DOTT. FRANCESCO BARCHIELLI
XXXX. XXXXXXXXX XXXXXXXXXX
xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx
LE GARANZIE FIDEIUSSORIE NEGLI APPALTI PUBBLICI E PRIVATI
Fideiussioni bancarie, assicurative, degli intermediari finanziarie e dei Confidi
Articolo di libera diffusione
SOMMARIO
1. Il contratto di fideiussione previsto dal codice civile 2
2. Le garanzie nell’appalto di opere pubbliche 3
2.1. La cauzione in contanti o per titoli di debito pubblico . 3
2.2. Le ritenute a garanzia ante legge Xxxxxxx 5
2.3. La fideiussione bancaria 9
2.4. La polizza fideiussoria assicurativa 10
2.5. La fideiussione degli intermediari finanziari 12
3. Le garanzie per gli acquirenti e l’appalto privato 17
4. Il contratto autonomo di garanzia 22
5. I CONFIDI o consorzi di garanzia collettiva dei fidi 28
Tel. 000 0000000 - Fax. 000 0000000 - P.I. 05297540485 – C.F. BRCFNC73R12H901H
xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx – xxxxxxxxx.xxxxxxxxxx@xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx
1. Il contratto di fideiussione previsto dal codice civile
La fideiussione è disciplinata dagli art. 936 e ss. del codice civile e si costituisce per contratto in forza del quale un terzo si accorda con il creditore e si obbliga verso lo stesso garantendo l’adempimento delle obbligazioni altrui.
La fideiussione costituisce un’obbligazione accessoria, con identità di oggetto rispetto all’obbligazione garantita; può essere prestata anche per parte di un debito o a condizioni meno onerose ma non a condizioni più onerose (art. 1941 c.c.). L’obbligazione del fideiussore non ha di regola carattere sussidiario in quanto il garante è obbligato in solido con il debitore principale; quindi a lui direttamente può rivolgersi il creditore dopo la scadenza del debito. La sussidiarietà si ha solamente se tra le parti è convenuto il beneficium esxcussionis del debitore principale. In tal caso il fideiussore, convenuto a pagare, può opporre il beneficio al creditore, invitandolo prima a escutere il debito principale: ma deve indicare i beni di quest’ultimo che siano passibili di esecuzione forzata (art. 1944 c.c.).
Il fideiussore ha diritto di non rimanere in perpetuo con l’incertezza di un eventuale responsabilità. Pertanto è fissata per il creditore una scadenza dal diritto verso il fideiussore se entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione garantita egli non abbia proposto le sue istanze contro il debitore e non le abbia poi continuate con diligenza (art. 1957 c.c.). In questo caso la garanzia si estingue prima del credito garantito; perciò il creditore deve tenere particolarmente presente il pericolo che troppa fiducia per le garanzie del suo credito lo induca a inerte attesa 1.
Il contratto di fideiussione disciplinato dal codice civile, come vedremo meglio in seguito, non è stato ritenuto idoneo a tutelare adeguatamente gli impegni assunti da un appaltatore nei confronti dello
1 CEDAM, Istituzioni di Diritto Civile, Xxxxxxx Xxxxxxxxx, 1995.
Stato, cosicché le leggi succedutesi nel tempo si sono preoccupate non solo di determinare esattamente le clausole che devono essere contenute nella garanzia fideiussoria2 ed i requisiti soggettivi minimi del soggetto garante, ma sono arrivate fino a creare un nuovo modello di garanzia definito da parte della dottrina e della giurisprudenza, peraltro in maniera non univoca, come “contratto autonomo di garanzia”.
E’ opinione comune d’altronde, che un’adeguata cauzione o fideiussione pone l’appaltatore nella condizione di non poter sfuggire alle conseguenze dell’inadempimento, funzionando come coazione psicologica all’adempimento da una parte ed assicurando all’Amministrazione la realizzazione del credito per danni dall’altra3.
***** *** *****
2. Le garanzie nell’appalto di opere pubbliche
2.1. La cauzione in contanti o per titoli di debito pubblico
La cauzione a garanzia prestata in denaro o di titoli di debito pubblico nei confronti del soggetto beneficiario è evidentemente la forma più solida di tutela nei confronti di quest’ultimo, il quale può disporre da subito di beni da impiegare per il ristoro dei danni eventualmente cagionatigli dall’inadempienza contrattuale del soggetto obbligato (nel caso di appalto dall’impresa).
L’attuale codice dei contratti pubblici, tuttavia, prevede la possibilità di costituire cauzione mediante contanti o titoli di debito pubblico esclusivamente per la garanzia a corredo dell’offerta prodotta dal concorrente in sede di gara (c.d. “garanzia provvisoria”)4, mentre esclude espressamente tale possibilità per la garanzia da produrre prima della stipula
2 D.M. 123 del 2004.
3 X. Xxxxxxxxx, L’appalto di opere pubbliche, Xxxxxxx, 2003, pag. 870.
4 Art. 75 del D.lgs 163 del 2006: “1. L'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente. 2. La cauzione può essere costituita, a scelta dell'offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell'amministrazione aggiudicatrice”.
del contratto (c.d. “garanzia definitiva”), la quale deve invece essere costituita mediante fideiussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell'economia e delle finanze5.
La ratio dell’art. 113 del codice dei contratti pubblici parrebbe consistere nel ritenere che la fideiussione bancaria, la polizza assicurativa o la fideiussione prestata da un intermediario finanziario, consentono di ottenere gli stessi risultati della cauzione c.d. “reale”, con il vantaggio di non immobilizzare somme ingenti di denaro da parte dell’appaltatore.
Un intervento di un terzo garante all’interno di un contratto di appalto può inoltre tutelare meglio l’Amministrazione in quanto le banche, le assicurazioni e gli intermediari, dovrebbero essere indotti a rilasciare garanzie nei soli confronti di soggetti patrimonialmente ed economicamente affidabili.
Una parte della dottrina, tuttavia, attribuisce al testo dell’art. 113 del codice finalità meno nobili, ritenendo che da parte del legislatore vi sia stata la volontà di assecondare interessi di lobby per avvantaggiare le banche e le assicurazioni, ovvero per restringere la concorrenza in violazione del principio comunitario di non discriminazione. Il codice impone infatti agli operatori economici esteri di far ricorso alle banche e assicurazioni italiane per poter partecipare alle gare d’appalto6.
5 Art. 75, comma 3, richiamato dall’art. 113 del D.lgs 163 del 2006.
6 Xxxxxxx Xxxxxx, “Appalti interni ed internazionali di costruzioni: la disciplina delle garanzie”, Dir. comm. Internazionale, 2001, 2, 411: “Limitata apertura del mercato italiano agli operatori esteri. - Il sistema di garanzie apprestato dalla Merloni e dal suo Regolamento attuativo conferma l'impressione che l'intera legge sia - non so se consciamente od inconsciamente - strutturata in modo tale da costituire una barriera alla partecipazione alle gare di appaltatori stranieri. Qui non è possibile affrontare gli altri aspetti della normativa che fanno sorgere tale sospetto. Ma a chi avesse tempo consiglierei di dare un occhiata al sistema di risoluzione delle controversie, che in definitiva prevede che membri del collegio arbitrale possano essere solo avvocati o magistrati italiani (cfr. artt. 149-151 Regolamento). Per quanto concerne il sistema di garanzie questo tipo di chiusura traspare dalle disposizioni che:
2.2. Le ritenute a garanzia ante legge Xxxxxxx
a.1) permettono di versare la cauzione in titoli dello Stato o garantiti dallo Stato. Il che pare del tutto ingiustificato e non si comprende bene perché non venga permessa la costituzione in pegno, quantomeno, di titoli emessi o garantiti da altro Stato comunitario. È ben difficile, infatti, che un appaltatore estero possieda in portafoglio titoli di debito garantiti dallo Stato italiano. E ciò perché, in genere, tali titoli presentano non solo un rating inferiore ad altri titoli analoghi ma anche perché oramai non sono neppure competitivi in termini di rendimento. Dovrebbe pertanto essere consentito all'appaltatore di dare in cauzione i titoli che, a parità di sicurezza nel rimborso, quantomeno gli assicurino il maggiore rendimento;
a.2 )fanno eccessivo uso di garanzie autonome a prima richiesta. L'utilizzo di tali garanzie è sconsigliato dalla FIDIC per l'elevato rischio di una loro abusiva escussione che, a sua volta, esercita una pervicace influenza sui prezzi d'appalto in quanto l'appaltatore tenderà a riversare il costo di tale rischio sul committente (17). Specie perché la Merloni non stabilisce - a differenza del contratto FIDIC - una stretta procedura (preavviso) per l'escussione della garanzia, né prevede che - quantomeno - il committente indichi specificamente al garante, nell'escutere la garanzia, a quali obbligazioni l'appaltatore sia stato inadempiente. L'accettabilità o meno pertanto delle garanzie richieste diviene funzione della fiducia riposta dall'appaltatore sulla lealtà del committente (18). Fiducia che a sua volta solo la prassi può consolidare. Ancora una volta un vantaggio di posizione per gli operatori italiani, che ben sanno che assai difficilmente l'ente pubblico escuterà abusivamente la garanzia, e che in questa remota eventualità sono ben edotti della possibilità, ammessa oramai pacificamente dalla giurisprudenza, di ottenere un provvedimento di urgenza che inibisca il pagamento.
