NEGOZIO FIDUCIARIO, TRUST, CATEGORIA GENERALE DI CONTRATTO

XXXXXXXX XXXXXX

NEGOZIO FIDUCIARIO, TRUST,

CATEGORIA GENERALE DI CONTRATTO

Citando testualmente un noto volume di Xxxxxxxx Xxxxx, si può certo dire che «non è vero che il trust sia un negozio fiduciario, come questa categoria è intesa nel nostro sistema giuridico; il trust è una forma di af- fidamento o in favore di terzi o per il raggiungimento di uno scopo, non necessariamente di origine volontaria, che in nessun caso naturalmente attribuisce a quello che noi vedremmo come “fiduciante” alcun diritto nei confronti di quello che noi vedremmo quale “fiduciario”. “Controparte” del trustee non è il disponente, mentre nel negozio fiduciario la contro- parte del fiduciario è il fiduciante: controparte del trustee sono i benefi- ciarii e, nei trusts senza beneficiarii, il soggetto legittimato ad agire contro il trustee per l’adempimento delle obbligazioni a carico di quest’ultimo» 1. Sempre citando Xxxxx, quindi, «non è vero che la fonte del trust sia un contratto fra il disponente e il trustee come appare dal fatto che fonte del trust può essere il testamento e che in molti tipi di trust il disponente … manca. Nel limitato campo dei trusts espressamente istituiti inter vivos alla base del trust sono due negozi e non uno: il negozio istitutivo e il negozio di trasferimento. Il primo, che propriamente dà origine al trust, è un negozio unilaterale in diritto inglese. Nulla impedisce che il diritto italiano ricostruisca quale contratto quel che nell’ordinamento di origine certamente non lo è» 2.

È questa la via che vorrei qui percorrere: verificare per quali vie il diritto

Il testo riproduce – con la sola integrazione di un essenziale apparato di note

– la relazione svolta il 16 ottobre 2014.

1 X. XXXXX, Trusts2, Milano, 2001, p. 5.

2 X. XXXXX, op. cit., p. 6.

italiano possa in ipotesi ricostruire quale contratto quel che nell’ordinamen- to di origine certamente non lo è.

Il primo passaggio di questa indagine impone di interrogare la storia, e con essa le radici romanistiche del nostro ordinamento, per valutare innan- zitutto quale sia il nesso tra la categoria generale di contratto quale a noi oggi nota, e la fiducia romanistica 3.

Un primo punto fermo, al riguardo, deve essere esplicitato: come noto, il diritto romano classico ignora la categoria generale di contratto, da ri- tenersi frutto delle riflessioni dei giuristi culti del Cinquecento francese, e delle conseguenti interazioni con la Seconda Scolastica, specie di area spa- gnola 4. Semmai, il diritto romano conosce singole figure contrattuali tipi- che, ed a determinate condizioni tende ad assicurare tutela anche a figure non corrispondenti ai tipi edittali.

È in questo quadro che ci dobbiamo domandare se i giuristi romani abbiano mai riconosciuto nella fiducia – nel termine ‘fiducia’ – una figura contrattuale.

Fino alla seconda metà del secondo secolo, si direbbe di no: Gaio, nel secondo commentario delle sue Istituzioni 5, considera la fiducia nell’ambito di un generico contrahere, e nel terzo, come sappiamo, non l’annovera tra le obligationes re contractae, di cui problematicamente ricorda solo il mutuo.

3 Di cui mi sono occupato in «Fiduciam contrahere» e «contractus fiduciae». Prospettive di diritto romano ed europeo, Napoli, 2012, passim. I contenuti della relazione sintetizzano in larga misura i risultati di questo lavoro: ad esso rinvio per un più puntuale riscontro della letteratura.

4 Cfr. I. BIROCCHI, Causa e categoria generale del contratto. Un problema dog- matico nella cultura privatistica dell’età moderna, I, Il Cinquecento, Torino, 1997, passim, ed in particolare p. 203 ss.

5 Gai 2.59: Adhuc etiam ex aliis causis sciens quisque rem alienam usucapit. nam qui rem alicui fiduciae causa mancipio dederit vel in iure cesserit, si eandem ipse possederit, potest usucapere anno scilicet, <etiam> soli si sit. quae species usucapionis dicitur ususreceptio, quia id, quod aliquando habuimus, recipimus per usucapionem.

(60) Sed fiducia contrahitur aut cum creditore xxxxxxxx iure, aut cum amico, quo tutius nostrae res apud eum sint, et siquidem cum amico contracta sit fiducia, sane omni modo conpetit ususreceptio; si vero cum creditore, soluta quidem pecunia omni modo conpetit, nondum vero soluta ita demum conpetit, si neque conduxerit eam rem a creditore debitor, neque precario rogaverit, ut eam rem possidere liceret; quo casu lucrativa ususcapio conpetit.

Le cose cambiano, a mio parere, a cavaliere tra il secondo ed il terzo secolo. È in questo momento che i giuristi romani cominciano a parlare della fidu- cia considerandola una figura contrattuale.

Nel passo di Xxxxxxxxx confluito in D. 33.10.9.2 6, e considerato riferibi- le alla fiducia sin dalle riflessioni di Xxxxxxx 7, si fa ricorso alla fides contractus per interpretare la volontà testamentaria in un caso di legato di supellex: il testatore dispone della supellex qualificata come ‘sua’, vale a dire dispone di tutta la suppellettile di cui è proprietario, con l’esclusione di quella di cui è dominus a titolo di fiducia, sussistendo in tal caso un’obbligazione restituto- ria trasmissibile agli eredi.

I riferimenti contenuti in due passi ulpianei sono indubbiamente più complessi.

