LO SCIOGLIMENTO DEL CONTRATTO E LA DIRETTIVA SULLE CLAUSOLE ABUSIVE
LO SCIOGLIMENTO DEL CONTRATTO E LA DIRETTIVA SULLE CLAUSOLE ABUSIVE
di ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇
I Contratti N. 3/1995, Pag. 261
Il tema dello scioglimento del contratto è delicato.
Ricordiamo quanto è avvenuto in sede di redazione del Codice civile, o meglio, in quella oscura fase che prende il nome di «coordinamento».
In tema di apertura di credito a tempo determinato, l'art.585, primo comma del libro delle obbligazioni approvato con R.D.30gennaio 1941, n.16, così disponeva: «La banca non può recedere dal contratto prima della scadenza del termine, se non per giusta causa».
Dunque, il recesso è consentito solo se sussiste una giusta causa, ed una clausola che consentisse il recesso della banca anche in assenza di giusta causa sarebbe nulla.
L'art.1845, primo comma, Codice civile, così dispone: «Salvo patto contrario, la banca non può recedere dal contratto prima della scadenza del termine, se non per giusta causa».
Dunque, la clausola contrattuale che consente il recesso ad nutum è valida.
In tema di assicurazioni, l'art.739, secondo comma del libro delle obbligazioni disponeva: «La proroga tacita del contratto di assicurazione non può avere una durata superiore a due anni». Dunque, per combattere la prassi contrattuale di una assicurazione per una durata lunga (magari ultradecennale) prorogata tacitamente per una pari durata, si prevede che, in difetto di recesso, la proroga tacita porta ad una dilazione di soli due anni.
L'art.1899, secondo comma, Codice civile dispone: «Il contratto può essere prorogato uno o più volte, ma ciascuna proroga tacita non può avere una durata superiore a due anni».
Dunque, di proroga tacita in proroga tacita, il contratto può durare all'infinito.
Non sorprende che lo studioso che ha messo in evidenza questi «coordinamenti» (2), parli di
«riuscita attività di lobbying».
▇▇▇▇▇▇▇▇ "ABUSIVA" NELLA DIRETTIVA CEE
Nei contratti tra professionista e consumatore una clausola è abusiva se ha determinate caratteristiche, e se non sussistono alcune circostanze.
Iniziamo dalle circostanze che escludono il carattere abusivo di una clausola:
a) la clausola è stata oggetto di «negoziato individuale» (art.3.1);
b) la clausola riproduce disposizioni legislative o regolamentari «imperative» (art.1.2). Veniamo ai caratteri che comportano abusività:
a) la clausola «determina, a danno del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto» (art.3.1);
b) la clausola è riconducibile a quelle che costituiscono l'elenco, allegato, di clausole «che possono essere dichiarate abusive» (art.3.3);
c) la clausola risulta abusiva a seguito della valutazione in base ai criteri previsti dall'art.4 (: «1.Fatto salvo l'articolo 7, il carattere abusivo di una clausola contrattuale è valutato tenendo conto della natura dei beni o servizi oggetto del contratto e facendo riferimento, al momento della conclusione del contratto, a tutte le circostanze che accompagnano detta conclusione e a tutte le altre clausole
del contratto o di un altro contratto da cui esso ▇▇▇▇▇▇▇.▇.▇▇ valutazione del carattere abusivo delle clausole non verte né sulla definizione dell'oggetto principale del contratto, né sulla perequazione tra il prezzo e la remunerazione, da un lato, e i servizi o i beni che devono essere forniti in cambio, dall'altro, purché tali clausole siano formulate in modo chiaro e comprensibile»).
E', a mio avviso, preliminare, una volta chiarito che non sussistono le circostanze che escludono a priori che ricorra abusività, accertare se una clausola appartenga all'elenco.
SCIOGLIMENTO DEL CONTRATTO E CLAUSOLE ABUSIVE NELLA DIRETTIVA
Riguardano, più o meno direttamente, il tema dello scioglimento del contratto ben sei clausole dell'elenco.
