrata mediante :

1) idonee referenze bancarie 2) cifra di affari

è dimostrata mediante

▪ dichiarazione concernente il fatturato globale dell’impresa e l’importo delle forniture o dei servizi di natura analoga a quello della gara, prestate negli ultimi 3 anni (non più 5)

▪ presentazione dei bilanci d’impresa

In caso di impossibilità di presentare i documenti di cui sopra per recente costituzione della società è possibile dimostrare la capacità economica con qualunque altro mezzo

Adeguata idoneita’ tecnica ed organizzativa è dimostrata mediante:

- presentazione elenco servizi/forniture nei 3 anni precedenti

- indicazione dei tecnici alle dipendenze dell’impresa

- descrizione delle attrezzature tecniche

- controllo diretto effettuato dalla stazione appaltante

- indicazione dei titoli di studio e professionali dei prestatori di servizi o dei dirigenti

- indicazione della quota di appalto che si intende sub-appaltare (comunque non superiore al 30%)

per i soli appalti di servizi anche mediante:

- indicazione del numero medio annuo di dipendenti e dirigenti degli ultimi 3 anni

- indicazione delle attrezzature tecniche ed equipaggiamento per eseguire il servizio

per i soli appalti di forniture anche mediante:

- produzione di campioni, fotografie etc.

- produzione del certificato eventualmente rilasciato dagli organismi di controllo della qualità

Gli elenchi di ditte di fiducia dell’amministrazione

Lavori

È vietato l’affidamento di lavori pubblici alle ditte incluse negli elenchi predisposti dalle stazioni appaltanti (salvo il caso di affidamenti in economia e procedura ristretta semplificata)

Servizi e forniture

Possibile la predisposizione di elenchi

L’iscrizione nell’elenco costituisce presunzione di idoneità limitatamente a:

a) esistenza o meno di uno stato di fallimento, liquidazione coatta, amministrazione controllata o di concordato preventivo

b) assenza di condanna passata in giudicato o ex art. 444 c.p.p. per reati che incidono sull’affidabilità morale o professionale; è comunque causa di esclusione la condanna per uno o più reati di partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione, frode e riciclaggio

c) assenza di errori gravi nell’esercizio dell’attività professionale

d) esistenza del requisito attinente la iscrizione alla Camera di commercio

e) adeguata cifra di affari

f) adeguata capacità tecnica ed organizzativa

L’impresa, per ogni affidamento, presenta un certificato d’iscrizione indicante le referenze che ne hanno consentito l’iscrizione stessa

Gli elenchi sono resi pubblici sia dalla stazione appaltante sia dall’Autorità mediante pubblicazione sui relativi siti informatici

Le imprese possono chiedere in qualunque momento l’iscrizione negli elenchi La formazione degli elenchi va comunicata all’Autorità entro tre mesi

I controlli sul possesso dei requisiti

(art. 48)

- introdotti da legge 415/98 (aggiunta di comma quater all’art. 10 legge 109)

- sono oggi disciplinati dall’art. 48 del codice

- estensione anche a servizi e forniture dei controlli precedentemente previsti per i lavori

1) prima di procedere ad apertura buste con le offerte economiche le commissioni devono sorteggiare il 10% delle ditte offerenti alle quali devono chiedere di comprovare, entro

10 gg, il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa richiesti dal bando

▪ quando la prova non viene fornita si ha

• esclusione del concorrente

• escussone della garanzia provvisoria

• segnalazione autorità vigilanza che può comminare la sanzione della sospensione dalla partecipazione a gare da 1 a 12 mesi

2) dopo l’aggiudicazione, entro 10 gg, la stessa richiesta viene fatta a:

• aggiudicatario

• 2° arrivato

▪ in caso di mancata prova si procede a

• esclusione del concorrente

• escussione della garanzia provvisoria

• segnalazione autorità vigilanza che può comminare la sanzione della sospensione dalla partecipazione a gare da 1 a 12 mesi