b) Limitato recepimento da parte del legislatore di quanto previsto dalla prassi internazionale. - In particolare per quanto concerne l'assicurazione nella parte in cui non prevede, come invece avviene nel sistema FIDIC:
b.1)che beneficiari della polizza siano entrambe le parti. Si tratta infatti di un prezioso insegnamento della prassi in materia di appalti, al fine di evitare una possibile azione surrogatoria dell'assicurazione nei confronti della parte responsabile del danno. E così evitare i costi connessi alla stipulazione di una seconda polizza fideiussoria che tenga indenne entrambe le parti dai rischi innanzi indicati. È tuttavia da presumere che nella prassi l'appaltatore stipuli - anche nel silenzio della legge - una polizza che protegga entrambe le parti;
b.2)che l'assicurazione debba risarcire in pieno il costo di sostituzione dei materiali e dei macchinari di costruzione. Mentre il massimale dell'assicurazione nei contratti FIDIC è infatti indicato per referenza, nella Merloni è stabilito in una frazione del valore dell'opera. Eppertanto può risultare inadeguato tanto per difetto, quanto per eccesso. Nel primo caso aumenta il rischio del committente, mentre nel secondo caso costituisce una inutile barriera alla gara d'appalto per i costruttori che non siano in grado di sopportare il costo del premio (21), inoltre può spingere l'appaltatore ad essere meno attento nell'esecuzione dei lavori (22);
b.3)che la polizza copra anche i danni derivanti da forza maggiore o azioni di terzi. c)Alcune disposizioni di cui non è chiara la coerenza. - Innanzitutto, la riduzione dell'ammontare della cauzione in presenza di certificazione ISO, che certo non garantisce la solidità finanziaria dell'appaltatore.
In secondo luogo, l'aumento dell'importo della cauzione provvisoria in caso di ribasso d'asta superiore al 20%. Il legislatore sembra considerare "anomala", e quindi pericolosa, una offerta con un ribasso eccedente tale percentuale. Ma ciò potrebbe benissimo non essere in quanto potrebbe tale ribasso trovare obiettiva giustificazione in un prezzo base troppo elevato”.
Nel previgente ordinamento7, tra le forme di garanzia negli appalti di opera pubblica si annoveravano anche le ritenute sull’importo dei lavori contabilizzati, le quali erano identiche alla cauzione per struttura e funzione, per quanto considerate sempre separatamente da essa. Esse differivano dalla cauzione solo per l’elemento esteriore del modo di formazione.
Le ritenute di garanzia rappresentavano infatti un fondo che veniva costituito durante l’esecuzione, mediante ritenuta sull’importo degli acconti corrisposti all’appaltatore in corso d’opera (art. 48 del r.d. 23 maggio 1924, n. 8278).
A seguito dell’entrata in vigore della legge 3 gennaio 1978 (art. 22), esse erano praticate, nei contratti per l’esecuzione di opere di cui all’art. 1 della stessa legge, sui pagamenti in corso nella misura unica di un ventesimo (e cioè del 5%) dell’importo contrattuale. E ciò a modifica del citato art. 48 del r.d. 23 maggio 1924 n. 827. I pagamenti in conto venivano effettuati, pertanto, nei limiti di diciannove ventesimi; il residuo ventesimo costituiva ritenuta a garanzia. Tuttavia lo stesso art, 22 della l.r. 3 gennaio 1978 n. 1, disponeva per i contratti per l’esecuzione di opere pubbliche di cui all’art. 1 della stessa legge, che all’atto del pagamento in conto era corrisposto, dietro richiesta dell’esecutore dei lavori, anche il residuo ventesimo, subordinatamente alla prestazione, per un importo equivalente, di fideiussione bancaria o assicurativa, rilasciata da enti o istituti a norma delle leggi vigenti.
Le ritenute a garanzia erano disposte soprattutto a cautela dei risultati della liquidazione finale dei lavori ed a copertura degli eventuali errori incorsi nella liquidazione degli acconti; ma esse – e ciò in aggiunta alla cauzione – stavano pure a garanzia dell’esatto adempimento di tutte le obbligazioni che a carico dell’appaltatore derivavano dal contratto. La loro funzione di garanzia era estesa quanto quella della cauzione e su di esse
7 Antecedente all’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici (D.lgs 163 del 2006) ed alla legge Merloni n. 109 del 2004.
8 Regolamento di esecuzione della legge di contabilità di Stato.
competevano all’amministrazione gli stessi diritti che sulla cauzione. Esse costituivano perciò una garanzia suppletiva ed in nessun caso assumevano funzione simile a quella di una clausola penale9.
Anche le ritenute a garanzia, analogamente alla cauzione costituita in contanti o per debito pubblico, rappresentavano una forma solida di tutela della stazione appaltante nei confronti dell’inadempienza dell’appaltatore, il quale non avendo ricevuto il pagamento di una somma pari al 5% dei lavori10, liquidabile solo in seguito al collaudo, aveva tutto l’interesse ad assicurare la corretta esecuzione dei lavori e l’ultimazione nei termini contrattuali onde non vedersi applicare riduzioni per penali da ritardo contrattualmente stabilite e pertanto detrazioni dall’importo liquido ed esigibile determinato dal collaudatore.
Il difetto di tale forma di garanzia, forse la più risalente, era rappresentato dalla sottrazione di risorse economiche all’impresa, la quale si poteva trovare a dover comunque far fronte alla carenza di liquidità mediante l’accensione di mutui o altre fonti di finanziamento con le banche al fine di pagare tempestivamente i propri fornitori e le maestranze impiegate nell’appalto.
Non solo, le ritenute a garanzia, diversamente dalla fideiussione prestata con le modalità di cui all’art. 113 del D.lgs 163 del 2006, hanno il non secondario difetto di tutelare poco l’Amministrazione nella fase iniziale e intermedia dei lavori11 e raggiungere l’importo massimo nella fase finale dei lavori, quando l’impresa ha comunque già dimostrato di disporre di risorse e attrezzature idonee a realizzare l’opere e quando il danno che potrebbe essere prodotto alla stazione appaltante (es. per mancato completamento delle finiture delle opere) è certamente inferiore a quanto
9 X. Xxxxxxxxx, L’appalto di opere pubbliche, Xxxxxxx, 2003, pag. 870.
10 Pari a circa il 50% dell’utile di impresa stante il disposto di cui all’art. 345 della legge 2248 del 1865.
11 Trattandosi di ritenuta sugli stati di avanzamento l’importo massimo della cauzione viene raggiunto alla fine dei lavori, mentre per i primi stati di avanzamento si tratta sempre di somme più contenute.
non potrebbe accadere nel caso di interruzione dei lavori nella fase intermedia (es. mancato completamento delle opere strutturali).
Le ritenute a garanzia erano sostanzialmente dirette a tutelare la stazione appaltante più per i vizi dell’opera ai sensi dell’art. 1667 del codice civile12 che per i danni cagionati dalla stazione appaltante per l’interruzione dei lavori, ritardato andamento degli stessi o altri fatti occorsi nella fase antecedente il collaudo dell’opera.