Lettera c): può essere abusiva la clausola che - mentre il consumatore è vincolato - subordina l'esecuzione delle prestazioni del professionista «ad una condizione il cui adempimento dipende unicamente dalla sua volontà».Non è dunque consentito introdurre una condizione meramente potestativa a favore del solo professionista.
E' da notare, qui, il richiamo allo squilibrio: se la condizione potestativa fosse posta a favore di entrambe le parti, non si avrebbe clausola abusiva.
Lettera d): può essere abusiva la clausola che permette al professionista di trattenere una caparra penitenziale in caso di recesso del consumatore, se pari indennizzo non è previsto per il consumatore.
Lettera f): può essere vessatoria la clausola che consente il recesso ad nutum del professionista (e non del consumatore) e permette al professionista che recede di trattenere somme versate quale corrispettivo di prestazioni da lui ancora non eseguite.
Anche qui domina l'idea dello squilibrio (con dubbi risultati sul piano della tutela del consumatore). Lettera g): può essere abusiva la clausola che consente al professionista di recedere «senza un ragionevole preavviso da un contratto di durata indeterminata, tranne in caso di gravi motivi».
Lettera h): può essere abusiva la clausola che consente la proroga automatica di un contratto a durata indeterminata qualora la disdetta debba essere data dal consumatore con un preavviso eccessivamente lungo.
Lettera l): può essere abusiva la clausola che consente al professionista di determinare il prezzo finale, senza che il consumatore possa recedere se tale prezzo è troppo alto rispetto a quello concordato al momento della conclusione.
Qui si intende temperare lo ius variandi del professionista con l'attribuzione di una facoltà di recesso per il consumatore.
Il tema dello scioglimento del contratto è preso in considerazione anche là dove l'allegato (nella seconda parte) considera le deroghe relative ai contratti finanziari.
Il recesso
Per i contratti finanziari il limite previsto dalla lettera g) non si oppone a clausole che consentono il recesso del professionista senza preavviso da un contratto di durata indeterminata qualora vi sia un valido motivo.
Dunque il fornitore di servizi finanziari è ammesso al recesso senza preavviso qualora vi sia un valido motivo (non occorre dunque che ricorrano «gravi motivi», come per il professionista generico).
Lo ius variandi
Il punto 1., lettera j) indica come abusive le clausole che hanno per effetto di «autorizzare il professionista a modificare unilateralmente le condizioni del contratto senza valido motivo specificato nel contratto stesso».
Il punto 2., lettera b) così dispone: «la lettera j) non si oppone a clausole con cui il fornitore di servizi finanziari si riserva il diritto di modificare senza preavviso, qualora vi sia un valido motivo, il tasso di interesse di un prestito o di un credito da lui concesso o l'importo di tutti gli altri oneri relativi a servizi finanziari, a condizione che sia fatto obbligo al professionista di informare l'altra o le altre parti contraenti con la massima rapidità e che queste ultime siano libere di recedere immediatamente dal contratto; la lettera j) non si oppone neppure a clausole con cui il professionista si riserva il diritto di modificare unilateralmente le condizioni di un contratto di durata indeterminata, a condizione che gli sia fatto obbligo di informare con un ragionevole preavviso il consumatore e che questi sia libero di recedere dal contratto».
Per quanto concerne banche, società di credito al consumo e altri intermediari finanziari la disposizione in esame va confrontata con l'art.118 del T.U., che consente lo ius variandi in termini ▇▇▇▇▇▇▇▇.▇▇ previsione interna è però più restrittiva, perché limita lo ius variandi a «tassi, prezzi e altre condizioni», normalmente intese come condizioni ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇.▇▇ Direttiva consente dunque lo ius variandi in misura più ampia del diritto interno.
E NELL'ATTUAZIONE IN ITALIA
Nel disegno di legge per la legge comunitaria 1994, nella versione approvata dalla Camera il 4aprile 1995, e oggi all'esame del Senato (3), l'attuazione della Direttiva è prevista mediante una novella al Codice civile, e così mediante l'inserimento degli artt.2062 bis-2062 septies.