Nel primo 8, tratto dal l. 30 ad edictum che, secondo la nota ricostru- zione del Lenel 9, riguardava la fiducia, si discute della tutela spettante al creditore che, ottenuta l’assegnazione della garanzia in sede esecutiva, ne sia in un secondo momento evitto. È controverso, in dottrina, se la frase ‘a contractu recessum’ sia senz’altro riferibile alla fiducia – che dunque sarebbe percepita, anche in questa argomentazione, come una figura contrattuale –

6 Xxxxx. 7 resp. (de legatis, 585 LENEL) D. 00.00.0.0: Supellectili sua omni legata acceptum argentum [pignori] <fiduciae> non continebatur, [quia supellectilem suam legavit,] utique si non in usu creditoris id argentum voluntate debitoris fuit, sed pro- positum propter contractus fidem ac restituendae rei vinculum.

7 Cfr. X. XXXXXXX Commentaria in lib. Responsorum Æmilii Papiniani, in lib. VII, ad l. IX de supel. leg. [Xxxxx. 7 resp. D. 33.10.9.2], in Opera, V, editio altera Praten- sis, 1861 [posth.], p. 1038.

8 Ulp. 30 ad ed. (DE BONAE FIDEI CONTRACTIBUS, fiduciae vel contra, 903 XXXXX)

D. 13.7.24 pr.: Eleganter apud me quaesitum est, si impetrasset creditor a Xxxxxxx, ut [pignus] <fiduciam> possideret [idque evictum] <eaque evicta> esset, an habeat contrariam [pigneraticiam] <fiduciae>. et videtur finita esse [pignoris] <fiduciae> obligatio et a contractu recessum. immo [utilis ex empto?] <empti ad exemplum?> accomodata est, [quemadmodum si pro soluto ei res data fuerit,] ut in quantitatem debiti ei satisfiat [vel in quantum eius intersit], <…> [et compensationem habere potest creditor, si forte pigneraticia vel ex alia causa cum eo ageretur].

9 X. XXXXX, Quellenforschungen in den Edictcommentaren, in ZSS, III, 1882 (ri-

prodotto in Gesammelte Schriften, herausgegeben und eingeleitet von X. Xxxxxxxx und X. x’Xxxxxxxx, I, Napoli, 1990), p. 104 ss. e, sul nostro testo, in particolare p. 110 s.

oppure alla fonte dell’obbligazione garantita 10. La questione, probabilmen- te, è destinata a rimanere aperta: nondimeno, in via preferenziale riterrei che la finis obligationis, che senz’altro si predica del vincolo sorgente dalla fiducia, possa leggersi in stretta connessione con l’a contractu recessus.

In questo quadro, il venir meno del significato pratico del vincolo fidu- ciario con l’assegnazione rende superfluo ritenere ancora attuale l’atto che lo genera, inteso come fattispecie contrattuale, da riferirsi evidentemente alla fiducia. E proprio perché non v’è (più) la fattispecie contrattuale ‘fi- ducia’, non v’è spazio per ipotizzare l’esperibilità – a favore del creditore

– dell’actio fiduciae contraria: xxxxxx, è l’assegnazione stessa a comportarsi

come (nuova) fonte di un vincolo che vede nel fatto evizionale il presuppo- sto esterno della sua genesi; di qui, l’esperibilità di un’azione la cui struttura formulare è costruita sul modello dell’actio ex empto. Come, poi, si adattasse in concreto la formula, è questione di ben ardua soluzione: si può pensare, forse, al modello della praescriptio in funzione di demonstratio 11, che ormai ai tempi di Xxxxxxx sorreggeva qualsiasi tutela contrattuale non riconduci- bile agli schemi tipici, ma nondimeno necessaria secondo l’interpretatio. A prescindere dalle difficoltà – innanzitutto testuali – che pone la chiusa del frammento, se è corretta questa congettura anche Xxxxxxx discorreva della fiducia come di una figura contrattuale.

Il passo delle Disputationes 12, invero, è forse meno probante: il giurista

parla di bonae fidei ‘contractus’, ma non si può escludere che il dettato ori-

10 Cfr. X. XXXXXXXX, Recensione a X. XXXXXX, «Fiduciam contrahere», cit., in LR, II, 2013, p. 395 ss.

11 Seguo, nella sua impostazione di fondo, C.A. XXXXXXX, Contratto a causa nel diritto romano, ora in Le dottrine del contratto nella giurisprudenza romana, a cura di X. Xxxxxxx, Padova, 2006, p. 200 ss.

12 Ulp. 2 disp. (quod cum eo qui in aliena potestate est etc., 48 LENEL) D. 15.1.36: In bonae fidei contractibus quaestionis est, an de peculio an in solidum pater vel do- minus tenerentur: <...> ut est in actione [de dote] <rei uxoriae> agitatum, si filio dos data sit, an pater dumtaxat de peculio conveniretur. ego autem arbitror non solum de peculio, sed et si quid preterea dolo malo patris capta fraudataque est mulier, compete- re actionem: nam si habeat res nec restituere sit paratus, aequum est eum quanti ea res est condemnari. nam quod in servo, cui res [xxxxxxx] <fiduciae> data est, expressum est, hoc et in ceteris bonae fidei iudiciis accipiendum esse Pomponius scripsit. namque si servo res [pignori] <fiduciae> data sit, non solum de peculio et in rem verso compe- tit actio, verum hanc quoque habet adiectionem ET SI QUID DOLO MALO DOMINI CAPTUS

xxxxxxx contenesse, piuttosto, un riferimento a bonae fidei ‘iudicia’ 13; ed il nesso che intercorre tra la costituzione di dote e la fiducia, e quindi tra actio rei uxoriae e actio fiduciae, è labile. Ulpiano discuteva della possibilità di dare l’azione in solidum – cioè senza la taxatio al valore del peculio – ogni qual volta il pater o dominus sia in dolo rispetto al compimento dell’atto del potestati subiectus, optando per la soluzione affermativa. L’actio rei uxoriae doveva essere la fattispecie da cui l’interpretatio aveva preso le mosse; l’ac- tio fiduciae la sua naturale ed immediata estensione. In entrambi i contesti, dote e fiducia sono trattate come figure contrattuali: il che lascia perplessi più per la prima che per la seconda. In sostanza, se classico, il passo confer- ma l’impressione che si trae da D. 13.7.24 pr.; se alterato non aggiunge nulla a quello che sappiamo.