La fideiussione descritta nei paragrafi che seguono, sia essa bancaria, assicurativa o prestata da un intermediario finanziario, ha invece una diversa modalità di funzionamento, in quanto non solo tiene conto del ribasso offerto dall’impresa aggiudicataria in sede di gara13 e non è predeterminata in una misura percentuale fissa rispetto all’importo dei lavori14, ma anche perché viene costituita in un importo iniziale massimo da svincolare successivamente in funzione dell’emissione di ogni singolo stato di avanzamento15 16.
12 Art. 1667 c.c. “1. L'appaltatore è tenuto alla garanzia per le difformità e i vizi dell'opera. La garanzia non è dovuta se il committente ha accettato l'opera e le difformità o i vizi erano da lui conosciuti o erano riconoscibili, purché, in questo caso, non siano stati in mala fede taciuti dall'appaltatore. 2. Il committente deve, a pena di decadenza, denunziare all'appaltatore le difformità o i vizi entro sessanta giorni dalla scoperta. La denunzia non è necessaria se l'appaltatore ha riconosciuto le difformità o i vizi o se li ha occultati. 3. L'azione contro l'appaltatore si prescrive in due anni dal giorno della consegna dell'opera. Il committente convenuto per il pagamento può sempre far valere la garanzia, purché le difformità o i vizi siano stati denunziati entro sessanta giorni dalla scoperta e prima che siano decorsi i due anni dalla consegna”.
13 L’importo della polizza cresce infatti in ragione del maggior ribasso percentuale offerto dall’impresa in sede di gara, presupponendo che ad un maggior ribasso percentuale sull’importo dei lavori a base d’asta corrisponda una minore affidabilità dell’impresa ed una più alta probabilità che i lavori vengano interrotti o che non siano eseguiti a regola d’arte.
14 Art. 113, comma 1, del D.lgs 163 del 2006: “L'esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale. In caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 10 per cento, la garanzia fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il ribasso sia superiore al 20 per cento, l'aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento. Si applica l'articolo 75, comma 7”.
15 Art. 113, comma 3, del D.lgs 163 del 2006: “La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 è progressivamente svincolata a misura dell'avanzamento dell'esecuzione, nel limite massimo del 75 per cento dell'iniziale importo garantito. Lo svincolo, nei termini e per le entità anzidetti, è automatico, senza necessità di benestare del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all'istituto garante, da parte dell'appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale
***** *** *****
2.3. La fideiussione bancaria
La costituzione della cauzione mediante fideiussione bancaria, polizza assicurativa o fideiussione da parte di un intermediario finanziario, secondo quanto previsto dall’art. 113 del codice dei contratti pubblici, rappresenta ora (dopo la l. 109 del 1994, c.d. “legge Merloni” ed il D.lgs
163 del 2006, c.d. “codice dei contratti pubblici”), l’ordinaria forma di garanzia nella materia dei lavori pubblici, e comporta che l’amministrazione faccia valere l’obbligazione assunta dal garante per il versamento in contanti dell’importo della cauzione, sul quale l’amministrazione stessa eserciterà il diritto potestativo di incameramento.
La fideiussione, tuttavia, non funziona come la clausola penale, ma da semplice mezzo di garanzia. Il che significa che l’amministrazione può rivalersi su di essa solo nei limiti del suo credito.
In un solo caso, in materia di appalti pubblici, viene assegnata alla fideiussione funzione quasi simile a quella di una clausola penale: nel caso in cui l’appaltatore non si presenti a ricevere la consegna dei lavori, dopo l’intimazione del termine previsto dall’art. 129, comma 7, del D.P.R. 554 del 1999. In tale ipotesi, infatti, è prescritto, in una con la risoluzione del contratto, l’incameramento della cauzione17.
Per il rilascio di una fideiussione bancaria l’impresa generalmente vincola una determinata somma di denaro presso la banca, la quale rilascia l’atto di fideiussione da esibire alla stazione appaltante. Nel caso in cui l’appaltatore non disponga di somme da depositare presso la banca allora viene aperta una nuova linea di credito. La banca può ritenere di essere
o in copia autentica, attestanti l'avvenuta esecuzione. L'ammontare residuo, pari al 25 per cento dell'iniziale importo garantito, è svincolato secondo la normativa vigente. Sono nulle le eventuali pattuizioni contrarie o in deroga. Il mancato svincolo nei quindici giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della documentazione analoga costituisce inadempimento del garante nei confronti dell'impresa per la quale la garanzia è prestata”. 16 I modelli tipo delle garanzie fideiussorie da produrre negli appalti pubblici di lavori sono stati approvati con D.M. n. 123 del 2004.
17 X. Xxxxxxxxx, L’appalto di opere pubbliche, Xxxxxxx, 2003, pag. 870 e ss.
garantita dal capitale sociale dell’impresa contraente, oppure può decidere di richiedere garanzie personali ai soci dell’impresa stessa o ad altri soggetti terzi che possano offrire certezza di solvibilità patrimoniale.
Trattandosi di apertura di una linea di credito viene inoltrata una segnalazione alla CRIF S.p.A. (centrale rischi finanziari) gestita dalla Banca d’Italia18. La fideiussione bancaria incrementa inoltre il c.d. “castelletto bancario” degli affidamenti e secondo Basilea 2, comporta una diminuzione del rating dell’azienda portando ad un rialzamento del costo del denaro.
***** *** *****
2.4. La polizza fideiussoria assicurativa
Come abbiamo visto negli appalti pubblici la polizza fideiussoria rilasciata da una compagnia assicurativa è considerata equipollente alla fideiussione bancaria.
Le imprese generalmente preferiscono tuttavia ricorrere alla polizza assicurativa in quanto con essa non immobilizzano alcuna somma di denaro presso la banca ed ottengono i seguenti ulteriori vantaggi:
- ottengono un fido assicurativo indipendente dal circuito bancario;
- non hanno nessuna esposizione verso la CRIF;
- non saturano con impegni di firma i castelletti bancari lasciandoli disponibili per altre necessità e utilizzi finanziari;
- riducono le controgaranzie richieste;
- non peggiorano il proprio rating mantenendo inalterato il potere di negoziazione delle linee di credito con le banche;
- hanno minori costi per il rilascio della garanzia.
La polizza assicurativa, in linea di principio, si differenzia dalla fideiussione bancaria in quanto quest’ultima presuppone che la banca mantenga fermo un deposito di denaro che può essere immediatamente escusso dal soggetto beneficiario a prescindere dalla solidità patrimoniale
18 La CRIF S.p.A. è il gestore di EURISC, un sistema di informazioni creditizie di tipo positivo e negativo che raccoglie al suo interno i dati forniti direttamente dagli Enti finanziatori partecipanti.
del garante, in quanto trattandosi di deposito reale di denaro non vi dovrebbero essere rischi di insolvenza da parte dell’istituto di credito, mentre la polizza assicurativa assume i connotati tipici di un contratto assicurativo – pur non essendolo – poiché il contraente chiede alla compagnia di assicurativa di garantire una propria prestazione futura a fronte del pagamento di un premio.
L’affidabilità della polizza fideiussoria assicurativa dipende pertanto dalla solidità della compagnia assicuratrice e dal suo patrimonio, non essendovi un deposito di denaro a garanzia dell’obbligazione assunta dal garante.
Vero è, tuttavia, che le differenze tra le due forme di garanzia (bancaria e assicurativa) nella pratica sono molto ridotte, giacché difficilmente l’impresa immobilizza una propria somma di denaro presso la banca, essendo molto più agevole richiedere un fido, per il quale la banca potrà tuttavia chiedere idonee garanzie reali o personali a seconda del rating attribuito all’impresa.
Allo stesso modo la compagnia assicurativa difficilmente rilascerà una polizza fideiussoria senza aver prima esaminato lo stato patrimoniale e l’affidabilità dell’impresa e nel caso in cui questa non venga ritenuta del tutto solida la compagnia richiederà certamente le controgaranzie necessarie.
