141/2010, 79/2011 E LA DIRETTIVA

IL NEOFORMALISMO CONTRATTUALE DOPO I D.LGS

| 251

141/2010, 79/2011 E LA DIRETTIVA

I l n e o f o r m a l i s m o c o n t r a t t u a l e d o p o i d . l g s 1 4 1 / 2 0 1 0 , 7 9 / 2 0 1 1 e l a d i r e t t i v a 2 0 1 1 / 8 3 / U E : u n a n o z i o n e ( g i à ) v i e i l l e r e n o u v e l è e ( S t e f a n o P a g l i a n t i n i )

2011/83/UE: UNA NOZIONE (GIÀ)

VIEILLE RENOUVELÉE.

Di Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx

Prof. Ordinario di Diritto civile

SOMMARIO: 1. La polisemia del del sostantivo ´forma` nel nuovo diritto dei contratti. - 2. Le for- me – modulo. - 3. Le formalità del recesso: per un primo quadro. - 4. Il neoformalismo tra novi- tà legislative e modifiche in itinere. - 5. Il disposto ambiguo dell'art. 35 c. tur. - 6. segue: sul nuovo disposto dell'art. 72, comma 1 c.cons. - 7. Cinque quaestiones in tema di forme modulo: le prime due (artt. 71, comma 1 e 72, comma 4) tra integrazione automatica ed efficacia sostitutiva del formulario. - 8. La terza, preceduta da una micro - appendice sull'art. 6, § 5 della direttiva 2011/83/UE: epitaffio per la nullità virtuale di protezione ? - 9. Le due questioni restanti (art. 72, commi 6 e 7 c. cons.: la firma separata e l'obbligo di documentazione). della forma scritta come presupposto di applicabilità di uno specifico statuto normativo. - 10. Il formulario separato di recesso: di alcuni problemi. - Postilla: l'attualità del formalismo dei moderni.

1. La polisemia del del sostantivo ´forma` nel nuovo diritto dei contratti.

Notoriamente, nel nuovo diritto dei contratti, il termine (polisemico) forma registra -almeno- tre si- gnificati differenti.

Forma intanto, in alcune previsioni, è sinonimo di requisito strutturale del contratto, prescritto a pe- na di nullità: forma, quindi, come vestimentum (im- personale) del patto. Ed in questa accezione ricorre negli artt. 3, comma 1, l. 129/04, 2, comma 1, l. 192/98 e 72, comma 1. c.cons. (rispettivamente per il contratto di affiliazione commerciale, la subforni- tura nelle attività produttive, la multiproprietà et si- milia), nel combinato disposto degli artt. 23, com-

ma 1, t. un. finanziario e 37, comma 1, Regolamen- to intermediari 16190/07 (quanto ai contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento), negli artt. 117, comma 3 e 126-quinquies, comma 1. t. un. bancario (per i rapporti bancari ed il contratto qua- dro relativo ai servizi di pagamento). Ad eccezione della multiproprietà reale (art. 72, comma 1 c. cons.), sono tutti casi nei quali si materializza una forma ad substantiam di protezione seriale giacché, se è vero che il carattere protettivo della forma ad validitatem, riferito ad una sola delle parti contraen- ti, è già un attributo comune ad una pluralità di fat- tispecie codicistiche (donazione, locazione ultrano- vennale e patto di famiglia), non è men esatto che la forma protettiva di nuovo conio è di stampo tipizza-

to, risultando ancillare ad una nuova categoria di contraenti sì a spiccata valenza socio-economica ma

«previamente individuata»1. Con uno specifico di- sciplinare, quindi, che l'assiste e la contraddistingue quoad effectum. La previsione di una nullità a legit-

te. A meno, ed ecco spuntare il vero equivoco che tutto intorbida, di non riservare l’appellativo di for- ma, cioè di vestimentum/requisito, a quel che forma negoziale ad substantiam actus non è.

timazione relativa oppure operante solo a vantaggio

| 252

del consumatore (o del cliente) è uno di questi tratti: non sempre però2 e non il solo.

É un catalogo di previsioni, come si può da subi- to constatare, piuttosto fitto, non così articolato però da avallare l'assunto di una compiutasi conversione, nei rapporti contrattuali asimmetrici, della forma ad substantiam «da eccezione a regola3». Piuttosto, PARE D'ESSERE AL COSPETTO, IN SENO

ALLA stessa classe dei contratti diseguali, di un formalismo a ventaglio o, com'anche si è felicemen- te notato, a lignes brisées4. E' questo, del resto, l'av- viso, ribadito anche di recente, della Corte di giusti- zia, se è vero che, ai sensi del diritto comunitario, non si fa questione di alcuna forma particolare,

«tranne nel caso in cui ciò sia specificamente stabi- lito per singoli contratti»5: e pure a voler dissentire dall’idea che reputa esistenti, nella prassi quotidia- na, degli scambi senza accordo6, pare difficile per vero sostenere che i contratti asimmetrici sono for- mali quando una pletora di operazioni contrattuali al dettaglio, aventi come parte dei professionisti e dei consumatori, sono cotidie stipulate solo verbalmen-

1 Cfr. D'AMICO, Formazione del contratto, in Enc. dir., Xxxxxx XX, 2, Milano, 2008, 581 (nt. 69 in fine) e GENTILI, La forma, in AA.VV., Lezioni sul contratto, raccolte da X. Xxxxxxxx, Torino, 2009, 74 s.

2 Non, ad es., quando si fa questione di affiliazione commercia- le (art. 3, comma 1, l. 129/2004: v., di recente, FICI, Il contratto di franchising, in Commentario del codice civile, diretto da Xx- xxxxxxx. Dei singoli contratti, a cura di Xxxxxxxxx, Torino, 2011, 326 s. e, prima ancora, DE NOVA, La nuova legge sul franchi- sing, in Contratti, 2004, 763), di subfornitura nelle attività pro- duttive (art. 2, l. 192/1998, x. XXXXX, La subfornitura, in Comm. cod. civ. Scialoja -Branca, a cura di Xxxxxxx, Bologna

– Xxxx, 0000, sub art. 2, e XXXXX, Dalla forma alle forme. Struttura e funzione del neoformalismo negoziale, Milano, 2011) e, per extenso più avanti, in caso di multiproprietà reale (art. 72, comma 1 c. cons.).

3 Mostra, invece, di essere di questo avviso XXXXXXX, Nullità ed inefficacia nel sistema europeo dei contratti, in Categorie e istituti del diritto civile nella transizione al post moderno, Mi- lano, 2005, 655.

4 Così ROUHETTE, Droit de la consommation et théorie généra- le du contrat, in Études offertes à Xxxx Xxxxxxx, Paris, 1981, 247 ss.

5 Così l'Avvocato Generale TRSTENJAK, Conclusioni nella causa C 180/06 Xxxxxxxx c. Dreschers, e poi X. xxxxx. CE, 14 maggio 2009. Già prima, per altro, X. xxxxx. CE, 30 aprile 1998, causa C-215/97, Bellone c. Yokohama Spa, in Foro it., 1998, IV, 193 ss. Non dissimile, in dottrina, DE NOVA, La forma dei contratti finanziari, in I servizi del mercato finanziario, Milano, 2009, 87.

6 Lumeggiata da XXXX, Scambi senza accordo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, I, 347 ss.

2. Le forme – modulo.

Spesso infatti, nel variegato ordito della legisla- zione europea, forma vale e sta per quid nel quale si sostanzia una modalità formale necessaria della sti- pulazione, la forma come documento o prospetto informativo standard che idealmente scaccia e mette fuori gioco la endemica (perché strutturale) asim- metria informativa del consumatore. Questa forma modulo, così la si potrebbe stipulativamente defini- re7, non può però scambiarsi per una forma del con- tratto. Vi osta infatti, a mo' di pregiudiziale scrimi- nante, la decisiva circostanza che la vicenda effettu- ale «di volta in volta [connessale]8» si collega a vi- cende, antecedenti o succedanee, comunque diverse ed intrinsecamente distinte dalla stipula del contrat- to, siano poi queste la pubblicazione di un prospetto (art. 100 bis, comma 3, t. un. finanziario) o la con- segna di un opuscolo informativo (artt. 38 c. tur. e 124, comma 2 t. un. bancario), la trasmissione di allegati (art. 4, comma 1, l. 129/04) o la traditio di un esemplare (art. 117, comma 1 e 125-bis, comma 1 t. un. bancario.) se non di una bozza del contratto (art. 124, comma 4, t. un. bancario., per altro su ri- chiesta del consumatore). Secondo chi per primo ebbe ad intuirlo9, queste formalità modali in se- quenza, disgiunte dal formalismo dell'atto, null'altro sono, si potrebbe dire, che lo stampo o l'involucro nel quale si sono convertiti o versati set di (speciali) obblighi informativi, imputati al professionista, consustanziali ad ogni contratto asimmetrico10: si pensi, a mo' di integrazione del precedente catalogo, alla conferma scritta delle informazioni obbligatorie (art. 52 c. cons., prima o al momento dell'esecuzio- ne) nei contratti conclusi a distanza con mezzi tele- matici (e v. art. 8, § 7 dir. 2011/83/UE) oppure alla nota d'ordine nei contratti conclusi fuori dai locali

7 Sia consentito il rinvio a PAGLIANTINI, Neoformalismo con- trattuale, in Enc. dir., Xxxxxx XXX, Milano, 2011, 772 ss. e già prima, pur se in un diverso contesto, SPADA, La fase costitutiva dell’impresa, in Impresa e tecniche di documentazione giuridi- ca, IV, Milano, 1990, 13 s.

8 Cfr. XXXXXXXXXX, La responsabilità precontrattuale, in Ma- nuale di diritto privato europeo, a cura di Xxxxxxxxxx e X. Xxxxxxxxx, Milano, 2007, II, 342.

9 Il riferimento è a MENGONI, Autonomia privata e Costituzio- ne, in Banca borsa e tit. cred., 1997, 18. E, per l'idea di un as- sorbimento dell'informazione nell'alveo della forma D'AMICO, Regole di validità e principio di correttezza nella formazione del contratto, Napoli, 1996, 47.

10 V., per una suggestiva sintesi, GENTILI, La forma, cit. 74.

commerciali (art. 47 c. cons. ed art. 7, § 2 dir. 2011/83/UE). E, sia detto per inciso, in una prospet- tiva rivolta semmai ad evidenziare l'esistenza di una körperliche Verbindung tra il contratto e le modalità formali della sua stipula, ha maggior pregio, anche a

xform, secondo la rubrica del § 126b del BGB16. Nel sistema italiano non c'è invece un'espressione ana- loga: epperò ragionando stipulativamente di corre- do documentale, s'intende degli obblighi informativi standard facenti da corona all'atto di consumo (o a-

fini classificatori, provare evidentemente a racco- simmetrico), può altrettanto efficacemente sintetiz-

glierle intorno al concetto di Vertragsanbahnung, ossia di avviamento al contratto11, in vista di una decisione informata e consapevole. E' un particolare ben presente a chi evidenzia come la maggior parte delle prescrizioni comunitarie di forma scritta «hat ein spezifische Funktion in der Absicherung...»: e che questa funzione, «welche vor allem die Infor- mationspflichten, befasst sich eigentlich nicht mit der Form eines Rechtsgeschäftes»12. Il che, verreb- be da aggiungere, ben si comprende: se sono forma- lità volte a preservare l'integrità del consenso di una delle parti, bisogna ragionare di una loro rilevanza nei termini di una funzione preventiva, doppiante la logica ablativa dell'azione di annullamento13, consu- stanziale alla quale può semmai essere, nel caso do- vessero difettare, un'inversione dell'onere quanto alla prova che il consumatore abbia davvero presta- to il consenso alla stipula del contratto. Si pensi, nel caso di contratto mancante di una conferma scritta, a quanto prescritto per il professionista dall'art. 67 vicies semel, comma 1, lett. b), norma espressiva di una regola tipica della contrattazione a distanza se non, stante la presunzione di abusività di tutte le clausole aventi per effetto l'inversione o la modifica dell'onere della prova (art. 33, 2 co., lett. t), di ogni atto di consumo14. Del resto, il cliente che abbia sot- toscritto un modulo ha senz'altro provveduto a che degli specifici «vincoli formali» venissero soddi- sfatti: epperò, «non per questo [ha] creato un con- tratto in forma scritta»15.

Altrove questo insieme, variamente denominato, di forme modulo ha un nomen iuris specifico: Te-

11 L’elegante espressione si legge in XXXXXXXXXX, Autonomia privata e Costituzione europea, in Europa dir. priv., 2005, 49 (nt. 39). V.pure, poi, G. B. XXXXX, Diritto dei contratti e Costi- tuzione europea, ivi, 25.

12 Così ZOLL, Die Grundregeln der Acquis-Gruppe im Span- nungsverhältnis zwischen acquis commun und acquis commu- nautaire, in GPR, 2008 , 109.

13 Contraddistinta, in quest'ottica, da una fonction curative: così GOLDIE-GENICON, Contribution à l'étude des rapports entre le droit commun et le droit spécial des contrats, Paris, 2009, 213

s. Ma già prima, nella dottrina italiana, lo sterilizzarsi della di- sciplina sui vizi del consenso è avvertito da MENGONI, Autono- mia privata e Costituzione, cit. 15.

14 Così anche MODICA, Vincoli di forma e disciplina del con- tratto, Milano, 2008, 188.

15 V., incisivamente, XXXXX, Xxx contratti del mercato finanzia- rio, prima e dopo la MIFID, in Riv. dir. priv., 2008, 503 e DE NOVA, La forma dei contratti finanziari, cit. 94.

zarsi i casi nei quali un supporto cartaceo (o elettro- nico) assurge a strumento per compensare una di- sparità cognitiva causa altrimenti di scelte -di mer- cato- più o meno smaccatamente inefficienti. Vo- lendo, può pure parlarsi di una documentazione co- me modalità perequativa17, volta a sterilizzare situa- zioni di abuso della libertà contrattuale, che si mo- stra sia ancillare alla stipula del contratto (Vertra- gsschluß) ed all’illustrazione del suo contenuto (Vertragsinhalt) sia funzionale al governo delle vi- cende di adeguamento e cessazione (Anpassung e Beendigung) del vincolo contrattuale. Ma non, è bene insistere sul distinguo, di un terzo tipo di for- ma solenne, dai tratti spuri, che rompe col modello di vestimentum del codice vigente18. Vero, infatti, che il sintagma forma di protezione ben illustra il sovrappiù assiologico connotante, nei rapporti a- simmetrici, la funzione dello scritto informativo: salvo però non si voglia riconoscere al lemma un valore meramente descrittivo, dovrà convenirsi sulla circostanza ch'esso rileva alla stregua di un appella- tivo pregnante se lo si riserva ai casi nei quali la do- cumentalità è requisito, prescritto ad substantiam (art. 125 bis, comma 2 t. un. bancario) o ad proba- tionem (art. 2, comma 1, d. lgs. n. 170/04, sui con- tratti di garanzia finanziaria), dell'intero contratto o di talune sue parti. Rilevante talora al punto, come si vedrà, di fungere da presupposto per l'applicazio- ne di una data disciplina ovvero come criterio selet- tivo del tipo legale di riferimento (art. 2, comma 1,

16 Sulla quale v., almeno, XXXXXX, sub § 126b, in Staudinger’s Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsge- setz u. Nebengesetzen13, 1 (Allgemeiner Teil), 3, Berlin, 2004, 757 ss. e EINSELE, sub § 126b, in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch5, Xx. 0, Xxxxxxx, 0000, 1497.

