Codice civile – Libro IV delle obbligazioni – Titolo II dei contratti in generale – Capo II – dei requisiti del contratto – artt. 1337, 1338, 1351 – Libro VI della tutela dei diritti – Titolo I della trascrizione – art. 2645 bis – Titolo V della...
Le
trattative
ed
il
contratto
preliminare
Rassegna giurisprudenziale e dottrinaria
Codice civile – Libro IV delle obbligazioni – Titolo II dei contratti in generale – Capo II – dei requisiti del contratto – artt. 1337, 1338, 1351 – Libro VI della tutela dei diritti – Titolo I della trascrizione – art. 2645 bis – Titolo V della prescrizione e della decadenza – art. 2932
Avv. Xxxxxx X'Xxx
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S t u d i o l e g a l e D ’ I s a
T e l / f a x
+ 3 9 0 8 1 8 7 7 4 8 4 2
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@AvvRenatoDIsa
Sommario
1 | Le trattative | Pag. 15 |
2 | La responsabilità precontrattuale | Pag. 6 |
A) | Natura della responsabilità | Pag. 7 |
B) | La buona fede | Pag. 9 |
C) | Conseguente conclusione del contratto | Pag. 11 |
D) | Il dovere di comunicare le cause d’invalidità | Pag. 13 |
E) | Il danno risarcibile | Pag. 14 |
3 | Il contratto preliminare | Pag. 18 |
A) | Natura e requisiti | Pag. 18 |
B) | Forma | Pag. 26 |
C) | Ambito | Pag. 27 |
D) | Termine | Pag. 35 |
E) | La sentenza costitutiva 1) La natura 2) Quando è impossibile 3) Legittimazione processuale 4) Prescrizione e condizioni dell’azione | Pag. 39 Pag. 39 Pag. 44 Pag. 53 Pag. 54 |
F) | Effetti | Pag. 58 |
G) | Il contratto definitivo | Pag. 63 |
H) | I vizi del preliminare | Pag. 69 |
I) | La registrazione e la trascrizione 1) Registrazione 2) Trascrizione | Pag. 78 Pag. 78 Pag. 79 |
1) Le trattative
Solo in casi eccezionali un’operazione contrattuale si conclude istantaneamente, come ad esempio in attività normalmente quotidiane, come quando avviene fra presenti ed il prezzo della cosa o del servizio è prefissato.
Le operazioni commerciali ad ampio raggio insistenti in atti solitamente aventi la forma scritta come la vendita, la permuta, la locazione, etc. invece, sono preceduti da un periodo, più o meno lungo, chiamato precontrattuale, in cui, fra le parti, intercorrono delle trattative durante le quali esse si scambiano delle idee, manifestano le proprie intenzioni, esaminano i punti di divergenza e ricercano soluzioni adatte a risolvere il conflitto dei loro interessi.
Generalmente tale “scambio di idee” può essere rappresentato da una
1) Puntuazione di clausole
2) lettera d’intenti
3) Minuta
La minuta è l’atto scritto contenente l’enunciazione degli elementi che è stato redatto dalle parti con limitata funzione probatoria (ai fini della responsabilità di un’eventuale recesso ingiustificato) delle trattative svoltesi positivamente fino a quel momento, senza alcun carattere di definitività.
In presenza di lettere scambiate costituenti una serie di proposte in fieri nelle quali non sono neppure specificamente indicati gli elementi essenziali del contratto, quali il corrispettivo e i termini di pagamento, si è in presenza di una fase meramente iniziale di un procedimento formativo della volontà contrattuale che non dà luogo all'incontro delle volontà e non può essere qualificato come contratto, ma come mera puntuazione1.
Nella cosiddetta minuta o "puntuazione" di contratto - la quale ha la sola funzione di documentare l'intesa raggiunta su alcuni punti del contratto, da concludere quando si sarà
1 Corte di Cassazione, sentenza febbraio 2009, n. 2561
successivamente raggiunto l'accordo anche sugli altri punti da trattare, le parti conservano la libertà di recesso dalle trattative, la quale trova un limite soltanto nella responsabilità precontrattuale prevista dall'art. 1337 c.c.2
Per la S.C.3 rientrano nella nozione di «minuta o puntuazione» del contratto, per la quale è indispensabile l'esistenza di un documento sottoscritto da entrambe le parti, sia i documenti che contengano intese parziali in ordine al futuro regolamento di interessi (cosiddetta puntuazione di clausole), sia i documenti che predispongano con completezza un accordo negoziale in funzione preparatoria del medesimo (cosiddetta puntuazione completa di clausole).
In relazione a tale secondo caso, la parte che intenda dimostrare che non si tratti di un contratto concluso, ma di una semplice minuta con puntuazione completa di clausole, deve superare la presunzione semplice di avvenuto perfezionamento del contratto, e ciò gli è reso possibile in virtù del principio secondo cui anche un documento dimostrante con completezza un assetto negoziale può essere soltanto preparatorio di un futuro accordo, una volta dimostrata l'insussistenza di una volontà attuale di accordo negoziale.
In tema di minuta o di puntuazione del contratto, l'indagine del giudice deve accertare se le parti abbiano inteso porre realmente in essere il rapporto contrattuale sin dal momento dell'accordo, oppure se la loro intenzione sia stata quella di differire la conclusione del contratto ad una manifestazione successiva di volontà. A tal fine, la valutazione del giudice deve prevalentemente incentrarsi sul documento in ordine al quale si è formato l'accordo delle parti, fermo restando che la parte ha la più ampia facoltà di provare con elementi extratestuali il mancato perfezionamento del contratto e che le risultanze istruttorie, comunque ottenute e quale che sia la parte ad iniziativa della quale sono formate, concorrono tutte ed indistintamente alla formazione del convincimento del giudice4.
In definitiva, pertanto, ai fini della configurabilità di un definitivo vincolo contrattuale, è necessario che tra le parti sia raggiunta l'intesa su tutti gli elementi dell'accordo, non potendosene ravvisare pertanto la sussistenza là dove, raggiunta l'intesa solamente su quelli
2 Tribunale Roma, Sezione 10 civile, sentenza 22 marzo 2011, n. 5935
3 Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, xxxxxxxx 00000 del 16-7-2002
4 Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, xxxxxxxx 00000 del 14-7-2006
essenziali ed ancorché riportati in apposito documento, risulti rimessa ad un tempo successivo la determinazione degli elementi accessori.
Pertanto, anche in presenza del completo ordinamento di un determinato assetto negoziale, può risultare integrato un atto meramente preparatorio di un futuro contratto, come tale non vincolante tra le parti, in difetto dell'attuale effettiva volontà delle medesime di considerare concluso il contratto, il cui accertamento, nel rispetto dei canoni ermeneutici di cui agli artt. 1362 e segg. cod. civ., è rimesso alla valutazione del giudice di merito, incensurabile in cassazione ove sorretta da motivazione congrua ed immune da vizi logici e giuridici5.
Per una pronuncia di merito6, ad esempio, la proposta d'acquisto di un immobile contenente la specifica indicazione delle parti e dell'oggetto del contratto, del prezzo convenuto e delle relative modalità di pagamento, del termine previsto per la stipula del definitivo, in uno con alla previsione della corresponsione della caparra confirmatoria, la compiuta indicazione degli elementi essenziali del futuro e concludendo contratto definitivo, con la garanzia della insussistenza di trascrizioni ipotecarie o comunque pregiudizievoli sul bene oggetto di contrattazione, ove accettata dall'altra parte, non può essere considerata come un mero atto preparatorio e propedeutico alla stipula di un futuro contratto, ma configura un vero e proprio contratto preliminare a tutti gli effetti di legge.
Mentre per altra pronuncia7 costituisce una mera proposta di acquisto immobiliare la scrittura privata volta, in relazione al suo contenuto, alla stipulazione di un contratto preliminare, ed avente quale destinatario non già il proprietario del bene immobile al quale il sottoscrittore della proposta si afferma interessato, bensì l'agenzia immobiliare che ha prospettato l'affare. In tal senso non pare esatta la qualificazione della scrittura in oggetto alla stregua di un preliminare di compravendita immobiliare, la quale, tuttavia, nella specie non può essere oggetto di esame e valutazione da parte dell'adita Corte di appello, in quanto, in difetto di specifica impugnazione, è coperta da giudicato.
5 Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, xxxxxxxx 00000 del 20-6-2006
6 Tribunale Xxxxxxx, xxxxxx, xxxxxxxx 00 dicembre 2010, n. 1501
7 Corte d'Appello Firenze, Sezione 1 civile, sentenza 4 maggio 2010, n. 683
Ancora8, l’accordo che impegni genericamente i contraenti a costituire una società per una certa attività in comune da svolgere in avvenire, senza l’indicazione — rinviata a successive determinazioni — del tipo della costituenda società, mancando del suo più essenziale elemento, può per ciò stesso dar luogo a mere trattative ma non ad un contratto preliminare, per cui l’oggetto non è determinato né suscettibile di determinazione.
Anche se, per altra pronuncia9, il contratto de ineunda societate, ammissibile nel nostro ordinamento, richiede una fattispecie negoziale il cui contenuto minimo è dato dall’obbligo di stipulare il contratto (definitivo) di società e dalla predeterminazione degli elementi essenziali caratterizzanti il tipo di società prescelto, seppure questi ultimi siano integrabili alla stregua del principio ermeneutico per cui, in mancanza di precisi dati di identificazione del tipo di società, occorre fare riferimento all’organizzazione societaria più elementare e, quindi, ove l’oggetto sia commerciale, alla società in nome collettivo.