Il vantaggio che offrono la fideiussione bancaria e la polizza fideiussoria assicurativa, rispetto alle ritenute a garanzia del previgente ordinamento, consiste dunque nell’ottenere assieme alla garanzia richiesta anche un’indiretta valutazione della banca o della compagnia riguardo alla solidità ed affidabilità dell’impresa acquisendo indirettamente un rating della stessa basato sul sistema Basilea II19.
19 Basilea II, chiamato anche Nuovo Accordo di Basilea è un documento che definisce, a livello internazionale, i requisiti patrimoniali delle banche in relazione ai rischi assunti dalla stessa. Questi sono di tre tipi, ovvero, di credito, di mercato e operativi. Il "Nuovo Accordo" introduce nuove e più sofisticate metodologie di valutazione degli stessi, al fine del calcolo del relativo requisito patrimoniale. Secondo Xxxxxxx XX le banche dei paesi
E’ d’altra parte evidente che un’impresa che offre poche garanzie in termini di patrimonializzazione, di cash flow, di depositi bancari e di ridotto indebitamento, avrà più difficoltà ad produrre verso il committente dei lavori una adeguata fideiussione a copertura degli impegni contrattualmente assunti.
***** *** *****
2.5. La fideiussione degli intermediari finanziari
Come già detto l’art. 75, comma 3, del codice dei contratti pubblici, prevede espressamente che “La fideiussione, a scelta dell'offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell'economia e delle finanze”.
Le condizioni ulteriori che devono sussistere affinché un intermediario finanziario possa rilasciare garanzie per gli appalti pubblici sono dunque due:
a) che l’intermediario finanziario sia iscritto nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del D.Lgs 385 del 199320 (c.d. Intermediari finanziari vigilati dalla Banca d’Italia);
b) che svolga in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sia stato autorizzato dal Ministero dell’economia e delle finanze.
Non tutti gli intermediari finanziari possono prestare garanzie in materia di appalti, giacché il codice dei contratti pubblici limita espressamente tale facoltà soltanto a soggetti dotati di un idoneo patrimonio e struttura adeguata, previo accertamento delle suddette condizioni da parte
aderenti dovranno classificare i propri clienti in base alla loro rischiosità, attraverso procedure di rating. Dovranno, successivamente, accantonare delle quote di capitale definite in base al livello di rischio dei rapporti di credito accordati per tutelarsi dai rischi assunti.
20 Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia.
della Banca d’Italia e di rilascio dell’autorizzazione da parte del Ministero dell’Economia e delle finanze21.
Per comprendere la diffidenza serbata dal legislatore riguardo agli intermediari finanziari ed alle cautele di cui li ha circondati affinché potessero rilasciare garanzie in materia di appalti pubblici, si ritiene utile riportare alcuni passaggi di un’interessante pronuncia del Consiglio di Stato del 200522, il quale ha osservato che “L’art. 30 della legge-quadro n. 109/1994 (ndr. c.d. “legge Merloni”), nel testo originario, stabiliva che l’offerta da presentare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori pubblici dovesse essere corredata da una cauzione pari al 2% dell’importo dei lavori; garanzia da prestare (oltre che in numerario o titoli di Stato o garantiti dallo Stato) anche mediante fideiussione bancaria o assicurativa. Secondo la prevalente giurisprudenza, la disposizione si riferiva alle sole imprese che esercitavano attività bancarie ed assicurative strictu iure e che, in quanto tali, garantivano la necessaria affidabilità in ragione del regime cui dovevano sottostare (Cons. St. sez. V, 31 gennaio 2001, n. 355); non era consentito, quindi -secondo la giurisprudenza- ampliare la tipologia dei depositi cauzionali, allargandola agli enti autorizzati ad operare nel settore dell’intermediazione finanziaria (Cons. Stato, sez. V, 26 settembre 2000, n. 5101). Di modo che l’art. 107 del predisposto schema di regolamento di attuazione della legge (e di cui al successivo d.P.R. n. 554/1999), il quale, al secondo comma, specificava che le garanzie fideiussorie occorrenti potessero essere rilasciate anche dagli intermediari finanziari che svolgevano in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie ai
21 E’ peraltro significativo osservare come fino all’entrata in vigore del secondo decreto correttivo del codice degli appalti (D.lgs 113 del 2007), si riteneva che agli intermediari finanziari di qualunque tipo non fosse consentito il rilascio di polizze definitive, posto che l’art. 113 del codice, diversamente dalla formulazione dell’art. 75, faceva esclusivamente riferimento alle fideiussioni bancarie ed alle polizze assicurative, senza riferimento alcuno agli intermediari finanziari (Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici, deliberazione del 20 febbraio 2007 n. 42). La questione è stata superata con l’entrata in vigore del decreto correttivo che modificando l’art. 113 ha fatto riferimento alle fideiussioni costituite in conformità con l’art. 75 e quindi richiamandosi anche a quelle rilasciate dagli intermediari finanziari.
22 Consiglio di Stato, Sezione VI, 2005, n. 681
sensi del decreto legislativo n. 385/1993, non era ammesso a registrazione da parte della Corte dei conti per mancanza di copertura di normativa primaria (Sez. Contr. St. 8 maggio 2000, n. 40). Sicché, in questa prima fase d’applicazione della legge-quadro n. 109/1994, risultava definitivamente acclarato che gli intermediari finanziari, sia che fossero iscritti nel solo elenco generale di cui all’art. 106 del D. X.xx. n. 385/1993, sia che fossero iscritti nell’elenco speciale di cui al successivo art. 107 ed abilitati a rilasciare garanzie in favore dei privati, non erano, tuttavia, ritenuti legittimati ad operare in un settore che, per le sue peculiarità, richiedeva un’affidabilità che la categoria non era ritenuta, al momento, in grado di rappresentare; e ciò nonostante la gravosità dei requisiti per l’iscrizione nell’elenco speciale ed il rigore della vigilanza cui essi sottostavano, quali diffusamente descritti dalla parte appellante
Successivamente, però, con l’art. 145, comma 50, della legge n. 388/2000, di modifica del richiamato art. 30 della legge n. 109/1994, era disposto che le cauzioni provvisorie ai fini della partecipazione a dette gare potessero essere prestate, oltre che tramite fideiussione bancaria o assicurativa, anche mediante fideiussione rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolgevano) in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica. Rispetto alla normativa precedentemente in vigore, era, in tal modo, ampliata la legittimazione, non di tutti gli intermediari finanziari, ma solo di quelli iscritti nell’indicato elenco speciale e che svolgevano in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie; la disposizione, inoltre, a differenza di quella contenuta nell’art. 107 dello schema di regolamento di attuazione della legge-quadro, cui si è fatto in precedenza riferimento e non ammessa alla registrazione della Corte dei conti, richiedeva un’autorizzazione del Ministero del tesoro, del bilancio e della
programmazione economica. Ai fini della risoluzione della controversia in esame, si tratta, allora, di stabilire se tale autorizzazione ministeriale fosse quella occorrente agli intermediari finanziari iscritti nell’elenco di cui all’art. 107 del D.Lgs. n. 385/1993 per lo svolgimento dell’attività di rilascio di garanzie in favore dei privati (peraltro, nemmeno necessaria trattandosi di soggetti a ciò autorizzati per legge ai sensi dell’elencazione di cui al decreto attuativo del Ministero del tesoro del 6 luglio 1994), oppure fosse una condizione ulteriore affinché tali soggetti potessero operare anche in un settore di spiccata rilevanza pubblicistica, che imponeva, nella valutazione del legislatore, un ulteriore assenso ministeriale al fine di rimuovere le remore che ancora permanevano sull’affidabilità della considerata categoria professionale. Ad avviso del collegio, mentre sul piano letterale la norma potrebbe essere interpretata nell’uno o nell’altro senso, a seconda che l’espressione a ciò autorizzati sia fatta riferire allo svolgimento in via esclusiva o prevalente dell’attività di rilascio di garanzie, oppure al rilascio di polizze fideiussorie equiparate a quelle delle banche e assicurazioni, sul piano, logico- sistematico, l’unica interpretazione consentita è la seconda. L’autorizzazione ministeriale richiesta non poteva, cioè, essere quella implicante l’assenso allo svolgimento dell’attività di rilascio di garanzie, dal momento che tale condizione (peraltro, come già rilevato, non necessaria) era stata già considerata dal legislatore ai fini dell’individuazione del più ristretto ambito entro il quale andavano selezionati gli intermediari finanziari cui si poteva riconoscere la legittimazione ad operare nel settore dei lavori pubblici. Il fatto, poi, al testo di cui all’art. 107 dello schema del regolamento di attuazione della legge-quadro non ammesso a registrazione dalla Corte dei conti, fosse stato aggiunto il riferimento alla necessità di una autorizzazione ministeriale, poteva avere un senso soltanto se visto in funzione di un ridimensionamento della disposizione precedentemente proposta che invece tale requisito non richiedeva. Si trattava, quindi,
all’evidenza, di una condizione ulteriore voluta dal legislatore per consentire- a quei soli intermediari che, iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 D.Lgs. n. 307/1993 e perciò già abilitati a rilasciare garanzie in favore dei privati- di operare anche in un settore al momento ancora precluso per una ritenuta persistente minore affidabilità della categoria rispetto alle banche ed alle assicurazioni; affidabilità, tuttavia, che, nella valutazione del legislatore medesimo, poteva essere pienamente recuperata ove vi fosse stato uno specifico assenso ministeriale poi correlato al riscontro di un dato requisito. Con il d.P.R. 30 marzo 2004, n. 115, infatti, venivano adottati i criteri per il rilascio, da parte del Ministero dell’economia e delle finanza, subentrato nelle more a quello del tesoro per effetto dell’art. 23 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, dell’autorizzazione alla prestazione, da parte degli intermediari finanziari, di fideiussioni in relazione all’affidamento di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 30, comma 1, L, 11 febbraio 1994, n. 109; stabilendosi, in particolare, che il rilascio della stessa è subordinato alla condizione che tali intermediari siano sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’art. 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. Dal che la conferma da parte dello stesso legislatore, in una sorta d’interpretazione autentica del sistema, dell’insufficienza, al fine considerato, della iscrizione dell’intermediario finanziario nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del decreto legislativo n. 385/1993 e della necessità del possesso di specifica ulteriore autorizzazione ministeriale”.