Rispetto alla Direttiva, la disciplina attuativa si caratterizza, in particolare, perché presenta due
«liste» di clausole.
All'art.2062 bis una lista di 18 clausole, lista «grigia», nel senso che si tratta di clausole che si presumono abusive; all'art.2062 septies una lista di 3 clausole che «sono nulle, quantunque oggetto di trattativa».Tra queste ultime non si rinvengono clausole che riguardano lo scioglimento del contratto, sicché a noi interessa la lista «grigia».
E' però inevitabile un (triste) inciso.
Per rendersi conto dell'attenzione con cui è stato svolto il lavoro di recezione, basti rilevare che l'identica clausola (quella che ha per oggetto o per effetto di «prevedere l'adesione del consumatore come estesa a clausole che non ha avuto la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto») è prevista ... sia nella lista grigia (n.9) sia nella lista nera (n.3).
Numero 4). Si presume abusiva la clausola che consente «al professionista di trattenere una somma di denaro versata dal consumatore se quest'ultimo non conclude il contratto o ne recede, senza prevedere il diritto del consumatore di esigere dal professionista il doppio della somma corrisposta se è quest'ultimo a non concludere il contratto oppure a recedere» (cfr.n.1 lettera d) dell'allegato alla Direttiva).
Numero 6). Si presume abusiva la clausola che riconosce «al solo professionista, e non anche al consumatore, la facoltà di recedere dal contratto, nonché consente al professionista di trattenere anche solo in parte la somma versata dal consumatore a titolo di corrispettivo per prestazioni non ancora adempiute, quando sia il professionista a recedere dal contratto» (cfr. n.1 lettera f)
dell'allegato alla Direttiva).
Numero 7). Si presume abusiva la clausola che consente «al professionista di recedere da contratti a tempo indeterminato senza un ragionevole preavviso, tranne nel caso di giusta causa» (cfr. n.1 lettera g) dell'allegato alla Direttiva).
Numero 8). Si presume abusiva la clausola che stabilisce «una tacita proroga o rinnovazione del contratto subordinata alla comunicazione di una disdetta entro un termine eccessivamente anticipato rispetto alla scadenza del contratto» (cfr. n.1 lettera h) dell'allegato alla Direttiva).
Numero 10). Si presume abusiva la clausola che consente «al professionista di modificare unilateralmente le clausole del contratto, ovvero le caratteristiche del prodotto o del servizio da fornire, senza un giustificato motivo indicato nel contratto stesso».La previsione corrisponde al n.1lettera l) dell'allegato alla Direttiva, ma con una differenza importante: la previsione della facoltà di recesso per il consumatore non vale a salvare la clausola.
Numero 12). Si presume abusiva la clausola che consente «al professionista di aumentare il prezzo del bene o del servizio senza che il consumatore possa recedere se il prezzo finale è eccessivamente elevato rispetto a quello originariamente convenuto» (cfr.n.1, lettera l) dell'allegato alla Direttiva).
Quanto ai servizi finanziari, l'art.2062 bis, quinto comma, così prevede: «Se il contratto ha ad oggetto la prestazione di servizi finanziari a tempo indeterminato il professionista può, in deroga ai numeri 7) e 10) del quarto comma: 1) recedere, senza preavviso, dandone immediata comunicazione al consumatore; 2) modificare le condizioni del contratto preavvisando, qualora sussista un valido motivo, entro un congruo termine il consumatore che ha diritto di recedere dal contratto».
E così, quanto al recesso del finanziatore, esso risulterebbe del tutto libero, perché è caduto anche il limite del valido motivo per escludere la necessità del preavviso.
Quanto allo jus variandi, esso parrebbe pure del tutto llibero, e solo se sussiste un valido motivo il professionista dovrebbe preavvisare il consumatore del di lui diritto di recedere.