Poi ai fini della responsabilità precontrattuale, che qui di seguito si rappresenterà, per interruzione delle trattative, a norma dell’art. 1337 c.c., non rileva, in contrario, l’eventuale breve durata od il numero minimo degli incontri intervenuti tra le parti, ove la detta interruzione ad opera di una delle parti, risulti comunque priva di ogni ragione giustificativa e tale perciò da sacrificare il legittimo affidamento che la controparte poteva aver fatto sulla conclusione del contratto10.
Mentre il contraente che sia indotto alla trattativa dal dolo della controparte legittimamente interrompe il perfezionamento della trattativa medesima, senza incorrere in responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 c.c., quando acquisti la consapevolezza che tale perfezionamento può pregiudicare diritti già precedentemente costituiti a favore di altro soggetto riguardo allo stesso bene11.
8 Corte di Cassazione, sentenza 1-6-85, n. 3389
9 Corte di Cassazione, sentenza 6-1-81, n. 47
10 Corte di Cassazione, sentenza 12-11-86, n. 6629
11 Corte di Cassazione, sentenza 18-4-83, n. 2651
2) La responsabilità precontrattuale
art. 1337 c.c. trattative e responsabilità precontrattuale: le parti nello svolgimento delle trattative e nella formazione del consenso devono comportarsi secondo buona fede.
Orbene in tale fase precontrattuale è possibile che una delle parti venga meno ad un accordo o intento preso facendo si che l’atra parte subisca un danno conseguente ad un’aspettativa mai realizzata.
Perché possa ritenersi integrata la responsabilità precontrattuale, è necessario che tra le parti siano in corso trattative;
▪ che le trattative siano giunte ad uno stadio idoneo a far sorgere nella parte che invoca l'altrui responsabilità il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto;
▪ che la controparte, cui si addebita la responsabilità, le interrompa senza un giustificato motivo;
▪ che, infine, pur nell'ordinaria diligenza della parte che invoca la responsabilità, non sussistano fatti idonei ad escludere il suo ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto.
La verifica della ricorrenza di tutti i suddetti elementi, risolvendosi in un accertamento di fatto, è demandato al giudice di merito ed è incensurabile in sede di legittimità se adeguatamente motivato12.
Per altra pronuncia13 meno recente la responsabilità precontrattuale — la quale presuppone che il contratto non sia stato concluso e comunque non validamente concluso — può configurarsi tanto in relazione al processo formativo del contratto quanto in rapporto alle semplici trattative, per cui se lo svolgimento di queste ultime è, per serietà e concludenza, tale da determinare un affidamento sulla conclusione del contratto, la parte
12 Corte di Cassazione, sentenza 7768 del 29-3-2007
13 Corte di Cassazione, sentenza 11-9-89, n. 3922
che violi l’obbligo di comportarsi secondo buona fede (il cui accertamento, si ripete, costituisce apprezzamento di merito che sfugge al controllo della Cassazione) è tenuto nei confronti dell’altra parte al risarcimento del danno nei limiti dell’interesse negativo.
A) Natura della responsabilità
Sulla natura della responsabilità nel corso degli anni vo sono state dispute “feroci” tra dottrina e giurisprudenza, ma da ultimo come si avrà modo di spiegare, sono intervenute le sezioni unite della S.C.
Non si tratta di un problema puramente teorico perché è diversa la disciplina giuridica delle due forme di responsabilità e, in particolare l’onere della prova.
⮚ nella responsabilità contrattuale, infatti, esiste una presunzione di colpa a carico dell’inadempiente, il quale è tenuto a dimostrare che l’inadempimento o il ritardo non sono a lui imputabili (art. 1218); inoltre il termine di prescrizione di questa azione è di 10 anni;
⮚ nella responsabilità extracontrattuale, invece, la presunzione non esiste e chi pretende il risarcimento dei danni deve dimostrare il comportamento colpevole della controparte; il termine di prescrizione di questa azione è di 5 anni.
Teoria della responsabilità contrattuale
Alcuni autori14 sostengono questa natura perché ha tale natura ogni responsabilità che sia connessa all’inadempimento di una obbligazione, poca importa se il fatto costitutiva sia o non il contratto.
14 Xxxxxxxx – Scognamiglio – De Cupis – Mengoni – Distaso
Contra15 – seguire tale teoria significherebbe ammettere che il codice vigente abbia imposto nuovi obblighi ai soggetti nella fase di formazione del contratto; ciò tuttavia, non è esatto, in quanto deve dirsi piuttosto che, per un affinamento della coscienza sociale, si è allargata la sfera dell’illecito fino a comprendervi comportamenti contrari all’obbligo di correttezza nello svolgimento degli affari.
Contra16 – tutti i doveri generici della vita di relazione si concretano in comportamenti doverosi nei confronti di coloro con cui si entra in contatto.
Così ad es., le regole della circolazione stradale si traducono in determinati comportamenti che l’utente deve di volta in volta tenere rispetto ad altri utenti senza che si costituiscano rapporti obbligatori.
Teoria della responsabilità extracontrattuale
Altri autori17 e la giurisprudenza unanime della Cassazione18 sostengono, invece, la tesi opposta, preferibile anche a parere di chi scrive.
Si afferma, in sostanza, che il danno risarcibile non è in relazione alla mancata conclusione del contratto o di un accordo già esistente tra le parti, ma deriva dal comportamento illecito di chi ha suscitato la fiducia nella conclusione del futuro contratto.
Come già enunciato con ultimissima pronuncia le Sezioni Unite19, cercando così di porre la parola fine sulla disputa, hanno confermato la responsabilità extracontrattuale.
15 Mirabelli
16 Bianca
17 Xxxxxxx – Osti – Carresi – Xxxxxx – Xxxxxxxxx – Xxxxxxxx
18 Per tutte Sez. Un., sent. 9645 del 16-7-2001. La responsabilità precontrattuale, configurabile per violazione del precetto posto dall’art. 1337 cod. civ. — a norma del quale le parti, nello svolgimento delle trattative contrattuali, debbono comportarsi secondo buona fede —, costituisce una forma di responsabilità extracontrattuale, che si collega alla violazione della regola di condotta stabilita a tutela del corretto svolgimento dell’«iter» di formazione del contratto, sicché la sua sussistenza, la risarcibilità del danno e la valutazione di quest’ultimo debbono essere vagliati alla stregua degli artt. 2043 e 2056 cod. civ., tenendo peraltro conto delle caratteristiche tipiche dell’illecito in questione.
19 Per la consultazione integrale della sentenza aprire il seguente collegamento Corte di Cassazione, sezioni Unite, sentenza n.16170 del 25 luglio 2011
B) La buona fede
Agli effetti della configurabilità della responsabilità precontrattuale prevista dall’art. 1337 c.c., l’obbligo di correttezza e di buona fede nelle trattative deve essere inteso in senso oggettivo, sicché non è necessario un particolare comportamento soggettivo di malafede, determinato dall’intenzione di uno dei contraenti di arrecare pregiudizio all’altro, ma è sufficiente anche il comportamento non intenzionale o meramente colposo della parte che senza giusto motivo ha interrotto le trattative, eludendo così le aspettative della controparte, che, confidando sulla conclusione del contratto, è stata indotta a sostenere spese o ha rinunziato ad occasioni più favorevoli20.
L’obbligo di comportarsi secondo buona fede, che deve presiedere il comportamento delle parti nel corso delle trattative, si sostanzia soprattutto nel dovere di cooperazione e di informazione, al convergente fine della stipulazione del contratto, che va individuato ed apprezzato in relazione alla concreta fattispecie, con la conseguenza che, nel caso di recesso di una delle parti dalle trattative, al fine della configurabilità di una sua responsabilità, è necessario valutare la posizione ed il comportamento di entrambe le parti onde determinare se il recesso si configuri come illecito abuso del recedente per averlo esercitato a causa di condizioni ostative alla stipula del contratto, già a lui note o dallo stesso conoscibili con la ordinaria diligenza, ovvero sia stato o meno determinato da comportamento della controparte derivandone, in siffatta evenienza, l’insussistenza della responsabilità precontrattuale del recedente21.
Un autore (XXXXXX) in particolare: adopera questa distinzione per quanto riguarda la responsabilità precontrattuale
A) sotto il profilo della lealtà:
20 Corte di Cassazione, sentenza 18-1-88, n. 340
21 Corte di Cassazione, sentenza 29-11-85, n. 5920
1) mancata informazione;
- sulle circostanze di rilievo che attengono all’affare –
- sulle cause d’inadempimento del contratto –
- circa la pericolosità della prestazione o del bene –
- circa la cause di inutilità del contratto ovvero della prestazione (quando si stia verificando un evento che renda la prestazione inefficace o ineseguibile)
2) mancata chiarezza; evitare di usare un linguaggio suscettibile di non essere pienamente compreso dalla controparte
3) segreto; affinché i contraenti non divulghino le notizie riservate che abbiano appreso, in quanto partecipi delle trattative
B) sotto il profilo della salvaguardia:
1) l’obbligo di compiere gli atti necessari per la validità ed efficacia del contratto – sotto questo riguardo rileva l’inerzia, doloso o colposa, del contraente che non presenta la domanda per ottenere un’autorizzazione pubblica richiesta a pena di nullità o d’inefficacia del contratto (es. alienazione del bene di un minore fatta dal genitore)
2) il recesso ingiustificato dalle trattative;
lo svolgimento delle trattative non comporta alcun obbligo di contrarre.
Il contraente conserva il potere di revocare la propria proposta o la propria accettazione fino a quando il contratto non è concluso, e l’esercizio di tale potere non costituisce come tale violazione di un obbligo di comportamento. La responsabilità del soggetto deriva piuttosto dall’avere dolosamente o colposamente indotto l’altra parte a confidare ragionevolmente nella conclusione del contratto.