• determinazione nuova soglia di anomalia

• nuova aggiudicazione

la verifica a campione non è prevista nelle trattative private

A presidio della correttezza delle gare vi sono le seguenti norme penali:

- art 353 – turbativa d’asta

- art. 354 – impedimento agli incanti

L’avvalimento

Art. 49

I concorrenti possono soddisfare le richieste relative al possesso dei requisiti di carattere speciale (non quelli generali) avvalendosi dei requisiti o della qualificazione SOA di un altro soggetto

È istituto non sconosciuto al nostro ordinamento in quanto già previsto dalla direttiva servizi

Già consentito dalla giurisprudenza passata

L’istituto consente di dimostrare il possesso dei requisiti di carattere speciale mediante la dimostrazione di poter disporre delle risorse tecniche o economiche di altro soggetto (ex contratto, appartenenza allo stesso gruppo economico, controllo societario etc.)

È diritto dell’impresa quello di avvalersi dell’istituto e non una facoltà consentita dall’A.

A tal fine è necessaria la presentazione:

1) di una dichiarazione di avvilimento dei requisiti di altro soggetto

2) di una dichiarazione da parte dell’impresa avvalente o principale (che si avvale dei requisiti di altra impresa) del possesso da parte dell’impresa avvalsa o ausiliaria (quella che offre i propri requisiti a vantaggio di altra impresa) dei requisiti di carattere generale

3) di una dichiarazione da parte dell’impresa avvalsa del possesso dei requisiti di carattere generale

4) di una dichiarazione con la quale l’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’impresa concorrente per tutta la durata del contratto le risorse necessarie e di cui quella è carente

5) una dichiarazione dell’impresa ausiliaria di non partecipazione alla gara in nessuna forma (né individuale né consorziata)

6)

a. copia del contratto con il quale l’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’impresa concorrente le risorse necessarie o

b. in caso di avvilimento tra imprese dello stesso gruppo, dichiarazione attestante il legame economico e giuridico esistente nel gruppo e dal quale discende l’obbligo di mettere a disposizione le risorse

in caso di dichiarazioni mendaci:

- esclusione del concorrente ed escussione della garanzia

- responsabilità in solido tra impresa concorrente ed impresa ausiliaria

restano fermi anche per le imprese ausiliarie gli obblighi imposti dalla normativa antimafia

possibilità di avvalersi di una sola impresa per ciascun requisito

il bando può limitare la possibilità di avvilimento solo ai requisiti economici o tecnici in relazione alla natura ed importo dell’appalto

non è consentito da parte di più concorrenti, avvalersi della medesima impresa ausiliaria

eccezione: quando, in considerazione della natura particolarmente tecnica della prestazione, ci sono solo pochissime imprese con le capacità tecniche necessarie, queste possono avvalere più imprese concorrenti impegnandosi a offrire le necessarie risorse all’aggiudicatario

l’impresa ausiliaria non può essere destinataria di contratti di sub-appalto (l’efficacia di questa disposizione è stata sospesa sino al febbraio 2007)

obbligo di comunicazione all’Autorità, per ciascuna gara, delle ipotesi di avvilimento ai fini della loro pubblicazione sul sito dell’Osservatorio

escluso avvilimento per le concessioni di pubblici servizi in relazione alla natura pubblica del servizio e delle funzioni che dovrà essere chiamato a prestare il contraente

critiche della dottrina: con l’istituto in questione si assiste ad uno spostamento dell’asse della qualificazione dal passato al futuro

L’OGGETTO DEL CONTRATTO DI APPALTO

Gli appalti di forniture e servizi hanno ad oggetto la fornitura di beni e servizi

Gli appalti di lavori possono avere ad oggetto

1) la sola esecuzione dei lavori di:

a. costruzione

b. demolizione

c. recupero

d. ristrutturazione

e. manutenzione

di opere sulla base di un progetto predisposto dall’A.

2) la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori (ex appalti integrati) sulla base di un progetto definitivo predisposto dall’A.