17Per le forme modulo come ipotesi nelle il «documento è fun- zionale all'informazione non alla formazione dell'accordo o alla prova del medesimo» v., da ultimo, significativamente, CESÀRO, La forma non del contratto, ma del procedimento con- trattuale, in Diritto comunitario e sistemi nazionali: pluralità delle fonti e unitarietà degli ordinamenti. Atti del 4 Convegno nazionale SISDIC, Napoli, 2010, 317.

18 Così XXXXXXXXX, Xxxxxxx ed obblighi di informazione e forma del contratto, in Diritto privato e interessi pubblici, I, Milano, 2001, 353 (il primo, per quel che consta, a coniare la figura). La definizione –stipulativa- di forma di protezione compare, suc- cessivamente ed in modo pienamente adesivo, negli scritti di XXXXX, Scritture private e firme elettroniche, Milano, 2003, 51 ss. e di ROSSI XXXXXX, Il diritto all’informazione: dalla cono- scibilità al documento informativo, in Riv. dir. priv., 2004, 368

– 372.

| 253

d. lgs. n. 170/04)19. Che è quanto, viceversa, le for- me modulo non contemplano proprio perché forma piuttosto di un'informazione standardizzata, veico- lata per il tramite di schemi fissi e costanti, che pro- cedimentalizza l'attività del professionista e, di ri-

formale sempre si traduce nel suo «dover farsi24». E se è vero che la nozione di forma ad substantiam non collima con quella di forma vincolata, tanto che esistono forme necessarie provviste di una «artico- lata gamma di soluzioni diverse dalla sanzione della

mando, ne predetermina lo standard (minimo) ne-

nullità25», neanche può tacersi la circostanza che so-

| 254

cessario di correttezza professionale. Chi altrove parla di un'informazione documentale avente nature formulaire (giacché è vincolata nel come e nel quanto) o di promozione del contratto per adesione ad un «usage de protection» (essendo uguale per un insieme indeterminato di destinatari)20, coglie inne- gabilmente nel segno.

Risultato: pure a voler prescindere dai casi nei quali è prescritta un'informazione nuda vincolata (artt. 52, comma 3 e 67 nonies c. cons.; e x. xxx. 0,

§§ 0 e 6 dir. 2011/83)21, e' da escludere che si possa concettualizzare un terzo tipo di forma solenne, ri- levante inter partes e non verso i terzi, detta ad pro- tectionem. l'impressione, infatti, è che non esista al- cuna nuova tassonomia europea della forma: piutto- sto e soltanto un variegato catalogo costante di in- formazioni documentali obbligatorie, ancillari ad un contratto in itinere, che può essere, a sua volta, scritto od amorfo. La documentalità, invero, stricto sensu è dell'informazione22, rilevando come suppor- to necessario di regole contrattuali (le cd. mentions obligatoires)23, mentre forma, in senso stretto, è sempre e solo una questione di scrutinio dei modi di farsi di un contratto giacché il «farsi» di un atto

19 Mostra consapevolezza di ciò MODICA, Vincoli di forma e disciplina del contratto, cit. 144.

20 Rispettivamente XXXXXXX, Observations critiques sur la renaissance du formalisme, in JCP G., 1999, I, 170 e AYNÉS, Formalisme et prévention, in Le droit du crédit au consomma- teur, Litec, 1982, n. 22. Nella dottrina italiana un significativo richiamo ad una «forma modulare per dichiarazioni» si legge, recentemente, in CESÀRO, La forma non del contratto, ma del procedimento contrattuale, cit. 312.

21 Cioè un'informazione non scritta: per la quale v. BRECCIA, La forma, in Trattato del contratto, diretto da Xxxxx, I, Milano,

lo quella ad substantiam, in quanto elemento parte- cipante all’ossatura strutturale del contratto, ne de- scrive il farsi.

3. Le formalità del recesso: per un primo quadro.

Il trittico semantico accennato, nella prospettiva di una documentalità che prolunga e consolida il di- ritto all'informazione, si completa con l'utilizzo del sostantivo forma come formalità del (e per il) diritto di recesso. E neanche qui vale l'accostamento con la forma del contratto. E' vero, beninteso, che le mo- dalità per l'esercizio del recesso di pentimento del consumatore devono risultare per iscritto (artt. 47 e 53 c. cons.; 166, comma 2 e 177, comma 2 c. ass. priv.): e, va aggiunto, con una veste grafica separata dalle altre clausole contrattuali, provvista di caratte- ri tipografici uguali o superiori a quelli degli altri elementi indicati nel documento26. Ma il fatto è che qui, in luogo di un onere, si ha uno specifico e ben individuato obbligo informativo, connotato da un'e- vidente funzione di riequilibrio procedurale dello scambio, comunitariamente indefettibile. Un obbli- go, secondo la Corte di giustizia, di interesse pub- blico (§28)27, che poi, per effetto di una conversione ex lege, si è dapprima ipostatizzato e poi tradotto in un'autentica «prestazione accessoria» (del profes- sionista) munita, in caso di totale o parziale ina- dempimento, di una tutela in forma specifica (artt. 64 – 67 c. cons.): quel termine lungo per recedere, elevato ad un anno e quattordici giorni nel caso il professionista non abbia compilato (e consegnato) al consumatore il modulo tipo, sia dal nuovo art. 73, comma 3, c. cons. che dalla recente direttiva

2006, 476 e PAGLIANTINI, Forma e formalismo nel diritto euro- peo dei contratti, Pisa, 2009, 82 ss.

24 Così IRTI, Replica ai difensori degli idola libertatis, in Studi

22 La percezione lessicale del fenomeno è evidente nel disposto dell’art. 94, comma 4, t. un. finanziario (il prospetto può venir redatto nella forma di un unico documento o di documenti di- stinti…. Le informazioni sono poi suddivise in un documento di registrazione, «una nota informativa sugli strumenti e i pro- dotti offerti e una nota di sintesi») nonché, per restare nel me- desimo contesto, nel corpo dell’art. 98- ter, 2 co.(le informazio- ni contenute nei prospetti devono essere riportate in una forma chiara, facilmente comprensibile e analizzabile). E, si faccia attenzione, non è diversa la trama linguistica in cui si scompone il disposto dell’art. 5, § 1, lett. A-S, dir. 2008/48/CE (ove il rife- rimento alle informazioni fornite mediante modulo).

00 Xxx. XXXXXXX, Xxxxx européen de la consommation et unifor- misation du droit des contrats, LGDJ, 2006, n. 185.

sul formalismo negoziale, Padova, 1997, X e v. poi, soprattutto,

BRECCIA, La forma, cit. 558.

25 Così FERRI, La forma nell’atto non negoziale, ora in Le ana- morfosi del diritto civile attuale, Padova, 1994, 361.

26 Cfr. Cass. 3 ottobre 2003, n. 14762, in Europa dir. priv., 2004, 1207 ss., con nota di XXXXXX, Brevi riflessioni su forma e (neo)formalismo nella vendita fuori dai locali commerciali. E' vero che qui la Corte parla di «requisiti di forma» (ed insiste sul dato MODICA, Xxxxxxx di forma e disciplina del contratto, cit. 151): ma il periodare pare piuttosto descrittivo. In termini non dissimili v. pure Trib. Lucca, 4 novembre 2000, in Giur. mer., 2001, 6.

27 Come sentenziato nella causa Xxx Xxxxxx Xxxxxx x. EDP Editores SL, causa C-227/08, del 17 dicembre 2009.

2011/83/UE (artt. 6, § 1, lett. h e 10, § 1)28, con una simmetria che si ripete pure riguardo all'ammissione di un adempimento successivo sanante, ove cioè il formulario dovesse venire consegnato entro un anno dalla stipula del contratto, senza che il consumatore

ad altrettante figure diverse, reciprocamente infun- gibili. La prima, del contratto (o di singole pattui- zioni): la forma, come recita la rubrica dell'art. 35 c. cons., che si ha allorquando tutte o talune clausole del contratto sono proposte al consumatore per i-

xxx nel frattempo receduto29. Il che, pur non esau-

scritto. Le altre, rispettivamente, per «il semplice

rendo i problemi di tutela del consumatore, fa risal- tare ancor di più la logica eccezionale di microsi- stema espressa viceversa negli artt. 30, comma 7, t. un. finanziario e 67-septiesdecies, comma 4, c. cons.: casi nei quali, è vero, la previsione di una nullità relativa (del contratto) innesca una funzione restitutoria che, in un'ottica di moral suasion, obnu- bila quella eliminativa– risarcitoria. Ma, giova evi- denziarlo, due norme pur sempre singulae giacché, se è esatto che recesso sine die (Xxxxxxxxx, C- 481/99) e nullità, in una prospettiva di non vincola- tività del contratto, sono misure prossime30, ciò nondimeno è indubbio che il rimedio della proroga- tio terminis scaccia, in realtà, la sanzione della nul- lità.

Di nuovo, perciò, non un vincolo di forma, bensì una singola e specifica modalità manifestativa di un diritto riconosciuto ex lege al consumatore: forma di un atto (non del contratto)31. Non a caso, onde farne ancor più risaltare la differentia specifi- ca, i contratti negoziati fuori dei locali commerciali (artt. 45 ss. c. cons.), così come quelli a distanza (artt. 50 ss. c. cons.) o stipulati mediante mezzo te- levisivo o altri mezzi audiovisivi (art. 59 c. cons.), pure a fronte di una direttiva 2011/83 per più versi innovativa (artt. 7 ed 8) , possono farsi anche oral- mente. Il che, essendo il recesso di pentimento la formalità assurta ad elemento autonomo «di circo- lazione dell’operazione contrattuale»32, si può ben comprendere: senza immaginare, per di più descrit- tivamente, una forma che trascorre da requisito ne- goziale ad elemento prenegoziale.

Insomma, dall'esame della legislazione europea, si evince che c'è una forma e poi delle speciali for- malità informative. Non quindi un sostantivo inva- riante seguito da tre predicati (veste, modulo, guisa espressiva) al suo servizio, ma tre vocaboli alludenti

28 Nell'ipotesi di contratti a distanza e per quelli negoziati fuori dei locali commerciali.

29 Nel qual caso il periodo di recesso inizia a decorrere dal giorno in cui il consumatore riceve il formulario, per poi estin- guersi quattordici giorni dopo. V. art. 73, comma 4 c. cons. e 10, § 2 dir. 2011/83.

30 Come messo in risalto da CASTRONOVO, Un contratto per l'Europa. Prefazione all'edizione italiana dei Principi di diritto europeo dei contratti, Parte I e II, Milano, 2001, XXVI.

00 X. xxxxx XXXXXXX, Profili del neoformalismo negoziale: re- quisiti formali diversi dalla semplice scrittura, in Obbl. e contr., 2008, 875.

32 Il rilievo è di XXXXXXX, Nullità ed inefficacia nel sistema eu- ropeo dei contratti, cit. 654.

contatto fra professionista e [cliente]»33 e come supporto (o congegno) veicolante un diritto ricono- sciuto ex lege al consumatore.

4. Il neoformalismo tra novità legislative e modifiche in itinere.

Xxxxxx, in forza del presupposto che il trittico descritto vale più e meglio del lemma

´procedimento` ad orientare l'interprete34, non si può dire che le plurime riforme legislative, apparse di recente, abbiano contribuito a mutare (o financo ad opacizzare) i termini, fin qui prospettati, del pro- blema.

In prima battuta, infatti, continua, una policy, spesso similare a quella del formalismo cambiario, di rappresentazione del documento cartaceo o elet- tronico come unico titolo di legittimazione contrat- tuale: un documento sempre più innervato di e- spresse formalità del testo escludenti ogni tipo di integrazione ab extra (art. 72, comma 4 e 72-bis, comma 3 c. cons.; artt. 117, comma 6, 125-bis, comma 5 t. un. bancario; art. 40, comma 1 c. tur.)35

33 Lo fa notare, finemente, GENTILI, Informazione contrattuale e regole dello scambio, in Riv. dir. priv., 2004, 576. Ma anche XXXXXXXXXX, La disciplina dell'atto e dell'attività: i contratti tra imprese e tra imprese e consumatori, in Tratt. dir. priv. euro- peo, a cura di Lipari, III, Padova, 2003, 48 s. distingue tra for- ma (quale rappresentazione documentale della regola contrattu- ale) e formalismo, proprio invece di una pluralità di manifesta- zioni (antecedenti, coeve o successive alla stipula).

34 Nel senso, a mo' di ulteriore chiarimento, che la nozione di procedimento serve a descrivere plasticamente la cornice co- stante della «sequenza formativa contrattuale» (così BENEDETTI, La formazione del contratto, in Manuale di diritto privato eu- ropeo, a cura di Xxxxxxxxxx e Xxxxxxxxx, cit. II, 349), punteg- giata di atti e comportamenti, che, se prodromica all'accordo, è sostitutiva delle trattative, mentre, ove succedanea, scandisce l'esecuzione. E trattasi, è vero, di atti e comportamenti provvisti

«di pari dignità e rilevanza» (così CESÀRO, La forma non del contratto, ma del procedimento contrattuale, cit. 313). Ciò nondimeno permane il modo di isolare (od enucleare) una «di- mensione statica del contratto» (cfr. XXXXXXXXX, op. loc. ult. cit.) rispetto alla quale ragionare di vestimentum. Sicché, se e- satto evidenziare come, nell'ottica dinamica del procedimento, il contratto è termine compendioso agglutinante dichiarazioni e condotte, «distinte ed autonome le une dalle altre», ciascuna di esse «punti di riferimento per l'applicazione di un contenuto e di una forma» (cfr. CESÀRO, op. ult. cit. 314), si dovrà ricono- scere che è ancora concetttualizzabile un ruolo della forma ri- spetto alla classe dei contratti asimmetrici.

35 Quindi un particolare formalismo del testo, se per tale deve classicamente intendersi il prescrivere, rispetto ad un certo re-

| 255

com'anche ogni specie di consapevolezza insorta aliunde (art. 6, § 6 dir. 2011/83/UE)36. Da cui poi il risultato di un'analitica dei formalismi -dalle deno- minazioni obbligatorie (artt. 118, comma 2, e 124, comma 2 t. un. bancario)37 ad una letteralità intan-

xxxx ha l'onere di rifiutare, onde sottrarsi ad un

´pagamento supplementare`, nient'altro sono che dei segni (o dei verba) standard azionanti, se non esclusi, una disciplina di favore per il professioni- sta. Seppur nuova non si può però parlare di una

gibile (artt. 8, § 2 e 6 dir. 2011/83/UE)38 – che as-

tecnica sparigliante: la pratica di un consenso del

| 256

surge sempre più a criterio distintivo legale della ponderatezza di ciascun consumatore (nel contrarre) e di univocità (dell'operazione economica), fino all'immagine di un consenso che si reputa inesisten- te se il professionista non rispetta certe prescrizioni di legge39.

