Prof. Avv. Antonio Leonardo Fraioli
Prof. Avv. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx
Il contratto a tempo determinato tra modifiche legislative, contrattazione collettiva e certificazione
Roma, 26 giugno 2013
Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili di Roma
I primordi del contratto a termine
il Codice Civile del 1865, art. 1628:
«nessuno può obbligare la propria opera all’altrui servizio che a tempo o per una determinata impresa».
Si temevano i rapporti di lavoro simili al lavoro servile e alla schiavitù
Segue: i primordi del contratto a termine
• Da un lato la giurisprudenza dei probiviri permetteva però la libera recedibilità dal rapporto di lavoro («facoltà di disdetta») e dall’altro iniziavano a costruirsi le tutele per il rapporto di lavoro a tempo indeterminato:
• pertanto si iniziò a vedere con sfavore il lavoro a termine perché ostacolava la continuità dell’occupazione e privava il lavoratore delle tutele
Art. 2097 Codice Civile. Durata del contratto di lavoro.
•[Il contratto di lavoro si reputa a tempo indeterminato, se il termine non risulta dalla specialità del rapporto o da atto scritto.
•In quest'ultimo caso l'apposizione del termine è priva di effetto, se è fatta per eludere le disposizioni che riguardano il contratto a tempo indeterminato.
•Se la prestazione di lavoro continua dopo la scadenza del termine e non risulta una contraria volontà delle parti, il contratto si considera a tempo indeterminato.
•Salvo diversa disposizione delle norme corporative se il contratto di lavoro è stato stipulato per una durata superiore a cinque anni, o a dieci se si tratta di dirigenti, il prestatore di lavoro può recedere da esso trascorso il quinquennio o il decennio, osservata la disposizione dell'articolo 2118] (1).
•
•(1) Articolo abrogato dall'art. 9, L. 18 aprile 1962, n. 230, recante disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato.
segue: i primordi del contratto a termine
• Viene da subito imposta la regola della forma scritta ad substantiam, in mancanza della quale il rapporto si considera a tempo indeterminato (art. 4, 2° comma, regio decreto legge n. 1825 del 1924, art. 2097 c.c.)
• Il requisito della forma scritta verrà sempre confermato per il futuro, tranne che per i rapporti occasionale di durata inferiore ai 12 giorni
La legge n. 230 del 1962
• Introduzione della legge n. 230 del 1962:
• Tipizzazione legale delle ipotesi eccezionali di lecita apposizione del termine (art. 1, 1° e 2° comma), con onere a carico del datore di lavoro (art. 3), in mancanza della quale il contratto si considera a tempo indeterminato (art. 1, 1° comma)
Segue: La legge n. 230 del 1962
•Attività stagionali individuate con D.P.R. n. 1525 del 1963
•Sostituzione di lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto (malattia, infortunio, maternità)
•Svolgimento di un’opera o di un servizio definiti e predeterminati nel tempo aventi carattere straordinario od occasionale
•Lavorazioni a fase successive richiedenti maestranze specializzate senza possibilità di assunzioni stabili
segue: La legge n. 230 del 1962
•1 sola proroga e solo con il consenso del lavoratore, per la durata non superiore al contratto inziale, per la medesima attività, e per esigenze contingenti ed imprevedibili
•La prosecuzione del contratto trasformava il contratto a tempo indeterminato
•Riassunzione del medesimo lavoratore solo dopo un intervallo di tempo
•Parità di trattamento con gli altri lavoratori dell’impresa assunti a tempo indeterminato
Gli inizi della flessibilizzazione della disciplina
• La rigidità di detta disciplina che trasformava giudizialmente i rapporti a termine in rapporti a tempo indeterminato e l’introduzione dell’art. 18 Statuto dei lavoratori (legge n. 300 del 1970) ingessava l’ordinamento, creando aumento forzoso di manodopera contro la volontà dell’imprenditore
• Flessibilizzazione a partire dagli anni ’70, ma con la tecnica della stratificazione normativa (male del nostro ordinamento)
•Legge n. 266 del 1977: programmi radiotelevisivi (specifici programmi, esigenza aziendale episodica, atipicità dei programmi)
•Leggi n. 18 del 1978, n. 737 del 1978 e n. 598 del 1979: punte di attività aziendale per i settori del commercio e del turismo
•Art. 8 bis legge n. 79 del 1983: punte di attività aziendale per tutti i settori economici «quando si verifichi, in determinati e limitati periodi dell’anno, una necessità di intensificazione dell’attività lavorativa, cui non sia possibile sopperire con il normale organico»
•Tale estensione generalizzata era sottoposta ad un controllo preventivo dell’Ispettorato del lavoro che autorizzava le assunzioni dopo aver sentito in sindacati provinciali di categoria maggiormente rappresentativi:
•Controllo sindacale ex ante
•Controllo giudiziale ex post solo per i vizi dell’atto amministrativo ma non controllo nel merito
•art. 23 legge n. 56 del 1987: si abbandona il monopolio delle ipotesi tassative di legittima apposizione del termine e si consente l’individuazione di ipotesi aggiuntive da parte dei contratti collettivi
•Le ipotesi di fonte collettiva potevano anche non fare riferimento alla temporaneità ed occasionalità
•Accordo Interconfederale Industria del 18.12.1988, all’art. 10, consentiva il lavoro a termine su requisiti soggettivi del lavoratore quali l’età o lo stato di disoccupazione.
