Le garanzie negli appalti pubblici

Le garanzie negli appalti pubblici

A cura di XXXXXX XXXXXXX e XXXXXXXX XXXXXXXX

Sommario: 1. Premesse - 2. La cauzione - 2.1. L’ambito di applicazione della cauzione - 3. Le garanzie assicurative 4. Il contratto autonomo di garanzia - 5. Lo svincolo dalla cauzione - 6. Il delicato rapporto tra la cauzione e l’art. 38 del Codice degli appalti.- 7. Sulla natura della cauzione

1. Premesse

Nel lungo iter del procedimento connesso all‟esecuzione dei lavori negli appalti pubblici, la normativa prevede una serie di cautele che partono dalla cauzione in fase di offerta e arrivano alle polizze fideiussorie ed assicurative. Il codice discerne, sul piano diacronico, due distinte fasi: quella genetica, di formazione del contratto e quella funzionale, che riguarda la sua esecuzione, dicotomia che declina profili inscindibilmente collegati tra loro.

Le garanzie mirano a valorizzare la serietà degli intendimenti degli offerenti ad adempiere all‟obbligo di stipulare il contratto in caso di aggiudicazione.1

In generale, le garanzie devono prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all‟eccezione di cui all‟art. 1957, comma 2, c.c. e l‟operatività delle stesse - entro 15 giorni - a semplice richiesta2 scritta da parte della stazione appaltante. La loro durata minima è 180 giorni dalla data di presentazione dell‟offerta, anche se il bando o l‟invito possono richiedere durate diverse, in relazione alla durata presumibile del procedimento, nonché richiedere impegno del garante a rinnovarle per la durata del bando. Facilitazioni in tema di garanzie sono previste per gli operatori in possesso di requisiti e certificati in materia di qualità UNI CEI ISO, sia con riferimento alla cauzione provvisoria che definitiva.

E‟ dato rinvenirsi nel sistema delle garanzie che presiedono il regime dei contratti pubblici, una funzione unitaria, nonostante le loro eterogenee articolazioni.

1 Anche in passato nell‟ordinamento post-unitario vi era il principio di incamerare le somme depositate, che venivano quindi perdute, in caso di inadempimento, es. art. 332 l. 1865/ n.2248, All. F e art. 2 capitolato generale dei lavori pubblici, d.P.R. 1962/1063. Istituto poi abolito dall‟art. 5 della L. 687 del 1984 e poi reintrodotto con la Legge Merloni del 1994, infine ripresa dal codice appalti agli artt. 48, 49 e 75. Da questa evoluzione si rende opportuna la rilettura

dell‟istituto.

2 Cda Genova, 22 febbraio 2002.

La mancata costituzione delle garanzie comporta revoca dell‟affidamento e l‟acquisizione della cauzione provvisoria di cui all‟art. 75 da parte della stazione appaltante.

2. La cauzione

Principiando quindi dalla cauzione, questa può essere provvisoria, ovvero definitiva. La prima si innesta nella formazione del vincolo contrattuale, la seconda nella su concreta attuazione.

La prima si prefigge di assicurare la serietà delle offerte presentate dalle imprese concorrenti, la seconda di garantire l‟esatto adempimento delle obbligazioni assunte.

In generale entrambe mirano a rafforzare le ragioni di credito della stazione appaltante, anche in termini risarcitori.

La prima forma di cauzione è disciplinata dall‟art. 753 del Codice e stabilisce che per gli appalti di lavori, servizi e forniture l‟obbligo di corredare l'offerta di una cauzione, detta cauzione provvisoria, in misura pari al 2% dell‟importo indicato nel bando di gara o nella lettera d‟invito, il cui scopo è quello di garantire la serietà e l‟affidabilità dell‟offerta stessa. Detto altrimenti la cauzione così come descritta nelle righe che precedono può essere paragonata ad una sorta di pegno che viene rilasciato dal concorrente a tutela dell‟interesse della stazione appaltante ad aggiudicare l‟appalto all‟operatore economico più appropriato. La norma in commento consente al partecipante di prestare a garanzia

3 L‟.art. 9 del Codice dei contratti pubblici recita testualmente:” 1. L'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della garanzia è fissato nel bando o nell'invito nella misura massima del 2 per cento del prezzo base. 2. La cauzione può essere costituita, a scelta dell'offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell'amministrazione aggiudicatrice. 3. La fideiussione, a scelta dell'offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari iscritti nell'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'albo previsto dall'articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. 4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. 5. La garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura. 6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. 7. L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Per fruire di tale beneficio, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti. 8. L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario. 9. La stazione appaltante, nell'atto con cui comunica l'aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall'aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di validità della garanzia.