3) stipulazione del contratto invalido o inefficace (art.1338) Mentre prima il soggetto era coinvolto in una trattativa inutile qui, invece, è coinvolto in una stipulazione inutile. Il soggetto è precisamente leso nella sua libertà negoziale
4) violenza – dolo – colposa induzione in errore.
Altro autore (GAZZONI) adopera questa distinzione per quanto riguarda la responsabilità precontrattuale
1) violazione della buona fede:
A) trattative non serie :
B) recesso ingiustificato ;
C) Reticenza ed obblighi d’informazione:
Pertanto pur se il contratto si conclude validamente, può esservi responsabilità precontrattuale, qualora ad esempio:
1) un contraente abbia causato un ritardo nella conclusione;
2) sia stato reticente tacendo all’altro informazioni rilevanti ai fini della contrattazione;
3) di chi sia consapevole che la controparte intenda contrarre indotta da un motivo erroneo o comunque crei le ragioni di una sua debolezza, approfittandone per ottenere migliori condizioni contrattuali.
4) Conoscenza delle cause d’invalidità
C) Conseguente conclusione del contratto
La recente giurisprudenza estende poi l’applicazione dell’art. 1337 c.c. e del conseguente rimedio risarcitorio anche alle fattispecie in cui, invece di configurarsi una rottura ingiustificata delle trattative, si addiviene, anzi, alla conclusione di un contratto invalido o inefficace (art. artt. 1338 e 1398 c.c.) o si conclude un contratto valido, sia pure a condizioni diverse da quelle alle quali esso sarebbe stato stipulato senza l’interferenza del comportamento scorretto (art. 1440 c.c.).
Infatti secondo la Suprema Corte22 la responsabilità per violazione del dovere di buona fede durante le trattative, o di più specifici obblighi precontrattuali (ad esempio informativi) riconducibili a quel dovere, non è limitata ai casi in cui alla trattativa non segua la conclusione del contratto o segua la conclusione di un contratto invalido o inefficace; bensì si estende ai casi in cui la trattativa abbia per esito la conclusione di un contratto valido ed efficace, ma pregiudizievole per la parte vittima del comportamento scorretto.
In tali due fattispecie, oltre ai rimedi dalle stesse espressamente e rispettivamente previsti, la parte lesa può, quindi, chiedere, in xxx xxxxxxxxxxx xx xx xxx xxxxxxxxxxx, xx xxxxxxxx xx xxxxxxxxxxxx del danno ex art. 1337 c.c.
Nella seconda fattispecie, infine, l’ammontare del danno viene calcolato in base al “minor vantaggio o al maggior aggravio economico” determinato dal contegno sleale di una delle parti.
Ed ad esso si aggiunge un eventuale ed ulteriore danno che risultasse collegato a tale condotta “da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto”.
La violazione dell'obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, stabilito dall'art. 1337 cod. civ., assume rilievo non soltanto nel caso di rottura ingiustificata delle trattative, ovvero qualora sia stipulato un contratto invalido o inefficace, ma anche, quale dolo incidente (art. 1440 cod. civ.), se il contratto concluso sia valido e tuttavia risulti pregiudizievole per la parte rimasta vittima del comportamento scorretto; in siffatta ipotesi, il risarcimento del danno deve essere commisurato al «minor vantaggio», ovvero al «maggior aggravio economico» prodotto dal comportamento tenuto in violazione dell'obbligo di buona fede, salvo che sia dimostrata l'esistenza di ulteriori danni che risultino collegati a detto comportamento da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto23.
22 Corte di Cassazione, sentenza n.19024/05, la recente Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, xxxxxxxx x. 00000/00 e in tal senso, ancorché in relazione ad altra situazione di specie, Xxxx. S.U. n. 26728/07
23 Corte di Cassazione, sentenza 19024 del 29-9-2005
D) Il dovere di comunicare le cause d’invalidità
art. 1338 c.c. conoscenza delle cause d’invalidità:
la parte che conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa d’invalidità, non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentita per aver confidato senza sua colpa nella validità del contratto.
La responsabilità, secondo la concorde dottrina e giurisprudenza non ricorre:
1) qualora, malgrado la reticenza dell’altro contraente, colui che si protesta leso sia a conoscenza della causa d’invalidità –
2) ovvero, avrebbe potuto secondo l’ordinaria diligenza ed avvedutezza, venirne a conoscenza –
3) quando la causa d’invalidità non comunicata dipenda dalla violazione di una norme imperativa la cui ignoranza poteva essere evitata con una normale diligenza (come nel caso della richiesta della forma scritta ad substantiam).
Speculare risulta essere una sentenza di merito24 secondo cui se è pur vero che le parti durante le trattative conservano sempre la facoltà di verificare la convenienza dell’affare, tenuto conto delle proprie specifiche esigenze, è altrettanto vero che le medesime non possono comunque violare i limiti derivanti dai principi di correttezza e di buona fede.
<Buona fede> significa, tra l’altro, dovere di informazione della controparte circa le reali possibilità di conclusione del contratto, senza omettere circostanze significative in relazione all’economia del negozio, sì che la trattativa si svolga in modi coerenti e senza dar adito a comportamenti contraddittori.
Principio già esposto in una nota sentenza di Cassazione25 nella fase antecedente alla conclusione di un contratto, le parti hanno, in ogni tempo, piena facoltà di verificare la propria convenienza alla stipulazione e di richiedere tutto quanto ritengano opportuno in relazione al
24 Trib. Brescia, Sez. III, 21/05/2003
25 Corte di Cassazione, sentenza n.5297/98
contenuto delle reciproche, future obbligazioni, con conseguente libertà, per ciascuna di esse, di recedere dalle trattative indipendentemente dalla esistenza di un giustificato motivo, con il solo limite del rispetto del principio di buona fede e correttezza, da intendersi, tra l’altro, come dovere di informazione della controparte circa la reale possibilità di conclusione del contratto, senza omettere circostanze significative rispetto all’economia del contratto medesimo.
Con ultima pronuncia la S.C.26 ha aggiunto che la responsabilità prevista dall’art. 1337 c.c., oltre che in caso di rottura ingiustificata delle trattative, può derivare anche dalla violazione dell’obbligo di lealtà reciproca che si concretizza nella necessità di osservare il dovere di completezza informativa circa la reale intenzione di concludere il contratto, senza che alcun mutamento delle circostanze possa risultare idoneo a legittimare la reticenza o la maliziosa omissione di informazioni rilevanti nel corso della prosecuzione delle trattative finalizzate alla stipulazione del contratto.
E) Il danno risarcibile
In merito alla suddetta responsabilità secondo l’ordinamento vigente nelle fase precontrattuale il principio della buona fede in esame tutela la parte che, facendo incolpevole affidamento nella conclusione di un contratto, in senso generale, vede venir meno la “riuscita” dello stesso a causa del comportamento “scorretto” ed ingiustificato della controparte.
Il danno risarcibile, in tal caso, si ravvisa nel danno emergente (es. spese eseguite in vista della conclusione del contratto) e nell’interesse negativo o lucro cessante (perdita di altre occasioni contrattuali).
Il limite dell’interesse negativo –
La violazione di un dovere precontrattuale da luogo, secondo un principio pacifico, al risarcimento del c.d. interesse negativo.
26Per la consultazione del testo integrale aprire il seguente collegamento Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 26 aprile 2012, n. 6526
Per la Corte di Cassazione27 la responsabilità precontrattuale prevista dall’art. 1337 c.c., coprendo nei limiti del cosiddetto interesse negativo, tutte le conseguenze immediate e dirette della violazione del dovere di comportarsi secondo buona fede nella fase preparatoria del contratto, secondo i criteri stabiliti dagli artt. 1223 e 2056 c.c., si estende al danno per il pregiudizio economico derivante dalle rinuncie a stipulare un contratto, ancorché avente contenuto diverso, rispetto a quello per cui si erano svolte le trattative, se la sua mancata conclusione si manifesti come conseguenza immediata e diretta del comportamento della controparte, che ha lasciato cadere le dette trattative quando queste erano giunte al punto di creare un ragionevole affidamento nella conclusione positiva di esse.
Con altra pronuncia, in merito, la S.C.28 ha affermato che la responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 cod. civ. può conseguire tanto in relazione al processo formativo del contratto, quanto in rapporto alle semplici trattative, riguardate come qualcosa di diverso da esso, ossia come quella fase anteriore in cui le parti si limitano a manifestare la loro tendenza verso la stipulazione del contratto, senza ancora porre in essere alcuno di quegli atti di proposta e di accettazione che integrano il vero e proprio processo formativo. Se lo svolgimento delle trattative è, per serietà e concludenza, tale da determinare un affidamento nella stipulazione del contratto, la parte che ne receda senza giusta causa, violando volontariamente l’obbligo di comportarsi secondo buona fede, è tenuta al risarcimento dei danni nei limiti dell’interesse negativo.
La differenza tra interesse positivo e interesse negativo sta nel fatto che:
1) il primo presuppone la validità del negozio e consiste nei vantaggi che sarebbero stati ottenuti ed i danni che sarebbero stati evitati con l’esecuzione del contratto;
2) il secondo, invece, presuppone la mancata conclusione o l’invalidità del contratto e consiste nei vantaggi che sarebbero stati ottenuti e nei danni che sarebbero stati evitati non iniziando le trattative ovvero non confidando nella validità del contratto. La risarcibilità del solo interesse negativo non costituisce una deroga ai principi generali sul risarcimento del danno e,
27 Corte di Cassazione, sentenza 12-3-93, n. 2973
28 Corte di Cassazione, sentenza 14-2-2000, n. 1632
precisamente, alla risarcibilità non solo del danno emergente, ma anche del lucro cessante (il vantaggio che avrebbe ottenuto se avesse concluso il contratto con altre persone).