Dalle conclusioni a cui è giunto il Consiglio di Stato si evince che il legislatore ritiene in generale meno affidabili gli intermediari finanziari rispetto alle banche ed alle assicurazioni, e pertanto consente loro di rilasciare garanzie in materia di appalti pubblici soltanto dopo aver adottato particolari cautele che consentano una stretta vigilanza sulla loro attività da parte della Banca d’Italia e del Ministero dell’Economia e delle Finanze.
***** *** *****
3. Le garanzie per gli acquirenti e l’appalto privato
Come abbiamo visto innanzi nell’appalto privato non sussiste una specifica disciplina riguardo all’aspetto delle garanzie a tutela degli interessi del committente, dovendo fare genericamente riferimento alle norme del codice civile ed eventualmente alle best practices internazionali (vds. FIDIC23).
Tutto ciò ci ha indotto a fare riferimento al codice dei contratti pubblici per esaminare quali siano le forme di garanzia che lo Stato ritiene idonee a tutelare le stazioni appaltanti negli appalti pubblici di lavori, per addivenire poi alla conclusione che non tutte le fideiussioni sono idonee a ad assicurare adeguatamente i diritti della parte committente.
La questione deve ora essere esaminata anche del D.lgs 20 giugno 2005 n. 122 recante “Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, a norma della legge 2 agosto 2004, n. 210”.
Il decreto all’art. 2 prevede che “All'atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un momento precedente, il costruttore è obbligato, a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall'acquirente, a procurare il rilascio ed a consegnare all'acquirente una fideiussione, anche secondo quanto previsto dall'articolo 1938 del codice civile, di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso […]”.
Un primo aspetto su cui è necessario soffermarsi, prima ancora di esaminare i contenuti che deve possedere la fideiussione a garanzia dell’acquirente, è se tale normativa trovi applicazione anche nel caso di
23 La FIDIC è la più importante associazione di categoria nel settore degli appalti internazionali. I formulari FIDIC - che recepiscono in buona parte ancor oggi la centenaria prassi di common law in materia - rappresentano lo schema contrattuale di riferimento per tutti i grandi appalti.
appalto privato di lavori, oppure se sia invece rivolta unicamente a tutelare gli acquirenti quali parti di un contratto di compravendita di un immobile da costruire.
Ebbene è opinione comune che tutta la normativa portata dalla L. n. 210 del 2004 e dal D.Lgs. n. 112 del 2005 presuppone la stipula di un contratto avente come finalità il trasferimento non immediato di un immobile in fieri. E la ratio è evidentemente fondata sulla necessità di tutelare il soggetto che, a fronte di un risultato finale (l'acquisto del bene) dagli esiti incerti, ha già effettuato uno o più esborsi patrimoniali, prima del sicuro conseguimento di quel risultato. Infatti l'art. 2 del suddetto decreto legislativo statuisce l'obbligo della prestazione fideiussoria, a pena di nullità, per un importo “corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall'acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento”24.
Al contrario nell'appalto, di regola - salvo diversa pattuizione - il pagamento del corrispettivo non è effettuato ex ante, ma al momento dell'accettazione dell'opera da parte del committente o almeno a stato “avanzamento lavori”, e quindi sembrerebbe che non ricorrano le ragioni per le quali debba essere prestata la speciale fideiussione in parola.
Il decreto attuativo fa riferimento nell'intestazione stessa alla tutela degli acquirenti, così pure nell'art. 1 alla lett. a) vi è una precisa definizione della figura dell'”acquirente”; e comunque a parte i continui e ripetuti richiami a tale ultima figura (e non semplicemente a quella del proprietario - ancorché futuro - o del titolare del diritto reale sull'immobile a realizzarsi) una serie di indici interpretativi fanno ritenere che quella tutela si appunta con particolare rilievo alla vicenda traslativa (e non tanto a quella di
24 Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, La tutela degli acquirenti degli immobili da costruire e l'appalto, Riv. notariato 2006, 1, 111.
costruzione dell'immobile), in considerazione dei rischi che sono ad essa specificamente connessi.
L'obbligo principale di prestazione della garanzia fideiussoria previsto dal decreto sotto pena di nullità a carico del costruttore è finalizzato ad ottenere il rimborso, in situazioni di sua crisi finanziaria, delle somme e di ogni altro corrispettivo versati dall'acquirente, e non già dal committente dell'opera da realizzarsi (tutelato evidentemente dalla specifica disciplina dettata in materia di appalto di cui agli artt. 1655 ss.).
E proprio l'incipit dell'art. 2 del decreto attuativo richiede che alla prestazione della garanzia fideiussoria sia tenuto il costruttore “all'atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento [...] o di un atto avente le medesime finalità”.
Se pertanto il contratto non è colorato da questa tensione finalistica (pur potendo il trasferimento discendere dal contratto stesso come effetto mediato o indiretto), parrebbe lecito pensare che si versi in un ambito cui è estranea la disciplina in commento.
A ciò si aggiunga che l'acquisto della proprietà dell'opera appaltata (laddove l'area su cui essa insiste è già di proprietà del committente) avviene in forza del principio di accessione ai sensi dell'art. 934 c.c., a titolo originario e quindi senza necessità di trasferimento da parte di chicchessia. Ed è altresì innegabile che i profili causali delle due figure negoziali (appalto e vendita) cui i soggetti dell'ordinamento possono far ricorso per attuare i propri intendimenti siano profondamente diversi, come si è sopra visto: valorizzazione della centralità dell'esecuzione di un'opera nella prima (appalto) e, al contrario, del trasferimento sia pure non immediato della cosa nella seconda (vendita o permuta di cosa futura).
All’applicazione delle tutele previste dal D.lgs 122 del 2005 sfugge quindi l'ipotesi in cui l'area su cui viene realizzata l'opera sia rimasta sempre in proprietà del committente, e ciò in quanto in tal caso opera il principio dell'accessione ex art. 934 c.c., in forza del quale tutto quanto viene
congiunto organicamente (piantagioni) o meccanicamente (costruzioni) appartiene comunque al proprietario del suolo, a prescindere da qualsiasi manifestazione di volontà o altra attività.