3) la progettazione esecutiva e l’esecuzione sulla base di un progetto definitivo presentato in sede di offerta (ex appalto integrato e ex appalto concorso) e predisposto sulla base di un progetto preliminare a sua volta predisposto dall’A. (art. 53 comma 2)

o costituisce una delle grandi novità introdotte dal codice

o la normativa precedente affidava la fase della progettazione definitiva solo alle amministrazioni

o oggi è possibile delegare al privato anche la fase della progettazione definitiva

o in tal caso la gara si effettua sulla base del progetto preliminare e di un capitolato prestazionale in cui vengono definite le specifiche per la redazione del progetto definitivo

o l’offerta ha per oggetto il progetto definitivo ed il prezzo

o l’offerente deve avere anche i requisiti previsti per i progettisti o indicare i progettisti di cui intende avvalersi o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati alla progettazione

quando il contratto ha ad oggetto anche la progettazione l’esecuzione non può avere inizio se non dopo l’approvazione del progetto esecutivo da parte della Stazione appaltante

BANDO, AVVISI ED INVITI

Il bando di pre-informazione

(art. 63)

va pubblicato sul profilo del committente entro il 31 dicembre di ciascun anno e comunque il più rapidamente possibile dopo l’approvazione del bilancio

consente la riduzione dei termini di gara

è obbligatorio solo se l’amministrazione si avvale della riduzione dei termini che esso consente

CONTENUTO DEL BANDO DI PREINFORMAZIONE

per le forniture e i servizi

1) l’importo complessivo delle forniture e dei servizi, divise per gruppi di prodotti e categorie di servizi (come elencati nell’allegato II A), che si intendono aggiudicare nei 12 mesi successivi di importo complessivo superiore a 750.000 €

obbligatorio solo sopra i 750.000 €

per i lavori

1) le caratteristiche essenziali dei contratti che si intendono stipulare e il cui importo sia sopra soglia comunitaria

obbligatorio solo per i lavori sopra soglia

inoltre per tutti (allegato IX A):

2) indicazione amministrazione aggiudicatrice (nome, indirizzo, numeri telefono, fax e-mail etc)

3) indirizzo internet del profilo del committente

4) luogo esecuzione

5) natura ed entità dei servizi e delle forniture e per i lavori la eventuale suddivisione in lotti

6) stima dell’appalto

7) data indicativa per l’avvio delle procedure di selezione

8) data indicativa dell’inizio dei lavori

9) calendario provvisorio di realizzazione dei lavori

10) condizioni di finanziamento

11) data di spedizione dell’avviso

12) data di ricevimento dell’avviso da parte del GUCE

IL BANDO

È l’atto con il quale l’A comunica la sua decisione di reperire contraenti cui affidare servizi, lavori o forniture

È l’atto iniziale, con rilevanza esterna, di una procedura ad evidenza pubblica

a. deve essere conforme a formulari

b. Deve menzionare la delibera a contrattare

c. deve avere forma scritta

nel bando è possibile individuare 2 parti:

1) una sostanziale che definisce l’oggetto del contratto

2) una contenente le modalità di gara il bando è sempre revocabile per sopravvenuti motivi di pubblico interesse

per i lavori:

nel bando deve essere indicata la categoria generale o specializzata considerata prevalente nonché tutte le parti appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera con i relativi importi: ciò è necessario ai fini della qualificazione delle imprese da ammettere alla gara

Contenuto del bando

- identificazione amministrazione

- Tipo di procedura (motivazione delle ragioni che giustificano una eventuale procedura accelerata – con abbreviazione dei termini)

- Indicazione circa il fatto se l’appalto è connesso ad un progetto / programma finanziato dai fondi dell’UE

- tipo di amministrazione aggiudicatrice

- indirizzo presso il quale è possibile ottenere informazioni

- indirizzo presso il quale è possibile ottenere documentazione (nel caso di proc. ristretta tale indicazione è contenuta nella lettera d’invito)

- tipo di documentazione di gara:

- disciplinare di gara

- elaborati grafici

- computo metrico

- piano di sicurezza

- capitolato speciale di appalto

- schema di contratto

- la lista delle categorie di lavorazioni e forniture previste per l’esecuzione dei lavori