Nuovo, è vero, risulta invece il bando di tutte quelle formalità endoprocedimentali, non innomina- te ma atipiche40, incorporanti una presunzione di consenso, giudicate sospette di un'abusività iuris et de iure perché occultanti una sorpresa nel contratta- re. E quanto dispone l'art. 22 della nuova direttiva 2011/8341, sul divieto di un consenso, riguardo a prestazioni accessorie, dedotto per il tramite di

´opzioni prestabilite`, è emblematico: se è vero che i riquadri già contrassegnati on line, che il consuma-

consumatore, da acquisirsi in modo documental- mente esplicito e distinto per ogni contratto, con di- vieto per conseguenza di relatio e dello schema opt- out, già si rinviene infatti nel corpo degli artt. 125- bis, comma 3 t. un. bancario (espressamente) e 77, comma 1 c. cons. (implicitamente)42. Il tutto, benin- teso, sempre nell'ottica privilegiata di un «sistemati- co rimodellamento» e/o «integrale rifacimento della regola negoziale»43.

Emerge così, da quanto precede, che l'attuale si- stema del formalismo contrattuale vive di una plura- lità di tecniche conformative, per un verso desog- gettivizzanti l'affare e per l'altro attributive della qualificazione44: assai più perciò, come invece si è scritto, di «una descrizione puntuale di «oggetto, modalità e tempi dell'informativa»45. Ma, in questa

ridda di copie (del contratto firmato: art. 7, § 2 dir.

golamento, «requisiti di speciale osservanza attinenti al testo» (così LISERRE, Formalismo negoziale e testamento, Milano, 1966, 30) in quanto dominato, col sugello di una nullità per le pattuizioni di rinvio agli usi, dalla logica della clausola

´espressamente prevista`. Quindi una ´forma espressa` che, è bene ricordarlo, è altro dal requisito della forma scritta, essendo solitamente domandata, già nella trama codicistica, per ipotesi edittali ben definite (artt. 797, 1268, 1456 e 1937 c.c.), rispetto alle quali è bandita qualsiasi illazione implicita.

36 Secondo cui, se il professionista non assolve agli obblighi informativi in tema di spese aggiuntive, costi elencati alla lett. E e spese di restituzione dei beni, ov'anche il consumatore ne sia diversamente venuto al corrente, non dovrà sostenerle.

37 Che si tratti, come nella prima disposizione, di comunicare al cliente una modifica unilaterale, affidandola a modalità «conte- nenti in modo evidenziato la formula ´Proposta di modifica uni- laterale del contratto`» ovvero, come nel secondo caso, di in- formare mediante il modulo titolato ´Informazioni europee di base sul credito ai consumatori`.

38 Rubricato significativamente ´requisiti formali per i contratti a distanza`, l'art. 8 ha cura di statuire che, nel caso di contratti a distanza conclusi mediante siti web, ove l'inoltro dell'ordine implichi l'azionare un pulsante, questo dev'essere corredato di una dicitura, «facilmente leggibile», riportante soltanto le paro- le ´ordine con obbligo di pagare` ovvero «una formulazione corrispondente inequivocabile». Ed anche le informazioni sul recesso possono venire fornite mediante delle istruzioni tipo, contenute nel formulario di recesso, sintetizzate alternativamen- te in ben cinque stringhe lessicali precostituite. V. Allegato I, parte A, lett. a – e.

39 V. art. 8, § 2, ultima parte dir. 2011/83/UE, secondo cui «se il professionista non osserva il presente comma, il consumatore non è vincolato dal contratto o dall'ordine» (c. vo aggiunto).

40 Giacché pur sempre interne ad un procedimento formativo foggiato ex lege: x. XXXXXXXXX, La formazione del contratto, cit. 368.

41 Rubricato ´Pagamenti supplementari`, ma che assai meglio l'art. 31 della prima Proposta di direttiva sui diritti dei consuma- tori (COM 2008 – 614) includeva nella ´prescrizione di traspa- renza delle clausole contrattuali`.

2011/83), di materiali illustrativi elettronici o tele- matici (parificati all'opuscolo cartaceo: art. 38, comma 3 c. tur.) e financo di clausole separate (art. 72, comma 6 c. cons.), non tutto -stando anche ad un ultimo dictum della Cassazione46- è davvero forma del contratto. Come, dalla disamina separata di talune figure (o vicende), si cercherà di far risal- tare.

5. Il disposto ambiguo dell'art. 35 c. tur.

Intanto la forma ad substantiam come descrizio- ne di un atto, forma cioè quale onere bilaterale pre- vista in ragione (o in funzione) degli effetti dell'atto. La si scorge, quanto ai contratti di multiproprietà, per quelli relativi ai prodotti per le vacanze di lungo termine nonché per i contratti di rivendita (e di

42 Quanto ai contratti accessori a quello di multiproprietà o ad un prodotto per le vacanze di lungo termine.

43 Così, elegantemente, XXXXXXX, Forma solenne e regolamento conformato: un ossimoro del nuovo diritto dei contratti?, in Riv. dir. civ., 2011, I, 418.

44 Per un formalismo che qualifica v. già, nella dottrina france- se, FLOUR – GHOZI, La convention sur la forme, in Defr., 2000, 926.

45 Così RIVA, La direttiva di armonizzazione massima sui diritti dei consumatori, o almeno ciò che ne resta, in Contr. impr. Eu- ropa, 2011, 762.

46 Si allude a Cass. 26 maggio 2011, n. 11600, in Foro it., 2011, I, 2336 ss., la quale ha escluso che, in un contratto di mediazio- ne, l'utilizzo di moduli o formulari non previamente depositati in copia -secondo quanto disposto dall'art. 5, comma 4, l. n. 39 del 1989- renda nullo il contratto per difetto di forma (c. vo ag- giunto).

scambio) nell'art. 72, comma 1 c. cons. (che in nul- la, prima facie, ha innovato la formulazione origina- riamente riservata, dall'art. 71, comma 1, al solo ti- mesharing immobiliare), nell'art. 125-bis (in tema di credito ai consumatori), ma non nel nuovo dispo-

cui poi, nella prospettiva di chi invece così ragiona, l'azionarsi o di una nullità di protezione, virtuale e relativa (in quanto iscritta nel disposto dell'art. 1418, comma 1 c.c.) o di una comune nullità di struttura (perché tipicamente riconducibile al dispo-

sto dell'art. 35, comma 1, c. tur. sto dell'art. 1418, comma 2) ma unidirezionale, non

Vero, infatti, che è stato soppresso quel riman- do alla sottoscrizione meccanica che si leggeva, per effetto dell'equipollenza tra il ´timbrato` ed il

´sottoscritto`47, nel precedente art. 85, comma 2 c. cons.: da cui il doversi escludere che l'obbligo di consegnare al consumatore una copia del contratto possa -d'ora in poi- venire attuato con un documen- to recante il timbro e non la sottoscrizione autografa del venditore (o dell'organizzatore). Epperò, nono- stante il contrario avviso della giurisprudenza48, non sembra che la nuova littera legis valga - ragionevolmente- a sovvertire le stringenti obiezio- ni, opposte da subito, ad un atteggiarsi di questo speciale requisito di forma -informativa49- come presupposto di validità del contratto turistico50. Da

47 Un'equipollenza, per altro, già comunitaria, se è vero che l'art. 4, § 1 dir. 90/314/CEE ragiona di una redazione «per i- scritto o in qualsiasi altra forma appropriata» (ed il § 2, lett. B di clausole che sono tutte enunciate per iscritto o in ogni altra forma comprensibile e accessibile). X. XXXXXXXX, Il nuovo co- dice del turismo: contenuti e garanzie, in Contr. impr. Europa, 2011, 813 ss.

48 Per altro tutta di merito e non sempre davvero istruttiva (seu probante). Ben strutturata, ancorché non condivisibile, è Trib. Bari, 27 luglio 2005, in Foro it., 2005, I, 2872 ss. e, seppure con una motivazione più succinta, Trib. Treviso, 4 aprile 2004, in Dir. tur., 2004, 106 ss. Viceversa in Trib. Bari, 8 agosto 2000, in Foro it., 2001, 2089 ss., sebbene la si citi con grande frequenza, il passaggio su di una forma richiesta ad essentiam è contenuto in un lungo obiter (atteso che la questione non era stata eccepita tempestivamente né la si ritenne rilevabile offi- ciosamente). E, si prenda nota, neanche può dirsi che questi dicta siano accomunati dallo stesso percorso argomentativo. E' il primo comma dell'art. 1418, quindi una nullità virtuale diretta a rimuovere le asimmetrie informative, che compendia il colto periodare di Trib. Bari, 27 luglio 2005, cit.: mentre, nella prima decisione, la nullità scaturisce dall'art. 1418, comma 2, per ef- fetto di un richiamo al combinato disposto de gli artt. 1325 n. 4 e 1350 n. 13.

49 Il neologismo si deve noyotiamente a DE NOVA, Tipico e ati- pico nei contratti della navigazione, dei trasporti e del turismo, in Dai tipi legali ai modelli sociali nella contrattualistica della navigazione, dei trasporti e del turismo, Milano, 1996, 368.

50 Con una chiosa (non di dettaglio). É abituale trovare scritto che l'(abrogato) art. 85 non è apparentabile ai casi di cui allart. 1325 n. 4 c.c. perchè difetta un'espressa statuizione della nulli- tà. Epperò, la replica è pleonastica, da tempo si è messo in ri- lievo che, allorquando lo scritto è davvero funzionale alla tutela della parte debole del contratto – per es. gli artt. 2096 e 2125 c.c.- «è ragionevole dedurne una forma ad substantiam» (x. XXXXX, Il contratto, in Tratt. dir. priv., a cura di Xxxxxx – Zatti, Milano, 2001, 245 s.). Sicché l'argomento, di per sé, non regge. Di recente si è poi sostenuto che la nullità sarebbe da escludere perché il difetto di forma ad substantiam potrebbe, per il pro- fessionista scorretto, costituire un modo obliquo per sottrarsi al risarcimento dei danni. Ma anche questo rilievo è controvertibi-

potendosi riconoscere una legittimazione dell'orga- nizzatore (o del venditore) che abbia dato causa al vizio51.

Come già si diceva a margine dell'art. 85, non c'è infatti, nell'intero articolato disciplinante ex novo i pacchetti turistici (artt. 32 – 51 c. tur.), una sola di- sposizione che alluda o lasci intuire il delinearsi di una forma ad substatiam52. Neanche, verrebbe da aggiungere, del modello -anomalo epperò in subiec- ta materia destinato a mostrarsi oltremodo signifi- cativo- che si legge nell'art. 6 del dlg. 286/2005, quanto alla forma del contratto di trasporto di merci su strada, secondo cui, in difetto anche di uno degli elementi prescritti dalla legge (lett. a – e-bis, com- ma 3), il contratto, quantunque redatto per iscritto,

«si considera non stipulato in forma scritta». Manca d'altronde, nell'ottica di una forma veste, qualsiasi richiamo alla firma del consumatore: e, quando il contratto riporta una sola sottoscrizione, fatta ecce- zione per il caso della formazione giudiziale dei contratti solenni, non si ha una scrittura privata ai sensi ed agli effetti di cui all'art. 2702 c.c.

Poi, sulla premessa però di una discutibile ri- scrittura del rapporto tra regole di validità e regole di comportamento, può esser vero che la stipula in- formale di un contratto turistico cela un comporta-

le: per l'elementare (ma decisiva) ragione che le nullità di pro- tezione, a voler sussumere l'art. 35 in quell'ambito, in quanto unilaterali, cioè «causate da una parte e subite dall’altra» (così XXXXXXXXXX, Vaga culpa in contrahendo: invalidità, respon- sabilità e la ricerca della chance perduta, in Europa. dir. priv., 2010, 29 s.), implicano una responsabilità risarcitoria a motivo dell'agire abusivo del professionista: quindi a mo' di costante tipica, con un concorso cioè operante pure nei casi in cui la legge non lo disponga espressamente. Quanto poi alla notazio- ne che fa leva sull'uso del vocabolo ´redatto` anziché

´stipulato`, sorvolando sul fatto che il binomio ´redatto – nulli- tà` figura pure nell'art. 72, comma 1 c. cons., non la si può certo assumere come decisiva. Un'osservazione del genere postula infatti un affidamento, sul grado di finezza tecnica del legislato- re contemporaneo, molto difficile, per la verità, da ammettere. V., in luogo di tanti, BELVEDERE, Le definizioni del testo unico bancario, in Studi in onore di Xxxxx Xxxxxxxxxxx, Milano, 2004, V., 3211 ss.

51 Per la prima interpretazione x. XXXXXXXXX – ORESTANO, Con- tratti del consumatore, in Digesto, disc. priv., sez. civ., Agg., IV, Torino, 2000, 244; SICA, Atti che devono farsi per iscritto, in Il Codice Civile. Commentario diretto da Xxxxxxxxxxx, Mila- no, 2003,410 s. e MODICA, Vincoli di forma e disciplina del contratto, cit. 225, mentre mostra di preferire la seconda CALVO, Xxxxxxxxx e mercato, Torino, 2006, 203.

52 V., in luogo di tanti, XXXXX, sub art. 85, in De Cristofaro – Xxxxxxxx (a cura di), Commentario breve al diritto dei consuma- tori, Padova, 2010, 673 s.

| 257

mento abusivo del professionista esplicitante un e- sercizio illecito della sua libertà contrattuale53: con un'illiceità che, in questa logica, diviene predicato non dell'atto ma «nell'atto», mentre la forma vinco- lata è un quid ancipite perché, ad un tempo, regola

sufficiente il quid minus di una firma elettronica a- vanzata: se è vero che pure questa species di firma, ove sia assicurata l'identificabilità dell'autore, uni- tamente all'integrità (ed immodificabilità) del do- cumento, ha «l'efficacia prevista dall'art. 2702 del

di redazione (di un atto) e di comportamento54. Sen-

codice civile». Quanto questo, però, potrebbe risul-

| 258

nonché, di la da quello che più avanti si dirà, soltan- to per effetto di un'illusione ottica può confondersi (l'inderogabile) documentalità delle informazioni obbligatorie con il vestimentum del contratto, quan- do il diritto europeo ancora bascula tra (tante) nor- me imperative e poche norme qualificative (od or- dinative), all'insegna di una inalterata considerazio- ne della singola prescrizione stricto sensu di forma come precetto impositivo non di un obbligo ma di un onere55. E poi, proprio nella prospettiva di un'in- terpretazione funzionale della forma, è di abituale riscontro l'asserzione che il binomio ad substan- tiam/ad probationem non vale necessariamente a compendiare la gamma degli interessi che una sin- gola disposizione sulla forma può essere vocata fi- nalisticamente a tutelare. Senza trascurare due dati: a voler davvero ragionare, per effetto del combinato disposto di cui agli artt. 1325 n. 4 e 1350, n. 13, di forma ad substantiam, allora il consumatore do- vrebbe avere diritto, com'è nel caso dell'art. 117, comma 1 t. un. bancario, a ricevere un esemplare e non una copia del contratto: i due sostantivi non so- no sinonimi. Quanto poi al fatto (nuovo) che, per il venditore impegnatosi a procurare a terzi, anche te- lematicamente, un servizio turistico disaggregato, sia pure prescritto l'obbligo di «rilasciare al turista i documenti relativi a questo servizio» corredati della sua firma, « anche elettronica» (art. 35, comma 2), non lo si deve sopravvalutare. Intanto infatti, per come attualmente è formulato l'art. 21 c. amm. dig., con la firma elettronica qualificata o digitale espres- samente richiesta nei soli casi di cui all'art. 1350, comma 1, nn. 1 – 12, l'art. 35, comma 2 sarebbe a pieno titolo da annoverare tra gli altri atti special- mente indicati dalla legge (n. 13), per i quali risulta

00 X. XX XXXXXX, Xxxxxxxxx illecito e disciplina del mercato,

Napoli, 2011, 11 ss. e 43 (per la citazione).