In detta ipotesi pertanto pare che non si pongano le ragioni della specifica tutela del committente ex X.Xxx. 20 giugno 2005, n. 122, in quanto il medesimo (che non si è privato della proprietà dell'area utilizzata a scopo edificatorio) ne diventa proprietario a titolo originario, senza alcun trasferimento, e - semmai - a sua tutela opereranno gli specifici rimedi in materia di appalto.
Preso atto che nella fattispecie di appalto privato non possono trovare diretta applicazione le tutele dettate dal D.lgs 122 del 2005, non si può comunque fare a meno di prendere spunto da tali disposizioni, così come abbiamo fatto in precedenza per il codice dei contratti pubblici, al fine di trarre un utile riferimento in merito alle caratteristiche che deve necessariamente possedere la garanzia fideiussoria ed il relativo soggetto emittente, anche nel caso dell’appalto privato di lavori.
A tale proposito si richiama dunque l’art. 3 del decreto, il quale prevede che “1. La fideiussione è rilasciata da una banca, da un'impresa esercente le assicurazioni o da intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni. [...] 4. La fideiussione deve prevedere la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all'articolo 1944, secondo comma, del codice civile e deve essere escutibile, verificatesi le condizioni di cui al comma 3, a richiesta scritta dell'acquirente, corredata da idonea documentazione comprovante l'ammontare delle somme e il valore di ogni altro eventuale corrispettivo che complessivamente il costruttore ha riscosso, da inviarsi al domicilio indicato dal fideiussore a mezzo di lettera raccomandata con avviso di ricevimento. 5. Il mancato pagamento del premio o della commissione non è
opponibile all'acquirente. 6. Il fideiussore è' tenuto a pagare l'importo dovuto entro il termine di trenta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di cui al comma 4. Qualora la restituzione degli importi oggetto di fideiussione non sia eseguita entro il suddetto termine, il fideiussore è tenuto a rimborsare all'acquirente le spese da quest'ultimo effettivamente sostenute e strettamente necessarie per conseguire la detta restituzione, oltre i relativi interessi. 7. L'efficacia della fideiussione cessa al momento del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull'immobile o dell'atto definitivo di assegnazione”.
Come si deduce dalla suddetta norma, la fideiussione prevista dal D.lgs 122 del 2005 si differenzia da quella richiesta dal codice dei contratti pubblici sotto i seguenti aspetti:
a) la fideiussione non deve contenere la clausola “a semplice richiesta scritta”25 ed è quindi escluso che la stessa possa configurarsi come “contratto autonomo di garanzia”. E ciò sembra tanto più spiegabile ove si consideri che con tutta probabilità il legislatore non ha voluto fornire all’acquirente (consumatore) il diritto di escutere a prima chiamata la fideiussione senza che il garante potesse opporre tutte le eccezioni che avrebbe potuto muovere all’acquirente il costruttore dell’immobile. Trattandosi di un soggetto non istituzionale né tantomeno dotato della necessaria professionalità, uno strumento particolarmente forte come il contratto autonomo di garanzia avrebbe potuto essere adoperato impropriamente dall’acquirente, il quale si sarebbe poi esposto all’azione di risarcimento danni del costruttore;
b) la fideiussione può essere rilasciata anche da intermediari finanziari che non siano autorizzati dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, purché – in ogni caso – siano comunque iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 e quindi soggetti alla vigilanza della Banca d’Italia.
25 Come invece previsto dall’art. 75, comma 4, del D.lgs 163 del 2006.
Riguardo a questo secondo aspetto si deve dunque concludere che anche per la tutela degli acquirenti degli immobile da costruire il legislatore ha diffidato degli intermediari finanziari generici (ex. art. 106), richiedendo espressamente che per poter operare in questo settore gli stessi debbano comunque essere iscritti nell’elenco speciale ex. art. 107 e quindi soggetti alla vigilanza della Banca d’Italia.
***** *** *****
4. Il contratto autonomo di garanzia
Di gran lunga più diffuso della fideiussione, specialmente nell'ambito del commercio internazionale, è il contratto autonomo di garanzia, che prevede l'obbligo del garante di pagare al beneficiario una determinata somma di denaro a semplice richiesta del beneficiario medesimo, con rinuncia a far valere ogni eccezione relativa all'esistenza e alla validità del contratto in essere fra il beneficiario e il debitore principale, che ha ordinato la garanzia. Tali garanzie sono qualificate di solito "a prima domanda" o “a semplice richiesta”, poiché il beneficiario è tenuto soltanto a formulare la richiesta di pagamento, adducendo l'inadempimento del debitore principale, senza essere chiamato a dimostrarlo26.
Il contratto autonomo di garanzia, in sostanza, è un contratto con cui il garante si obbliga a compiere una prestazione a favore del beneficiario a sua semplice richiesta, oltre i limiti derivanti dal carattere di accessorietà e al riparo dai rischi di contestazioni relative alla stessa fonte del rapporto di garanzia) senza eccezioni che possano essere sollevate dalla controparte del rapporto di base.
Tale forma di garanzia costituisce un forte mezzo per ottenere l’esatta esecuzione degli obblighi assunti in favore della stazione appaltante in quanto la stessa può, di propria iniziativa e senza necessità di dimostrare il fondamento delle proprie ragioni, escutere l’importo della fideiussione
26 Xxxx. Xxxxxxx Xxxxxxx, Le garanzie nei contratti internazionali, Banca borsa tit. cred. 2000, 3, 335
rinviando ad una fase successiva l’eventuale contenzioso con l’impresa27; anche se è tuttavia evidente che quest’ultima potrà richiedere il risarcimento dei danni qualora la stazione appaltante abbia agito senza comprovate ragioni danneggiando l’impresa stessa.
Come si è già visto l’art. 113 del del D.lgs 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici) prevede appunto che il garante debba prestare la garanzia definitiva con la formula dell’operatività28 “a semplice richiesta scritta”29, lasciando perciò supporre che si tratti effettivamente di un contratto autonomo di garanzia e non di una mera fideiussione, sia pure assistita dalle altre clausole rafforzative richieste dal codice dei contratti pubblici.
La garanzia fideiussoria prodotta con la formula “a semplice richiesta”, sia pure nell’ambito di un appalto di natura privata come nel caso di specie, dovrebbe pertanto configurare l’obbligazione del garante come contratto autonomo di garanzia privo di quell’accessorietà che lega la fideiussione al negozio principale ed assicurare pertanto maggiori tutele alla committente di quanto non ne assicurerebbe un mero contratto di fideiussione.
Sennonché la più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione pronunciatasi anche al riguardo della natura della fideiussione definitiva prevista dal codice dei contratti pubblici, non ha assunto una posizione univoca riguardo alla possibilità che la semplice clausola “a prima richiesta” possa di per sé sola qualificare l’obbligazione del garante come “contratto autonomo di garanzia”.
Un primo orientamento giurisprudenziale ha infatti precisato che “In tema di garanzia personale, la cosiddetta assicurazione fideiussoria o
27 CEDAM, Istituzioni di Diritto Civile, Xxxxxxx Xxxxxxxxx, 1995.
28 Operatività intesa come escussione del valore della garanzia a richiesta della stazione appaltante.
29 L’art. 113 del D.lgs 163 del 2006, al quarto comma, prevede che “La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante”.
cauzione fideiussoria o assicurazione cauzionale, è una figura intermedia tra il versamento cauzionale e la fideiussione ed è caratterizzata dall’assunzione dell’impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazioni, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo in caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal terzo. Poiché infatti le norme contenenti la disciplina legale tipica della fideiussione sono applicabili se non sono espressamente derogate dalle parti, portata derogatoria deve riconoscersi alla clausola -legittima in virtù del principio di autonomia negoziale - con cui le parti abbiano previsto la possibilità per il creditore garantito di esigere dal garante il pagamento immediato del credito «a semplice richiesta» o «senza eccezioni», in quanto preclude al garante l’opponibilità al beneficiario delle eccezioni altrimenti spettanti al debitore principale ai sensi dell’art. 1945 c.c. Una clausola siffatta risulta invero incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione e vale, per converso, a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia del tipo suindicato. (Nella specie era stata rigettata la opposizione della compagnia di assicurazioni al decreto ingiuntivo di pagamento in favore del comune appaltante della polizza fideiussoria rilasciata per garantirlo degli obblighi della società appaltatrice, e la S.C. ha confermato la sentenza della corte di merito secondo cui la clausola che prevedeva il pagamento delle somme garantite a semplice richiesta dell’ente entro il termine di 30 giorni, era incompatibile con il riconoscimento alla compagnia di assicurazioni della facoltà di opporre all’ente medesimo le eccezioni relative al rapporto principale, al debitore di quello spettanti, neppure se differite - secondo il meccanismo del solve et repete - ad un momento successivo)”30.