- condizioni, costi e tempi per ottenere la documentazione

- indirizzo presso il quale inviare offerte/domande di partecipazione

- oggetto appalto

- tipo di lavori, forniture o servizi

- descrizione quantitativa:

- importo complessivo (compresi per i lavori gli oneri per la sicurezza)

- importo degli oneri per la sicurezza (non soggetti a ribasso d’asta)

- descrizione qualitativa

- per le forniture

- tipo di prodotti da fornire

- scopi dell’appalto (leasing, acquisto, locazione etc,)

- per i lavori

- tipo di lavorazioni di cui si compone l’intervento con indicazione

- delle relative categorie ai sensi, per ora, del D.l.vo 34/2000 (non necessaria sotto i

150.000 €)

- dell’importo per ciascuna categoria (no sotto i 150.000 €)

- delle qualificazioni necessarie (no sotto i

150.000 €)

- della possibilità di scorporazione e/o di sub- appalto e le relative percentuali

- per i servizi

- categoria del servizio da prestare con indicazione del numero di riferimento della nomenclatura

- le modalità di pagamento del corrispettivo (a corpo, a misura o quanto a corpo e quanto a misura)

- le specifiche tecniche:

- quelle specifiche di tipo tecnico (comprese quelle ambientali, ecologiche etc.) cui le prestazioni si devono conformare e che descrivono compiutamente la prestazione da rendere

- devono essere formulate:

- in modo comunque da non compromettere la concorrenza:

- mediante riferimento allegato VIII

- in termini di prestazioni o di requisiti funzionali

- mediante riferimento alle omologazioni tecniche europee, alle norme internazionali, ai sistemi tecnici adottati dagli organismi di normalizzazione

- non devono mai far riferimento ad una marca ad un brevetto o una fabbricazione particolare tranne quando altrimenti non sia possibile per descrivere la prestazione nel qual caso devono essere accompagnate dalla dicitura “o equivalente” (non si può indire una gara per l’acquisto di un auto FIAT ma per l’acquisto di un auto di quella categoria, cilindrata etc.)

- luogo di esecuzione

- eventuale divisione in lotti

- ammissibilità di varianti

- termine per l’ultimazione lavori

- Xxxxxxxx e garanzie richieste a corredo dell’offerta o della domanda di partecipazione

cauzione provvisoria, pari al 2% (due per cento) dell’importo complessivo dell’appalto costituita alternativamente:

1) da versamento in contanti o in titoli del debito pubblico

2) da fideiussione bancaria o polizza assicurativa o polizza rilasciata un intermediario finanziario avente validità per almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta;

3) dichiarazione di un istituto bancario, oppure di una compagnia di assicurazione, oppure di un intermediario finanziario contenente l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell’appalto, a richiesta del concorrente, una fideiussione o polizza relativa alla cauzione definitiva, in favore della stazione appaltante valida fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori.

- Forma giuridica che può assumere il raggruppamento di imprenditori

- Richiamo delle norme in materia di esclusioni dalla partecipazione

- modalità per provare l’assenza di cause di esclusione (autocertificazioni ammesse ex DPR 445/00)

- Indicazioni riguardanti la situazione dell’offerente (condizioni minime di carattere economico o tecnico)

- Estremi dell’eventuale pubblicazione del bando di preinformazione

- criteri di aggiudicazione

• prezzo più basso

• offerta economicamente più vantaggiosa

o indicazione dei criteri di valutazione delle offerte (indicazione dei valori minimi e massimi per ciascun elemento dell’offerta)

- criteri di selezione delle soluzioni progettuali offerte nel dialogo competitivo

- eventuale effettuazione di sopralluogo quale condizione per la partecipazione alla gara

- Termine ultimo per la presentazione offerte o delle domande di partecipazione

- nelle procedure ristrette: la data prevista di spedizione delle lettere di xxxxxx

- lingua in cui redigere la domanda o l’offerta

- Periodo minimo durante il quale l’offerente è vincolato dalla propria offerta (nel caso delle procedure aperte)