Ancora «una riuscita attività di lobbying»?
L'APERTURA DI CREDITO
Chiudiamo il cerchio tornando ad un caso specifico dal quale siamo partiti, quello dell'apertura di credito.
Il problema si pone, è noto, per il recesso «brutale» dall'apertura di credito a tempo determinato, mentre la Direttiva si occupa, nelle previsioni dell'elenco allegato, del recesso del professionista (e del professionista che fornisce servizi finanziari) dal contratto a tempo indeterminato.
A mio avviso non è così.
Quando l'art.1.2 della Direttiva esclude dall'applicazione della medesima le clausole che riproducono disposizioni legislative imperative, fa riferimento a quelle disposizioni che contro il contratto (norme imperative) o nel silenzio del contratto (norme suppletive) dettano una disciplina che il legislatore considera espressione di equo contemperamento degli interessi.
Non a quelle disposizioni che consentono una deroga alla soluzione considerata equa dal legislatore (7).
In altre parole: ai fini dell'art.1.2 della Direttiva è conforme ad una disposizione legislativa la clausola che consente il recesso della banca dall'apertura di credito in presenza di giusta causa; è invece soggetta alla Direttiva una clausola che consente il recesso della banca anche in assenza di giusta causa.
Superato l'ostacolo, si tratta allora di verificare se la clausola che consente il recesso ad nutum della banca sia abusiva.
Certo la clausola rientra nel caso previsto dal n.2, lett. a, né ha molta importanza che si parli di
«valido motivo» piuttosto che di «gravi motivi» (8). Rimane da chiedersi se sia abusiva.
Si pone qui un quesito.
Una clausola che, nei contratti finanziari, sia confliggente con le previsioni del punto 2 dell'elenco, è abusiva o può essere abusiva?
A me pare che una clausola siffatta sia abusiva.
Le clausole dell'elenco possono essere ▇▇▇▇▇▇▇.▇▇ le disposizioni che derogano all'elenco indicano i limiti entro i quali una clausola (che potrebbe essere abusiva nei contratti predisposti dal professionista generico) non è abusiva nei contratti predisposti dal professionista finanziatore.Ed allora mi pare che una clausola che deroghi a tali limiti sia (e non solo possa essere) abusiva.
Anche ammesso che così non si debba ritenere, e dunque che si possa ammettere la prova contraria all'abusività, il risultato a mio avviso non cambia.
Perché non è dubbio che la clausola che consente il recesso ad nutum della banca crea squilibrio tra le parti (art.3.1) e non può trovare giustificazione «nella natura dei beni o servizi oggetto del contratto» (art.4.1), che è stata già considerata per dettare la deroga ai principi generali (la deroga, ma anche i suoi limiti).
Note:
(1) Per il testo della Direttiva n.93/13/CEE concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, con un mio breve commento, v.Contratti, 1993, 351 ss.
(2) ▇.▇▇▇▇, La disciplina del recesso della banca dall'apertura di credito a tempo determinato nel codice del 1942: una storia di promesse legislative non mantenute, di modifiche dell'ultima ora e di
«coordinamenti innovativi», in Banca, borsa e tit. cred., 1995, II, 149 ss.
(3) Senato, XIILegislatura, Disegno di legge n.1600 «Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee - legge comunitaria 1994».
(4) ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Recesso «brutale» dall'apertura di credito e clausole abusive, in Informazioni legali Assbank, 4, 1995, 17.
(5) Dolmetta e Bassilana, Alcune osservazioni sui più recenti «condizionamenti» legislativi delle operazioni bancarie, in Banca, Impresa e Società, 1994, 81.
(6) ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, op. loc.cit.
(7) Per una dimostrazione ▇.▇▇ Nova, Italian contract law and the European Directive on unfair terms
in consumer contracts, in European Review of Private Law, Vol.3, n.2, 1995 (in corso di pubblicazione).
(8) Dolmetta, Dir. banca e merc. fin., 1994, 461.