Questo nesso tra dote e fiducia, però, emerge in termini che suscitano un certo interesse nelle Differentiae di Modestino 14: e qui è assai meno pro- babile che il passo sia alterato, quanto meno perché conservato da un’ope- retta pregiustinianea, la Collatio appunto. Che nella dotis datio come nella fiducia si possano individuare dei contrahentes è, senza dubbio, problemati- co: lo è di meno, però, se pensiamo che sia la dote sia la fiducia si perfezio- nano per il tramite di uno spostamento patrimoniale, e che nell’uno come nell’altro caso questo spostamento è il «momento determinante» 15 per la genesi di un vincolo restitutorio, protetto rispettivamente dall’actio rei uxo- riae e dall’actio fiduciae. Allo spostamento patrimoniale, quindi, è sotto- stante una conventio, che orienta il significato pratico dell’attribuzione: un accordo sullo scopo pratico di esso, in cui riecheggia il modello dogmatico della iusta causa traditionis.

FRAUDATUSQUE ACTOR EST. videtur autem dolo facere dominus, qui, cum haberet resti- tuendi facultatem, non vult restituere.

13 Cfr. Á. D’ORS, De nuevo sobre los estratos de las ‘Pauli Sententiae’, in BIDR, XCVIII-XCIX, 1995-96, p. 12; X. XXXXXXX, Studi sulla restituzione della dote, I, La formula dell’‘actio rei uxoriae’, Torino, 2006, p. 232 e 267.

14 Mod. 2 diff. (de deposito et commodato, 9 LENEL) Coll. 10.2.2: Sed in ceteris quoque partibus iuris ista regula custoditur: sic enim et in fiduciae iudicium et in actionem rei uxoriae dolus et culpa deducitur, quia utriusque contrahentis utilitas intervenit.

15 L’espressione è di X. XXXXXXXXX, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1990, p. 536.

Alle obligationes re contractae, dunque, allude secondo me il discorso di Xxxxxxxxx.

Il che mi induce ad una duplice considerazione.

Da un lato, va rivalutato il nucleo classico che connota la regula 16 se- condo la quale, per il giurista, re obligamur cum res ipsa intercedit. È noto come autorevole dottrina ritenga «praticamente inintellegibile» 17 il testo: xxxxxxxxx, io credo che esso rechi un profilo dogmatico di centrale im- portanza per comprendere l’approccio ai cosiddetti contratti reali nella più tarda esperienza classica. A mio avviso, Xxxxxxxxx voleva semplicemente dire che, nel re obligari, la res si interpone tra la convenzione e l’obbliga- zione, quale momento perfezionativo necessario: e soprattutto, che questa interposizione viene in rilievo sia come trasferimento – come è nel significa- to più stretto e tecnico del re contrahere – sia come attribuzione di naturalis possessio, sia più ampiamente come un qualsiasi spostamento patrimoniale, come nel caso della dotis datio, in cui si attribuisce, più precisamente, una sorta di patrimonio destinato.

Da un altro lato, il modello della iusta causa traditionis, inteso come accordo sullo scopo pratico del trasferimento 18, è percepito come una con- ventio che, una volta correlata all’obligatio, come tale non può che sotten- dere una figura contrattuale: sicché anche figure che la prima età imperiale non considerava contractus, come mutuo, stipulatio, expensi latio, per epoca severiana lo divengono senz’altro.

Con questa dogmatica, dunque, sono obligationes re contractae anche i vincoli restitutori di buona fede che sorgono da pegno, deposito, como- dato. Perché mai, allora, non dovrebbero esserlo i vincoli restitutori che sorgono da dotis datio e da fiducia? È in questa linea tendenzialmente omo- logante nel segno – ormai amplissimo – del re obligari che va dunque letta la complessiva testimonianza di Xxxxxxxxx.

16 Mod. 2 reg. (de obligationibus I, 192 LENEL) D. 00.0.00.0: Re obligamur, cum res ipsa intercedit.

17 X. XXXXXXXXX, ‘Una verborum obligatio’ e ‘obligatio re et verbis contracta’, in Xxxx, L, 1999, p. 97.

18 Ovvero «l’accordo sullo scopo per cui avviene la consegna materiale della cosa»: X. XXXXXXXXX, Istituzioni, cit., p. 436.

Ed è alla luce di queste considerazioni che, forse, meglio si comprende un passo per noi centrale, D. 13.7.39 19.

Xxxxx Xxxxx vanta un credito nei confronti di Xxxx Xxxx: le parti danno vita ad una figura di garanzia reale, avente ad oggetto un fondo, ed in un secondo momento concludono altresì un patto di anticresi che legittima il creditore all’uti frui per un periodo determinato. Tuttavia, prima della sua naturale scadenza, Xxxxx Xxxxx lascia ad uno dei suoi due figli il fondo, in- dividuato con le parole «quello che ho acquistato da Xxxx Xxxx». Quest’ul- timo appone il proprio signum nel testamento: e si domanda se ciò possa pregiudicare la propria posizione nei confronti degli eredi.

Che il passo si riferisca alla fiducia, piuttosto che al pegno, è qui forse ancor più problematico, dato che questa opera di Xxxxxxxxx non presen- ta il dualismo che connota altra letteratura classica, orientata a trattare in libri diversi del pegno e della fiducia 20. Due ragioni, però, mi inducono in via preferenziale a ritenere che il giurista discutesse proprio di fiducia cum creditore.