54 In quanto «l'adempimento dell'obbligo di forma soddisfa il diritto del consumatore ad una piena informazione»: così Trib. Bari, 27 luglio 2005, cit. E sulla forma come obbligo che vienea refluire in un problema di liceità, amplius, di recente DI XXXXXX, Contratto illecito e disciplina del mercato, cit. 31.

55 Un distinguo che, riprendendo quanto densamente detto nel suo lavoro monografico (Vincoli di forma e disciplina del con- tratto, cit. 264 ss.), ha di recente contestato MODICA, Formali- smo negoziale e nullità: le aperture delle corti di merito, in Contr. impr., 2011, 16 ss.: ma con argomenti che non riescono a vincere il rilievo tradizionale di qualificazione d'ogni disposi- zione sulla forma, in quanto norma preposta a configurare la struttura essenziale del negozio, nella classe delle norme di organizzazione, continuando così a leggere separatamente il primo ed il secondo comma dell’art. 1418 c.c.

tare d'impaccio (o d'intralcio) al negoziare on line, è di tutta evidenza: mentre, nell'ottica di una forma informativa, potrebbe rivelarsi consona (seu ade- guata) una firma elettronica non avanzata.

Quindi, nella cornice di una «procedimentalizza- zione»56, nulla più di una forma informativa, corre- data di una tutela di massima risarcitoria. Una for- ma peculiare, questo sì, perché qui riferita, nel con- tempo, al contratto ed all'informazione: e, se proprio si vuole57, per questa ragione pure atipica. Non an- che però, come invece talora si sostiene58, una for- ma ad probationem. La novella infatti in nulla avva- lora questa interpretazione: e se è vero che una for- ma per la prova può essere prescritta anche implici- tamente59, devesi pure ribadire che non c'è un singo- lo dato normativo che assoggetti il contratto turisti- co al regime prescritto per le ipotesi di forma neces- saria ad probationem: in termini, s'intende, di esclu- sione della prova testimoniale (fatta salva l'ipotesi della perdita incolpevole del documento: artt. 2724,

n. 3 e 2725, n. 1 c.c.)60 e di quella per presunzioni (art. 2729, 2° co., c.c.). Anche se questo poi non e- sclude che dall'omissione della forma scritta possa scaturire l'effetto additivo di pretermettere l'operare di una certa vicenda. Vista infatti la vincolatività – di tipo per altro bilaterale61- delle informazioni con-

56 Così XXXXXXX, Forma solenne e regolamento conformato: un ossimoro del nuovo diritto dei contratti ?, cit. 416.

57É l'assunto di ALVISI, sub art. 85, in Codice ipertestuale del consumo, a cura di Xxxxxxxx, Torino, 2008.

58 Così LA TORRE, Il contratto di viaggio ´tutto compreso`, in Giust. civ., 1996, II, 31. In giurisprudenza la questione si è pa- lesata in Cass. 28 novembre 2002, n. 16868, in Contratti, 2003, 575 ss.: che ha omesso tuttavia di pronunziarsi in quanto, ad avviso del collegio, si erano prescritti i termini per far valere l'eccezione sull'inammissibilità della prova testimoniale in con- formità al disposto dell'art. 2725 c.c.

59 Sicché è argomentativamente debole sostenere, come pure viene abitualmente fatto, che l'(abrogato) art. 85 non codifica una forma per la prova in quanto non presenta la formula

´dev'essere provato per iscritto` o altra equipollente. Semmai è vero che di una prescrizione con finalità probatorie non c'è traccia nel corpo della direttiva (e dei suoi lavori preparatori).

60 Per l'idea che la perdita incolpevole del documento comprenda pure il caso in cui il documento sia stato smarrito da un terzo pienamente affidabile (cui il documento sia stato consegnato per ragioni apprezzabili), x. Xxxx., 4 febbraio 2002, n. 3059, in Arch. civ., 2003, 94 e, prima ancora, Cass., 27 febbraio 2001, n. 2906, in Giur. it., 2002, I, 512 ss.

61 Il che talora sfugge: finendo però così col trascurare che, in mancanza di una prova documentale, non si avrà risarcimento del danno per il consumatore che lamenti l'inadempimento del professionista a degli accordi verbali modificativi del pacchetto turistico -last minute- in precedenza acquistato. X. X.x. Xxxxx, 0

tenute nell'opuscolo (art. 38, comma 2), va da sé che sarà la preclusione probatoria dell'art. 2725 c.c. a condizionare la rilevanza delle modifiche, unilate- rali o pattizie, apportate all'opuscolo contravvenen- do alle forme ed ai modi prescritti dalla legge. E lo

un diritto di godimento ripartito di beni immobili, era da intendere come una sicura species di nullità di protezione: e, nel mutato contesto normativo, complice l'estensione del requisito formale -carta o altro supporto durevole (cd rom, dvd o pen drive)- a

stesso per la fattispecie di cui all'art. 41, riguardo tutti i contratti a titolo oneroso enumerati nell'art.

alla modifica unilaterale -delle condizioni contrat- tuali- resasi necessaria prima della partenza.

Un'ultima chiosa.

Turista, notoriamente, non è il consumatore puro (art. 3, lett. a) c. cons.), ma la persona fisica (o l'ente collettivo) che intendano usufruire di un servizio turistico, senza che poi abbia un qualche rilievo il fatto che lo scopo in vista del quale il contratto è stipulato esuli o inerisca -pur se solo indirettamente- all’attività imprenditoriale o professionale esercitata da costoro (se “contraenti principali”) o dai soggetti nell’interesse ed a vantaggio dei quali il pacchetto turistico vien negoziato. Il turista, in breve, è tutela- to non perché consumatore ma in quanto soggetto che intende fruire di determinati servizi62. Di talché si registra qui un (distintivo) caso di forma - informativa- del contratto asimmetrico: com'è già, ma per la differente ipotesi di una forma prescritta ad substantiam, per i contratti bancari (art. 117 t. un. bancario) e per quelli relativi alla prestazione di servizi d'investimento (art. 23 t. un. finanziario), en- trambi notoriamente modellati sulla figura del clien- te.

6. segue: sul nuovo disposto dell'art. 72, comma 1 c.cons.

Per la dottrina maggioritaria63, vigente l'art. 71, comma 1 c. cons., la nullità, comminata per la stipu- la amorfa di un contratto relativo all'acquisizione di

69, la qualificazione è stata subito riproposta per l'art. 72, comma 1, letto così come una disposizione vincolistica in quanto e perché servente alla tutela del consumatore64. Il risultato, si fa notare65, è che, per effetto di questa legittimazione relativa, il pro- fessionista non potrà opporre al consumatore, che intenda recedere, la nullità per difetto di forma. Il che però, ed il rilievo in parte qua già si poteva ra- gionevolmente concepire per l'abrogato art. 71, non è del tutto esatto.

Multiproprietà, come una recente sentenza di Cassazione ha provveduto a rimarcare66, è termine polisemico, includente una vasta gamma di situa- zioni giuridiche assai diverse tra di loro: ma quando col termine in questione si allude al contratto costi- tutivo di una species, ancorché anomala, di comu- nione, allora la forma legale prescritta si giustifica, non foss'altro per l'opponibilità ai terzi del diritto reale67, in ragione del prodursi di una vicenda trasla- tiva immobiliare (art. 1350 c.c.). Di talché, per quanto non sia stato inopinatamente riprodotto (l'es- senziale) precetto limitante l'utilizzo del termine

´multiproprietà` a quando il diritto oggetto del con- tratto fosse stato «reale» (art. 72, comma 1), è evi- dente che, per le fattispecie di multiproprietà reale amorfa, dovrà ancora farsi questione di una nullità assoluta e non relativa: come assoluta, per effetto del combinato disposto degli artt. 1346 e 1418 c.c, è la nullità che affligge il contratto col quale viene (promesso o) trasferito il diritto di multiproprietà senza l'indicazione della quota millesimale di pro-

| 259

prietà indivisa dell'immobile ceduto in godimento

maggio 2004, n. 2581 (inedita). A meno di non ipotizzare, co- me pure si è prospettato (v., diffusamente, XXXXX, Nullità for- mali e disciplina della prova, in Studi in onore di Xxxxxxx Xxx, II, Napoli, 2005, 338), un'interpretazione restrittiva (seu ade- guatrice) dell'art. 2725 c.c., regola seconda rispetto ad una pre- scrizione di forma vincolata, nel senso che il divieto di prova testimoniale, fatta eccezione per il caso di cui all'art. 2724, n. 3, non trovi applicazione allorquando sia il consumatore a doman- dare l'esecuzione del contratto.

62 V., in luogo di tanti, DE CRISTOFARO, La disciplina dei con- tratti aventi ad oggetto «pacchetti turistici» nel «codice del tu- rismo» (d. legisl. 23 maggio 2011, n. 79): profili di novità e questioni problematiche (Prima parte), in Studium iuris, 2011, 1444 s.

63 V., tra gli scritti più recenti, MORELATO, Nuovi requisiti di forma del contratto. Trasparenza contrattuale e neoformalismo, Padova, 2006, 74 e 165 s.; MODICA, Vincoli di forma e discipli- na del contratto, cit. 218 – 222; DE XXXX, L'analisi funzionale della forma, Milano, 2011, 119 (ma superficialmente); XXXXX, Dalla forma alle forme. Struttura e funzione del neoformalismo negoziale, cit. 123 e, in precedenza, diffusamente, XXXXXXX, Multiproprietà, in Contr. impr., 2000, 1066 ss.

turnario. Quota che, all'evidenza, rappresenta un quid pluris rispetto alla minima descrizione dell'immobile (ed alla sua indicazione) ricompresa, tra le informazioni contrattuali, dall'art. 71 c. cons68.

64 Così XXXXX XXXXXXX, Il recesso di protezione del consuam- tore nella nuova disciplina delturismo e della multiproprietà, in Contr. impr., 2011, 1231.

65 Così XXXXX XXXXXXX, op. loc. ult. cit. e, seppur incidens, MAZZAMUTO, Il contratto di diritto europeo, Torino, 2012, 219. 66 X. Xxxx. 00 marzo 2010, n. 6352, in Nuova giur. civ. comm., 2010, I, 107 ss., con nota di CANALE, Nullità del preliminare di multiproprietà senza l'indicazione in millesimi della quota di comproprietà dell'unità immobiliare.

67 Lo fa notare XXXXXXXX, La nullità di protezione nel sistema delle invalidità negoziali. Per una teoria della moderna nullità relativa, Padova, 2008, 372 s.

68 Ed è uno scarto che non deve sorprendere, giusta la conside- razione che, mentre il codice del consumo regolamenta tutte le

Risultato: per interpretarlo correttamente l'art. 72 va suddiviso in due sottocategorie, da una parte il contratto di multiproprietà reale, soggetto pure, in termini di inscindibile colleganza, alla disciplina di diritto comune (quindi alla forma dell'atto pubblico

scambio. Contratto che dev'essere redatto per iscrit- to e non farsi per scrittura privata: di talché contrat- to nullo ogni qualvolta le sue clausole principali di- fettino di una confezione scritta o siano carenti di un grado minimo di determinabilità73. Ma, questo il

di cui all'art. 2643, stante la costitutiva inoperatività distinguo di rilievo, contratto valido se quelle stesse

| 260

dell'art. 1380 c.c.)69, dall'altra tutti i restanti contrat- ti, compresa la multiproprietà azionaria e quella al- berghiera, menzionati dall'art. 69 (ll. b- d), che reali non sono. Col duplice corollario, in un contesto ove, per effetto dell'art. 72, comma 4, le informazioni precontrattuali sono parte integrante del contratto70 e gli elementi necessari di questo sono elencati nelle lettere a – b (art. 72, comma 5), :

-di una forma scritta, se si ragiona di un con- tratto di multiproprietà reale, nel senso di un atto pubblico (o di una scrittura privata) quale requisito sufficiente (ma anche necessario) delle clausole principali71; donde una nullità assoluta quando l'og- getto o la causa di questo contratto risultino sprov- visti del vestimentum necessario72;

-di una nullità di protezione viceversa, questa sì di complemento ad una forma ad substantiam detta- ta nel precipuo interesse del consumatore, per i casi del contratto (obbligatorio) relativo ad un prodotto per vacanze di lungo termine, di rivendita e di

clausole principali, dall'oggetto al prezzo, per quan- to non riprodotte nel regolamento contrattuale74, dovessero risultare scritte perché figuranti nel for- mulario informativo. Quel formulario che, stando al facsimile allegato alla direttiva 122/2009, presenta, per di più soltanto a mo' di conferma di ricezione delle informazioni75, la sola sottoscrizione autografa del consumatore.

E del resto che, per quanto sofisticata, sia que- sta la sola interpretazione possibile, lo si evince dal- la formulazione, altrimenti oscura, dell'art. 73, comma 4, nella parte in cui si fa decorrere il termine ordinario per recedere dal momento del rilascio del formulario (o di un altro scritto integrativo equipol- lente) ove questi vengano trasmessi al consumatore nei tre mesi susseguenti alla stipula del contratto. Ipotesi che evidentemente postula un'integrazione documentale successiva, ammissibile se trattasi di un contratto obbligatorio, non quando si abbia inve- ce una fattispecie di multiproprietà reale, quanto al-

le sue clausole essenziali. Da intendersi infatti come

ipotesi di multiproprietà, la Cassazione si interroga su quali sia- no i criteri identificanti la sola multiproprietà reale.

69 E, quanto al recesso, x. xxxxx § 0.

00 X., xxxxx, § 0.

71 V., in tal senso, già DE CRISTOFARO, Contratto di timesha- ring: attuata la direttiva comunitaria, in Studium iuris, 1999, 609. Col risultato, allora, che non tutte le clausole, financo per- ciò le accessorie, sebbene da farsi necessariamente per iscritto, dovranno invece avere forma scritta. Ragionare diversamente, nonostante faccia difetto una qualche prescrizione normativa che lasci adombrare questo, avrebbe d'altronde l'effetto di ri- mettere in discussione la classica regola, non soltanto dottrina- le, secondo la quale il binomio contenuto minimo/effettivo, pur se con molte nuances, «ha valore esclusivamente dal punto di

nulle, e senza che una documentazione successiva possa esplicare un'efficacia sanante seu convalidan- te (art. 1423 c.c.), nel caso non figurino, fin dall'ini- zio, in un documento recante la sottoscrizione di pugno di ambedue i contraenti76. Diversamente si dovrebbe infatti riconoscere -ma sulla scorta di qua- li argomenti ?- che l'art. 73, comma 4 fa eccezione alla regola -consolidata- che vuole l'integrazione successiva del requisito formale ammessa per la so- la forma ad probationem77.