dell‟offerta, a sua scelta, garanzie reali e/o personali. La cauzione provvisoria può essere costituita, infatti, in contanti ovvero in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato oppure sotto forma di fideiussione. Quest‟ultima può essere bancaria o assicurativa o rilasciata da intermediari finanziari, i quali devono possedere le caratteristiche risultanti dalle modifiche introdotte dall'art. 28, comma 1,

D. Lgs. 19 settembre 2012, n. 169. Nello specifico è necessario che questi siano iscritti nell'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'albo previsto dall'articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. Tale garanzia fideiussoria sarà progressivamente svincolata a misura dell‟esecuzione nel limite massimo dell‟80% dell‟iniziale importo garantito. Lo svincolo del residuo 20% dell‟iniziale importo garantito va effettuato secondo quanto previsto dalla normativa vigente. L‟obiettivo della disposizione di cui all‟art. 113 cod. app. è duplice:

a) Uno „non paritario‟, inteso a prevenire l‟eventuale assunzione da parte della stazione appaltante, di vincoli negoziali nei confronti dei soggetti latori di offerte destituite di serietà;

b) Uno „paritario‟ di non compromettere l‟interesse contrattuale negativo laddove la P.A. confidi, nel corso delle trattative, nella conclusione del contratto, alla stregua di un comportamento dell‟altro contraente ispirato a buona fede.

L‟art. 1134 del Codice disciplina la seconda categoria di cauzione: quella definitiva. Tale peculiare forma di garanzia sposta il baricentro dell‟attenzione non sull‟offerta ma sulla fase meramente esecutiva del contratto. Difatti essa persegue lo scopo di garantire alla stazione appaltante la corretta

4 L‟ art. 113 rubricato “Cauzione definitiva” dispone che:” 1. L'esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale. Xxxxx rimanendo quanto previsto al periodo successivo nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della garanzia è fissato nel bando o nell'invito nella misura massima del 10 per cento dell'importo contrattuale. In caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 10 per cento, la garanzia fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il ribasso sia superiore al 20 per cento , l'aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento. Si applica l'articolo 75, comma 7. 2. La garanzia fideiussoria di cui al comma 1, prevista con le modalità di cui all'articolo 75, comma 3, deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. 3. La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 è progressivamente svincolata a misura dell'avanzamento dell'esecuzione, nel limite massimo del 80 per cento dell'iniziale importo garantito. Lo svincolo, nei termini e per le entità anzidetti, è automatico, senza necessità di benestare del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all'istituto garante, da parte dell'appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l'avvenuta esecuzione.

L'ammontare residuo, pari al 20 per cento dell'iniziale importo garantito, è svincolato secondo la normativa vigente. Sono nulle le eventuali pattuizioni contrarie o in deroga. Il mancato svincolo nei quindici giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della documentazione analoga costituisce inadempimento del garante nei confronti dell'impresa per la quale la garanzia è prestata. 4. La mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione provvisoria di cui all'articolo 75 da parte della stazione appaltante, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria. 5. La garanzia copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento e cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione.

esecuzione dell‟appalto, imponendo all‟esecutore del contratto la costituzione di una garanzia fideiussoria pari al 10% dell‟importo contrattuale con cui il fideiussore si impegna a risarcire la stazione appaltante del mancato o inesatto adempimento del contraente (art. 113 comma 5). L‟ammontare di questa cauzione deve essere pari al 10% dell‟importo del contratto, ma può variare, nel caso vi sia un ribasso d‟asta superiore al 10%, in base ad un particolare tipo di calcolo che consente di quantificare l‟importo della cauzione alle condizioni di aggiudicazione, imponendo all‟aggiudicatario che ha formulato un ingente ribasso d‟asta la presentazione di garanzie direttamente proporzionate allo sconto praticato in sede di offerta. In caso di aggiudicazione con ribasso d‟asta superiore al 10%, tale garanzia verrà aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10%; se il ribasso sarà superiore al 20%, l‟aumenti è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso.5 La garanzia deve necessariamente essere prestata sotto forma di fideiussione e “deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante”.