La prima: la confusione del testatore si percepisce adeguatamente nella parallela sfera laica se si pensa che l’emere è il termine tecnico che figura nel formulario della mancipatio.

La seconda: il lascito è sicuramente un legato, probabilmente per vindi- cationem. Ora, il legato di una fiducia, ancorché per vindicationem, è senz’al- tro valido, e l’actio fiduciae rimane esperibile contro l’erede, mentre il legato di un pegno, ancorché per damnationem, segue il regime d’invalidità del legato di cosa altrui, superato solo da Xxxxxxxxxx Xxxxxx 21, proprio negli

19 Mod. 4 resp. (de pignoribus, 294 LENEL) D. 13.7.39: Xxxxx Xxxxx ob pecu- niam mutuam fundum suum Xxxxx Xxxxx [xxxxxxx] <fiduciae> dedit: postea pactum inter eos factum est, ut creditor [pignus suum] <fiduciam suam> in conpensationem pecuniae suae certo tempore possideret: verum ante expletum tempus creditor cum suprema sua ordinaret, testamento cavit, ut alter ex filiis suis haberet eum fundum et addidit QUEM DE [XXXXX XXXXX] <XXXX XXXX> EMI, cum non emisset: hoc testamentum inter ceteros signavit et Xxxxx Xxxxx, qui fuit debitor. quaero, an ex hoc quod signavit praeiudicium aliquod sibi fecerit, cum nullum instrumentum venditionis proferatur, sed solum pactum, ut creditor certi temporis fructus caperet. Herennius Modestinus respondit contractui [pignoris] <fiduciae> non obesse, quod debitor testamentum cre- ditoris, in quo se emisse [pignus] <fiduciam> expressit, signasse proponitur.

20 Rinvio a X. XXXXXX, «Fiduciam contrahere», cit., p. 34 ss.

21 Mi riferisco alla distinzione – pienamente configuratasi, come è noto, du-

anni in cui Xxxxxxxxx xxxxxxxx, ove l’onorato sia un prossimo congiunto del testatore; ma allora sarebbe singolare che il giurista nulla precisi in merito 22. Se dunque anche D. 13.7.39 si riferisce alla fiducia, nelle fonti a nostra disposizione si avrebbe il riscontro dell’espressione «contractus fiduciae»: dal «fiduciam contrahere» xxxxxx si giunge, quindi, per la più matura epo- ca severiana, a parlare della fiducia come di una vera e propria fattispecie

contrattuale.

Questo approdo della giurisprudenza severiana induce forse a rivalu- tare una congettura che, qualche decennio fa, era stata suggerita da Xxxxxx x’Xxx 23 sulla frase conclusiva di un frammento assai noto di Xxxxxxx: mi riferisco al frammento 1.4 di D. 2.14 24, dove il riferimento al pegno sottende con ogni probabilità un riferimento alla fiducia.

Sul punto occorre ripercorrere l’intero ragionamento del giurista, che inizia nel frammento 1.3, almeno sino al frammento 7.1 25.

rante il principato di Xxxxxxx Xxx – tra scientia e ignorantia dell’altruità da parte del testatore, senza dubbio rilevante per il caso di Mod. D. 13.7.39: cfr. per tutti P. VOCI, Diritto ereditario romano, II2, Milano, 1963, p. 254 s.; X. XXXXXXXXX, Istitu- zioni, cit., p. 739.

22 Cfr. ancora X. XXXXXX, op. cit., p. 40 ss.

23 Á. D’ORS, Réplicas panormitanas, III, ‘Conventiones’ y ‘contractus’, in AHDE, XLVI, 1976, p. 132 s. e 137.

24 Ulp. 4 ad ed. (de pactis et conventionibus, 240 LENEL) D. 0.00.0.0: Sed con- ventionum pleraque in aliud nomen transeunt: veluti in emptionem, in locationem, in [pignus] <fiduciam> vel in stipulationem.

25 Ulp. 4 ad ed. (de pactis et conventionibus, 240 LENEL) D. 2.14.1.3-4: Con- ventionis verbum generale est ad omnia pertinens, de quibus negotii contrahendi transigendique causa consentiunt qui inter se agunt: nam sicuti convenire dicuntur qui ex diversis locis in unum locum colliguntur et veniunt, ita et qui ex diversis animi motibus in unum consentiunt, [id est in unam sententiam decurrunt]. adeo autem conventionis nomen generale est, ut eleganter dicat Xxxxxx nullum esse con- tractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conventionem, sive re sive verbis fiat: nam et stipulatio quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est. (4) Sed conventionum pleraque in aliud nomen transeunt: veluti in emptionem, in locationem, in [pignus] <fiduciam> vel in stipulationem. Ulp. 4 ad ed. (de pactis et conventionibus, 241 LENEL) D. 2.14.5: Conventionum autem tres sunt species. aut enim ex publica causa fiunt aut ex privata: privata aut legitima aut iuris gentium. publica conventio est, quae fit per pacem, quotiens inter se duces belli quaedam paciscuntur. Ulp. 4 ad ed. (de pactis et conventionibus, 242 LENEL) D. 2.14.7 pr.-1:

Xxxxxxx parla della conventio, di cui propone una divisio: al di là di una prima diaresi, che non sembra avere una significativa importanza nella sua complessiva argomentazione, tra conventiones funzionali a dar vita o a con- cludere un affare (negotii contrahendi transigendique causa) 26, egli chiarisce che la parola ‘convenzione’ è generale – un nome comune astratto, direm- mo noi – e come tale ben si addice a descrivere una pluralità di approcci, tra cui specifico interesse riveste quello suggerito da Xxxxx, secondo il quale nessuna figura contrattuale prescinde da un nucleo interno a struttura bila- terale, il cui difetto preclude la genesi dell’obbligazione.