• Vista l’ampiezza della delega il legislatore imponeva all’autonomia collettiva le clausole di contingentamento, fissando per l’assunzione di lavoratori a termine il limite di una percentuale massima di lavoratori a termine rispetto ai lavoratori a tempo indeterminato.
• Selezione legali dei sindacati affidabili individuati in quelli aderenti alle confederazioni nazionali maggiormente rappresentative
Assunzioni a termine per i lavoratori
«svantaggiati»
• Legge n. 196 del 1997 c.d. Pacchetto Treu
• Utilizzazione del contratto a termine per finalità formative o per fornire occasioni id lavoro a soggetti deboli sul mercato del lavoro (giovani, lavoratori in mobilità, anziani)
Superamento del monopolio legale
• Vastissimo rinvio alla contrattazione collettiva
• Commistione tra regole legali e collettive legittimanti l’apposizione del termine
• Autorizzazione amministrativa, previa consultazione sindacale, per l’assunzione a termine
La direttiva sul C.T.D. 1999/70
• Principio di non discriminazione
• Diritti individuali e collettivi di informazione e consultazione
• Abusi derivanti da successione di più contratti a termine
L’attuazione della direttiva 1999/70: il d. lgs. n. 368 del 2001
• Legge delega n. 422 del 2000
• D. lgs. n. 368 del 2001 (che abroga la legge n.
230 del 1962) e che recepisce l’Accordo quadro UE
• disciplina la materia anche oltre gli aspetti previsti dalla legge delega, per esempio sulla disciplina del primo contratto a termine e sui limiti quantitativi
Il d. lgs. n. 368 del 2001
• Si abbandonano le ipotesi tassative e si ricorre alle causali generali a precetto generico
• Ragioni di carattere tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo
• Incertezza delle legittimità del termine e solo controllo giudiziale ex post
Protocollo sul Welfare e Collegato Lavoro
• Legge n. 247 del 2007 c.d. Protocollo sul Welfare che introduce l’insolito comma 01 nell’art. 1 del d. lgs. n. 368 del 2001: il contratto di lavoro subordinato è di regola a tempo indeterminato
• Legge n. 133 del 2008: il termine può essere apposto ai contratti «anche se riferibili alla ordinaria attività del datore di lavoro»
• Legge n. 183 del 2010 c.d. Collegato lavoro: durata massima di 36 mesi ed indennità omnicomprensiva (tra 2,5 e 12 mensilità) nel caso di conversione del contratto a tempo indeterminato
Riforma Fornero e Decreto Sviluppo
• Legge n. 92 del 2012, Riforma del mercato del lavoro: acausalità del primo contratto a termine ed intervalli più lunghi tra un contratto ed un altro
• D. L. n. 179 del 2012, convertito in legge n. 221 del 2012: agevolazioni per le assunzioni a termine nelle start up innovative
Il C. T. D. dopo la Riforma Fornero e il Decreto Sviluppo
• L’apposizione del termine è consentita a fronte di ragioni di carattere tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo, anche se riferibili all’ordinaria attività del datore di lavoro (art. 1, comma 1)
• Il primo contratto può essere acausale per qualsiasi tipo di mansione a condizione che:
1)Si tratti del primo contratto a tempo determinato tra le parti
2)Il contratto abbia una durata non superiore ai 12 mesi
Tale contratto acausale non sarà prorogabile (art.
1 bis)
• I contratti collettivi, a livello interconfederale o di categoria o a livello decentrato solo su delega dei primi, stipulati dalle XX.XX. comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, possono prevedere altre ipotesi di «diversa acausalità» nel limite del 6% della forza lavoro dell’unità produttiva per : 1) avvio di nuove attività; 2) lancio di prodotti; 3) implementazioni di rilevanti cambiamenti tecnologici; 4) fasi supplementari di un significativo progetto di ricerca e sviluppo; 5) rinnovo o proroga di una commessa consistente (art. 1 bis)
• Ma a cosa servirebbe detta deroga? Forse un «contentino» alle XX.XX. da spendere nelle trattative.