La fideiussione in questo ambito costituisce figura contrattuale atipica tra deposito cauzionale e fideiussione e può essere, a scelta del contraente, bancaria o assicurativa (a copertura di un rischio) o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti all‟albo speciale di cui all‟art. 107 del D. Lgs. 1993/385. Al momento dell‟aggiudicazione, la stazione appaltante comunica contestualmente, o comunque tempestivamente entro 30 giorni dall‟aggiudicazione, ai non aggiudicatari lo svincolo della loro garanzia. La fideiussione è progressivamente svincolata in misura dell‟avanzamento dell‟esecuzione, nel limite massimo del 75% dell‟iniziale importo garantito: tale svincolo è automatico, senza necessità del benestare del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all‟istituto garante, da parte dell‟appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamenti dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l‟avvenuta esecuzione. Qualsivoglia pattuizione diversa o derogatoria è da considerarsi nulla. La polizza fideiussoria si perfeziona nei riguardi del beneficiario anche unilateralmente, non essendo necessaria la sottoscrizione del debitore, quindi è sufficiente la volontà del garante per rendere effettiva la garanzia prestata.

Mentre la fideiussione e la polizza garantiscono il pagamento della cauzione, il deposito in contanti e/o titoli, per la sua natura di garanzia reale, costituisce esso stesso la cauzione. Il dover contenere le

5 Sull‟interpretazione delle regole dei ribassi vedasi Deliberazione AVCP n. 7 dell‟11 settembre 2007 e la Relazione parlamentare al terzo decreto correttivo del Codice Appalti, e in generale la giurisprudenza sull‟art. 113.

xxxxxxxx di escussione a prima richiesta e rinuncia al beneficio della preventiva escussione servono proprio per dare alle prime il potere di svolgere la propria funzione.

L‟omessa presentazione della cauzione provvisoria, in base ad un indirizzo consolidato, rappresenta un motivo di esclusione dell‟offerente dalla procedura di affidamento di un contratto pubblico, anche qualora la polizza fideiussoria difetti di una clausola che la stazione appaltante riteneva essenziale ed era richiesta nel bado a pena di esclusione.

2.1. L’ambito di applicazione della cauzione

Descritta nei termini che precedono la disciplina della cauzione, giova ora individuare quale sia il suo ambito di applicazione. In particolar modo si pone il problema dell‟applicabilità degli artt. 75 e 103 del Codice nel settore degli appalti speciali. La soluzione al quesito anzidetto può evincersi dai principi ivi scolpiti nell‟art. 2066 del Codice più volte citato, il quale, norma di stretta interpretazione, effettua una puntuale ricognizione delle norme applicabili a tali settori, ed essendo una il mancato riferimento espresso alle disposizioni in materia di cauzioni per i settori ordinari comporta che soltanto con la lex specialis di gara la stazione appaltante possa discrezionalmente autovincolarsi alla specifica normativa soprarichiamata. Volendo essere più specifici in assenza di

6 L‟art. 206 previsto nella Parte III del Codice relativa ai contratti dei settori speciali, in apertura del Titolo I di tale parte concernente i contratti a rilevanza comunitaria, rubricato “norme applicabili” statuisce che:” 1. Ai contratti