Non posso qui entrare nel dibattito inerente alla qualificazione, innan- zitutto linguistica, del dictum Pedii, e specialmente se in esso sia ravvisabile un’endiadi, come ritiene parte della dottrina, tra cui Xxxxxxx Xxxxxxx 27 e Xxxxx Xxxxxxxxx 28, oppure no, come ritiene altra parte della dottrina, tra cui Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx 29 e Xxxxx Xxxxxxxx 30; vorrei invece soffermarmi sul successivo frammento 1.4.

Se la parola ‘convenzione’, al singolare, è un nome comune, le ‘conven- zioni’, al plurale, individuano entità astratte specifiche, che hanno normal- mente un nome proprio: sicché esse «passano in» ‘compera’, ‘locazione’, ‘fiducia’, ‘stipulazione’, nomi propri di convenzioni.

Quindi Xxxxxxx procede ad una «doppia dicotomia successiva» 31. Esi-

Iuris gentium conventiones quaedam actiones pariunt, quaedam exceptiones. (1) Quae pariunt actiones, in suo nomine non stant, sed transeunt in proprium nomen contractus: ut emptio venditio, locatio conductio, societas, commodatum, depositum et ceteri similes contractus.

26 Cfr. M.A. FINO, L’origine della ‘transactio’. Pluralità di prospettive nella rifles- sione dei giuristi antoniniani, Milano, 2004, p. 241 ss., in particolare 243.

27 X. XXXXXXX, Il contratto romano tra forma, consenso e causa, ora in Le dottrine del contratto nella giurisprudenza romana, a cura di X. Xxxxxxx, Padova, 2006, p. 102.

28 X. XXXXXXXXX, Contratto e patto nel diritto romano, ora in Le dottrine del contratto nella giurisprudenza romana, a cura di X. Xxxxxxx, Padova, 2006, p. 69, nt. 125.

29 C.A. XXXXXXX, Labeone, Aristone e il sinallagma, in Iura, LVIII, 2010, p. 56.

30 X. XXXXXXXX, Contratto, obbligazione e convenzione in Xxxxx Xxxxx, ora in Le dottrine del contratto nella giurisprudenza romana, a cura di X. Xxxxxxx, Padova, 2006, p. 350.

31 Così, esattamante, X. XXXXXXXXX, ‘Ius gentium’ da Xxxxxxx ai Severi, in La codificazione del diritto dall’antico al moderno, Napoli, 1998, p. 198, nt. 24.

stono tre categorie di convenzioni: si formano per interessi pubblici sot- tostanti, o privati; ed in quest’ultimo caso o sono legitimae, o sono di ius gentium.

Per me la chiave di tutto è capire il senso di questa ultima diaresi.

Al riguardo, è praticamente impossibile pervenire ad una soluzione ove si tenti di comprendere cosa sia la legitima conventio in base alla sola defini- zione di Xxxxx, conservata in D. 2.14.6, sulla quale, peraltro, dovremo ritor- nare a breve. Nella complessiva economia dell’argomentazione di Ulpiano, io credo che – innanzitutto – la diaresi delle conventiones ex privata causa tra legitimae e iuris gentium sia esaustiva: l’interesse privato che sottenda un accordo non può che rientrare nell’una oppure – ed in stretta alternativa – nell’altra categoria.

Come emerge dal discorso contenuto nei frammenti 7pr.-1, ed in par- ticolare dall’elenco che individua quelle che hanno un nome ed un conse- guente autonomo spazio nell’architettura edittale, le iuris gentium conven- tiones sono fattispecie caratterizzate dalla tutela basata sul QUIDQUID OB EAM REM DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA, compresi il deposito ed il comodato, dove l’attribuzione di naturalis possessio è semplicemente il presupposto naturalistico perché la privata causa possa avere un suo specifico significato pratico.

Si noterà, ora, come le prime due figure ricordate nel frammento 1.4 siano le stesse che figurano, sempre per prime, nell’elenco del frammento 7.1: compera e locazione.

A questo punto, se è corretta la congettura del d’Ors, io credo che fiducia e stipulatio siano nomi propri di legitimae conventiones: Ulpiano, prospettando «dall’alto», come dice dalla Xxxxxxx 32, la propria esposizio- ne, fa due esempi di iuris gentium conventio, e due esempi di legitima conventio, anticipando la dicotomia della conventio ex privata causa.

Ma cosa è legitima conventio per Xxxxxxx?

Due i dati da cui partire: la diaresi della conventio ex privata causa è esaustiva; il giurista, commentando l’edere edittale, deve risolvere un problema pratico, che inerisce alla struttura delle tutele. In questo qua- dro, la iuris gentium conventio è la convenzione che Roma condivide con

32 T. DALLA XXXXXXX, Alle origini della causa del contratto. Elaborazione di un concetto nella giurisprudenza classica, Padova, 2004, p. 69.

gli ordinamenti delle altre gentes humanae, e si connota per una tutela sistematicamente basata sulla rilevanza della buona fede, e segnatamente sul QUIDQUID OB EAM REM DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA. La legitima

conventio è, quasi in antitesi, quella propria di Roma e dei suoi cives, che affonda le sue radici in un ‘esclusivismo nazionale’ 33 giuridico che, quando Xxxxxxx scriveva, era in via di superamento grazie alla rivoluzio- ne culturale imposta dall’editto di Xxxxxxxxx 34: diversamente dalla figura precedente, si connota per una tutela di stretto diritto, cui è estranea la clausola EX FIDE BONA. Neppure l’actio fiduciae, del resto, a meno di vo- ler condividere la singolare ricostruzione del Noordraven 35, esattamente criticata da Xxxxx Xxxxxxxxx 36, contiene un vero e proprio riferimento all’EX FIDE BONA, prospettando, semmai, l’assenza del comportamento op- posto, la fraudatio.