È discusso se l’ammontare degli interessi negativi possa superare l’ammontare degli interessi positivi; se, cioè, il risarcimento del danno precontrattuale possa essere maggiore di quanto si sarebbe conseguito attraverso l’esecuzione del contratto.
Nonostante autorevoli voci contrari, sembra preferibile 29la tesi negativa, espressamente codificata dal codice tedesco.
Se Xxxxx confidando nella validità di un contratto d’appalto ma facendo male i suoi calcoli, ha acquistato macchinari il cui valore è superiore al lucro che avrebbe potuto realizzare, non potrà pretendere più di quanto avrebbe ottenuto dall’adempimento del contratto.
Per la S.C.30 in materia di responsabilità precontrattuale il pregiudizio risarcibile è circoscritto nei limiti dello stretto interesse negativo (contrapposto all'interesse all'adempimento), rappresentato sia dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative in vista della conclusione del contratto, sia dalla perdita di ulteriori occasioni per la stipulazione con altri di un contratto altrettanto o maggiormente vantaggioso, e dunque non comprende, in particolare, il lucro cessante risarcibile se il contratto non fosse stato poi adempiuto o fosse stato risolto per colpa della controparte; inoltre sia la perdita dei guadagni che sarebbero conseguiti da altre occasioni contrattuali, sia la relativa valutazione comparativa devono essere sorrette da adeguate deduzioni probatorie della parte che si assume danneggiata, e non possono basarsi sulla semplice considerazione della sua qualità imprenditoriale, né può senz'altro farsi luogo alla liquidazione equitativa da parte del giudice, ai sensi dell'art. 1226 cod. civ., subordinata, anche nella materia della responsabilità precontrattuale, all'impossibilità o alla rilevante difficoltà, in concreto, dell'esatta quantificazione di un pregiudizio comunque certo nella sua esistenza.
29 Capozzi
30 Corte di Cassazione, sentenza 19883 del 13-10-2005
Ancora secondo la Corte di legittimità31, l'ammontare del danno va determinato tenendo conto della peculiarità dell'illecito e delle caratteristiche della responsabilità stessa, la quale, nel caso di ingiustificato recesso dalla trattativa, postula il coordinamento tra il principio secondo il quale il vincolo negoziale sorge solo con la stipulazione del contratto e l'altro secondo il quale le trattative debbono svolgersi correttamente. Pertanto, non essendo stato stipulato il contratto e non essendovi stata lesione di diritti che dallo stesso sarebbero nati, non può essere dovuto un risarcimento equivalente a quello conseguente all'inadempimento contrattuale, mentre, essendosi verificata la lesione dell'interesse giuridico al corretto svolgimento delle trattative, il danno risarcibile (liquidabile anche in via equitativa) è unicamente quello consistente nelle perdite che sono derivate dall'aver fatto affidamento nella conclusione del contratto e nei mancati guadagni verificatisi in conseguenza delle altre occasioni contrattuali perdute (cosiddetto «interesse negativo
Infine, il conseguente debito del responsabile deve ritenersi di valore e non di valuta, comporta la maturazione di interessi dal fatto illecito e non solo dalla domanda, ed è sottratto, in linea di principio, quanto al riconoscimento della rivalutazione monetaria, alla regola posta dall’art. 1224, secondo comma, cod. civ.32
31 Corte di Cassazione, sentenza 12313 del 10-6-2005
32 Corte di Cassazione, sentenza 29-4-99, n. 4299 (Xxxx’annullare sul punto la sentenza impugnata, la S.C. ha invitato il giudice di rinvio ad applicare il riportato principio tenendo anche conto dei principi dalla stessa Corte enunciati in tema di compatibilità di rivalutazione ed interessi nel risarcimento del danno da responsabilità extracontrattuale).
2) IL CONTRATTO PRELIMINARE
Le trattative possono anche non terminare con un contratto definitivo, ma con la stipulazione di un contratto preliminare, di un accordo, cioè, che obbliga le parti a concluderlo in un secondo momento un contratto necessariamente definitivo, il cui contenuto è già fissato dal preliminare stesso.
A) Natura e requisiti
Il contratto preliminare è un contratto autonomo in quanto è del tutto distinto dal corrispondente contratto definitivo, che costituisce il suo adempimento.
In generale il contratto preliminare, pur lasciando alle parti la possibilità di addivenire ad ulteriori pattuizioni marginali, deve contenere gli elementi essenziali della futura convenzione, fra cui la determinazione o determinabilità dell’oggetto, non essendo, tuttavia, esclusa la validità del contratto allorquando l’oggetto possa determinarsi attraverso atti e fatti storici, anche successivi alla sua conclusione, e perfino in base ad elementi del mondo esterno ad esso estranei o anche per relationem33.
Poi seppure il contratto preliminare deve indicare soltanto gli elementi essenziali del contratto definitivo, e non anche necessariamente tutti gli elementi accessori ed accidentali di questo, tuttavia le clausole e condizioni non figuranti nel contratto preliminare possono essere inserite nel contratto definitivo unicamente quando siano il risultato dell’accordo delle parti, con la conseguenza che è pienamente giustificato il rifiuto di una parte di addivenire alla stipulazione del contratto definitivo qualora il testo di esso, predisposto dall’altra parte, contenga clausole e condizioni non pattuite e che la parte non inadempiente ed avente interesse a quella stipulazione può chiedere l’esecuzione specifica a norma dell’art. 2932 c.c. del contratto senza l’inserimento di tali clausole e condizioni34.
33 Corte di Cassazione, sentenza 10-6-91, n. 6570 (conf. Corte di Cassazione, sentenza 27-6-87, n. 5716)
34 Corte di Cassazione, sentenza 16-3-84, n. 1818
✓ Oggetto
Obbligo di un fare, e precisamente, l’obbligo di concludere un contratto.
Inoltre come in ogni contratto deve essere lecito, possibile e determinato o determinabile.
Per giurisprudenza consolidata35 il requisito della determinatezza o della determinabilità dell'oggetto a norma dell'art. 1346 c.c., nell'ipotesi di un preliminare di vendita immobiliare, postula che sia specificata l'ubicazione del bene promesso in vendita, o il criterio della sua individuazione.
Il prezzo
Un contratto preliminare di compravendita senza l'indicazione del prezzo convenuto per il trasferimento della proprietà di un immobile è privo di effetto, nel senso che non fa sorgere per il promittente venditore l'obbligo di trasferire al promissario acquirente il bene: il contratto è nullo perché manca un elemento essenziale.
In generale, in tema di contratto preliminare di compravendita immobiliare, l'esigenza della determinatezza o almeno della determinabilità dell'oggetto del contratto, sanzionata di nullità dall'art. 1418, secondo xxxxx, in relazione agli artt. 1346 e 1325, n. 3, cod. civ., è soddisfatta dalla dichiarazione, che nella scrittura abbia fatto il promittente venditore, che il prezzo è stato pagato, nella specie mediante l'assunzione di tutte le spese necessarie per la costruzione dell'edificio da alienare, essendo necessariamente implicito in tale riconoscimento che anche la prestazione dovuta dal promissario compratore è stata consensualmente individuata36.
Secondo la giurisprudenza37, il contratto di vendita può ritenersi concluso anche se la
determinazione del prezzo è rimessa a un successivo accordo delle parti, a
35Corte di Cassazione sentenza 16 aprile 2012, n. 5971. Conforme, vedi, Cassazione civile, Sez. II, sentenza 16 gennaio 1996, n. 300. Negli stessi termini, vedi anche, Cassazione civile, Sez. II, sentenza 18 febbraio 2010, n. 3925, Cassazione civile, Sez. II, sentenza 30 giugno 2008, n. 17906, Cassazione civile, Sez. II, sentenza 29 maggio 2007, n. 12506.
36 Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, xxxxxxxx 00 marzo 2012, n. 4854
37 Quando le parti dichiarano nel contratto di compravendita di riservare in prosieguo la fissazione del corrispettivo senza alcuna indicazione delle modalità della futura determinazione, il prezzo non può ritenersi ancora determinato né comunque determinabile a norma del citato art. 1474 cod. civ. Occorre, perciò, prestare molta attenzione alla clausola con cui viene determinato il prezzo evitando di prevedere che lo stesso debba essere stabilito al momento della stipulazione del contratto definitivo o a una data futura, quale potrebbe essere la data del rilascio del certificato di
condizione che a tal fine siano stati convenzionalmente precostituiti nel contratto stesso i necessari criteri, punti di riferimento e parametri. Al contrario, se le parti non si sono riservate di determinare in seguito il prezzo mediante un nuovo accordo - o non hanno espressamente rinviato la determinazione del prezzo a un momento successivo - il contratto deve considerarsi nullo o, comunque, incompleto, sicché non può trovare applicazione l'art. 1474 cod. civ.
Nel caso in cui il pagamento del prezzo o di una parte di esso debba, secondo la pattuizione preliminare, precedere la stipulazione del contratto definitivo, la parte tenuta è obbligata alla scadenza del previsto termine, anche se non coincidente con quella prevista per la stipulazione del contratto definitivo, al pagamento da eseguirsi nel domicilio del creditore (ex art. 1183 e 1498 cod. civ.) o da offrirsi formalmente nei modi previsti dalla legge, non sussistendo in tali ipotesi alcuna ragione che giustifichi la sufficienza dell'offerta informale. In questi casi, colui che ometta il pagamento è da considerarsi inadempiente e non può ottenere il trasferimento del diritto, ove la controparte sollevi l'eccezione di cui all'art. 1460 cod. civ. 38 Per una pronuncia della seconda sezione della S.C.39 la clausola del contratto preliminare, avente ad oggetto il reciproco impegno delle parti di indicare nel definitivo un prezzo inferiore a quello realmente concordato, e pari a quello risultante dall'applicazione del moltiplicatore della rendita catastale, è nulla, ai sensi degli artt. 62 e 72 del d.P.R. 26 aprile
1986, n. 13140, nella specie applicabili ratione temporis.