• Per i primi 4 anni dalla costituzione le start up innovative possono derogare alle causali previsti dal d. lgs. n. 368 del 2001 come segue:
• 1) contratto di durata tra 6 e 36 mesi;
• 2) tra i 6 mesi ed i 3 anni possibili più rinnovi contrattuali senza il rispetto dei termini dell’art. 5 o anche senza soluzione di continuità;
• 3) dopo il 3° anno è previsto un solo rinnovo per un ulteriore anno a condizione che la stipula avvenga innanzi alla Direzione Territoriale del Lavoro;
• 4) tali contratti sono esenti dalle limitazioni quantitative di cui al comma 7 dell’art. 10, d. lgs. n. 368 del 2001;
• 5) dopo 4 anni di lavoro a termine non è consentita la continuazione con tipologie flessibili di lavoro subordinato né «fittiziamente» autonomo
• È ammessa 1 sola proroga del contratto che abbia una durata inferiore a 3 anni: la proroga deve essere giustificata da ragioni oggettive e deve riguardare la medesima attività
• La continuazione del rapporto è ammessa:
Per 50 gg. (prima erano 30 gg.) per i contratti di durata pari o superiore a 6 mesi;
Per 30 gg. (prima erano 20 gg.) per i contratti di durata inferiore.
Per detti giorni si applica una maggiorazione del 20% fino al decimo giorno e del 40% per ogni giorno successivo al decimo
• È consentita la riassunzione a termine del lavoratore a condizione che siano trascorsi:
• 90 gg. (prima erano 20 gg.) se il contratto scaduto aveva una durata pari o superiore a 6 mesi;
• 60 gg. (prima erano 10 gg.) se il contratto scaduto aveva una durata inferiore a 6 mesi
Se si violano detti intervalli il secondo contratto si considera a tempo indeterminato.
Se non vi è interruzione tra i due contratti il rapporto si considera a tempo indeterminato sin dal primo contratto.
Detti limiti non si applicano quando il contratto, tra le medesime parti, abbia causa ed oggetto diversi.
• I contratti collettivi (interconfederali, di categoria o di livello decentrato su delega), stipulati dalle XX.XX. maggiormente rappresentativi a livello nazionale, possono prevedere la riduzione di detti intervalli fino a 20 gg. e 30 gg. nei casi di cui all’art. 1 bis (avvio nuova attività; lancio nuovo prodotto o servizio, cambiamento tecnologico; significativo progetto di ricerca; rinnovo o proroga commessa consistente).
• Se non si attiva la contrattazione lo farà il Ministero con decreto.
• La durata massima comprensiva di proroga è di 36 mesi e si contano anche i contratti a termine svolti nell’ambito di un contratto di somministrazione. È possibile una sola ulteriore assunzione per altri 12 mesi innanzi alla DTL alla presenza di un rappresentante sindacale
• La funzione essenziale del diritto è dare certezza alla vita delle persone
• La norma inderogabile legale e collettiva, sposata con il precetto generico (causali generiche), crea una fortissima incertezza, risolta solo ex post dalle imprevedibili decisioni giudiziali temporanee, sino alla lontana pronuncia definitiva
• Il conflitto (individuale o collettivo) e quindi il contenzioso sfrenato poteva aver senso in un’epoca di necessaria affermazione dei diritti
• Dagli anni ‘90 il legislatore è intervenuto con tecniche volte alla riduzione del contenzioso, che non eliminano però l’incertezza
•Sostituire i precetti legali generici con precetti specifici
•Rinvii alla contrattazione collettiva o all’Autorità amministrativa come già avviene per esempio: contratto a termine per le punte di attività e di fonte collettiva (oggi parzialmente abrogate); scelta dei licenziandi nel licenziamento collettivo; base di calcolo del TFR; sciopero nei servizi pubblici essenziali; misura del comporto per malattia; equivalenza delle mansioni nel pubblico impiego; riduzione tutele a seguito di trasferimento di azienda, ecc.
•Accelerare i tempi di incertezza pre-contenzioso
•Rimessioni della controversia in arbitri con lodo inoppugnabile
• La volontà assistita venne recepita nel Libro Bianco (di Xxxxx Xxxxx) del 2001: si trattava di assistere il singolo lavoratore nella regolamentazione concreta del proprio contratto individuale anche in parziale deroga della norma inderogabile legale e collettiva
• Una rivoluzione copernicana
• Nel d. lgs. n. 276 del 2003, c.d. Xxxxx Xxxxx, è stata recepita solo una «meteora» di quel pensiero e cioè la certificazione, che ha la ratio di attribuire certezza alle situazioni giuridiche contrattuali tra datore di lavoro e lavoratore, anche a fronte del proliferare dei sottotipi contrattuali.