Se ciò è vero, il significato delle due coppie contenute nel frammento

1.4 è da ascriversi all’indicazione di due figure di conventio ex privata cau- sa del ius gentium, e di due figure di conventio ex privata causa radicate sull’ordinamento proprio dei cives: la stipulatio, i cui fondamenti sono le XII Tavole e – in prosieguo di tempo – le leges Silia e Calpurnia 37; la fidu- cia, il cui fondamento è il rito mancipatorio, insieme con la via di apertura assicurata dal versetto decemvirale cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto, tradizionalmente riportato ai carmina della sesta Tavola 38.

Il che è coerente con il linguaggio di Xxxxxxx: trattando di legitimi tu- tores 39, nell’Epitome – ove peraltro ad Ulpiano la si rapporti – si legge che

33 Cfr. X. XXXXXXX, L’ordinamento giuridico romano5, Napoli, 1990, p. 247 ss.

34 Cfr. X. XXXXXXX, I contratti innominati, in Derecho romano de obligaciones. Homenaje al profesor X.X. Murga Gener, Madrid, 1994, p. 66 e nt. 11.

35 X. XXXXXXXXXX, Die Fiduzia im römischen Recht, Amsterdam, 1999, p. 338.

36 X. XXXXXXXXX, Le formule del processo privato romano2, Padova, 1999, p. 66 e nt. 233.

37 Cfr. S. TONDO, Note ulpianee alla rubrica edittale per i ‘pacta conventa’, in

XXXX, XXXX, 0000, p. 449 s.

38 Su questa linea, ma per una diversa via esegetica, cfr. essenzialmente X. XXXXXX, Contratto e ‘stipulatio’, Milano, 1953, 81, 118 e 142.

39 Ep. Ulp. 11.3: Legitimi tutores sunt, qui ex lege aliqua descendunt; per emi- nentiam autem legitimi dicuntur qui ex lege duodecim tabularum introducuntur seu perpalam, quales sunt agnati, seu per consequentiam, quales sunt patroni.

sono tali quelli istituiti da una lex, e per eminentiam quelli previsti proprio dalle XII Tavole. Legitima conventio, dunque, ben può essere quella, pro- pria civium Romanorum, che si radichi su dati normativi repubblicani, e specialmente su carmina decemvirali: carmina, evidentemente, vigenti non già come tali, ma in quell’interpretatio di cui rappresentano il principium, cioè la parte più importante di un intero.

A ben vedere, poi, questa lettura è coerente anche con la definizione della legitima conventio che affiora da quel che resta del sostrato classico di

D. 2.14.6 40, da ritenersi limitato all’espressione lege aliqua, al ricorso al ver- bo confirmare, al nasci vel tolli riferito all’azione. Innanzitutto, la lex è aliqua nel senso che fa riferimento a realtà normativa esistente, ma non individua- bile, sicché a priori non ci consente di pensare a «specifiche disposizioni normative», come riteneva il Talamanca 41: in altri termini, essa è ‘dissolta’ nella sola interpretatio in cui consiste il ius civile, ma allo stesso tempo vi- gente come principium di essa. E di questo uso linguistico abbiamo diversi riscontri: al di là del citato passo dell’Epitome Ulpiani, si può pensare in- nanzitutto allo stesso Xxxxx, che parla di un lege aliqua effici in 15 quaest. D. 46.3.98.8 e 72 ad ed. D. 45.1.83.5.

Ma sono soprattutto un passo dei Manualia paolini 42, nonché uno

40 Xxxx. 3 ad ed. (de pactis, 123 LENEL) D. 2.14.6: Legitima conventio est quae lege aliqua <...> confirmatur. <…> [Et ideo] <…> interdum ex pacto actio nascitur vel tollitur, <…> [quotiens lege aut senatus consulto adiuvatur].

41 X. XXXXXXXXX, ‘Conventio’ e ‘stipulatio’, in Le teorie contrattualistiche ro- mane nella storiografia contemporanea, a cura di X. Xxxxxxxx, Napoli, 1991, p. 213, nt. 180.

42 Xxxx. 1 manual. (de usu fructu, 989 LENEL) Fragm. Vat. 50: In mancipa- tionibus vel in iure cessione an deduci possit vel ex tempore vel ad tempus vel ex condicione vel ad condicionem, dubium est; quemadmodum si is, cui in iure ceditur dicit: AIO HUNC FUNDUM MEUM ESSE DEDUCTO USU FRUCTU EX KAL. XXX. vel

DEDUCTO USU FRUCTU USQUE AD KAL. XXX XXXXXXX, vel AIO HUNC FUNDUM MEUM ESSE DEDUCTO USU FRUCTU, SI NAVIS EX ASIA VENERIT; item in mancipatione: EMPTUS MIHI ESTO [PRETIO] <HOC AERE AENEAQUE LIBRA?> DEDUCTO USU FRUCTU EX KAL. ILLIS

vel USQUE AD KAL. ILLAS; et eadem sunt in condicione. Pomponius igitur putat non posse ad certum tempus deduci nec per in iure cessionem nec per mancipationem, sed tantum transferri ipsum posse. ego didici et deduci ad tempus posse, quia et mancipationem et in iure cessionem lex XII tabularum confirmat. num quid ergo et ex tempore et condicione deduci possit? sequitur et legatum deduci ad certum tempus posse.

scolio di Xxxxxxx 43 riportabile a D. 2.14.6, a darci indicazioni più preci- se 44.

Nella lezione dell’antecessor, la legitima conventio è riportata, in-

nanzitutto, alla deductio dell’usufrutto e delle servitù dall’atto traslati- vo della proprietà di un fondo, ormai identificabile nella traditio, ma evidentemente da correlarsi al modello della nuncupatio mancipatoria; nonché al transigere cum fure, che fa venir meno ipso iure l’actio furti.