Tuttavia la nullità di detta clausola non importa la nullità dell'intero contratto preliminare per il sol fatto della previsione negoziale (a sua volta nulla) di un diritto alla risoluzione attivabile dal contraente rimasto fedele al patto sul prezzo, occorrendo la prova, a cura della parte colpita dallo squilibrio indotto dalla nullità parziale, che il mantenimento del contratto dopo la depurazione non sia più giustificato dal senso originario dell'operazione, per
abitabilità: in una tale ipotesi l'accordo intervenuto tra le parti è stato ritenuto nullo e privo di effetti. La S.C. ha respinto il ricorso avverso la decisione della Corte di merito che, confermando la sentenza del giudice di primo grado, aveva disatteso la domanda del promissario acquirente diretta a sentir pronunciare sentenza costituiva di trasferimento, previa consulenza tecnica che determinasse il valore dell'immobile, osservando che la scrittura privata intervenuta tra le parti non poteva considerarsi un contratto preliminare di compravendita. Corte di Cassazione, sentenza 5 aprile 1990, n. 2804. 38 Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, xxxxxxxx 00 dicembre 2007, n. 26226
39 Corte di Cassazione, sentenza 11 luglio 2012, n. 11749
40 Vedi Pag. 79 xxx.xx 3, punto H) Registrazione e Trascrizione, capo 1) Registrazione
essere la clausola di occultamento del corrispettivo in tale rapporto di interdipendenza e di inscindibilità con le restanti pattuizioni da non poter queste sussistere in modo autonomo.
A norma dell'art. 1481 cod. civ. - disposizione applicabile per analogia anche al contratto preliminare di compravendita - il compratore può sospendere il pagamento del prezzo quando ha ragione di temere che la cosa o una parte di essa possano essere rivendicate da terzi.
Ne consegue che, quando, in relazione al bene promesso in vendita, sussista il pericolo attuale e concreto di evizione, è concessa al promittente acquirente la facoltà di rifiutarsi di concludere il contratto definitivo fino a quando non venga eliminato tale pericolo41.
Acconto e Caparra
Poi è prassi diffusa che contestualmente alla sottoscrizione del preliminare la parte che si obbliga all'acquisto corrisponda un "acconto" sul prezzo convenuto qualificandolo come "caparra confirmatoria42", importo che, se il contratto troverà regolare adempimento, verrà imputato al prezzo dovuto, ma che in caso contrario, assumerà un ruolo diverso.
Un esempio concreto di caparra penitenziale è costituito dalla clausola contrattuale con la quale si stabilisce che il mancato pagamento di una singola rata di prezzo produrrà l'annullamento del contratto con diritto per il promittente venditore di ritenere le somme riscosse a titolo di penale.
Inoltre con ultima pronuncia la S.C.43 ha avuto modo di stabilire anche che la somma di denaro – a titolo di caparra confirmatoria – assolve la funzione, in caso di successiva risoluzione del contratto per inadempimento, di preventiva liquidazione del danno per il mancato pagamento del prezzo, mentre il danno da illegittima occupazione dell'immobile,
41 Corte di Cassazione, sentenza 18 novembre 2011, n. 24340. (Nella specie, il pericolo attuale e concreto di evizione è stato ravvisato nella trascrizione di un atto di citazione con il quale si richiedeva, da parte di un terzo, il trasferimento del bene oggetto del preliminare).
42 Per una maggiore disamina dell’istituto aprire il seguente collegamento Il rafforzamento degli effetti del contratto. 1) la clausola penale; 2) la caparra confirmatoria; 3) la caparra penitenziale
43 Corte di Cassazione, sentenza 8 giugno 2012, n. 9367
frattanto consegnato al promissario, discendendo da un distinto fatto illecito, costituito dal mancato rilascio del bene dopo il recesso dal contratto del promittente, legittima quest'ultimo a richiedere un autonomo risarcimento. Ne consegue che il promittente venditore ha diritto non solo a recedere dal contratto ed ad incamerare la caparra, ma anche ad ottenere dal promissario acquirente inadempiente il pagamento dell'indennità di occupazione dalla data di immissione dello stesso nella detenzione del bene sino al momento della restituzione, attesa l'efficacia retroattiva del recesso tra le parti.
Il semplice acconto invece, non espressamente qualificato come caparra confirmatoria, non ha alcuna natura sanzionatoria, nel senso che, in caso di mancata conclusione del contratto, deve essere restituito a chi l'ha versato, non potendo il promittente venditore adempiente trattenerlo in via automatica a titolo di risarcimento del danno, la cui quantificazione spetta semmai al giudice di indicarla, sulla base delle prove che verranno fornite dal danneggiato
✓ Contratto tipico con causa propria
la quale consiste, in ogni caso, nella funzione di vincolare le parti a concludere il futuro contratto.
La funzione del contratto preliminare è quella di cristallizzare i termini dell'accordo raggiunto tra le parti e che dovranno poi essere trasfusi nel contratto definitivo, mettendo così le parti stesse al riparo dal rischio di ripensamenti o di dover ridiscuterne i punti. Per queste ragioni, si afferma che il contratto preliminare garantisce una tutela generica a vantaggio di entrambi i contraenti, fissando in anticipo una serie di intese che costituiranno il futuro contenuto del contratto di compravendita.
Per la S.C.44 la funzione del contratto preliminare è quella di impegnare i contraenti alla futura stipula, alle condizioni e nei termini in esso convenuti, di un successivo contratto
44 Corte di Cassazione, sentenza 7273 del 29-3-2006. Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza di merito, che aveva ritenuto insussistente l'inadempimento degli obblighi assunti con il preliminare, in una fattispecie in cui erano stati promessi in vendita diritti di comunione indivisa, e la promittente venditrice, anziché procurare alla parte acquirente il diritto reale assoluto in questione, aveva invece procurato un atto traslativo con effetti limitati «inter partes», non
definitivo, e la prestazione essenziale che ne forma oggetto è costituita da quel particolare
«facere», consistente nella stipulazione anzidetta, che deve esattamente corrispondere agli elementi predeterminati in sede di compromesso.
✓ Contratto perfetto
in quanto, pur appartenendo ad una fase della formazione progressiva del contratto, esso non rappresenta semplicemente un momento del contratto definitivo, considerata la sua autonomia.
✓ Per quanto riguarda la struttura
a) unilaterale; l’obbligo di stipulare il definitivo è assunto da una soltanto delle parti – Secondo un’autorevole dottrina45 in questo caso, il contratto preliminare unilaterale si traduce, in realtà, in un patto d’opzione, caratterizzato unicamente dalla peculiarità del proprio oggetto che consiste in un contratto preliminare (bilaterale).
In altri termini, e usando la formula dell’art. 1331, può dirsi che con il contratto preliminare unilaterale le parti convengono che una parte di essa rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l’altra abbia la facoltà di accettarla o meno; in sostanza una delle parti, in forma contrattuale, fa una proposta irrevocabile di contratto preliminare (bilaterale).
L’accettazione della controparte porterà non ancora alla stipula del definitivo, ma solo alla stipula di un preliminare bilaterale con il normale effetto, per entrambi i contraenti, di dover stipulare il contratto definitivo.
Questo inquadramento, seguito anche da alcune sentenze della Cassazione46 permette di applicare tutta la disciplina dell’art. 1331 e, in particolare il II°co, in base al quale se per l’accettazione non è stato fissato un termine, questo può essere stabilito dal giudice.
iscrivibile nei registri tavolari, in relazione al quale il promissario acquirente avrebbe acquistato solo il godimento turnario del bene previo pagamento di un corrispettivo, sia pure a tariffa scontata
45 Gabrielli
46 Corte di Cassazione, sentenza 14/7/’65-1512 – Corte di Cassazione, sentenza 14/12/’60-3247
Per altra pronuncia della medesima Corte47 il contratto preliminare unilaterale è un contratto in sé perfetto e autonomo, ancorché con obbligazioni a carico di una sola parte, rispetto al contratto definitivo, mentre l’opzione non è che uno degli elementi di una fattispecie a formazione successiva, costituita inizialmente da un accordo avente a oggetto l’irrevocabilità della proposta e, successivamente, dall’accettazione definitiva del promissario che, saldandosi con la proposta, perfeziona il contratto; accordo questo la cui identificabilità è rimessa al giudice di merito, che deve far riferimento al comune intento negoziale. Ne consegue che il nesso strumentale esistente tra contratto preliminare e contratto definitivo non ha nulla in comune con il legame strutturale che intercorre tra il momento iniziale (proposta resa vincolante per accordo tra le parti) e il momento finale (accettazione) nel fenomeno della formazione progressiva del contratto, in quanto, nell’ipotesi del contratto preliminare unilaterale gli effetti definitivi si producono solo a seguito di un successivo incontro di dichiarazioni tra le parti contraenti, mentre nel caso dell’opzione, che contenga una proposta irrevocabile, gli effetti finali del contratto definitivo si producono in virtù della semplice dichiarazione unilaterale di accettazione della parte non obbligata.
Altra pronunce della S.C.48 differenziando il preliminare unilaterale con il patto di prelazione.