Una piccola chiosa.

vista della disciplina della forma»: così GAZZONI, Obbligazioni

e contratti, 14a ed., Napoli, 2009, 921. In giurisprudenza, tra le tante, x. Xxxx. 8 agosto 2002, n. 11934, in Giust. civ., 2002, I, 3081 ss. (necessità della determinazione degli essentialia nego- tii in un contratto di iscrizione scolastica) e Cass., 27 febbraio 2008, n. 5197, in Rep. Foro it., 2008, Contratto in genere, n. 958. Per una disamina, di recente, v. anche PAGLIANTINI, sub art. 1350, in Dei contratti in generale, a cura di Xxxxxxxxxx – Orestano, Torino, 2011, T. 2, II, 63 – 66.

72 Sicché, rispetto alle cd. clausole accidentali, varrà il formula- rio: cioè il minus di una redazione per iscritto, su carta o su al- tro supporto durevole, senza il corredo di una sottoscrizione autografa. Quindi anche a mo' di un documento confezionato per iscritto trasmesso al consumatore dopo la stipula del con- tratto. V. in precedenza, diffusamente, DE CRISTOFARO, Con- tratto di timesharing: attuata la direttiva comunitaria, in Stu- dium iuris, 1999, 609. Quanto alla nullità, rispetto ad una clau- sola essenziale, x. Xxxx. Xxxxxx Xxxxxx, 00 gennaio 2011, in Foro it., 2011, I, 3151 ss. e Trib. Rovigo, 10 marzo 2011, inedi- ta, ambedue quanto all'indeterminatezza del cd. certificato di associazione.

73 V. Trib. Trieste, 27 settembre 2007, Foro it., 2008, I, 1342 ss. e, prima ancora, Trib. Firenze, 16 marzo 2008, in Xxxx xxxx., 0000, 00 xx., xxxxx xxxxxx xxx xxxxxxxx xxxxxxx che l'attuale prassi

-semplice menzione della settimana di godimento, variabile nell'anno solare- non consente di comprendere il periodo di du- rata e la data dalla quale il consumatore si trova nella condizio- ne di esercitare il proprio diritto.

74 X. xxxxx § 0, sub lett. B.

75 Quindi alla stregua di un'attestazione di ricevimento delle informazioni prescritte dalla legge.

76 V., in luogo di tanti, i succosi rilievi di SATTA, Come si firma e si forma un contratto, in Quaderni del processo civile, III, Padova, 1970, 104 s.

77 Sintomatico quanto si legge, ma il censimento delle massime così orientate è assai pingue, in Cass. 19.11.2001, n. 14530, in Dir. e prat. soc., 2002, 83 nonché, per il caso dell'ammissione concorde delle parti, Cass., 19 aprile 1996, n. 3722, in Giur. it., 1997, I, 1, 1326. In dottrina già XXXXXXXXXXX, Dichiarazione (teoria gen.), in Enc. dir., XII, Milano, 1964, 383.

Che sia assoluta o relativa, non si tratta per altro di una nullità impediente il concorrente operare del diritto di recesso: rimedio sì più snello e pratico di un accertamento giudiziale (art. 1421 c.c.), ma col limite di estinguersi irretrattabilmente decorsi tre

proprietà), II-ter (per i contratti relativi a un prodot- to per le vacanze di lungo termine), II-quater (nell'ipotesi di un contratto di rivendita) e II- quinquies (per il caso di un contratto di scambio). Dunque una sequenza di moduli, su carta o altro

mesi e quattordici giorni dalla stipula (o dalla rice- supporto durevole, rilevante ad un tempo come pa-

zione) del contratto (art. 73, comma 3, lett. b). Sic- ché, dettaglio non trascurabile, l'inutile decorrenza del periodo, seppur postergato, di recesso non potrà esser scambiata (o intesa) per una «sanatoria della causa di nullità»78.

7. Cinque quaestiones in tema di forme mo- dulo: le prime due (artt. 71, comma 1 e 72, comma 4) tra integrazione automati- ca ed efficacia sostitutiva del formulario.

Nell'area della forma-modulo, quale strumento rimediale di contrasto all'asimmetria informativa, ben cinque sono le innovazioni sostanziali, sempre per altro nella prospettiva di una situazione com- plessiva che conforma per singoli tipi di operazione economica l'obbligo informativo79, a meritare una particolare attenzione. E, «sul versante dei rimedi», il panorama è meno avaro di quanto prima facie è potuto sembrare80.

La prima.

a) Per effetto del nuovo art. 71, significativa- mente rubricato ´informazioni precontrattuali`, si introduce un obbligo informativo infungibilmente vincolato adesso anche nel quomodo, col latinetto ad esprimere un foggiarsi delle dichiarazioni che, per quanto non riproduca l'antica veste dei verba solemnia81, mostra però di voler costitutivamente legare l'univocità dei rapporti contrattuali di massa all'uso di stereotipi linguistici e di standard topogra- fici. Il documento informativo, che si leggeva nell'originario art. 70, è stato infatti sostituito da dei formulari standard ricompresi rispettivamente nell'allegato II-bis (nel caso di contratto di multi-

78 Così già, con riferimento alla normativa abrogata, XXXXX, I contratti del consumatore, in Tratta. dir. comm. e pubbl. eco- nom., diretto da Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, 278. Per quanto po- trebbe anche farsi plausibilmente notare che, ai fini di un inizia- le decorrere del periodo di recesso, serve che il contratto sia stato validamente stipulato. E, laddove questo sia nullo, «manca il presupposto stesso … perché possa iniziare a decorrere il termine … [di recedibilità]»: così DE CRISTOFARO, Contratto di timesharing: attuata la direttiva comunitaria, cit. 612.

79 Per il sintagma situazione complessiva, stipulativamente in- dicativo della cornice fattuale connotativa che «fa da quadro e contesto a ogni singolo contratto», x. XXXXXXX, Forma solenne e regolamento conformato: un ossimoro del nuovo diritto dei contratti ?, cit. 419.

80 Così MAZZAMUTO, Il contratto di diritto europeo, cit. 211.

81 ´Solennità rituale` è l'elegante formula che si legge in BRECCIA, La forma, cit. p. 476.

rametro analitico di misura (della legalità di un agi- re) e quale antecedente necessario (ma anche) suffi- ciente di trasparenza della singola operazione eco- nomica. É al catalogo delle informazioni, elencate nella parte terza di ciascun formulario (art. 71, comma 1, ll. a, b, c e d) che la legge, infatti, conti- nua ad affidare una strategia di confronto e control- lo delle singole offerte commerciali. E di questa strategia, se è il consumatore il «soggetto attivo di mercato» vocato a sollecitare ex ante comportamen- ti concorrenziali, le formalità dell'art. 71 sono parte integrante, impersonando la tecnica modale attra- verso cui si procedimentalizza l’attività negoziale dell’impresa.

Per di più, ovviando al paradosso pregresso di un documento informativo che, non dovendo necessa- riamente precedere la stipula del contratto, poteva anche venire consegnato all'atto della conclusione, il nuovo art. 71, comma 1 rinnova sì l'obbligo di una realità documentale ma che adesso deve adem- piersi «in tempo utile prima che il consumatore sia vincolato da un contratto o da un'offerta». Sicché l'informazione precontrattuale, con uno schema re- plicato dalla direttiva 2011/83/UE per il caso dei contratti negoziati fuori dei locali commerciali e per quelli a distanza (art. 6)82, davvero sembra procedu- ralmente83 collocarsi in uno spazio temporale ancil- larmente prodromico al formarsi di un contrarre - supposto per ciò stesso come responsabile84- del consumatore.

La seconda: la più pregnante.

b) Ai sensi dell'art. 72, comma 4, le informazioni precontrattuali formano «parte integrante e sostan- ziale» del contratto: di talché scompare una delle maggiori incongruenze della normativa italiana, se è vero che l'abrogato art. 71 non riconosceva al do- cumento informativo la qualità di pars integrativa (della fattispecie contrattuale), ingenerando così un

82 E riscontrabile, d'altronde, già nell'art. 67-undecies, comma 1

c. cons. (quanto alla commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori) e nell'art 124, comma 1 t. un.bancario (riguardo ai contratti di credito ai consumatori).

83 Sul significato che attualmente questa espressione parrebbe far registrare v. infra Postilla.

84 Nel senso che, «se non si scrive per formule precostituite il diritto [dei consumi e/o dei rapporti d’impresa] non t’ascolta» (x. XXXXX, La fase costitutiva dell’impresa, in Impresa e tecni- che di documentazione giuridica, IV, Milano, 1990, 15. Ma v., più diffusamente, infra nella Postilla.

| 261

coarcevo di equivoci e di letture dissonanti85. É vero che, per ovviare all'impasse, l'interprete italiano po- teva utilmente servirsi dell'art. 70, comma 3, laddo- ve contemplava un'immodificabilità unilaterale, all'atto della stipula del contratto, di uno (o più) de-

cimento in forma specifica89. Pur, sia detto per inci- so, nel convincimento che l'incompletezza del con- tratto non stia di per sé a significare una volontà contraria delle parti. Le quali comunque, non hanno di fatto pretermesso l'informazione.

gli elementi del prospetto informativo: da cui poi Xxxxx, sarebbe esatto obbiettare che la legge, di-

| 262

quella vincolatività delle informazioni precontrat- tuali se non si voleva, come puntualmente rilevato86, privare questo terzo comma di un qualche utile sen- so. Epperò la nuova lettera dell'art. 72, comma 4 ha il pregio di cancellare qualsiasi genere di dubbio: e, con un modus operandi che significativamente ri- calca quello dell'art. 1339 c.c., si assiste all'originale formalizzarsi di una vera e propria integrazione au- tomatica del formulario, col qualificativo ad indica- re un'integrazione operante anche in assenza -di qui delle informazioni omesse che ´sono di diritto inse- rite nel contratto`- e non solo ´in sostituzione delle clausole difformi`87 -si pensi ad un prezzo più ele- vato, ad un immobile diversamente individuato op- pure ad un altro assetto dei servizi e/o delle strutture comuni- eventualmente apposte dal professionista. Il che, per evidenti ragioni di coerenza sistematica, spazza via quel rimedio di un recesso prorogato a tre mesi, per il caso in cui il contratto non avesse riprodotto certi elementi del documento informati- vo, contemplato dal vecchio art. 73, comma 2: uni- tamente, questa la vera differentia specifica, al pre- teso operare, come dai più sostenuto88, di una (con- corrente) nullità relativa. La quale, per la verità, già era claudicante, nella più plausibile prospettiva di una tutela risarcitoria, a motivo dell'alternativo ri- conoscere al consumatore del diritto di domandare, per la violazione degli obblighi informativi, il risar-

85 Gli uni e le altre spesso anche difficili da ricomporre razio- nalmente. V., per un campionario aggiornato, XXXXXXXX, Go- dimento a tempo parziale di immobili, in I contratti di utilizzo dei beni, a cura di Xxxxxxx, Torino, 2008, 533 – 536.

86 Specialmente da DE CRISTOFARO, Contratto di timesharing: attuata la direttiva comunitaria, cit. 608.

versamente da quanto dispone l'art. 1339 e proprio perché qui non c'è una pre – costruzione cogente del contratto, riconosce una vincolatività alle clausole difformi nel caso queste siano state espressamente convenute ovvero, pur quando esse risultino effetto di una variatio unilaterale, ogni qual volta si siano rese oggettivamente necessarie (art 72, comma 4, in fine)90. Tuttavia, se ciò è vero, neppure potrà negarsi che adesso, in ragione del nuovo art. 72, comma 4,

-per il caso di una difformità tra formulario e contratto, onde più responsabilizzare il professioni- sta, si ha un formulario ´parte sostanziale`che scac- cia ex se dal regolamento le clausole divergenti, con una tutela del consumatore espressa così in via di- retta e non più per il medio dell'interpretazione che gli sia più favorevole (art. 35, comma 2 c. cons.)91. Mentre

-nella diversa ipotesi di una o di omissioni plu- rime, proprio per l'esservi un formulario predicato di un'espressa efficacia sostitutiva della clausola difforme, dovrà a fortiori riconoscersi che a questo documento pertiene anche il minus di una funzione

«meramente suppletiva»92. Non solo infatti, rispetto a questa lacunosità, neanche è prospettabile l'argo- mento di una «volontà negoziale che sul punto rego- lato [dal formulario]» potrebbe essersi ex contractu determinata diversamente93, se è vero che la legge riconosce una valenza impeditiva alla sola volontà contraria che in positivo, con modalità espresse ed ex ante (art. 72, comma 4, ultimo cpv.), si sia mani- festata altrimenti: ma c'è pure da tener conto del fat- to che, per l'essere espressione di un contempera- mento tra l'interesse del consumatore e quello del professionista, la conformazione informativa del formulario finisce coll'atteggiarsi ex lege col giusto livello di informazione. Sicché neanche si potrà ob- biettare, ammettendo che il formulario agisce da

87 La prospettiva -parallela- di norme imperative operanti, in

assenza di una pattuizione contraria, in funzione suppletiva è già in CASELLA, Nullità parziale del contratto e inserzione au- xxxxxxxx xx xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, 106 s. e, diffusamente, in SARACINI, Nullità e sostituzione di clausole contrattuali, Mila- no, 1971, 107 ss., secondo la nota impostazione che vuole l'art. 1339 iscritto nell'area dell'integrazione (v., per tutti, RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1969, 52). Ma, dopo lo spunto, già espresso nella prima edizione dell'opera, di SACCO, Il contratto, in Tratt. dir civ., Torino, 1975, 867 (se- condo cui la norma imperativa si applica «anche quando le parti hanno taciuto»), la riflessione critica più meditata si legge in GABRIELLI, Norme imperative ed integrazione del contratto, in Contr. impr., 1993, 499 ss. ed in DE NOVA, Il contratto ha forza di legge, Milano, rist. 2007, 14 s.

88 V., inter alios, XXXXX, I contratti del consumatore, cit. 277.

89 Così diffusamente, in una prospettiva rimasta però isolata, AMAGLIANI, Profili della forma nella nuova legislazione sui contratti, Napoli, 1999, 152 ss. E v. infra

90 Ma alla condizione anch'essa riformata, accanto ad (un'ovvia) informazione preventiva al consumatore, per iscritto o su altro supporto durevole facilmente accessibile., di riportare tali mo- difiche nel corpo del contratto con una indicazione espressa (art. 72, comma 4, ultimo cpv.).

91 Per di più postulante il ricorrere di un dubbio. Così, rispetto alla normativa pregressa, DE CRISTOFARO, op. loc. ult. cit.

92 Così XXXXXXXXX, Norme imperative ed integrazione del con- tratto, cit. 506 e, di recente, XXXXXXXX, Profili dell'integrazione del contratto, Milano, 2008, 49.