43 Sch. 2 ad Bas. 11.1.6 (Scheltema, BS, 185, 12-37): òEgnwv th#n pou@blikan konbenti@ona. Ma@qe nu^n kai# th#n legiti@man. Legiti@ma eèsti# konbenti@wn hé aèpo# nomou tino#v hà do@gmatov bebaioume@nh, kaènteu^qen kai# sunista^sa aègwgh#n kai# luousa kata# to# iòpso ièou^re aègwgh@n. Kai# dia# tou^to eòsq èoçte aèpo# yilou^ sumfw@nou ti@ktetai aègwgh# kai# lu@etai kata# to# iòpso ièou^re aègwgh@n, toute@stin, oçtan to# pa@kton uépo# no@mou kurou^tai, oié^on (eiòpw de@ soi pro@teron, po@te aèpo# yilou^ pa@ktou suni@sta- tai aègwgh@) eèa@n tiv traditeu@wn aègro#n ouçtwv eiòphj * traditeu@w soi to#n aègro@n, iòna eòcw tou@tou to#n ouèsoufrou^kton, th#n crh^sin tw^n karpw^n hà th#n pa@rodon. èEpeidh# tau@thn th#n konbenti@ona hòtoi to# su@mfwnon ièdikw^v no@mov kuroi^ le@gwn eèrrw^sqai ta# eèn thj^ traditi@oni xxxx@xxxx su@mfwna [D. 2.14.48; specialiter D. 8.4.6 et D. 8.4.7,

i.e. in l. IV de iudiciis, ut infra], du@natai oé traditeu@sav eèkdikh^sai th#n crh^sin tw^n karpw^n. Kai# oçtan eèpaggei@lwmai proiki@xxxx xxxx@ [C. 5.11.6], kai# oçte po@xxx xxxxx@- zousa sumfwnh@sei lamba@nein to@kouv [D. 22.1.30], kai# oçte ièdiw@thv danei@zwn karpou#v sumfwne@sei lamba@nein to@kouv [D. 20.1.11.1 et D. 13.7.33] hà th#n doulei@- an, wév eèn twj^ g @. kai# d @. bibli@wj tw^n de# ièoudiki@hv [D. ex ordine l. VII, de iudiciis l. III; D. ex ordine l. VIII, de iudiciis l. IV, ut supra] manqa@neiv. çWsper ouè^n kai# eèpi# to# eènecu@rwj xxxx@xxnon su@mfwnon, kaòn siwphro#n hjù, eòcei ti@ktein aègwgh@n, toute@sti th#n Serbianh@n, wév oé Pau^lov eèn twj^ iz @ dig. fhsi@n [D. 2.14.17.2] (oiè^dav de@, oçti kai#- dwrea@, kai# auòth aèpo# yilou^ sumfw@nou, ti@ktei xx@xxron to#n eèx le@ge kondikti@kion [C. 8.53.35.5-5e et I. 2.7.2]) ouòtw me#n ouè^n suni@sthsin aègwgh#n hà legiti@ma konbenti@ wn. Pw^v de# kata# to# auèto# di@kaion lu@ei aègwgh@n, ma@qe. Peri# th^v fou^rti pakteu@ein no@mov eèpe@treyen, wév manqa@neiv eèn twj^ iz @ dig. tou^ paro@ntov tit. [D. 2.14.17.1]. èEa#n ouè^n tiv pakteu@shj th#n fou@rti mh# kinei^n, lu@etai kata# to# ipso ioure hé fou^rti. çOti ga#r th#n fou^rti kata# to# iòpso ièou^re to# pa@kton aènairei^, manqa@neiv eèn twj^ iz @ dig. tou^ paro@ntov tit. [D. 2.14.17.1]. Kai@toi to# mh# uépo# no@mou ièdikw^v kurou^menon pa@ kton, oié^on, ouèk aèpaitw^ se to# cre@ov, dia# paragrafh^v, aèlla# ouè kata# to# ipso ioure th#n aègwgh#n aènairei^, wév manqa@neiv eèn twj^ auètwj^ iz @ dig. kai# wév oé Ouèlpiano#v euèqu#v eèpife@rei [D. 2.14.7 pr.]. L’attribuzione all’Indice di Xxxxxxx è in ‘Basilicorum libri LX’, post X. Xxxxxxx curas ope codd. mss. G.E. Heimbachio aliisque collatorum inte- griores cum scholiis edidit, editos denuo recensuit, deperditos restituit, translationem Latinam et adnotationem criticam adiecit D.C.G.E. Heimbach, VI, ‘Prolegomena et manuale Basilicorum continens’, Lipsiae, 1870, p. 224.

44 Rinvio sul punto a X. XXXXXX, «Fiduciam contrahere», cit., p. 82 ss. e 96 ss.

L’una e l’altra prospettiva, come è noto, affondano le proprie radici nei carmina decemvirali. Nel sostrato classico del passo dei Manualia conservato dai Vaticana Fragmenta, il verbo confirmare è riferito alla legislazione decemvirale, e specificamente, ancora una volta, alla deduc- tio usus fructus: è il rito mancipatorio, fondato su quei principia nor- mativi, a render salda la convenzione che lo sottende, il cui valere, già nella seconda metà del II secolo, è riconosciuto come assolutamente palese per qualsiasi atto formale di alienazione di res, come chiarisce bene, commentando quasi certamente il primo xxxxxx della sesta Ta- vola, Gaio 45.

Le assonanze con D. 2.14.6 sono troppe, e troppo significative: per me, anche Xxxxx pensava alla legitima conventio come convenzione cultural- mente propria dei cives Romani, e forse insisteva, diversamente da Xxxxxxx, sull’individuazione dei principia normativi di essa, come sembra potersi de- sumere dalla ricchezza di particolari, che hanno ben poco di casuale, della lezione di Xxxxxxx, il quale doveva avere a disposizione, con ogni probabili- tà, il testo originario dell’ad edictum xxxxxxx da cui è stato escerpito il passo confluito appunto in D. 2.14.6.