Nello stesso senso è stato anche recentemente ribadito dalla Corte di Cassazione che “In tema di appalto di opere pubbliche il D.P.R. n. 1063 del 1962, art. 3 stabilisce che la cauzione definitiva, a garanzia di obbligazioni
30 Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, Xxx. XXX, 00 febbraio 2007, n. 3257
verso lo Stato o altri enti pubblici committenti, anziché esser prestata in numerario o in titoli di Stato o garantiti dallo Stato, può essere costituita da fidejussione bancaria e la L. n. 1 del 1978, art. 13 consente che sia sostituita da polizza cauzionale rilasciata da impresa di assicurazione regolarmente autorizzata all'esercizio del ramo cauzioni rimettendo all'autonomia delle parti il contenuto del contratto. Questa Corte ha ripetutamente affermato che, se in seguito alla richiesta di pagamento della cauzione da parte del creditore - beneficiario il contraente garantito non può opporsi o far valere le eccezioni attinenti alla validità, all'efficacia ed alle vicende del rapporto di base, si configura un contratto autonomo di garanzia personale di tipo cauzionale in quanto il garante adempie, per effetto dell'atto unilaterale di richiesta del garantito, l'obbligazione pecuniaria omogenea a quella dovuta dall'appaltatore - avente funzione di risarcimento forfettizzato del danno o di penale - svincolata dal rapporto principale (Cass. 10486/2004, 3257/2007)”.
Sennonché, un diverso orientamento giurisprudenziale, restringendo la portata della dicitura “a semplice richiesta scritta” contenuta in molte fideiussioni (tra le quali anche le fideiussioni c.d. “Merloni” per le opere pubbliche), ha invece stabilito che “Costituisce contratto autonomo di garanzia quello in base al quale una parte si obbliga a titolo di garanzia, ad eseguire a prima richiesta, la prestazione del debitore, indipendentemente dall'esistenza, dalla validità ed efficacia del rapporto di base con l'impossibilità per il garante di sollevare eccezioni, onde tale contratto si distingue dalla fideiussione per la sua indipendenza dall'obbligazione principale, poiché, mentre il fideiussore è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere, il garante nel contratto autonomo si obbliga non tanto a garantire l'adempimento, quanto piuttosto a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazione solo equivalente e non necessariamente corrispondente a quella
dovuta. Per distinguere le suddette figure contrattuali non si profila decisivo l'impiego o meno di espressioni quali "a prima richiesta" o "a semplice richiesta scritta", ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l'obbligazione principale e quella di garanzia: le differenze, infatti, devono essere ricercate sul piano dell'autonomia e non su quello della causa, potendo la clausola di pagamento riferirsi sia ad una garanzia con caratteristiche di accessorietà, assumendo così valenza meramente processuale (risolvendosi in una clausola di solve et repete, ai sensi dell'art. 1462 c.c.), sia ad una garanzia svincolata dal rapporto principale garantito, configurando un contratto autonomo di garanzia”31.
Tutto ciò ha portato alcuni giudici di merito a ritenere che “Le polizze fideiussorie afferenti ad appalti di opere pubbliche vanno inquadrate nello schema della fideiussione e non del contratto autonomo di garanzia: con la conseguenza che esse sono soggette alla relativa normativa, soprattutto in merito all’individuazione dei fatti estintivi della garanzia”32.
In questo stesso senso anche di recente la Cassazione ha ribadito che “Nel contratto autonomo di garanzia - ai fini della cui distinzione dalla fideiussione non è decisivo l'impiego o meno di espressioni quali "a prima richiesta" o "a semplice richiesta scritta", ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l'obbligazione principale e quella di garanzia”33.
In mancanza di una pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che pongano fine al contrasto giurisprudenziale riguardo alla validità dell’utilizzo della formula “a semplice richiesta scritta”, qualora si voglia attribuire all’obbligazione del garante la forza e gli effetti del contratto autonomo di garanzia sarà pertanto opportuno che vengano espressamente inserite clausole del tipo “Il presente atto ha valore di
31 Corte di Cassazione, Sez. III, 28 febbraio 2007, n. 4661. Cfr. anche sez. III, 3 ottobre 2005, n. 19300.
32 Xxxxx x'Xxxxxxx xx Xxxxxxx, Xxx. X, 00 settembre 2007.
33 Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, Xxx. XXX, 00 marzo 2009, n. 5044.
contratto autonomo di garanzia privo del carattere di accessorietà con l’obbligazione principale. Il garante si impegna a pagare quanto dovuto a semplice richiesta scritta del committente e rinuncia ad opporre al committente le eccezioni che spettano all'impresa”.
Vi è da dire, se mai, che se è vero che il contratto autonomo di garanzia tutela maggiormente il committente dei lavori rispetto ad una semplice fideiussione, è altresì vero che all’escussione dell’importo garantito si potrà pervenire soltanto per comprovate ragioni, al fine di non dover risarcire i danni prodotti all’impresa. Xx è allo stesso modo vero che l’operatività della clausola di pagamento a “semplice richiesta” del beneficiario non è illimitata poiché, evidentemente, ognuno ha sempre il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ai sensi dell’art. 24 della Costituzione. Anche nel caso della fideiussione con valore di “contratto autonomo di garanzia”, l’impresa potrà pertanto agire in giudizio chiedendo, in via cautelare e d’urgenza ai sensi dell’art. 700 del codice di procedura civile34, che il giudice emetta un’ordinanza che sospenda l’escussione della polizza qualora sussista un dubbio sulla fondatezza delle ragioni addotte dalla stazione appaltante ed un pregiudizio imminente e irreparabile nei confronti dell’appaltatore.
Gli effetti delle ordinanze cautelari che sospendono l’escussione della fideiussione da parte del committente riducono pertanto in xxx xx xxxxx xx xxxxx xxxxx xxxxxxxx “a prima richiesta” e della rinuncia ad opporre le eccezioni del debitore principale, cosicché la prassi vuole che le stazioni appaltanti, anche per non dover poi risarcire i danni e risponderne dinanzi
34 Codice di Procedura Civile, art. 700: “Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d'urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”.
alla Corte dei Conti, siano molto caute nell’attivare tali richieste nei confronti del garante35.
***** *** *****
5. I CONFIDI o consorzi di garanzia collettiva dei fidi
Il Confidi è un consorzio di garanzia collettiva dei fidi che svolge attività di prestazione di garanzie per agevolare le imprese nell’accesso ai finanziamenti, a breve medio e lungo termine, destinati allo sviluppo delle attività economiche e produttive (36).