Infatti a differenza del contratto preliminare unilaterale che comporta l’immediata e definitiva assunzione dell’obbligazione di prestare il consenso per il contratto definitivo, il patto di prelazione genera, a carico del promittente, una immediata obbligazione negativa, consistente nel non vendere ad altri la cosa oggetto del patto se non dopo che il prelazionario, debitamente interpellato, dichiari di non voler acquistare (o non dia alcuna risposta nel termine concessogli), ed un’obbligazione positiva, consistente nel vendere — ove assuma una decisione in tal senso — al prelazionario medesimo, al quale deve formulare la relativa proposta attraverso la denuntiatio. Questa obbligazione nel caso di vendita ad un terzo del bene oggetto del patto di prelazione sorge e si esteriorizza in uno al verificarsi del suo inadempimento, senza che dal promissario pretermesso possa conseguirsene l’esecuzione in
47 Corte di Cassazione, sentenza 26-3-97, n. 2692
48 Corte di Cassazione, sentenza 1-4-87, n. 3124
forma specifica a norma dell’art. 2932 c.c., ma soltanto il risarcimento del danno, non essendo più coercibile a seguito della vendita al terzo del bene promesso.
b) bilaterale; l’obbligo è assunto da tutte e due le parti
✓ Accordo delle parti
Il consenso che da vita al contratto preliminare non è diverso da quello di qualsiasi altro contratto, e, perciò, valgono le regole stabilite dall’art. 1326 ss.
Il preliminare ha una formazione tutta sua: può essere preceduto da trattative, può dar luogo ad una proposta irrevocabile o ad un’opzione.
L’accordo sarà fondamentale per individuare se un contratto abbia natura di preliminare o di definitiva vendita non hanno rilievo determinante né la denominazione, né il trasferimento del possesso del bene, né il pagamento del prezzo: ciò che conta, appunto, è il diverso contenuto dell'accordo, ossia l'intento comune delle parti in rapporto alla funzione economico- sociale (causa del contratto).
Poi è bene precisare che in tema di contratto preliminare di compravendita immobiliare, il principio dell'apparenza del diritto non può essere invocato dal promissario acquirente che abbia confidato nella sussistenza del potere rappresentativo del contraente che abbia speso il nome del promittente alienante, pur in assenza di una procura rilasciata in forma scritta, giacché per il contratto preliminare è richiesta la stessa forma, scritta ad substantiam (artt. 1350 e 1351 cod. civ.), stabilita per il negozio definitivo; analogamente è da reputarsi per la ratifica dell'anzidetto contratto, concluso, per l'appunto, da un soggetto privo di idoneo potere rappresentativo, richiedente la forma scritta ad substantiam, poiché l'art. 1399 cod. civ. impone, per la ratifica, la medesima forma prescritta per il contratto cui essa si riferisce49.
49 Corte di Cassazione, sentenza 21 aprile 2010, n. 9505 (Nella specie la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva escluso che potesse integrare ratifica di un contratto preliminare di compravendita di un fondo, stipulato da un falsus procurator, l'incameramento, da parte della società proprietaria del fondo stesso, di un cospicuo acconto, versato dal promissario acquirente, sul pattuito prezzo dell'immobile).
B) Forma
art. 1351 c.c. contratto preliminare:
il contratto preliminare è nullo, se non è fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo.
Forma per relationem
Problema che riguarda la forma relativa al negozio con il quale le parti intendono risolvere un contratto preliminare formale precedentemente concluso.
In particolare, si discute se anche il negozio risolutorio debba rivestire o non la stessa forma.
1) Una parte della dottrina50 e della giurisprudenza sostiene la tesi negativa.
Si afferma, infatti, che la volontà del negozio giuridico risolutorio può essere manifestata in qualsiasi modo, in omaggio al principio di libertà di forma, imperante nel nostro ordinamento. Più precisamente, il contratto risolutorio di un preliminare non può mai incidere direttamente sui diritti reali immobiliari; ciò che viene risolto è solo l’obbligo delle parti di prestare il futuro consenso per la stipula del definitivo.
2) Prevale in dottrina51 e in giurisprudenza la teoria che richiede la stessa forma del negozio che si risolve, perché ai negozi risolutori si deve applicare lo stesso formalismo richiesto per i negozi primari; ciò in virtù del c.d. principio della simmetria in base al quale l’atto risolutorio (o qualsiasi altro atto) è un fenomeno analogo e simmetrico rispetto all’atto della cui risoluzione si tratta e, pertanto, è necessaria per entrambi la medesima forma.
Xxxxxxx in particolare, afferma che l’onere formale deve imporsi se si ammette che il preliminare non è un qualsivoglia contratto ad effetti obbligatori. Se si accetta l’idea che il preliminare è, in buona sostanza, esso stesso un definitivo in itinere.
50 Parente – Costanza – Lorusso
51 Rascio – Scognamiglio – Ragazzini – Xxxxxxxxx – Xxxxxxx
C) Ambito
Il contratto preliminare produce in ogni caso effetti obbligatori, mentre quello definitivo può essere ad effetti così reali come obbligatori.
⮚ Generale ammissibilità
Il contratto preliminare è figura generale, com’è confermato dalla sua collocazione nel codice (Titolo “dei contratti in generale”) esso, perciò, è astrattamente configurabile per qualsiasi tipo di contratto poiché all’autonomia contrattuale delle parti è rilasciata ampia libertà con l’unico limite previsto dall’art. 1351 riguardo alla forma.
Un inconveniente, come sarà esaminato più avanti, si può avere solo con riferimento all’esecuzione specifica, ammissibile non per tutti i contratti preliminari, ma solo qualora sia possibile (art. 2932,1co) in caso d’impossibilità materiale l’inadempimento darà luogo esclusivamente al risarcimento del danno.
✓ E’ possibile il contratto preliminare per sé o per persona da nominare
nel senso che
a) questi riceve, come prestazione in suo favore, il diritto a stipulare il definitivo (egli, cioè, non sarà parte del preliminare, ma lo sarà del definitivo),
b) ovvero prevedendo che gli effetti finali dell’intera fattispecie saranno in suo favore.
La nomina può avvenire prima della stipula del definitivo e, in tal caso, sarà l’electus a dover stipulare quest’ultimo contratto, essendo divenuto parte contrattuale del preliminare (al posto dello stipulans), oppure può avvenire dopo il definitivo e, in tal caso, l’electus diventerà parte contrattuale esclusivamente del definitivo (sempre al posto dello stipulans).
Spesso accade che il preliminare sia sottoscritto dal promissario acquirente con la formula "per sé o per persona da nominare" perché così gli è concesso di fare dalla legge.
L'art. 1401 cod. civ. consente, infatti, a una delle parti di riservarsi, al momento della conclusione del contratto, la facoltà di nominare in un tempo successivo la persona che deve
acquistare o assumere gli obblighi nascenti dal contratto stesso. La dichiarazione di nomina non ha effetto se non è poi accettata dalla persona nominata (art. 1402 cod. civ.). Una volta accettata, il terzo nominato acquista i diritti e assume gli obblighi derivati dal contratto sin dal momento in cui questo è stato stipulato (art. 1404 cod. civ.). Nel caso, invece, di mancata accettazione da parte del terzo, il contratto produce i suoi effetti tra i contraenti originari (art. 1404 cod. civ.).
Per la S.C.52 la dichiarazione di nomina e l'accettazione del terzo devono essere fatte nella stessa forma del contratto, ma ciò non significa che debbano necessariamente essere consacrate in una formale dichiarazione diretta all'altro contraente, essendo sufficiente che a costui pervenga una comunicazione scritta indicante la chiara volontà di designazione del terzo, in capo al quale deve concludersi il contratto, e la sua accettazione.
Sotto un profilo processuale, per altra ultima pronuncia53 di merito, concluso un contratto preliminare per sé o persona da nominare, qualora - stante l'inadempimento della parte promittente alienante - la domanda giudiziale per l'esecuzione specifica di tale contratto sia proposta da colui che ha sottoscritto il contratto e nella citazione introduttiva sia contenuta l'electio amicii, non costituisce una ipotesi di litisconsorzio necessario tra la persona nominata come acquirente e l'originario sottoscrittore.
Infatti, a seguito dell'esercizio del potere di nomina, il terzo subentra nel contratto, e, prendendo il posto della parte originaria, acquista i diritti e assume gli obblighi correlativi nei rapporti con l'altro contraente con effetto retroattivo, con la conseguenza che deve essere considerato fin dall'origine unica parte contraente, contrapposta al promettente e a questo legata dal rapporto costituito dallo stipulante.
Xxxxxxx che fa seguito ad altra della S.C.54 secondo la quale in caso di preliminare di compravendita nel quale il promissario compratore si sia riservato la facoltà di nominare un terzo, in proprio luogo, fino al tempo del rogito, qualora la electio amici non sia intervenuta prima di tale momento, unico soggetto legittimato ad agire per l'esecuzione specifica dell'obbligo di concludere il contratto è lo stipulante, il quale può ottenere la pronuncia di
52 Corte di Cassazione, sentenza 29 settembre 2006, n. 21254
00 Xxxxx x'Xxxxxxx Xxxx, Sezione 2 civile, sentenza 17 maggio 2012, n. 2700
54 Corte di Cassazione, sentenza 30 aprile 2012, n. 6612
trasferimento direttamente a favore del terzo eletto, xxxxxx lo abbia nominato nella domanda giudiziale.
✓ Ammissibilità del preliminare di compravendita di cosa altrui
Al contratto preliminare di compravendita di cosa parzialmente altrui (nella specie, un fondo indiviso) si adatta la disciplina prevista dagli artt. 1478 e 1480 cod. civ., con la conseguenza che il promittente venditore resta obbligato, oltre che alla stipula del contratto definitivo per la quota di sua spettanza, a procurare il trasferimento al promissario acquirente anche di quella rimanente, o acquistandola e ritrasferendola al promissario acquirente, oppure facendo in modo che il comproprietario addivenga alla stipulazione definitiva. Ne consegue che un siffatto contratto preliminare è valido, benché insuscettibile di esecuzione in forma specifica per via giudiziale ai sensi dell'art. 2932 cod. civ.55, e rimane assoggettato all'ordinario regime risolutorio per il caso di inadempimento dell'obbligazione assunta dal promittente venditore56.