93 Cfr. XXXXXXXXX, op. loc. ult. cit.

fonte suppletiva, che l'integrazione finisca così per

«attribuire arbitrariamente ad una misura di tutela minima», per il consumatore, «il ruolo ben diverso di soluzione» massima94: se l'informazione de qua è, in realtà, l'unica consentita. Donde il duplice

8. La terza, preceduta da una micro - ap- pendice sull'art. 6, § 5 della direttiva 2011/83/UE: epitaffio per la nullità virtu- ale di protezione?

(corposo) risultato, nonostante l'incompletezza pri- Il che induce ad una piccola chiosa.

ma facie del testo contrattuale, di un formulario

-agente, se regolarmente confezionato, da fatto impeditivo, proprio in termini stricto sensu preclu- sivi, l'inverarsi di una nullità relativa per incomple- tezza informativa, come in precedenza dai più inve- ce opinabilmente si voleva nel caso il termine, sep- pur lungo, di recesso fosse inutilmente scaduto (art. 73, comma 2)95; e, ove dovesse mostrarsi regolare anche ai sensi dell'art. 1346 c.c.,

-pure rilevante alla stregua di una «norma sup- pletiva implicita» escludente la nullità assoluta del contratto. Quella nullità che, meccanicamente, do- vrebbe invece operare per via della regola disposta dall'art. 1418, comma 2 c.c. Si pensi, ma le due ipo- tesi hanno un carattere soltanto esemplificativo, agli estremi del permesso di costruire (seu di altro titolo edilizio) ovvero all'indicazione precisa del periodo entro il quale il diritto è esercitabile (ed alla sua e- satta durata)96.

Insomma, valorizzando l'attitudine di certi cata- loghi informativi a conformare la struttura del con- tratto nei termini di un contenuto predeterminato, una «traiettoria operativa che ricalca il classico schema dell'integrazione del regolamento contrattu- ale»97.

Con un suggestivo parallelismo, la formula di un catalogo informativo, parte integrante del regola- mento e modificabile per il solo tramite di un ac- cordo espresso delle parti, è ripetuta dalla direttiva 2011/83 quanto ai contratti a distanza ed a quelli negoziati fuori dei locali commerciali (art. 6, § 5). Il che fa registrare anche qui una forma – modulo la quale, per il fatto di incorporare delle informazioni precontrattuali automaticamente riversate nel conte- nuto del contratto, concorre ad individuare la lex contractus, restringendo simmetricamente il peri- metro operativo di una nullità virtuale per contrarie- tà a buona fede98: che così pare proprio, per il muta- to modo di intendere l'intima connessione tra con- tratto e documento che lo precede99, destinata a di- venire, in un ampio comparto dei rapporti di con- sumo, una formula recessiva. Gli è infatti che, pure a volerla ammettere, una nullità virtuale di prote- zione è messa repentinamente fuori gioco da una norma che, a monte, faccia di un prospetto informa- tivo il quid consustanziale al regolamento contrattu- ale: per l'elementare ragione che l'art. 1418, comma 1, contempla pur sempre una nullità salvo che la legge disponga diversamente. Ed il combinato di- sposto degli artt. 72, comma 4 e 6, § 5, nel dare cor- po al «trascoloraer dell'oggetto dell'informazione in vera e propria promessa»100, introduce una deroga espressa101. Al punto, verrebbe da aggiungere, che,

| 263

94 Così XXXXXXXXX, op. ult. cit. 507 e 509 (per la citazione che segue).

95 Nel caso, giacché si trattava di un'incompletezza selettiva, il contratto non avesse riportato, quanto agli elementi del docu- mento informativo, quelli indicati nelle ll. A, B, C, D n. 1, ed H mentre, rispetto ai requisiti prescritti dall'art. 71, quelli rispetti- vamente contenuti nelle ll. B e D, compresa, rispetto alla lettera E, la data. V., in special modo, CIATTI, Il recepimento della di- rettiva comunitaria in tema di godimento turnario di beni im- mobili (´multiproprietà`), in Contr. impr. Europa, 1999, 525 s. e DI ROSA, Proprietà e contratto, Milano, 2002, 313 ss. In sen- so contrario, invece, XXXXXXX, Diritto di godimento a tempo parziale su immobili: le linee di una nuova disciplina, in Con- tratti, 1999, 68 s.

96 Sicché la nullità del contratto -v. Trib. Firenze, 7 aprile 2004, in Rep. Foro it., 2005, voce Proprietà, n. 19- per l'omessa indi- cazione del periodo di godimento, ormai invalsa nella giurspru- denza di merito, regge ogni qual volta la si deve ad una generi- cità della formulazione usata (ad es. il ´periodo rosso`): non più, invece, se la si fonda su di una inammissibile determinazione per relationem. V. Xxxx. Xxxxxxx, 00 xettembre 2007, cit.

97 Così, ma dubitativamente, XXXXXXXXX, Il contratto di dirit- to europeo, cit. 232, mentre con grande nitore XXXXXXX, Il diritto europeo dei rimedi, in Riv. dir. civ., 2007, I, 852 s.

98 Ed infatti, seppur con una diversa intonazione, non manca chi fa notare come, in luogo di una tutela invalidante, al consuma- tore debba riconoscersi il diritto di ottenere «risarcimento in forma specifica»: giacché «non c'è ragione di negare, ove non vi sia corrispondenza tra il contenuto dell'accordo negoziale ed il documento informativo, l'interesse dell'acquirente a vedere integrato il contratto con i dati in quest'ultimo non trasfusi»: così AMAGLIANI, Profili della forma nella nuova legislazione sui contratti, cit. 159. Di conseguenza non si riesce a capire perché mai la direttiva 2011/83 dovrebbe reiterare il trittico di un contratto virtualmente nullo, o annullabile per vizio del con- senso ovvero la logica di un tutela «meramente risarcitoria»: così invece RIVA, La direttiva di armonizzazione massima sui diritti dei consumatori, o almeno ciò che ne resta, cit. 763.

99 L'immagine di un contratto b2c «intimamente connesso» al prospetto informativo, ma in una ben diversa prospettiva, è in ROSSI XXXXXX, Il contratto di multiproprietà nella prospettiva dell’atto notarile, in Notariato, 2001, 627.

100 Così MAZZAMUTO, Il contratto di diritto europeo, cit. 219. 101 Ed infatti XXXXX, Il contratto, in SACCO – DE NOVA, Il con- tratto, 3 ed., Torino, 2003, II, 419 fa notare come il meccani- smo dell'integrazione automatica esponga il contratto a «conse- guenze legali diversissime: a quelle che le parti, se interrogate, avrebbero voluto, o non avrebbero escluso, e che comunque non hanno di fatto escluso» (c. vo aggiunto)

ov'anche la clausola eccettuativa dell'art. 1418, comma 1, non fosse contemplata, l'esistenza di que- sti articoli «sarebbe sufficiente per regolare la mate- ria cui [gli enunciati de quo] si riferi[scono]»102.

Dopo di che, semmai, un interrogativo correlato

nullità formali testuali e virtuali105. L'art. 73 infatti è nitido: se le informazioni, incluso il formulario alle- gato, non sono state rese nel formato prescritto, si ha un mancato o inesatto adempimento dell'obbligo informativo che importa sì un termine lungo di re-

si pone. Il congegno assorbente dell'integrazione – cesso, ma non è un omissione che pregiudichi ex se

| 264

sostituzione postula la pre - condizione di una no- menclatura legale tipizzata per cui, se non ricorre la littera di un'informazione ´parte integrante`, non lo si può predicare di una valenza generale «in senso assoluto» oppure, per innescarne l'operare, è suffi- ciente che all'obbligo di un'informazione scritta si associ il divieto di una sua modifica unilaterale, se è vero che le informazioni pre -contrattuali vincolano comunque l'organizzatore o l'intermediario? Se fos- se vera la seconda interpretazione, l'integrazio- ne/sostituzione varrebbe allora, com'è del tutto evi- dente, anche per i contratti turistici, stante quanto si legge nell'art. 37, comma 1 e, in merito alla prescri- zione di una modificabilità condizionata103, nell'art. 38, comma 2 c. tur. Il tutto secondo un canovaccio rimediale di maggiore favor per il consumatore, non più inviluppato nella stringente alternativa tra con- servazione di un «contratto monco» e nullità virtua- le (o recesso) «al buio», perché l'una o l'altro esperi- ti senza avere piena contezza del «reale contenuto del contratto»104.

La terza: che completa la precedente.

c) Quid iuris in caso di incompletezza (od erro- neità) del formulario informativo ovvero se questo, pur consegnato, non è stato redatto nella lingua ita- liana ed in uno degli idiomi dello Stato dell'Unione europea in cui il consumatore risiede ovvero di cui è cittadino ?

Xxxxxx, se si sta a quanto dispone l'art. 73, comma 3 lett. b, il rimedio è quello di un prolunga- mento -tre mesi e quattordici giorni- del termine di recedibilità: senza che ci sia margine per una ibrida- zione tra regole di validità e regole di comporta- mento, in una (discutibile) successione alternata di

102 Così CASELLA, Nullità parziale del contratto e inserzione automatica di clausole, cit. 102 (e 101 per la citazione succes- siva). Mentre, nel contesto attuale, diventa ozioso domandarsi se, in ciascuna delle disposizioni richiamate, allignano una (per entrambe le vicende) o due prescrizioni normative (la prima deputata all'integrazione, la seconda alla sostituzione). E v., quanto al funzionamento dell'integrazione automatica, i rilievi di SACCO, Il contratto, cit., II, 424, riguardo alla circostanza che, com'anche accade nei casi qui descritti, «il punto mancante non è neppure supplito da un rinvio: esso è stato lasciato in bianco ...».

103 Per il fatto che la modificabilità è consentita soltanto se, al- ternativamente, concordata dalle parti, con uno specifico accor- do scritto, dopo la stipula ovvero unilateralmente (ma allora la variatio dev'essere comunicata per iscritto al turista prima della partenza).

104 Così, incisivamente, AMAGLIANI, Profili della forma nella nuova legislazione sui contratti, cit. 162.

la validità del contratto. E l'ultimo capoverso dell'art. 73, comma 4, nel (ri)propore la variante di un'integrazione documentale, compiuta nei tre mesi successivi alla stipula e valevole come adempimen- to correttivo (seu sanante)106, che funge da dies a quo per le due settimane consecutive entro le quali recedere, solo in apparenza riapre la questione di una concorrente nullità virtuale di protezione, ope- rante allorché il termine di recesso sia inutilmente spirato.

Non è infatti che l'art. 73 elevi il recesso -qui di autotutela e non di pentimento107- a rimedio assor- bente, non foss'altro per il fatto che un'omissione ingannevole ai sensi dell'art. 1439 c.c. -si pensi ad un mancato recesso imputabile al raggiro del pro- fessionista108- senz'altro legittima un'eventuale do- manda di annullamento del contratto: che ovvia- mente pure si potrà fare nel contiguo caso, ben noto alla disciplina assicurativa per l'ipotesi della nota informativa obbligatoria contenente informazioni diverse da quelle prescritte o comunque difforme dallo schema predisposto dall'Isvap (art. 185, com- ma 3 c. ass.)109, di una falsità informativa intenzio- nalmente volta ad ingannare il consumatore onde fargli stipulare il contratto110. Non si riesce però a capire in quali casi, complice il difetto di un'inte-

105 V., in particolare, XXXXX, op. loc. ult. cit. e MODICA, Vin- coli di forma e disciplina del contratto, cit. 221 s.

106 Sempre che, ovviamente, il consumatore, nel frattempo, non sia receduto. Di «ravvedimento operoso» discorre, ma atecni- camente, RIVA, La direttiva di armonizzazione massima sui di- ritti dei consumatori, o almeno ciò che ne resta, cit. 765.

107 Secondo la terminologia di ROPPO, Il contratto del duemila, 3 ed., Torino, 2011, 68. Ma per la distinzione tra un recesso iniziale ed uno di protezione v. già DE NOVA, Recesso, in Dige- sto, disc priv. (sez. civ.), XVI, Torino, 1997, 318 s. E v. anche XXXXX, Lo ´ius poenitendi` tra tutela del consuamtore e raziona- lità del mercato, in Riv. crit. dir. priv., 2001, 571 s., nt. 7.

108 Che, come nel caso deciso da Trib. Parma, 14 lugliom 2003, in Contratti 2004, 503 ss., abbia indotto il consumatore a crede- re che l'eventuale recesso avrebbe implicato il versamento di una penale di ingente importo.

109 V. amplius DE XXXX, Trasparenza assicurativa e nota infor- mativa nel nuovo codice delle assicurazioni, in Riv. dir. civ., 2008, II, 32 s.

110 Quell'annullabilità che, accanto ed in alternativa ad una tute- la risarcitoria, è quanto prescritto, per l'inadempimento all'ob- bligo informativo, dall’art. del Common European Sales Law: il quale, nelle intenzioni vocato ad essere una disciplina opzionale uniforme della vendita, contiene un articolato appositamente dedicato, per quanto qui interessa, alle vendite a distanza e por- ta a porta (art. 13 – 22) nonché un intero capitolo -il quarto- relativo al recesso, sempre in questi contratti, del consumatore.

grazione informativa successiva, il contratto, che reiteri la lacuna del formulario, dovrebbe invece ca- dere per una nullità ai sensi dell'art. 1418, comma 1 c.c.. Insomma, e di là dal dictum di Xxxx. 26724/07, per la violazione di una regola di comportamento.

modalità surrettizia di ammissione di un danno in re ipsa115.

Conclusione: la novella non ha semplicemente

«ampliato e regolato più puntualmente il diritto di recesso»116. Piuttosto, con una fedele riproduzione

Delle due, infatti, l'una: o l'incompletezza invol- del dettato comunitario, sono state emendate molte

ge un elemento essenziale della fattispecie contrat- tuale, ed allora si avrà senz'altro una nullità, ma as- soluta, in linea con quanto dispone l'art. 1418, comma 2111; oppure la parzialità informativa, per il fatto di inerire a clausole accessorie riguardanti spe- se aggiuntive od altri costi, si verrà a tradurre, stante l'inconoscibilità per il consumatore (artt. 1341, comma 1 c.c. e 35 , comma 1 c. cons.), in una esen- zione dal sostenere tali spese o costi aggiuntivi (art. 6, § 6 dir. 2011/83)112, alla stessa stregua d'altronde di quanto anche dispone l'art. 125-bis comma 7, lett. a t. un. bancario, per le ipotesi di «assenza delle re- lative clausole contrattuali»: visto che, in una pro- spettiva schiettamente sanzonatoria, tolto il TAEG, nessun altra somma è qui dovuta dal consumatore

«a titolo di tassi d'interesse, commissioni o altre spese». Tertium, però, non datur: a tacer del fatto che, se l'irregolarità informativa concerne elementi eventuali, eccepibili anche se non richiamati od og- gettivamente marginali, non si potrà avere né nullità né inefficacia113.