pubblici di cui al presente capo si applicano, oltre alle norme della presente parte, le norme di cui alle parti I, IV e V. Della parte II, titolo I, riguardante i contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari, si applicano esclusivamente i seguenti articoli: 29, intendendosi sostituite alle soglie di cui all'articolo 28 le soglie di cui all'articolo 215; 33; 34; 35; 36; 37; 38; 46, comma 1-bis;51; 52; 53, commi 1, 2, 3, 4, fatte salve le norme della presente parte in tema di qualificazione; 55, comma 1, limitatamente agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici; 55, commi 3, 4, 5, 6, con la precisazione che la menzione della determina a contrarre è facoltativa; 58, con il rispetto dei termini previsti per la procedura negoziata nella presente parte III; 60; 66, con esclusione delle norme che riguardano la procedura urgente; in relazione all'articolo 66, comma 4, in casi eccezionali e in risposta a una domanda dell'ente aggiudicatore, i bandi di gara di cui all'articolo, 224, comma 1, lettera c), sono pubblicati entro cinque giorni, purché il bando sia stato inviato mediante fax; 68; 69; 71; 73; 74; 76: gli enti aggiudicatori possono precisare se autorizzano o meno le varianti anche nel capitolato d'oneri, indicando, in caso affermativo, nel capitolato i requisiti minimi che le varianti devono rispettare nonché le modalità per la loro presentazione; 77; 79; 81, commi 1 e 3; 82; 83, con la precisazione che i criteri di cui all'articolo 83, comma 1, la ponderazione relativa di cui all'articolo 83, comma 2, o l'ordine di importanza di cui all'articolo 83, comma 3, o i sub-criteri, i sub-pesi, i sub-punteggi di cui all'articolo 83, comma 4, sono precisati all'occorrenza nell'avviso con cui si indice la gara, nell'invito a confermare l'interesse di cui all'articolo 226, comma 5, nell'invito a presentare offerte o a negoziare, o nel capitolato d'oneri; 84; 85, con la precisazione che gli enti aggiudicatori possono indicare di volere ricorrere all'asta elettronica, oltre che nel bando, con un altro degli avvisi con cui si indice la gara ai sensi dell'articolo 224; 86, con la precisazione che gli enti aggiudicatori hanno facoltà di utilizzare i criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse, indicandolo nell'avviso con cui si indice la gara o nell'invito a presentare offerte; 87; 88; 95; 96; 112-bis; 118; 131. Nessun altra norma della parte II, titolo I, si applica alla progettazione e alla realizzazione delle opere appartenenti ai settori speciali. 2. Quando, ai sensi della presente parte, la gara può essere indetta, oltre che con bando di gara, anche con un avviso periodico indicativo o con un avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione, il riferimento al "bando di gara" contenuto negli articoli della parte I e della parte II che sono applicabili anche ai contratti soggetti alla presente parte, deve intendersi comprensivo di tutti e tre tali avvisi. 3. Nel rispetto del principio di proporzionalità, gli enti aggiudicatori possono applicare altre disposizioni della parte II, alla cui osservanza non sono obbligati in base al presente articolo, indicandolo nell'avviso con cui si indice la gara, ovvero, nelle procedure in cui manchi l'avviso con cui si indice la gara, nell'invito a presentare un'offerta.

un esplicito richiamato dell‟articolo sopra citato in materia di rinvio alla normativa predisposta per i settori ordinari a quelli speciali, è discrezionalità della stazione appaltante prevedere nel bando di gara la predisposizioni di strumenti di garanzia a suo favore. Tuttavia si reputa opportuno specificare alcuni punti. In particolar modo, il Supremo Consesso di Giustizia amministrativa, recentemente ha chiarito l‟applicazione della normativa ordinaria ovvero speciale- con precipuo riferimento agli organismi del diritto pubblico o alle stazioni appaltanti ex. art. 3 del Codice- è strettamente correlata all‟oggetto dell‟appalto e che prescindendo da tale interrelazione. per ogni appalto non strumentalmente connesso al settore specifico, torna applicabile la disciplina di carattere generale7. Viceversa, per le imprese pubbliche che non rientrino nel novero dei soggetti sopra indicate, esse sono tenute all‟osservanza della disciplina degli appalti pubblici solo nei settori xxxxxxxx0.

Soffermandosi quindi, sulle imprese pubbliche o gli organismi di diritto pubblico, che operano esclusivamente nei settori speciali, che decidono di richiedere una garanzia, troverà pertanto applicazione la relativa normativa di riferimento.

In questo senso, l‟operazione di applicare “altre” regole rispetto a quelle elencate nella disposizione sopra citata non può condurre le stazioni appaltanti a dettare regole “più severe e più stringenti” che, anziché semplificare e aprire la partecipazione limitino, di fatto, l‟ambito partecipativo, vanificando la stessa specialità per come intesa dal legislatore (Parere del Consiglio di Stato al Codice dei contratti Sezione consultiva - Adunanza del 6 febbraio 2006).

L‟art. 206, comma 3, del Codice dei Contratti Pubblici, come pure l‟art. 339, comma 29, del Regolamento (D.P.R 207/2010), consente agli enti aggiudicatori nei settori speciali di applicare parzialmente o di far riferimento ad altre disposizione dell‟ordinamento giuridico degli appalti, dandone preventiva comunicazione nella lex specialis, a patto però che sussista una giusta proporzione tra dette “regole” e la natura, la complessità e l‟importanza dell‟appalto, senza che ulteriori vincoli procedimentali e sostanziali possano ostacolare la massima concorrenza nell‟affidamento.