In tema di contratto preliminare di vendita di cosa altrui, l'obbligo del promittente venditore di procurare l'acquisto della proprietà della cosa può essere adempiuto sia mediante un siffatto acquisto da parte sua e con il trasferimento della relativa proprietà al promissario acquirente, sia mediante vendita diretta della cosa medesima dal terzo a detto promissario, purché tale trasferimento abbia luogo in conseguenza di una attività svolta dallo stesso promittente alienante nell'ambito dei suoi rapporti con il proprietario e che quest'ultimo manifesti, in modo chiaro e inequivoco, la volontà di vendere il bene al promissario acquirente e in ragione dell'adempimento degli obblighi assunti nei confronti del promittente venditore57.
55 Vedi pag. 44, xxx.xx 3, punto E) Sentenza costitutiva
56 Corte di Cassazione, sentenza 29 dicembre 2010, n. 26367
57 Corte di Cassazione, sentenza 10 giugno 2010, n. 13987. (Nella specie, la S.C. ha confermato, sul punto, la sentenza di merito che aveva escluso potesse ricondursi all'attività del promittente alienante l'acquisto da parte del promissario acquirente in quanto avvenuto a seguito di partecipazione ad un'asta pubblica e successiva aggiudicazione).
✓ Ammissibilità del preliminare di vendita di cosa futura58
Il contratto preliminare di vendita di cosa futura ha come contenuto soltanto la stipulazione di un successivo contratto definitivo e costituisce, pertanto, un contratto in via di formazione idoneo a produrre, dal momento in cui si perfeziona, semplici effetti obbligatori preliminari, distinguendosi dal contratto di vendita di cosa futura che costituisce vicenda negoziale conchiusa ab initio direttamente attributiva dello ius ad habendam rem nel momento in cui la cosa venga ad esistenza giusta il disposto dell'art. 1472 c.c.
Tuttavia, anche se è innegabile che la vendita del bene futuro costituisca contratto ad effetti obbligatori, piuttosto che reali, in quanto la sua ricostruzione in termini di vendita soggetta alla condicio iuris della venuta ad esistenza della res, non elide il fatto che, potendo formare oggetto di proprietà o di diritti reali solo beni già esistenti in natura, la condizione cui essa è sottoposta ha carattere sospensivo, di talché il trasferimento non si produce immediatamente, in virtù del puro e semplice consenso, dirimente, ai fini della distinzione tra le due figure negoziali, è che, mentre nella vendita di cosa futura non occorre un successivo atto di trasferimento, contenuto del preliminare di vendita di cosa futura è pur sempre l'obbligazione delle parti di stipulare il successivo contratto definitivo, obbligazione alla quale può aggiungersi, ove si tratti di cosa da costruire, quella - a carico del promittente venditore - avente ad oggetto la realizzazione del bene, obbligazione del cui adempimento lo stesso risponde secondo la comune disciplina in materia di responsabilità contrattuale59.
▪ L’inammissibilità di un preliminare di contratto preliminare
Per la dottrina60 quasi unanime e per la giurisprudenza prevalente, per difetto di causa; non si rinviene, infatti, alcuna funzione economica – sociale in un contratto il cui effetto non consiste nell’obbligo di concludere un secondo contratto, anch’esso preparatorio, strumentale ad un terzo contratto che realizzi tali interessi, dandone, finalmente, un definitivo assetto.
58 Vedi pag. 42, xxx.xx 3, punto E) Sentenza costitutiva
59 Corte di Cassazione, sentenza 22 ottobre 2010, n. 21739. In argomento, cfr., Cassazione civile, Sez. II, sentenza 27 maggio 1992, n. 6383, Cassazione civile, sez. II, sentenza 10 agosto 2006, n. 18129, Cassazione civile, sez. II, sentenza 25 gennaio 2007, n. 1623 e Cassazione civile, sez. II, sentenza 1 marzo 2007, n. 1623.
60 Xxxxxxxxx – Xxxxxx – Magni – Gazzoni – Carbone
Successivamente parte della giurisprudenza ha ritenuto possibile un preliminare (contratto atipico con un’autonoma funzione economica – sociale, volto alla conclusione di un successivo preliminare) di un contratto preliminare, soprattutto in due ipotesi:
a) quando si tratta non di un vero e proprio preliminare ma di un semplice obbligo a contrarre;
b) oppure quando si tratta di un preliminare privo della forma notarile, cui sarebbe seguito da un preliminare munito della stessa (ossia una ripetizione negoziale), in funzione meramente riproduttiva di un accordo già concluso.
Per ultima cassazione61 il contratto in virtù del quale le parti si obblighino a stipulare un successivo contratto ad effetti obbligatori (ovvero un contratto preliminare di preliminare) è nullo per difetto di causa, non essendo meritevole di tutela l'interesse di obbligarsi ad obbligarsi, in quanto produttivo di una inutile complicazione.
✓ Contratti reali
A) la tesi negativa si basa, in particolare, sull’impossibilità di ottenere la sentenza costitutiva ex art. 2932, in considerazione del fatto che questa può supplire alla mancanza del consenso, ma non alla mancanza della consegna del bene (elemento perfezionativo dei contratti reali al pari del consenso.
B) Sembra preferibile la tesi positiva62 anche se nei confronti dell’inadempiente non si potrà ottenere la sentenza costitutiva dell’art. 2932 c.c63.
61 Corte di Cassazione, sentenza 8038 del 2-4-2009. Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che - in relazione ad una proposta irrevocabile di acquisto di un immobile, con la quale il proponente si era obbligato alla stipulazione di un successivo contratto preliminare - aveva ritenuto che tale proposta fosse priva di effetti giuridici vincolanti.
62 Forchelli – Satta
63 Vedi pag. 44, xxx.xx 3, punto E) Sentenza costitutiva, punto 1) Natura – quando è impossibile
▪ Contratto di donazione
Alcuni autori64 e la giurisprudenza individuano l’unico limite nel contratto di donazione.
Dal momento che sarebbe di ostacolo all’assunzione di un vincolo preliminare la necessaria spontaneità che caratterizza l’atto liberale. Infatti se la donazione è stipulata in esecuzione di un precedente vincolo obbligatorio, non potrebbe più parlarsi di liberalità ma di doverosità. Qualche spunto in senso contrario potrebbe ricavarsi dall’art. 769 che prevede anche la donazione obbligatoria con cui il donante assume verso il donatario un’obbligazione. In tal modo peraltro l’atto donativo finirebbe per identificarsi con il contratto preliminare e non con quello definitivo.
Xxxxxxxx l'opinione della giurisprudenza65 che ne esclude l'applicabilità alla donazione, sul presupposto della mancanza di spontaneità del promittente donante nel momento in cui sottoscrive il contratto preliminare con cui promette in modo vincolante di donare successivamente: è proprio l'assunzione di tale suo futuro impegno che priva la donazione di uno dei suoi elementi essenziali, rappresentati appunto, oltre che dalla forma dell'atto pubblico da redigersi alla presenza di testimoni, anche dalla spontaneità dell'animus donandi, incompatibile quest'ultima con l'effetto meramente obbligatorio del contratto preliminare. Il che non significa che l'invalidità colpisca il preliminare relativo a qualsiasi altro contratto gratuito diverso dalla donazione, quali possono essere quelli che, benché gratuiti, sono caratterizzati da un interesse economico del disponente idoneo a escludere il suo animo liberale, quali possono essere quelli avente a oggetto il trasferimento della proprietà di beni mobili o immobili stipulati in occasione di separazione tra coniugi o di divorzio. A evitare, però, di incorrere nella nullità di simile contratto preliminare, è necessario che in esso sia espressamente menzionato l'interesse patrimoniale che giustifica la mancanza del corrispettivo: solo in tal modo è possibile ovviare alla nullità che colpisce il contratto preliminare di donazione, quand'anche esso, per i motivi di cui si è detto, sia adottato con atto pubblico e alla presenza di testimoni.
64 Scognamiglio – Mirabelli – Xxxxxx (pag. 182)
65 Corte di Cassazione, sentenza 18 dicembre 1996, n. 11311; Corte di Cassazione, sentenza 12 giugno 1979, n. 3315
✓ Contratto di società
Dottrina e giurisprudenza sono concordi nell’ammettere il contratto preliminare di ogni tipo di società.
I contrasti riguardano, invece, la possibilità di ottenere, oltre al risarcimento del danno, anche la sentenza costitutiva dell’art. 2932 in caso d’inadempimento.
1) La teoria negativa66 si basa soprattutto sulla considerazione che l’affectio societatis, elemento costitutivo del contratto di società, non può essere sostituita dalla sentenza del giudice.
2) La teoria positiva67 sembra preferibile, la quale non ritiene valido l’argomento dell’opposta teoria. La necessaria mancanza della affectio societatis nella sentenza costitutiva non è rilevante poiché riguarda la volontà che, per tutti i contratti può essere sostituita dalla sentenza del giudice.
La particolarità di tale contratto preliminare consiste nel fatto che la proprietà del bene immobile che si promette di conferire non passa in capo ai soci, bensì alla società. Si configura, dunque, un'ipotesi di contratto a favore del terzo ex art. 1411 cod. civ., dove il socio conferente promette agli altri soci di trasferire la proprietà di un suo immobile alla società conferitaria, a un soggetto, dunque, terzo rispetto alle parti stesse.