Naturalmente, visto che l'incompletezza o l'erro- neità integrano pure gli estremi di una pratica com- merciale ingannevole (v. artt. 21 e 22 c. cons.), è certo che si potrà registrare il concorrente operare di una tutela risarcitoria per culpa in contrahendo114: ma sempre a condizione che sia allegato un effettivo pregiudizio. Non a caso l’omissione ingannevole (artt. 22, comma 1, e 67 septies-decies, comma 4, c. cons.), integrante gli estremi di una pratica com- merciale scorretta o di una separata causa di invali- dità del contratto, è solo quella che ha per oggetto un’informazione rilevante ovvero capace di alterare significativamente la rappresentazione del consuma- tore. Diversamente l’irregolarità formale diventa la

111 Donde una caducazione che prevale sulla «semplificazione della fattispecie»: così, SACCO, Il contratto, cit., II, 424.

112 Nell'ipotesi de qua riferita ai costi relativi alla restituzione della res in caso di recesso. Difficile parrebbe, invece, l'operare di una risoluzione per inadempimento: sostenuta, rispetto alla normativa pregressa, per es. da MUNARI, Problemi giuridici della nuova disciplina della multiproprietà, Milano, 1999, 97. 110 X. X'XXXXX, Formazione del contratto, cit. 584 e, per chi lo volesse, PAGLIANTINI, Forma e formalismo nel diritto europeo dei contratti, cit. 34 ss.

114 V., recentemente, le puntuali considerazioni di XXXXXXXXX, Obblighi informativi e oneri probatori, in Banca borsa tit. cred., 2011, I, 417 ss.

delle ambiguità che inficiavano l'impianto della normativa pregressa, nella supposta logica di una nullità derivata -del contratto- a motivo di un'in- completezza nell'informare. Una nullità derivata di cui non v'è traccia, a meno di non voler sovrapporre i problemi di validità formale del contratto con quelli di necessaria formalità e regolarità del pro- spetto informativo. Ed a poco varrebbe opporre quanto si legge nell'art. 6, § 3 della direttiva 122/2009, secondo periodo, riguardo alla previsione di sanzioni appropriate alternative per il caso in cui, «alla scadenza del periodo di recesso, l’operatore non abbia ottemperato agli obblighi di informativa previsti dalla direttiva». Un residuale sistema di tutela misto, ordinato secondo il diverso grado di rilevanza dell'omissione informativa, pare infatti rispondere a quanto prescrive l'art. 15 della stessa direttiva, riguardo alla comminatoria di san- zioni «efficaci, proporzionate e dissuasive».

9. Le due questioni restanti (art. 72, commi 6 e 7 c. cons.: la firma separata e l'obbli- go di documentazione). della forma scrit- ta come presupposto di applicabilità di uno specifico statuto normativo.

La quarta, inedita.

d) Ai sensi dell'art. 72, comma 6, le clausole re- lative all'esistenza (ed alla durata) del diritto di re- cesso nonché al divieto di versare acconti durante il periodo di recedibilità devono essere corredate di una sottoscrizione separata del consumatore. Dun- que, nel segno per altro di quanto già disponeva l'art. 5, comma 4, seconda parte della direttiva 2009/122/CE, un meccanismo che ricalca quello dell'art. 1341, 2 co., c.c.: ma, non foss'altro perché sono pattuizioni attributive di diritti al consumatore, non nell'ottica di aggiornare l'elenco delle clausole vessatorie, bensì allo scopo di rafforzare il grado di trasparenza del contratto. Per conseguenza, nell'ipo- tesi di omessa sottoscrizione, onde evitare il para- dosso di una tutela dimidiata per il consumatore,

115 Cioè discendente, come tale, dal mero fatto automatico di una lesione del diritto del consumatore ad essere informato. X. XXXXXXX, Informazione contrattuale e regole dello scambio, in Riv. dir. priv., 2004, 575 (ove, di seguito, il rilievo che il con- sumatore, a ragionar così, verrebbe a fruire «in tutti i casi dei rimedi offerti dalle direttive europee»).

116 Così MAZZAMUTO, Il contratto di diritto europeo, cit. 495

| 265

non si verrà a materializzare una qualche forma di nullità o di inefficacia: piuttosto è plausibile credere

-anche qui- ad una postergazione del termine per recedere117, come disposto dall'art. 73, comma 3, per i casi del professionista che non abbia compilato

non è nuova e si va, per la verità, infittendo: come testimoniano, rispettivamente,

-l'art. 2, 1° co., lett. b) del d.lgs. n. 170/2004, giacché una garanzia finanziaria prestata oralmente, pur se valida, andrà soggetta alla sola disciplina or-

(e consegnato) al consumatore il formulario sul re- dinaria del pegno (se, ovviamente, ricorrono i pre-

| 266

cesso ovvero allorché non siano stati correttamente adempiuti gli obblighi informativi relativi al reces- so. É vero, come si è fatto prontamente notare118, che il terzo comma dell'art. 73 non fa alcun richia- mo al disposto dell'art. 72, ricompreso per contro nel corpo di un art. 81 nitido nello statuire, per i casi di contravvenzione a tutta una serie di obblighi (formali) di informazione, una sanzione amministra- tiva pecuniaria compresa tra i 1.000 ed i 5.000 euro. Ipotizzare, per ciò stesso, un travisamento del dato normativo, pare però eccessivo: e non solo per la ragione che il disposto della direttiva 2009/122/CE -

´in caso di violazione delle disposizioni della pre- sente direttiva..., gli Stati membri garantiscono che al consumatore sia concesso un periodo … per re- cedere dal contratto`(art. 6, comma 1)- presenta una tale vaghezza semantica da giustificare l'inclusione, nei casi di prorogatio del diritto di recesso, anche dell'ipotesi di mancata sottoscrizione di clausole se- parate. Gli è infatti che, se l'art. 72, comma 6 conia un requisito formale ancillare ad uno scopo di tra- sparenza, assumendo che la sottoscrizione separata incorpori così una regola di condotta del professio- nista, se ne potrebbe dedurre che il fatto del manca- to adempimento rileva, in realtà, in modo ancipite: escludendo l'operare dell'art. 73, comma 1 (secondo la logica di una sottoscrizione rilevante a mo' di co- presupposto di applicabilità di una data normativa) e facendo automaticamente integrare il regolamento contrattuale per effetto dell'art. 73, comma 3. Il tutto naturalmente ipotizzando che non vi sia una sola fattispecie contrattuale, bensì due: la prima provvi- sta di una doppia sottoscrizione, l'altra carente inve- ce della firma separata, col requisito di forma, sup- posta una ratio legis di maggiore garanzia al con- trarre del consumatore, a fungere anche da criterio che precostituisce il regime di responsabilità del professionista allorquando risulti accertato docu- mentalmente il suo inadempimento ad uno specifico obbligo di legge. E ribattere che, con un siffatto ra- gionamento, si viene in fondo a forzare il «dettato [codicistico]»119, non sarebbe d'altro canto pertinen- te. Per quanto inconsueta, la prospettiva di una for- ma operante da canone selettivo di una certa disci- plina (o di una determinata regola di responsabilità),

117 V. supra § 3, testo e note.

118 X. XXXXX XXXXXXX, Il recesso di protezione del consuamto- re nella nuova disciplina delturismo e della multiproprietà, cit. 1253.

119 Così XXXXX XXXXXXX, op loc. ult. cit.

supposti di cui all'art. 2786 c.c.),

-l'art. 122, comma 1, lett. m t. un. bancario (visto che le norme sul credito ai consumatori non si ap- plicano ai contratti di locazione se in questi è previ- sta l'espressa clausola di intrasferibilità della pro- prietà al locatario)

-per più di un verso l'art. 45, comma 1 c. tur. (potendo le parti convenire in forma scritta, nei li- miti consentiti dalla disciplina sulle clausole vessa- torie, limiti al risarcimento del danno conseguente all'inadempimento totale o parziale delle prestazioni oggetto del pacchetto turistico)120 e, per finire,

- l'art. 7 del d. lg. n. 286/2005, se è vero che la mancata inclusione, nel contratto di trasporto, di uno degli elementi reputati ex lege come essenziali, fa scattare la «responsabilità concorrente di tutte le parti che sono interessate al rapporto giuridico di trasporto121».

La quinta, un refrain.

e) Secondo l'ultimo comma dell'art. 72, il con- sumatore, all'atto della stipula, deve ricevere una o più copie del contratto. Quindi un'altra prescrizione imperfetta di realità documentale, doppiante quella di forma-contenuto122, che, come già per il corri- spondente obbligo documentato dall'art. 35, comma 1, c. tur. rinnova l'annosa disputa: in caso di ina- dempimento, nullità del contratto (per un'imperfe- zione nel procedimento formativo) oppure ineffica- cia-inopponibilità delle clausole inconoscibili ex art. 1341 c.c. ovvero soltanto risoluzione (o adempi- mento coattivo dell'obbligo) con annesso risarci- mento degli eventuali danni? Salvo non pensare che, pure nel comparto della legislazione consume- ristica, vi sia il presupposto per quell'interpretazio- ne, favorevole ad una prorogatio del termine per recedere dal contratto, che plausibilmente è stata af- facciata per la traditio di una copia del contratto di credito al consumatore (art. 125-bis, comma 1 t. un.

120 Pur se, ovviamente, quelle parti sono dei professionisti e previa una specifica approvazione per iscritto ex art. 1341, comma 2 c. cons. Se infatti si dovesse trattare di un comune contratto b2c, allora patti del genere dovrebbero considerarsi nulli quand'anche abbiano costituito oggetto di una trattativa individuale, ai sensi ed agli effetti di cui all'art. 36, comma 2, lett.b c. cons.

121 Così CESÀRO, La forma non del contratto, ma del procedi- mento contrattuale, cit. 312.

122 Secondo l'incisivo periodare di BRECCIA, La forma, cit. 692.

bancario)123, coordinando l'esegesi dell'art. 125-ter, comma 1 con quanto dispongono rispettivamente gli artt. 10 e 14 della direttiva 2008/48/CE124. Qui, na- turalmente, il presupposto sarebbe diverso e tutt'uno con la circostanza che il secondo comma dell'art. 73

che, in tutto l'ordito dell'art. 73, l'interesse ad un in- formazione completa è presidiata con la posterga- zione del recesso. E l'obbligazione ex lege del rila- scio di una o più copie non è preposta a soddisfare un interesse del consumatore che sia diverso. Fermo

differenzia la decorrenza del periodo -ordinario- di restando che, ad evitare abusi dello stesso consuma-

recesso dal giorno della stipula o da quello in cui il consumatore riceve il contratto, se ciò avviene in una data posteriore. Con a corroborare questa dedu- zione il fatto che il dodicesmo considerando della direttiva 122/2009 molto insiste sulla circostanza che «i consumatori dovrebbero disporre di mezzi di ricorso efficaci nel caso non ricevano tutte le infor- mazioni necessarie … e [una] copia del contratto». Con l'ulteriore notazione che tra questi mezzi, è sempre lo stesso considerando ad evidenziarlo, deve senz'altro annoverarsi, quale sanzione adeguata all'inadempimento, una proroga del periodo di re- cesso.

Di là però dall'orientamento restrittivo della giu- risprudenza in materia bancaria125 (e del regime ad hoc pensato per la nota informativa nei contratti di assicurazione)126, quel che parrebbe in ogni caso e- scluso è una rilevanza della mancata traditio come causa di nullità del contratto: non perché, nella logi- ca di una «forma scritta procedimentalizzata»127, in- concepibile in sé128, ma per l'elementare ragione

123 Da XXXXXXX, Xxxxx su alcuni profili della riforma del t.u.b. in materia di ´credito ai consumatori`, in Nuova giur. civ. comm., 2011, II, 475 s.

124 In particolare il secondo, con lo statuire la decorrenza del periodo di recesso dal giorno in cui il consumatore riceve «le condizioni contrattuali e le informazioni di cui all'art. 10», par- rebbe richiamare in toto una disposizione, solitamente letta in- vece per quanto dispone il suo solo secondo xxxxx («nel con- tratto di credito figurano, in modo chiaro e conciso, le informa- zioni seguenti»). Da cui l'idea che l'art. 125-ter, comma 1 t. un. bancario, statuente una recedibilità entro quattordici giorni dalla stipula del contratto o «dal momento in cui il consumatore rice- ve tutte le condizioni e le informazioni previste ai sensi dell'art. 125-bis, comma 1», sia interpretabile -estensivamente- come riferito anche ad omissioni -la consegna della copia, prescritta nel primo comma dell'art. 10- diverse da quelle informative in senso stretto. E, come si evidenzia (x. XXXXXXX, Cenni su alcu- ni profili della riforma del t.u.b. in materia di ´credito ai con- sumatori`, cit. 476), uno scarto tra la versione inglese ed italia- na della direttiva parrebbe corroborare l'assunto.

125 Per altro tutta di merito, normalmente rinserrata nella richie- sta all'autorità giudiziaria di un ordine di consegna, x. Xxxx. X. Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, 00 gennaio 2005, in Dir. prat. soc., 2005, 19 e Trib. Bari, 11 marzo 2003, in Giur. mer., 2003, 5.

126 Tutto incentrato sull'irrogazione di una sanzione pecuniaria (da duemilacinquecento a venticinquemila euro), accompagna- ta, in caso di reiterazione, dalla revoca dell'autorizzazione all'impresa (trattandosi di un grave inadempimento).

127 Così MAZZAMUTO, Il contratto di diritto europeo, cit. 391.

128 Giacché, nell’ottica di una meritevolezza dell’interesse al contenuto rappresentativo del documento, si potrebbe ragione- volmente sostenere che, per l’essere il contratto di durata e l’obbligo di traditio contestuale alla stipula, la realità abbia di per sé l'attitudine a rilevare come (com)partecipe indefettibile

xxxx, dovrebbe escludersi l'operare di un qualsiasi rimedio ogni qual volta, compiutasi l'esatta esecu- zione bilaterale del contratto, pure a fronte del la- mentato inadempimento, non risulti che il multipro- peitario abbia patito un qualche genere di pregiudi- zio129. Non è infatti che un'incompletezza dell’informazione documentale -e qui più propria- mente l'inadempimento di un obbligo di documen- tazione- vizi sempre e comunque il contratto di con- sumo130.

10. Il formulario separato di recesso: di al- cuni problemi.

Per ultime, le formalità sul recesso, assoggettate anch'esse alla logica di un separato formulario stan- dard, cartaceo od elettronico: che si tratti di contratti negoziati fuori dei locali commerciali o a distanza (art. 11 dir. 2011/83/UE) ovvero di multiproprietà et similia (art. 72, comma 6, riportato nell'allegato II- sexies). Intuibile, specialmente in un quadro di ar- monizzazione massima131, la ragione: l'uniformità, come ben sunteggia il 44 considerando della diret- tiva 2011/83/UE archivia le differenze nazionali, causa di costi per il commercio transfrontaliero, semplifica il procedimento e, razionalizzando, assi-

dell’esigenza di garantire al cliente una compiuta conoscenza dell'operazione. Non a caso, in dottrina, reputano la nullità (re- lativa) nient’affatto «giuridicamente infondata» ROPPO, Con- tratto di diritto comune, contratto del consumatore, contratto con asimmetria di potere contrattuale: genesi e sviluppi di un nuovo paradigma, in Riv. dir. priv., 2001, 786 e, xxxxxxx, AMAGLIANI, Profili della forma nella nuova legislazione sui contratti, cit. p. 111.