• È un dichiarato strumento di deflazione del contenzioso
• Art. 81 d. lgs. n. 276 del 2003: Le commissioni
«svolgono anche funzioni di consulenza ed assistenza effettiva alle parti contrattuali, sia in relazione alla stipulazione del contratto di lavoro e del relativo programma negoziale, sia in relazione alle modifiche del programma negoziale medesimo concordate in sede di attuazione del rapporto di lavoro, con particolare riferimento alla disponibilità dei diritti e alla esatta qualificazione dei contratti di lavoro».
• L’art. 78, comma 4°, prevedeva l’adozione, con un decreto ministeriale, dei codici di buone pratiche per l’individuazione delle clausole indisponibili in sede di certificazione dei rapporti di lavoro, con specifico riferimento ai diritti e ai trattamenti economici e normativi. Tali codici, se esistenti, recepiscono le indicazioni contenute negli accordi interconfederali delle XX.XX. comparativamente più rappresentative sul piano nazionale.
Le modifiche introdotte dal Collegato Lavoro
• Con la legge n. 183 del 2010 c.d. Collegato Xxxxxx, sono state introdotte ipotesi di volontà individuale assistita, con clausole valide solo se certificate quali: le tipizzazioni di giusta causa e di giustificato motivo di licenziamento di cui il giudice ne deve tenere conto (art. 30, comma 3); parametri per la determinazione dell’indennità per il licenziamento ingiustificato (art. 30, comma 3); clausole compromissorie per la devoluzione della controversia in arbitri (art. 31, comma 10)
• Tale tecnica è già utilizzata con l’autorizzazione amministrativa per i fatti estintivi o modificativi del rapporto quali la validazione delle dimissioni in costanza di matrimonio o di nascita del figlio, trasformazione da full time a part time, rinunzie e transazioni
• È stata introdotta la facoltà di istituire le camere arbitrali presso la commissione di certificazione.
Quali atti si possono certificare?
• Si possono certificare tutti i contratti di lavoro subordinati, autonomi ed associativi in cui sia direttamente o indirettamente dedotta una prestazione di lavoro, contratti ancora da stipulare, ovvero contratti in corso di opera, l’interpretazione del contratto individuale, i regolamenti interni delle cooperative per la parte relativa ai contratti con i soci, i contratti di appalto e di somministrazione, le rinunzie e transazioni relative a diritti che derivano da norme inderogabili di legge e collettive
• Le parti (datore di lavoro e lavoratore) ed i terzi (enti previdenziali, pubblica amministrazione lavorista e fiscale) possono proporre ricorso, previo esperimento del tentativo di conciliazione innanzi alla commissione di certificazione, innanzi al giudice del lavoro per:
• erronea qualificazione;
• difformità attuativa;
• vizi del consenso; Innanzi al TAR competente
• per violazione del procedimento;
• per eccesso di potere.
La certificazione delle causali del contratto a termine può essere impugnata:
al TAR per eccesso di potere, qualora la Commissione certifichi causali eccessivamente generiche, ovvero non motivi adeguatamente la certificazione (si vedano le sentenze del Tribunale di Milano del 8.4.2013, 5.3.2013 e 29.5.2012)
• In tali sentenze è stato affrontata la certificazione di causali di contratti a termine eccessivamente generiche, con dichiarazione di inammissibilità del ricorso innanzi al Giudice del lavoro e dichiarazione di competenza del TAR.
• È stato, addirittura, altresì affermato che anche l’erronea qualificazione delle clausole del termine rientrino comunque nella competenza del TAR, al quale si potrà chiedere l’annullamento dell’atto certificativo e poi presentare ricorso al Giudice del lavoro.
• Ma forse c’è distinzione tra una certificazione di una causale errata (assunzione a termine per servizi di pulizia) e quella di una causale troppo generica (vago riferimento al riordino di un settore o ad un incremento dell’attività)
• Rispetto al primo caso, la legge non prevederebbe rimedi espressi e potrebbe esporsi a dubbi di legittimità costituzionale perché non ci sarebbero strumenti per impugnare una causale certificata errata
• Si potrebbe allora ricondurre tale ipotesi nel novero della
«erronea qualificazione», con impugnazione innanzi al Giudice del lavoro
• Rispetto al secondo caso, invece, sembrerebbe corretta la competenza del TAR, perchè non vi è erronea qualificazione, bensì eccesso di potere
• I contratti certificati potranno essere oggetto di verifica e di ispezione solo a seguito di richiesta da parte del lavoratore e di fallimento del tentativo di conciliazione (Min. lav., direttiva 18.9.2008; v. anche INPS, circ. 17.12.2008, n. 111)
• Il soggetto, attore sostanziale, (ente previdenziali, pubblica amministrazione), che impugna il contratto certificato, assumerà anche la veste di attore in senso formale con il relativo onere della prova a suo carico.
• Senza la certificazione sarebbe il datore di lavoro, in sede di opposizione al verbale ispettivo, a ricoprire il ruolo di attore sostanziale