In buona sostanza la discrezionalità accordata dal legislatore agli enti aggiudicatori che indicono appalti nei settori speciali incontra necessariamente dei limiti, poiché se da un lato consente di gestire le procedure di gara in modo più elastico e semplificato, dall‟altro è chiaro che tale discrezionalità deve essere gestita secondo criteri non discriminatori, di logicità e ragionevolezza, rispettando il principio di proporzionalità e di congrua motivazione, rispettando altresì i principi e le

7Cfr. Consiglio di Stato n. 2919/2011

8 In tali termini si è espresso Cons. Stato Ad. Plen. n. 16/2011

9 L‟art. 339 del Regolamento attuativo del Codice dei contratti pubblici, rubricato “norme applicabili” al comam 2 dispone che:” Gli enti aggiudicatoli hanno comunque facoltà di applicare, nel rispetto dei principi di proporzionalità e adeguatezza, le disposizioni del presente regolamento diverse da quelle elencate al comma 1, con apposita previsione contrattuale dandone preventiva comunicazione nell'avviso con cui si indice la gara o nell'invito a presentare offerta.”

disposizioni comuni a tutti gli appalti sia dei settori ordinari che di quelli speciali per come definiti nell‟art. 2 comma 1 del Codice.

3. Le garanzie assicurative

L‟art. 12910 del Codice appalti prevede che l‟esecutore dei lavori debba altresì produrre una polizza assicurativa che faccia salve le amministrazioni aggiudicatrici dai rischi di esecuzione determinati da qualsiasi causa, eccetto quelli dovuti ad errori di progettazione o progettazione insufficiente, causa di forza maggiore o azioni di terzi. Tale polizza deve coprire anche i danni a terzi per l‟esecuzione dei lavori.

Per contratti di importo superiore a 10.000.000 sono previste ulteriori garanzie quali la polizza indennitaria decennale e quella per responsabilità civile verso terzi, per rischi da rovina o difetti dell‟opera.

4. Il contratto autonomo di garanzia

Particolarmente dibattuta e anche avversata da alcuni operatori economici la questione circa il rilascio di garanzie dal contenuto di contratto autonomo.

In realtà tali contrasti poggiavano soprattutto su questione meramente economiche portate avanti dalle imprese assicurative che operavano nel settore del rilascio delle garanzie alle imprese che operavano nel settore degli appalti.

Nonostante ciò, nulla sembrerebbe ostare affinché la garanzia assuma i connotati di tale contratto atipico.

A supporto di ciò soccorre la normativa in materia di cauzione definitiva nei settori ordinari. Ed invero l‟art. 113 c.2. del Codice, sul medesimo solco dell‟art. 75, comma 4, stabilisce che le garanzie a corredo dell‟offerta devono essere in possesso di tre caratteristiche imprescindibili, e più specificamente: 1) la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale; 2) la

10 L‟art. 129 rubricato “Garanzie e coperture assicurative per i lavori pubblici” statuisce che” 1. Fermo restando quanto disposto dall'articolo 75 e dall'articolo 113, l'esecutore dei lavori è altresì obbligato a stipulare una polizza assicurativa che tenga indenni le stazioni appaltanti da tutti i rischi di esecuzione da qualsiasi causa determinati, salvo quelli derivanti da errori di progettazione, insufficiente progettazione, azioni di terzi o cause di forza maggiore, e che preveda anche una garanzia di responsabilità civile per danni a terzi nell'esecuzione dei lavori sino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o di regolare esecuzione. 2. Per i lavori il cui importo superi gli ammontari stabiliti con decreto del Ministro delle infrastrutture, l'esecutore è inoltre obbligato a stipulare, con decorrenza dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, una polizza indennitaria decennale, nonché una polizza per responsabilità civile verso terzi, della medesima durata, a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell'opera, ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi. 3. Con il regolamento è istituito, per i lavori di importo superiore a 100 milioni di euro, un sistema di garanzia globale di esecuzione operante per gli appalti pubblici aventi ad oggetto lavori, di cui possono avvalersi i soggetti di cui all'articolo 32, comma 1, lettere a), b) e c). Il sistema, una volta istituito, è obbligatorio per tutti gli appalti aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 75 milioni di euro.

rinuncia, all'eccezione di cui all'art. 1957 c.c., comma 2, e cioè all‟eccezione di intervenuta scadenza della fideiussione; 3) l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

Risulta evidente, quindi, alla luce delle caratteristiche sopra citate che il legislatore ha preferito attribuire alla cauzione un‟innegabile impronta di autonomia e astrattezza e ponendosi, inoltre, in una posizione antitetica rispetto alla fideiussione, in quanto essa è priva del vincolo dell‟accessorietà, al fine di tutelare la fase di esecuzione del contratto e, quindi, gli interessi pubblici e le esigenze della stazione appaltante.