- Modalità di apertura delle offerte (rinvio al disciplinare o alla lettera d’invito)

- il nome e l’indirizzo dei concorrenti già selezionati dall’amministrazione in quanto inclusi in elenchi di fiducia (nelle procedure negoziate)

- Persone ammesse ad assistere all’apertura delle offerte

- Data e luogo di apertura delle offerte

- Eventuale esclusione automatica delle offerte anomale (solo sotto soglia comunitaria)

- Eventuale aggiudicazione anche in presenza di un sola offerta valida

- Eventuale sorteggio in caso di offerte uguali

- Penali (nelle procedure non seguite da contratto o nelle lettere d’invito a formulare offerte per gare informali)

-

- Eventuale possibilità di rinnovo (per servizi e forniture)

- Data di invio all’ufficio delle pubblicazioni sulla GUCE

- Data e firma di dirigente

L’INVITO A PRESENTARE OFFERTE

l’invito a presentare offerte deve contenere:

- gli estremi del bando di gara

- il termine per la ricezione delle offerte

- i criteri di selezione delle offerte (se già non specificati nel bando)

- copia del capitolato o indicazione della loro accessibilità per via elettronica o presso lo sportello dei lavori pubblici

MODALITÀ DI PUBBLICAZIONE DEI BANDI

I bandi vanno inviati alla Commissione UE in formato elettronico secondo i modelli previsti dalle direttive

Vanno pubblicati entro 5 gg dalla comunicazione

Vanno pubblicati in italiano (salvo in Trentino Alto Adige)

Sopra soglia

1) GUCE (gazzetta ufficiale comunità europea)

2) GURI (gazzetta ufficiale repubblica italiana)

3) Profilo del committente

4) Sito informatico del Ministero delle infrastrutture (entro 2 gg)

5) Sito informatico dell’Osservatorio ll.pp (entro 2 gg)

6) Estratto (Avviso di gara) su 2 quotidiani a diffusione nazionale

7) Estratto (Avviso di gara) su 2 quotidiani a diffusione locale

Rilevante è la data di spedizione del bando all’ufficio pubblicazioni della UE in quanto influisce sui termini per ricevere le offerte o le domande di partecipazione

Sotto soglia

lavori pari o superiori a 500.000 euro e forniture e servizi sotto soglia

1) GURI (gazzetta ufficiale repubblica italiana) – novità per i servizi e le forniture

2) Profilo del committente (sito informatico dell’amministrazione che indice la gara)

3) Sito informatico del Ministero delle infrastrutture (entro 2 gg)

4) Sito informatico dell’Osservatorio ll.pp (entro 2 gg)

5) Estratto (Avviso di gara) su 1 quotidiano a diffusione nazionale

6) Estratto (Avviso di gara) su 1 quotidiano a diffusione locale (ma non per servizi e forniture)

Lavori inferiori a 500.000 Euro

1) Albo pretorio del comune

Le spese di pubblicazione sono sempre a carico della stazione appaltante

Termini per l’invio ai partecipanti del capitolato e delle informazioni complementari

Procedure aperte

6 gg dalla ricezione della domanda

(salvo che tali documenti fossero stati resi disponibili per via telematica o allegati all’invito nelle procedure ristrette)

LE DOMANDE DI PARTECIPAZIONE NELLE PROCEDURE RISTRETTE

Possono avere forma di:

1) documento cartaceo

2) doc. elettronico (in tal caso vanno sottoscritte con firma digitale)

devono contenere tutti gli elementi prescritti dal bando e comunque le indicazioni tali da consentire l’individuazione del concorrente e la procedura alla quale partecipa

devono contenere tutti gli elementi richiesti dal bando per consentire la preselezione dei concorrenti