Tornando ora al discorso di Xxxxxxx, la legitima conventio è la conven- zione radicata sull’esperienza quiritaria propria dei cives, ancorché magari in un secondo momento aperta ai peregrini (si pensi alla stipulatio conclusa con verbi diversi da spondere), che ove generi obligatio è protetta senza il ri- corso alla clausola EX FIDE BONA. E che, come tale, ha un nome suo proprio, che è considerato nome di figura contrattuale, come a più riprese emerge dalle fonti a nostra disposizione: penso a fiducia, appunto; a stipulatio; ma anche a mutuo, nonché, quasi per attrazione, a expensi latio. Si tratta di fattispecie che solo nella più tarda esperienza classica sono accostate a figu- re contrattuali: prima di questa elaborazione, che si colloca tra il II e il III secolo, esse non sono figure di contratto, anche perché non è sentita come tutela contrattuale la condictio 46. Ma è proprio la duttilità del condicere, in cui è certo il petitum ed incerta la causa petendi, a consentire di leggere,

45 Gai. 3 ad l. XII tab. (de venditione filii an de nexo mancipioque?, 430 LENEL)

D. 2.14.48: In [traditionibus] <mancipationibus> rerum quodcumque pactum sit va- lere, manifestissimum est.

46 V’insiste C.A. XXXXXXX, La nozione di contratto nella giurisprudenza romana dell’epoca classica, in Autour du droit des contrats. Contributions de droit romain en l’honneur de X. Xxxxx, éd. P. Pichonnaz, Genève, 2009, p. 34.

nella sua concreta valenza polifunzionale, anche un obbligo strettamente contrattuale restitutorio ogni qual volta il re contrahere sorga su fondamen- to convenzionale: nella visione severiana, ed in particolare in quella di Mo- destino, le tutele restitutorie apprestate per la dote e per la fiducia sono alla fine condictiones ‘trasfigurate’ in azioni contrattuali.

Nella visione di Xxxxxxx, l’elemento unificante è la conventio ex pri- vata causa, che sottende trasversalmente qualsiasi convenzione produttiva di obligatio: una volta che la constitutio Antoniniana rende civis qualsiasi inchola dell’Impero, la distinzione tra tutele di ius civile in senso stretto e tutele di ius gentium perde di significato pratico, sicché la dicotomia tra convenzioni legitimae e di ius gentium si rende necessaria più che altro per giustificare, nell’architettura edittale, la differente configurazione tecnica delle strutture formulari.

Nell’esperienza romana, a questo punto, la fiducia è una figura contrat- tuale, che però scompare nella tradizione basata sulle fonti giustinianee, per via della scelta imperiale di cancellare gli atti formali di alienazione. Sopravvive invece, specie sul piano del dibattito teorico, nella tradizione vi- sigotica, ed è per questa via che la riflessione dei Culti consegna all’Europa il modello elaborato dalla scienza dei giuristi classici.

E così concludo.

Nell’attuale ordinamento privatistico italiano, la fiducia può essere nome dato dalla storia ad una fattispecie contrattuale bilaterale, che vede nel trasferimento della proprietà non già un effetto finale, ma un effetto procedimentale e formativo di essa.

Sul piano funzionale, la causa fiduciae – almeno a mio parere – è certa- mente un termine vago, che indica solo un perimetro al cui interno vanno ricercate le possibili giustificazioni economico-individuali dell’operazione, che vanno dalla garanzia alla cooperazione nell’altrui sfera giuridica, sino forse alla liberalità. Ripensando ora alle questioni indicate da Xxxxxxxx Xx- poi, da cui abbiamo preso le mosse, a me pare innanzitutto plausibile che l’ordinamento italiano reinterpreti in chiave contrattuale quanto non sia tale nell’ordinamento di origine: sicché il modello di riferimento per ipotiz- zare l’ingresso del trust nel nostro sistema può essere il negozio (rectius, il contratto) fiduciario, che guarda alla via tracciata dall’art. 1322 del codice civile quanto meno dal punto di vista della struttura bilaterale della fattispe- cie e, soprattutto, della presenza di un affidamento patrimoniale 47.

47 È questa – al di là del problema del segno linguistico ritenuto appropriato

Ed è proprio questo, forse, il comune denominatore delle due figure: penso al credere edittale romano, come magistralmente ricostruito da Ber- nardo Albanese, e cioè ad «un assenso prestato ad una richiesta altrui da un soggetto che, confidando nella lealtà del richiedente, pone in essere un con- tractus, per il quale egli concede al richiedente una res – credita, appunto, cioè: affidata a richiesta – per riaverla, o tale e quale o nell’equivalente» 48. Ma è proprio qui che emerge, accanto ad una potenziale analogia struttu- rale, il principio della divergenza: altro è il trasferimento della proprietà, rilevante come momento costitutivo della fattispecie, altro la segregazione come effetto essenziale dei trusts; altro, dunque, è l’affidamento che, in con- seguenza della segregazione, determina un risultato effettuale irriducibile al rapporto romanistico tra fiduciante e fiduciario. E nondimeno, è forse dai tratti comuni alle due figure che il civil lawyer fedele alla dogmatica ro- manistica dovrebbe partire: quanto meno nelle figure di trusts costituiti fra vivi, si tratta forse solo di un credere inteso nella prospettiva romana, ma più ampio ed articolato, suscettibile di estendersi al di fuori della stretta dimen- sione bilaterale che connota il rapporto tra fiduciario e fiduciante proprio della tradizione romanistica.

per qualificare la figura – la proposta di recente formulata da X. XXXXX, Il contratto di affidamento fiduciario, Milano, 2014, p. 247 ss., in particolare 376 ss., nonché p. 487 ss. per una comparazione con il trust.

48 X. XXXXXXXX, Per la storia del ‘creditum’, in AUPA, XXXII, 1971, p. 157.