I confidi nascono come espressione delle Associazioni di Categoria nei comparti dell’industria, del commercio, dell’artigianato e dell’agricoltura, basandosi su principi di mutualità e solidarietà. I primi consorzi fidi, o cooperative di garanzia, vengono costituiti già nel 1956 per facilitare l’accesso al credito alle piccole imprese. Nel 1963 per iniziativa della Confartigianato, a Roma, si costituisce la prima Cooperativa di garanzia operativa a livello regionale del Lazio, la Cooperativa Laziale di Garanzia. Successivamente, anche grazie alle incentivazioni regionali, vengono costituiti diversi organismi di garanzia, principalmente
35 Xxxxxxx Xxxxxx, “Appalti interni ed internazionali di costruzioni: la disciplina delle garanzie”, Dir. comm. Internazionale, 2001, 2, 411: “Il sistema di garanzie apprestato dalla Merloni e dal suo Regolamento attuativo conferma l'impressione che l'intera legge […] faccia eccessivo uso di garanzie autonome a prima richiesta. L'utilizzo di tali garanzie è sconsigliato dalla FIDIC (la FIDIC è la più importante associazione di categoria nel settore degli appalti internazionali. I formulari FIDIC - che recepiscono in buona parte ancor oggi la centenaria prassi di common law in materia - rappresentano lo schema contrattuale di riferimento per tutti i grandi appalti), fanno eccessivo uso di garanzie autonome a prima richiesta. L'utilizzo di tali garanzie è sconsigliato dalla FIDIC per l'elevato rischio di una loro abusiva escussione che, a sua volta, esercita una pervicace influenza sui prezzi d'appalto in quanto l'appaltatore tenderà a riversare il costo di tale rischio sul committente. Specie perché la Merloni non stabilisce _ a differenza del contratto FIDIC - una stretta procedura (preavviso) per l'escussione della garanzia, né prevede che - quantomeno - il committente indichi specificamente al garante, nell'escutere la garanzia, a quali obbligazioni l'appaltatore sia stato inadempiente. L'accettabilità o meno pertanto delle garanzie richieste diviene funzione della fiducia riposta dall'appaltatore sulla lealtà del committente. Fiducia che a sua volta solo la prassi può consolidare. Ancora una volta un vantaggio di posizione per gli operatori italiani, che ben sanno che assai difficilmente l'ente pubblico escuterà abusivamente la garanzia, e che in questa remota eventualità sono ben edotti della possibilità, ammessa oramai pacificamente dalla giurisprudenza, di ottenere un provvedimento di urgenza che inibisca il pagamento”.
36 xxxx://xx.xxxxxxxxx.xxx/xxxx/Xxxxxxx
nell'artigianato ma anche nei comparti della PMI e dell'industria. Oggi sono operativi in Italia anche confidi espressione di gruppi bancari o privati.
La disciplina sistematica dell'attività di garanzia collettiva dei fidi è stata introdotta dall'articolo 13 del D.l. 269/2003 (cosiddetta legge Confidi). Tale attività consiste, principalmente, nel prestare garanzie a fini mutualistici, per favorire l'erogazione di finanziamenti alle piccole e medie imprese da parte delle banche. I soggetti che esercitano la garanzia collettiva dei fidi sono denominati unitariamente Confidi: si tratta di consorzi, società cooperative eccetera. Il dato comune, in ogni caso, è che le risorse dell'attività dei Confidi provengono dalle imprese consorziate/socie e che a queste sia destinata l'attività.
La funzione dei Confidi è, in sostanza, quella di rendere più accessibile il credito bancario alle piccole e medie imprese. Sono considerati, infatti, uno strumento antiusura e per questo motivo il legislatore è più volte intervenuto con l'intento di favorirne l'attività e, al contempo, potenziarne la solidità.
Fino al 2003, i consorzi di garanzia collettiva dei fidi potevano essere iscritti solamente all'elenco generale degli intermediari finanziari (articolo 106, Dlgs 385/1993 - Testo unico bancario), con conseguente limitazione all'espansione dell'attività. Con la "legge Confidi" gli è stato consentito di iscriversi all'elenco speciale (ex articolo 107, Dlgs 385/1993), sottoponendosi alla vigilanza prudenziale continua sull'attività e sull'assetto patrimoniale da parte della Banca d'Italia, al pari delle banche e degli altri intermediari finanziari iscritti a tale elenco.
A oggi, comunque, sono pochi i consorzi di garanzia che hanno approfittato della possibilità, numerosi invece i Confidi "tradizionali".
Affinché un Confidi possa essere iscritto all'elenco generale (oggi tenuto dalla Banca d'Italia, dopo la soppressione dell'Ufficio italiano cambi), deve, di norma, costituire un fondo consortile o avere un capitale sociale non inferiore a 100.000 euro. Per evitare un'eccessiva concentrazione delle
quote, che rischierebbe di annacquare la consistenza patrimoniale, ogni impresa partecipante non può possedere più del 20% del fondo o del capitale. Inoltre, il patrimonio netto deve essere superiore a 250.000 euro. È previsto un controllo sul patrimonio anche successivamente all'iscrizione. Alla conclusione del primo esercizio, il Xxxxxxx deve dimostrare alla Banca d'Italia che il patrimonio netto non sia inferiore a 250.000 euro e sia costituito nel rispetto dell'articolo 13, comma 14, della "legge Confidi".
Va considerato, inoltre, che l'attività dei Confidi è sottoposta pur sempre a dei limiti.
Nella generalità dei casi, infatti, questi possono prestare garanzia solo per piccole e medie imprese e, in particolare (per lo meno quelli iscritti all'elenco "106"), soltanto nei confronti dei soci, che devono essere - a loro volta e salvo precise eccezioni - piccole o medie imprese37.
Nel febbraio 2008, con la pubblicazione da parte della Banca d’Italia delle disposizioni relative ai “consorzi di garanzia collettiva fidi” e alle “banche di garanzia collettiva dei fidi” e successivamente con D.M. 17 febbraio 2009 n. 29, recante il “Regolamento recante disposizioni in materia di intermediari finanziari di cui agli articoli 106, 107, 113 e 155, commi 4 e
5 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385”, si è completato il percorso di attuazione alla legge di riforma del settore del 2003.
I confidi che alla data di pubblicazione delle disposizioni superano la soglia dei 75 milioni hanno tre alternative: (a) adeguarsi entro 12 mesi ai requisiti di Xxxxxxxxx e presentare domanda di iscrizione all’Elenco speciale oppure, (b) ridimensionare entro i successivi 18 mesi le attività finanziarie portandole sotto la soglia dei 75 milioni oppure, (c) entrare in un progetto di aggregazione con altri confidi.
37 Attualmente la nozione di "piccole e medie imprese" a livello comunitario è contenuta nel Regolamento sugli aiuti di Stato 800/2008 (CE), che definisce "Pmi" quelle che occupano meno di 250 persone, il cui fatturato annuo non supera i 50 milioni di euro e/o il cui totale di bilancio annuo non supera i 43 milioni di euro (i requisiti sono cumulativi).
I confidi che alla stessa data non superano la soglia, possono decidere di partecipare ad aggregazioni che raggiungano le condizioni quantitative, e presentare domanda di iscrizione a nome del nuovo soggetto risultante dalla fusione o dall’incorporazione. Se invece decidono di rimanere autonomi, saranno tenuti a verificare alle date future di chiusura del bilancio l’eventuale superamento della soglia: in caso di superamento e di mantenimento per ulteriori sei mesi delle condizioni quantitative, il confidi dovrà chiedere l’iscrizione entro i successivi due mesi.
I confidi devono ora scegliere come posizionarsi nel nuovo quadro regolamentare. Per gli aspiranti confidi 107 sarà una rivoluzione: il nuovo status di intermediario vigilato permette di offrire nuovi prodotti di garanzia eleggibile, al prezzo però di un riassetto delle strutture organizzative e di governo che avrà un forte impatto sulla struttura dei costi.
La normativa in quanto tale non detta dei percorsi obbligati, ma apre senza dubbio uno scenario di trasformazione in cui l’inerzia può essere fatale: un confidi medio in crescita rischia di restare intrappolato nel meccanismo di trasformazione obbligatoria in 107 senza avere una strategia precisa; un piccolo confidi isolato sarà pressato dall’espansione dei “107” o dai competitor locali che decideranno di allearsi con i leader nazionali38.
Ad ogni dunque, i pochissimi Confidi iscritti nell’elenco speciale presso la Banca d’Italia ai sensi dell’art. 107 del Testo Unico Bancario possono rilasciare garanzie fideiussorie ai sensi del D.lgs 122 del 2005 (per gli acquirenti di immobili da costruire), mentre affinché questi ultimi possano emettere anche fideiussioni ai sensi del codice dei contratti pubblici è necessario che ottengano l’autorizzazione del Ministero dell’Economie e delle Finanze dimostrando di svolgere in via esclusiva o prevalente l’attività di rilascio garanzie.