129 Come si può evincere da X. xxxxx., 10 aprile 2008, causa X- 000/00, Xxxxxxxx c. Volksbank Xxxxxx eG., ove il rilievo di un'estinzione del diritto di recesso trascorso un mese dal pieno adempimento bilaterale di un contratto di mutuo a lungo termi- ne. E sul fatto che, se le obbligazioni contrattuali son state correttamente adempiute, i vizi del formalismo informativo non dovrebbero avere effetto, molto insiste KROLL, Vertragserfül- lung als zeitliche Grenze des verbraucherschützenden Widerru- fsrechts, in XxX, 0000, 2000.

130 V., nella prospettiva, di una rete di contenimento ad un ec- cesso di consumerismo, XXXXXXXXX, Die gemeinschaftsre- chtliche Kontrolle von Erlöschenstatbeständen für verbrau- cherschützende Widerrufsrechte, in Juristenzeitung, 2008, p. 1143 e, per chi lo voglia, PAGLIANTINI, Forma e formalismo nel diritto europeo dei contratti, cit.

131 Tanto è vero che ai singoli Stati membri è inibito prevedere, rispetto al modulo tipo, «requisiti formali diversi da quelli indi- cati all'allegato I, parte B»: così art. 11, § 2 dir. 2011/83/UE.

| 267

cura una maggiore «certezza giuridica». Non è, per altro, che il modulo tipo funga da formalità comuni- cativa inderogabile132. Obbligatoria infatti, pena al- trimenti lo slittamento dei termini entro i quali rece- dere (art. 73, comma 3, lett. a), è la consegna del

pria dichiarazione di recesso su carta (per es. un fax seu un telegramma dettato telefonicamente) o su al- tro supporto durevole (per es. un floppy disk, un cd o un nastro magnetico)136: ma senza firma autografa o, nel caso di comunicazione telematica, i suoi e-

formulario (debitamente compilato), non il suo uti- quipollenti elettronici. Quindi, com'è già d'altronde

| 268

xxxxx, avendo il consumatore piena libertà di recede- re, mediante lettera, telefonata e/o annesso rinvio dei beni, «con parole proprie»133. Donde, nel segno d'altro canto di quanto statuito dalla Corte di giusti- zia134, il permanere, nel caso siano inequivocabili, di una fungibilità delle modalità manifestative: ma a latere consumatoris e col limite poi di rendere più farraginoso l'onere per costui di provare l'avvenuto recesso entro i termini di legge. Con una fungibilità in ogni caso, per diretta applicazione dei principi generali135, tutta rinserrata entro modalità comuni- cative in forma rigorosamente scritta -leggi una di- chiarazione con sottoscrizione autografa o firma di- gitale (seu elettronica qualificata) del consumatore- allorquando il recesso acceda ad un contratto im- mobiliare ai sensi ed agli effetti di cui all'art. 1350, nn. 1 – 3 o n. 8 (se trattasi di un diritto personale di godimento di durata ultranovennale) c.c. Il che in- volge sicuramente il caso del contratto di multipro- prietà reale (art. 69, comma 1, lett. a) e, nella misura in cui faccia registrare una vicenda traslativa immo- biliare, per la nuova figura denominata, dall'art. 69, lett. d, contratto di scambio: ma già, come poc'anzi rilevato, non include la fattispecie della cd. multi- proprietà azionaria e neanche vale per l'ipotesi del contratto relativo ad un prodotto per vacanze di lun- go termine (lett b, essendo questo un titolo costitu- tivo del solo diritto ad ottenere «sconti od altri van- taggi» rispetto ad un alloggio) o per quello di cd.

per la comunicazione scritta al professionista o al fornitore (artt. 64, comma 3 e 67-duodecies, comma 6 c. cons.), anche via mail (cioè una dichiarazione corredata di una firma elettronica non avanzata) o per mezzo di un terzo incaricato?137

Ergo, utilizzando un'espressione compendiosa ormai di impiego abituale, ove non si faccia uso del formulario separato, si avranno due, e non già una, forme per il recesso: la prima forte e la seconda de- bole. Col forte sospetto di vessatorietà per la clauso- la che, in un contratto b2c, imponesse la sottoscri- zione di mano del consumatore per l’efficacia di ogni successivo atto unilaterale di recesso.

Significa tutto questo che il nuovo quadro nor- mativo è destinato a mettere fine, in un sistema ita- liano ove le forme di recedibilità ancora basculano fra il medio obbligatorio di una lettera raccomanda- ta con avviso di ricevimento (art. 64 c. cons.) ed ogni altro mezzo previamente indicato (artt. 67- septies, lett. d) e 67-duodecies, comma 6 c. cons.)138, alle perplessità, un tempo nutrite, sull'atti- tudine ablativa di dichiarazioni (o comportamenti) irrituali (perché extra ordinem: ad es. consegna a mano della disdetta, con relativa sottoscrizione, per ricevuta, resa dal destinatario)?139 É molto probabi- le, anche se non si radica certo in ciò il significato profondo di una novellazione il cui proprium, in parte qua, sembra consistere nell'assecondare una tecnica di normazione punteggiata di formule e lo-

rivendita (sub c), alla lettera semplicemente un con-

tratto col quale un professionista, dietro corrispetti- vo, assiste il consumatore nella vendita o nell'acqui- sto di una «multiproprietà o di un prodotto per le vacanze di lungo termine»). Col significativo risul- tato, rispetto a quest'ultime fattispecie, che il con- sumatore potrà allora limitarsi a comunicare la pro-

132 Non foss'altro, il rilievo è intuitivo, perché coniare un solo strumento comunicativo quale condizione d’efficacia del reces- so produrrebbe l'effetto controproducente di dimidiare la ratio protettiva di norme pensate, comunque, a tutela del consumato- re.

133 V., sempre il 44 considerando poc'anzi citato.

134 Proprio, tra l'altro, rispetto ad un contratto di multiproprietà, con una declaratoria di piena conformità al diritto europeo di quella legislazione nazionale che non assoggetti a vincoli speci- fici la forma di comunicazione del recesso, ammettendo così che questa possa «avvenire anche per fatti concludenti e non equivocabili»: così X. xxxxx. CE, 22 aprile 1999, causa C- , in Foro it., 1999, IV, 233 ss.

135 V., in luogo di tanti, XXXXXXXXX - XXXXXXXX, Recesso, in Enc. dir., XXXIX, Milano, 1988, 43.

136 V., anche XXXXX XXXXXXX, Il recesso di protezione del con- suamtore nella nuova disciplina delturismo e della multipro- prietà, cit. 1232.

137 Mentre è senz'altro più complesso -ma non implausibile- immaginare un recesso compiuto per il tramite di un sms (invia- to al numero di telefono mobile indicato nella business card del professionista).

138 E v. anche l'art. 172 c. ass., giacché la comunicazione del recesso, in caso di variazioni tariffarie superiori al tasso pro- grammato di inflazione, può effettuarsi con raccomandata con avviso di ricevimento o consegnata a mano ovvero a mezzo telefax: si consulti, al riguardo, XXXXXXXX, sub art. 172, in Commentario al codice delle assicurazioni, a cura di Xxx, Pa- dova, 2006, 533 – 535 e ROMA, Codice delle Assicurazioni. Novità e prospettive in tema di tutela dell'assicurato- consumatore, in Dir. economia assicur., 2007, 107 ss.

139 E’ il noto caso deciso da Trib. Milano, 27 genaio 1997, n. 957, in Contratti, 1998, 48 ss. (con nota di XXXXX, Diritto di recesso del consumatore nelle vendite a distanza). Ma si posso- no utilmente vedere anche Pret. Trento, 28 aprile 1995, in Foro it., 1996, I, 1885 ss. e Pret. Torino, 8 luglio 1994, in Giur. pie- montese, 1995, 107 ss. Per l’interpretazione più liberale si con- sulti pure G. p. Palermo, 16 febbraio 1999, in Contratti, 1999, 834 ss.

cuzioni precostituite in quanto ritenute più funzio- nali ad una «garanzia di realizzabilità, almeno in a- stratto, di decisioni informate e consapevoli»140. Da cui poi l'immagine di formalità che non esitano in formalismi in quanto limiti serventi (e corroboranti)

intorno ad una realtà giuridica passata»146: qui il fat- to, verrebbe da dire, di un'avvenuta informazione del consumatore (o del cliente). Sicché, nella misura in cui è idonea a far conoscere la produzione di una certa vicenda, questa documentalità obbligatoria e

l'interesse generale ad una maggiore efficienza del

di preferenza cartacea147 finisce, nella sostanza, per

mercato.

Postilla.

La rilettura di pagine classiche fa (ri)scoprire che è formalismo anche il comandare una «rigida sche- matizzazione delle procedure di statuizione dei sin- goli atti negoziali»141: ed innegabilmente il formali- smo europeo di quest'ultima stagione, diviso tra formulari da consegnarsi in tempo utile prima della stipula (artt. 71, comma 1 c. cons., 124, comma 1 t. un. bancario) e solenni conferme o copie del con- tratto (art. 7, commi 1 e 2 ed art. 8, commi 1 e 7 dir. 2001/83/UE), è tutto punteggiato di procedimenti, rigorosamente tipizzati, di emissione delle singole dichiarazioni. Non è però questo il novum che fa da catalizzatore di articolati normativi ormai impernia- ti, nell'ottica di un'armonizzazione informativa fun- zionale ad una maggior efficienza del mercato in- terno142, su due cataloghi informativi, uno diffuso e tipico dei contratti a distanza nonché di quelli nego- ziati fuori dei locali commerciali (art. 5 dir. 2011/83), l'altro minimo ma transtipico in quanto ancillare agli altri contratti b2c (art. 5, comma 1, dir. 2011/83)143. Piuttosto, e se si vuole in un'ottica di oltrepassamento della fattispecie144, quel che pre- cipuamente si registra, in questo accumulo spesso disorganico di dati normativi, è la tendenza ad in- centivare l'«approntamento obbligatorio» di uno scritto quale condizione sì necessaria ma anche suf- ficiente del compiersi di una «manifestazione di certezza» informativa145. Una certezza che, seppur protegge il consumatore, è in pari tempo eliminativa di ogni possibile contrasto futuro «di apprezzamenti

140 Così, elegantemente, XXXXXXX, Forma solenne e regolamento conformato: un ossimoro del nuovo diritto dei contratti ?, cit. 416.

141 Così, per chi volesse rimeditare sulle funzioni del formali- smo, LISERRE, Formalismo negoziale e testamento, cit. 29 s.

atteggiarsi a «fatto di certazione» di una data realtà giuridica: col risultato, se gli obblighi informativi si considerano ´assolti` -art. 124, comma 2 t. un. ban- cario- con la consegna di un formulario standard, che il compiersi dell'una o dell'altra attività tipizzata di documentazione assurge anche a fatto in sé ido- neo a precludere al consumatore qualsiasi futura contestazione148. Nel senso, visto che il rilascio di un formulario completo e trasparente (artt. 7 ed 8, comma 1 dir. 2011/83/UE) vincola il professionista a quanto ivi contenuto (art. 38, comma 2 c. tur.), di un consumatore quale soggetto spogliato della pos- sibilità di «vincere l'accertamento»149 della propria qualitas di contraente consapevolmente informato. Per i limiti tecnici connessi a determinati supporti può «varia[re] -è vero- la misura» di questa garan- zia150, ma non, se il supporto riporta le condizioni fissate come minime, il riconoscimento della singo- la comunicazione come atto stricto sensu di piena informazione. É vero che, riguardo all'adempimen- to degli obblighi di informazione, l'onere della pro- va di aver agito con la specifica diligenza richiesta (v. art. 23, comma 6, t. un. finanziario ed art. 126- bis t. un. bancario) grava sul professionista: ma quest'inversione non esime il consumatore (o il cli- ente) dall'opposto e speculare onere di allegare dei fatti specifici attestanti in concreto il mancato o ine-

146 Il passo è di XXXXXXXX, Accertamento: b) dir. cost. e amm., in Enc. dir., I, Milano, 1958, 220 (anche per la citazione che segue), ma LISERRE, op. ult. cit. 63 ss. lo riprende.

147 Se è vero che le informazioni obbligatorie, per i contratti negoziati fuori dei locali commerciali, vanno fornite su di un altro supporto durevole soltanto «se il consumatore è d'accor- do» (art. 7, § 1, dir. 2011/83). Ma allora, verrebbe da chiedersi, perché quando si fa questione di un contratto di multiproprietà et similia, le informazioni obbligatorie sono fornite, in termini di perfetta equipollenza, «su carta o altro supporto durevole facilmente accessibile al consumatore» ?

148 Non a caso Trib. Roma, 24 novembre 2010, in Foro pad. 2011, I, 335 ss., esclude che, ove siano state soddisfatte le indi- cazioni prescritte dalla legge, residui un qualche ulteriore ob- bligo informativo «in capo alla Banca nei confronti del cliente». 149 Così LISERRE, Formalismo negoziale e testamento, cit. 72. 150 Cfr. XXXXXXX, op. ult. cit. 65 (c.vo nel testo). Si allude, come

| 269

142 Emblematico quanto si legge nel quinto considerando della direttiva 2011/83.

143 V. anche RIVA, La direttiva di armonizzazione massima sui diritti dei consumatori, o almeno ciò che ne resta, cit. 762.

144 V., ancora, XXXXXXX, Forma solenne e regolamento confor- mato: un ossimoro del nuovo diritto dei contratti ?, cit. 419.

145 V., per questo lessico, ancora, XXXXXXX, Formalismo nego- ziale e testamento, cit. 69 s.

xxx mette in luce il trentaseiesimo considerando della direttiva

2011/83, al caso in cui, per ragioni tecniche, l'informazione dev'essere limitata ad un numero predefinito di carattere (ad es. su certi schermi di telefoni mobili): sicché, come recita l'art. 8,

§4, in tal caso, il professionista è dapprima tenuto a comunicare un contenuto necessario di informazioni precontrattuali, dalle caratteristiche del bene, al prezzo, nonché il diritto di recesso e la durata del contratto, con le altre obbligatorie che verranno fornite «in un modo appropriato».

satto adempimento volta per volta eccepito. Sicché, se il professionista dimostra la ritualità legale della propria condotta, è il vincolo lessicale del dichiarato documentalmente a prevalere. Né il rilievo deve sorprendere: è proprio infatti di un formalismo

standard bandire la clausola anomala in quanto sta-

| 270

tuita in modo atipico e, in pari tempo, rendere inve- ce intangibile quella formatasi (e quindi esternata) correttamente.

Da cui, allora, l'interrogativo: formalismo di pro- tezione o non piuttosto forma, quale imposizione di mercato151, a supporto del professionista diligente? Tanto che, se il consumatore dovesse comunque de- durre la violazione dell'obbligo di esatta informa- zione, decisivo di là da tutto sarà dare la prova di un agire del professionista contrario agli standards comportamentali prescritti dal legislatore?

000 X. XXXXXXX, Xxxxx solenne e regolamento conformato: un ossimoro del nuovo diritto dei contratti ?, cit. 416 e, per chi lo volesse, PAGLIANTINI, Forma e formalismo nel diritto europeo dei contratti, cit. 67 – 71.

Document Metadata

Table of Contents

141/2010, 79/2011 E LA DIRETTIVA

Document Metadata