5. Lo svincolo dalla cauzione.

Per gli appalti di lavori, così come per quelli di servizi e forniture, la cauzione definitiva è progressivamente svincolata, in base al combinato disposto di cui agli art. 123 comma 1 del Regolamento11 e 113 del Codice. Essa garantisce l‟esecuzione del contratto, e potrà essere escussa nei limiti del danno effettivo e delle ulteriori voci previste dall‟art. 123 del Regolamento, ferma restando la possibilità di agire per il maggior danno, ove la somma accantonata non sia sufficiente. Il suo svincolo è legato allo stato di avanzamento dei lavori nei limiti dell‟80% dell‟importo garantito e alla consegna al garante del certificato relativo allo stato di avanzamento lavori. E‟ rimessa invece alla stazione appaltante la decisione circa l‟importo da svincolare, nonché con riguardo alla fase temporale in cui svincolare, atteso che gli unici parametri offerti dal legislatore sono in ordine all‟andamento progressivo dello svincolo e all‟ammontare massimo dello stesso. Il residuo 20% permane oltre la conclusione dei lavori, fino alla cessazione di efficacia della cauzione che interviene solo alla data di emissione del certificato di collaudo o della verifica di conformità in caso di servizi o forniture, ai sensi dell‟art. 32412 del Regolamento. La durata della garanzia deve

11 L‟art. 123 del regolamento esecutivo rubricato “ Cauzione definitiva” prevede che:” 1. La cauzione definitiva, calcolata sull'importo di contratto, è progressivamente svincolata ai sensi dell'articolo 113 del codice. L'ammontare residuo della cauzione definitiva deve permanere fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato. 2. La cauzione viene prestata a garanzia dell'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all'esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno. 3. Le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della cauzione per l'eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell'esecutore Le stazioni appaltanti hanno inoltre il diritto di valersi della cauzione per provvedere al pagamento di quanto dovuto dall'esecutore per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori comunque presenti in cantiere. 4. La stazione appaltante può richiedere all'esecutore la reintegrazione della cauzione ove questa sia venuta meno in tutto o in parte; in caso di inottemperanza, la reintegrazione si effettua a valere sui ratei di prezzo da corrispondere all'esecutore.

12L‟ art. 324 concernente i “Provvedimenti successivi alla verifica di conformità” recita testualmente:” 1. Successivamente all'emissione del certificato di verifica di conformità, si procede al pagamento del saldo delle prestazioni eseguite e allo svincolo della cauzione prestata dall'esecutore a garanzia del mancato o inesatto adempimento delle obbligazioni dedotte in contratto.

permanere fino a 12 mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato (art. 123, comma 1 Regolamento). Lo svincolo progressivo risponde al principio di proporzionalità e rappresenta un utile sistema per evitare agli appaltatori aggravi economici ingiustificati.

6. Il delicato rapporto tra la cauzione e l’art. 38 del Codice degli appalti

Molto dibattuta e foriera di spunti applicativi è la questione concernente la legittimità di una clausola del bando di gara che prevede l'escussione della cauzione provvisoria di quelle imprese meramente partecipanti alla gara ad evidenza pubblica in virtù dell‟acclarata assenza dei requisiti soggettivi e generali necessari per poter partecipare alla medesima gara scolpiti nell‟art. 38 del più volte citato Xxxxxx. La tematica anzidetta è stata di recente affrontata dall‟Adunanza Plenaria dei Giudici di Palazzo Spada, la quale, al fine di porre fine ad un mai sopito contrasto giurisprudenziale tra coloro che fornivano una lettura restrittiva dell'art. 48 valorizzando, pertanto, la funzione sanzionatoria dell'escussione della garanzia e, i sostenitori della tesi che privilegiavano la funzione di garanzia della norma poc‟anzi citata, asserendo che la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell'offerta ed è finalizzata a responsabilizzare i concorrenti in ordine alla veridicità ed affidabilità delle dichiarazioni rese, statuiva che: “la cauzione è “una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce l'automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati” , ne consegue, quindi, il seguente principio di diritto secondo cui” è legittima la clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l'escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all'art. 38 del codice dei contratti pubblici”.