L’OFFERTA

È atto negoziale con natura di proposta contrattuale

Il bando non è proposta né offerta al pubblico ma solo invito a presentare proposte (sotto forma di offerte)

deve avere forma scritta

il mancato utilizzo di moduli predisposti dall’amministrazione non è causa di esclusione

devono essere corredate dei documenti prescritti dal bando o dall’invito

fondamentale in tale fase è il rispetto del principio di proporzionalità: le amministrazioni chiedono i documenti in relazione all’oggetto del contratto e alle finalità dell’offerta

non possono essere richiesti documenti per i quali la legislazione in materia di semplificazione amministrativa consente il rilascio di dichiarazioni sostitutive

deve essere contenuta in piego sigillato (ceralacca)

forma di presentazione

1 busta grande con dentro:

o 1 contenente l’offerta

o 1 con i documenti

o 1 con offerta tecnica (in caso di dialogo competitivo o di concorso di progettazione ed esecuzione)

modalità di recapito:

o deve essere recapitata per posta o direttamente

o può essere imposto l’invio per posta per assicurare data certa alla ricezione ed evitare collusioni tra imprese

Requisiti dell’offerta devono essere:

o chiarezza

o precisione

non sono ammesse offerte:

o espresse in modo indeterminato

o in termini generali

o per relationem ad altre offerte nelle procedure aperte e ristrette l’offerta concerne il prezzo

nel dialogo competitivo l’offerta concerne anche il progetto

il contenuto dell’offerta si estende a tutte le condizioni del bando che il proponente fa proprie accettandole

nell’offerta il prezzo va indicato:

o o direttamente

o o mediante ribasso percentuale sul prezzo a base d’asta

sono vietate offerte in aumento

nel caso di discordanza tra il prezzo in cifre e in lettere: valida l’offerta più vantaggiosa per la PA

la gara generalmente si intende deserta se non pervengono almeno 2 offerte valide

nel bando può essere prevista l’aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta valida

in caso di offerte plurime da parte della stessa impresa le successive revocano la prima (purchè pervenute nei termini)

in caso di offerte uguali si da luogo ad una procedura ristretta tra le 2 offerte: se nessuno dei due fa offerte migliorative si aggiudica a sorte

Revocabilità offerta

nel diritto privato offerta sempre revocabile xxxxxx non accettata

in appalti pubblici offerta revocabile fino ad apertura di gara

il bando deve indicare il periodo di tempo entro cui l’offerente è vincolato all’offerta

Immodificabilità dei soggetti partecipanti alla gara dopo la presentazione delle offerte

una volta fatta l’offerta (o la domanda di partecipazione nelle procedure ristrette) non è ammessa

o cessione posizione di partecipante

o modifica soggettiva (trasformazioni societarie) ammessa la presentazione di offerta da parte di mandatario esclusa l’offerta per persona da nominare

Principi giurisprudenziali in materia di offerte

la difformità della documentazione da quanto previsto dal bando comporta l’esclusione qualora espressamente sanzionata oppure quando non consente l’individuazione del partecipante

semplici irregolarità documentali (formali), non determinanti sostanziali alterazioni procedimentali, non comportano l’esclusione (onere di invitare alla regolarizzazione - es. mancata sottoscrizione di un foglio di progetto)

la presentazione dei certificati può essere effettuata in fotocopia semplice. Solo se lo prescrive il bando, per alcuni certificati e documenti, e sempre nel rispetto del principio di proporzionalità, può essere richiesto il deposito in originale o copia autenticata

bollo: non può essere rifiutata la documentazione non in regola con il bollo. Deve essere fatto invito di regolarizzazione con conseguente applicazione delle sanzioni previste

TERMINI PER LA RICEZIONE DELLE OFFERTE E DELLE DOMANDE DI PARTECIPAZIONE

(art. 70) PROCEDURE APERTE

Sopra soglia

52 gg

dalla data di spedizione bando all’ufficio pubblicazioni UE

riduzione da 36 a minimo 22 gg in caso di previa pubblicazione bando di preinformazione

il termine può essere aumentato quando:

1) le offerte possono essere presentate solo a seguito di sopralluogo

2) i capitolati o la documentazione è particolarmente ingente

Sotto soglia

per i lavori:

26 gg

riduzione da 18 a minimo 11 gg in caso di previa pubblicazione del bando di preinformazione

40 gg se il contratto ha ad oggetto anche la progettazione esecutiva

60 gg se il contratto ha ad oggetto anche la progettazione definitiva

per i servizi e le forniture

15 gg

riduzione da 10 a minimo 7 gg in caso di previa pubblicazione del bando di preinformazione

PROCEDURE RISTRETTE

(termini per le domande di partecipazione)

Sopra soglia

37 gg

15 gg in caso di urgenza – procedura accelerata – di cui si deve dare ragione delle motivazioni nel bando

riduzione di 7 gg in caso di bando di pre-informazione

Sotto soglia

per i lavori:

15 gg

40 gg se il contratto ha ad oggetto anche la progettazione esecutiva

60 gg se il contratto ha ad oggetto anche la progettazione definitiva

per servizi e forniture

7 gg

PROCEDURE RISTRETTE

(termini per le offerte)

Sopra soglia

40 gg dall’invito

10 gg in caso di procedura accelerata

Sotto soglia

per i lavori

20 gg dall’invito

per servizi e forniture

10 gg dall’invito

Vi è sempre la possibilità di un aumento dei termini in caso sia necessario il previo sopralluogo

CRITERI DI SELEZIONE DELLE OFFERTE

(criteri di aggiudicazione)

1) prezzo più basso inferiore a quello posto a base d’asta

2) offerta economicamente più vantaggiosa

ampia discrezionalità delle amministrazioni in ordine alla scelta del metodo

le amministrazioni possono non aggiudicare l’appalto se nessuna offerta è economicamente conveniente o idonea in relazione all’oggetto dell’appalto

Criterio del prezzo più basso

(art. 82)

per i contratti di lavori a misura mediante:

➢ ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara

➢ offerta a prezzi unitari

per i contratti a corpo mediante:

➢ ribasso sull’importo dei lavori a base di gara

➢ offerta a prezzi unitari

per i contratti a corpo e misura mediante:

➢ offerta a prezzi unitari per i contratti di servizi e forniture

➢ ribasso sull’importo a base di gara

ATTENZIONE:

i contratti di appalto di lavori sono di regola stipulati a corpo o parte a corpo e parte a misura

possono essere stipulati solo a misura:

1) lavori di manutenzione

2) restauro conservativo

3) scavi archeologici

quando il criterio di aggiudicazione è il prezzo più basso non c’è bisogno di commissione aggiudicatrice

il confronto tra i prezzi può essere operato dalla stessa amministrazione che ha indetto la gara

Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

(art. 83)

Secondo la legge Merloni

per i lavori era possibile solo per i lavori sopra soglia e solo qualora per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica si riteneva possibile un miglioramento della progettazione con integrazioni tecniche proposte dall’appaltatore

era escluso per tutti gli altri lavori (la maggioranza) sia sopra che sotto soglia

in sostanza per i lavori l’unico criterio di valutazione era il prezzo più basso

Oggi

È criterio di aggiudicazione possibile per tutte le procedure sia sopra che sotto soglia

Il bando deve stabilire i criteri di valutazione delle offerte, indicando la ponderazione di ciascun elemento, in relazione all’oggetto e alle caratteristiche del contratto quali ad esempio:

- prezzo

- qualità

- pregio tecnico

- caratteristiche estetiche e funzionali

- caratteristiche ambientali

- costo di manutenzione

- redditività

- servizi successivi di assistenza

- data e termine di consegna

- impegni in materia di pezzi di ricambio

- sicurezza degli approviggionamento

- per le concessioni anche:

- durata del contratto

- modalità di gestione

- tariffe applicate agli utenti

devono essere previsti e indicati in bando o disciplinare di gara i pesi e sub-pesi di ponderazione

se l’amministrazione non è in grado di farlo può incaricare tecnico esterno

la valutazione delle offerte è rimessa ad una commissione aggiudicatrice

Le commissioni aggiudicatici nel caso di offerta economicamente più vantaggiosa

(art. 84)

sono composte di 3/5 membri e presiedute da un dirigente dell’A

(gli altri membri non devono avere alcun incarico nell’ambito della stazione appaltante relativamente al contratto per cui è indetta la gara)

devono essere tutti esperti

la nomina deve avvenire tra i tecnici della stazione appaltante

purchè non abbiano incarichi relativi al contratto per cui è gara

in caso di carenza di professionalità adeguate gli altri membri sono scelti con criteri di rotazione (in precedenza era previsto il sorteggio) tra:

1) professionisti con almeno 10 anni di iscrizione nel relativo albo professionale scelti nell’ambito di rose proposte dai Consigli dell’ordine

2) professori universitari di ruolo scelti nell’ambito di rose proposte dalle rispettive Università

Incompatibilità:

Sono previste le seguenti incompatibilità con l’incarico di membro di una commissione aggiudicatrice:

a) svolgere incarichi tecnici e amministrativi relativamente ai lavori oggetto dell’appalto

b) avere funzioni di vigilanza

c) aver rivestito cariche di pubblico amministratore nei 2 anni precedenti nella stazione appaltante che indice la gara

d) aver concorso con dolo o colpa accertata con sentenza passata in giudicato, all’aggiudicazione di appalti poi dichiarati illegittimi

e) avere un interesse personale all’attività di gara o all’esecuzione dei lavori

f) negli altri casi previsti dall’art. 51 c.p.c.

la nomina della commissione deve avvenire dopo la ricezione delle offerte

la commissione è un collegio perfetto: funziona solo con la totalità dei membri

le spese per il funzionamento della commissione sono a carico della stazione appaltante ed inserite tra le somme a disposizione dell’Amministrazione

spetta alla commissione:

➢ fissare i criteri di valutazione nell’ambito di quelli minimi e massimi fissati dal bando

➢ nel caso di dialogo competitivo: valutare prima le offerte tecniche poi quelle economiche

Le garanzie a corredo delle offerte

(La cauzione provvisoria) (art. 75)

L’offerta deve essere corredata:

1) di una cauzione a garanzia della serietà dell’offerta

2) dell’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia fidejussoria per l’esecuzione del contratto in caso di vittoria della gara

la cauzione (provvisoria):

- deve essere pari al 2% dell’importo del contratto

- può essere resa mediante:

o fideiussione bancaria o assicurativa

o contanti

o titoli del debito pubblico

- deve prevedere la clausola “ a semplice richiesta dell’amministrazione”

- può essere ridotta del 50% per le società aventi certificazione UNI ISO 9000

- va incamerata anche per i concorrenti non aggiudicatari che non superino i controlli a campione

- ha validità di 180 gg (generalmente lo stesso termine previsto per la vincolatività dell’offerta)

- va restituita entro il più breve termine possibile e comunque entro 30 gg dall’aggiudicazione (naturalmente ai soli non aggiudicatari)

Modalità di presentazione delle offerte e delle comunicazioni

(art. 77)

- via fax

- per posta

- per via telematica

- direttamente (questa modalità non può essere prevista in modo esclusivo)

le medesime modalità possono essere prevista anche per le comunicazioni in corso di gara

ogni modalità prescelta deve comunque essere tale da non pregiudicare la concorrenza (deve essere di facile accessibilità)

Le offerte anomale

(art. 86)

In origine

Di fronte ad offerte anormalmente basse si richiedevano giustificazioni all’offerente (art. 24 legge 584/77)

Il Min ll.pp. con circolare del 1978 suggerì che dovessero essere sottoposte a contraddittorio le offerte superiori o inferiori alla media delle offerte valide incrementata di un valore percentuale che l’A doveva indicare nel bando

La giurisprudenza elaborò i seguenti principi:

- l’esclusione offerte anomale doveva essere adeguatamente e specificamente motivata

- le giustificazioni potevano essere disattese solo se dimostrate inattendibili

- la verifica delle giustificazioni doveva essere fatta in concreto ed in rapporto con la realtà di mercato