Alla luce del principio sopra esposto può asserirsi senza ombra di dubbio che il Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa compie una equiparazione tra l‟istituto della caparra confirmatoria ivi prevista dal codice civile e quello della cauzione, alla luce, anche della natura meramente liquidatoria della cauzione stessa per i danni subiti dall'amministrazione per la violazione dell'obbligo di diligenza gravante sui concorrenti.

7. Sulla natura della cauzione

Al fine di una trattazione esaustiva della tematica de qua riteniamo utile concludere il presente contributo con qualche riflessione circa la natura (e funzione) giuridica da ascrivere della garanzia. La dottrina ha ricostruito l‟istituto sotto plurime angolazioni.

In base ad una prima elaborazione esso integra una caparra confirmatoria costituita a garanzia della futura stipula del contratto: in tale prospettiva viene valorizzata la funzione di predeterminare in via

preventiva la quantificazione dei danni, assicurando un sollecito soddisfacimento della pretesa risarcitoria a beneficio della stazione appaltante e al medesimo tempo attribuendo alla garanzie una strumentalità rispetto all‟esigenza di garantire l‟imparzialità e il buon andamento dell‟azione amministrativa.

A fronte poi di chi riteneva tale istituto una sorta di clausola penale ex. art. 1383 c.c. in caso di inadempimento o di ritardo e che svolge una funzione incentrata su una possibile liquidazione anticipata del danno da inadempimento13, si contrapponeva la tesi che ha suscitato maggiori proseliti in seno alla giurisprudenza propensa a qualificare la cauzione alla stregua di una caparra confirmatoria ex. art. 1385 c.c. con la funzione di dimostrare la serietà e veridicità dell‟intento dell‟operatore economico di stipulare il contratto14.

L‟accostamento all‟istituto della clausola penale appare convincente se non altro per il fatto che la stessa, pur avendo fonte in un atto di autonomia privata, grava su di una sola delle parti, mentre la prestazione promessa integra il corrispettivo della inadempienza, senza alcuna prova del danno, salva restando la risarcibilità di ulteriori danni se così è stato convenuto.

Si potrebbe obiettare che quella disciplinata dall‟art. 1385 c.c. rappresenti uno strumento scelto dalle parti e non imposto dalla legge, in cui la caparra attesta la paritarietà del rapporto nel perseguire l‟esatto adempimento delle contrapposte obbligazioni, mentre nell‟art. 75 cod. app. non è rinvenibile una previsione analoga e nessun obbligo analogo a quello della restituzione del doppio della caparra in caso di inadempimento. Tale argomentazione vale anche per sostenere che non si possa evocare la figura contigua della caparra penitenziale ex art. 1386 c.c..

In generale a parere di chi scrive occorre dubitare che la ricostruzione della natura della garanzie nel campo degli appalti pubblici, mediante l‟impiego degli istituti di matrice civilistica15, porti a risultati soddisfacenti, rischiando al contempo di depotenziare la terminologia utilizzata dal legislatore, che l‟ha concepita con funzione autoritativa, postulando l‟esercizio di poteri di autotutela e cura dell‟interesse pubblico. Alla garanzia prestata va riconosciuta infatti la titolarità di un interesse legittimo, il cui sindacato va devoluto di conseguenza alla giurisdizione amministrativa, anche alla luce delle finalità repressive e preventive che lo stesso istituto persegue.16

13 Cfr. Tar Lazio Sez. III n. 2443/00; Tar Trentino Alto Adige sez. Trento n. 36/07, Tar Lombardia Milano Sez. III n. 6919/01

14 In tal senso Cons. Stato Sez. Vi n. 1058/04, Tar Puglia, Bari Sez. I n. 1089/02, Cons. Stato Sez. IV n. 1840/01, Tar. Sicilia, Palermo Sez. II n. 951/05.

15 X. Xxxxxxxx, L’evoluzione della cauzione provvisoria tra patti di integrità e sanzioni, in Urbanistica e appalti, 2/2015, pp. 171 e ss.,

16 Xxxxxx contratti pubblici commentato a cura di Xxxx Xxxxxxxx, IPSOA, 2013.