In caso di inadempimento del conferente, è ben esperibile l'azione di cui all'art. 2932 cod. civ., con la conseguenza che la relativa sentenza costituirà titolo per la costituzione della società e per il trasferimento in capo a essa della proprietà immobiliare che si è promesso di conferire.
E', però, indispensabile che nel contratto preliminare venga esattamente specificato il tipo di società che si è promesso di costituire, a nulla valendo il generico riferimento a società di capitale o di persone, non potendosi attribuire al giudice chiamato a decidere ex art. 2932 cod. civ. il potere di sostituirsi alle parti nella definizione dell'incompleto contenuto negoziale,
66 Rascio
67 Xxxxxxxx – Xxxxxxxxxxxxx – Xxxxxxx – Xxxxxxxxx
dovendo egli limitarsi a emettere una pronuncia che tenga luogo del contratto indicato dalle parti stesse.
Alla mancata individuazione della tipologia della costituenda società (e, quindi, del terzo a cui trasferire la proprietà del bene immobile) consegue la nullità del contratto preliminare di società, con la conseguenza che il bene immobile continua a restare nel patrimonio del promittente, andando la nullità a colpire l'intero patto sociale, senza che gli altri futuri soci possano pretendere alcunché68.
Precedentemente la stessa S.C.69 aveva affermato che nche in relazione al contratto preliminare avente per oggetto la costituzione di una società di persone può farsi luogo all’emanazione della sentenza prevista dall’art. 2932 c.c., sempre che non ricorrano le ipotesi di esclusione previste dalla seconda parte del primo comma e dal secondo comma dello stesso articolo.
✓ Contratto di mutuo
Anche con riguardo al contratto di mutuo è configurabile un contratto preliminare consistente in una promessa de mutuo dando e de mutuo accipiendo, che la legge prevede e disciplina, a determinati effetti, all’art. 1822 c.c. e che, anche se non dà titolo
— stante l’insuscettibilità dell’obbligazione del promittente di esecuzione in forma specifica — ad ottenere la sentenza prevista dall’art. 2932 c.c., è pur sempre produttivo di un rapporto giuridico, generatore di diritti ed obblighi tra le parti. Con la conseguenza che la stipulazione di un tale preliminare, per effetto dell’intervento del mediatore, configura conclusione dell’affare e fa sorgere, in capo al mediatore, il diritto alla provvigione previsto dall’art. 1755 c.c.70
68 Corte di Cassazione, sentenza 18 giugno 2008, n. 16597
69 Corte di Cassazione, sentenza 3-1-70, n. 8
70 Corte di Cassazione, sentenza 18-6-81, n. 3980
D) Termine
A) Il contratto preliminare potrà contenere un termine d’efficacia – il contratto definitivo non avrà luogo se le parti non lo richiederanno entro 2 anni –
B) Il contratto preliminare dovrà contenere un termine d’adempimento – il contratto definitivo sarà stipulato tra 1 anno; diversamente le parti non avrebbero ragione di stipulare il preliminare, ma il definitivo.
Quale è la normativa applicabile nel caso in cui non è stato fissato un termine entro il quale stipulare il definitivo (TERMINE D’ADEMPIMENTO).
Gazzoni – poiché si tratta di un termine non di efficacia, ma di adempimento (troverà applicazione l’art. 1183) dell’obbligo di contrarre, le parti essendo un termine necessario potranno rivolgersi al giudice
– per la fissazione del termine e non potranno chiedere il definitivo (poiché se le parti avessero voluto subito il definitivo, non avrebbero stipulato il preliminare)
– oppure potranno ottenere il contratto definitivo nell’ordinario periodo decennale di prescrizione71, che decorre dalla stipulazione del contratto preliminare.
Per la S.C.72 il contratto preliminare è fonte di obbligazioni al pari di ogni altro contratto ed il suo particolare oggetto (cioè l’obbligo di concludere il contratto definitivo) non esclude che, nell’ipotesi in cui la data della stipulazione del contratto definitivo non sia stata determinata né in sede convenzionale né in sede giudiziale, sia applicabile, ai sensi dell’art. 1183 c.c., la regola dell’immediato adempimento, con la conseguenza che, a norma degli artt. 2932, 2934, 2935 e 2946 c.c., il termine di prescrizione decennale del diritto alla stipulazione di un contratto definitivo di compravendita inizia a decorrere dal giorno del pagamento, o dell’offerta di pagamento, del prezzo.
71 Corte di Cassazione, sentenza 5/4/’89-1642; Corte di Cassazione, sentenza 29/7/’92-9086
00 Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, sentenza 5-4-89, n. 1642
Per Scognamiglio l’inizio del termine prescrizionale coincide con la scadenza fissata dal giudice ex art. 1183 o, come ovvio, con il termine fissato dalle parti stesse nel preliminare. Questo perché:
1) non è immediatamente esigibile la prescrizione del consenso definitivo (art. 2935);
2) non può affermarsi che è, però., prescrittibile il diritto di chiedere al giudice la fissazione di un termine ex art. 1183, in quanto tale richiesta non è oggetto di autonomo diritto, ma è una semplice facoltà.
Xxx Xxxxxxx il termine è imprescrittibile – poiché secondo l’autore la Cassazione confonde la prescrizione del diritto con la prescrizione dell’actio interrogatoria, che, invece è, di per sé, imprescrittibile, almeno se inquadrata tra le azioni di accertamento o determinative, potendo esser esercitata fino a quando può essere esercitato il diritto cui si riferisce.
Altri autori73 ricorrono, per analogia, all’art. 1331 (in tema di opzione) e, pertanto ritengono che il giudice potrà stabilire un termine finale, scaduto il quale il contratto preliminare non avrà più efficacia.
Per la Corte di Piazza Cavour74 scrivere ”entro e non oltre” non basta a qualificare il termine come essenziale.
Il termine, contenuto all’interno di un contratto preliminare, “entro e non oltre” il quale le parti convengono la stipula del definitivo, non può essere considerato, di per sé, “essenziale”, trattandosi solo di uno degli elementi da considerare al fine di stabilire se i contraenti abbiano voluto assegnare una decisiva valenza a tale data.
Lo ha stabilito Seconda Sezione Civile della Corte di Cassazione, con la sentenza 25 ottobre 2010, n. 21838 con la quale si evidenzia, inoltre, come, nel caso in cui l’affare salti, il promissario acquirente adempiente che rinunci alla risoluzione del contratto e al risarcimento del danno perché vuole la restituzione del doppio della caparra versata, potrà ottenerla solo se l’inadempimento del promittente venditore risulti “grave”.
73 per tutti Rubino
74 Cassazione Civile, sentenza n. 21838 del 25/10/2010
La giurisprudenza di legittimità dominante, richiamata nella sentenza che qui si annota, ritiene che il termine per l’adempimento può essere ritenuto essenziale, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1457 c.c., solo quando, all’esito di indagine istituzionalmente riservata al giudice di merito, da condursi alla stregua delle espressioni adoperate dai contraenti e, soprattutto, della natura e dell’oggetto del contratto, risulti inequivocabilmente la volontà delle parti di ritenere perduta l’utilità economica del contratto con l’inutile decorso del termine medesimo”. Tale volontà, continuano gli ermellini, “non può desumersi solo dall’uso dell’espressione “entro e non oltre” quando non risulti dall’oggetto del negozio o da specifiche indicazioni delle parti che queste hanno inteso considerare perduta l’utilità prefissasi nel caso di conclusione del negozio stesso oltre la data considerata.
L’impiego dell’espressione in questione, pertanto, è da ritenersi insufficiente a far considerare senz’altro il termine come essenziale, anche se non implica, di per sé, che esso non lo sia, trattandosi di un dato da prendere in considerazione insieme con tutti gli altri elementi utili ad accertare se le parti abbiano inteso, o meno, attribuire al termine quel carattere.
Precedentemente la stessa Cassazione75 stabiliva che il termine per la stipulazione del contratto definitivo, fissato con il contratto preliminare, valendo ad indicare, oltre il periodo di efficacia del vincolo obbligatorio, anche la data di scadenza della tipica obbligazione di prestazione del consenso per il contratto definitivo, è soggetto alla disciplina generale dei contratti con prestazioni corrispettive, sicché l’inutile suo decorso può determinare la risoluzione di diritto del preliminare solo nel caso di essenzialità del termine medesimo, secondo la previsione dell’art. 1457 c.c., occorrendo, altrimenti, l’iniziativa della parte interessata, ai sensi degli artt. 1453 e 1454 c.c.
75 Corte di Cassazione, sentenza 16-7-81, n. 4637
✓ Condizione
Nessun problema specifico sorge relativamente alla condizione. Bisogna distinguere:
1) La condizione relativa al contenuto stesso del contratto (le parti s’impegnano a concludere entro un mese il contratto di compravendita del fondo tuscolano e la vendita sarà sottoposta alla condizione sospensiva che, entro un anno, il suolo diventi edificabile); questo tipo di condizionamento non ha molta utilità in quanto le parti già hanno a disposizione lo strumento del preliminare per valutare le sopravvenienze;
2) La condizione che riguarda l’efficacia del preliminare (le parti si impegnano a concludere il contratto definitivo se Xxxxx contrarrà matrimonio).
E) La sentenza costitutiva
art. 2932 c.c esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto: se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo (le parti , nell’esercizio della loro autonomia, possono escludere l’esperibilità di tale rimedio in sede di stipula del contratto preliminare), può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso (c.c.2908).
Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non può essere accolta, se la parte che l’ha proposta non esegue la sua prestazione (c.c.1208 e seguenti) o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora esigibile (disp.di att. al c.c. 246).
1) Natura
art. 2908 c.c. effetti costitutivi delle sentenze: nei casi previsti dalla legge, l’autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa.
La sentenza [(costitutiva76) o (dichiarativa) è difficile stabilirlo, soprattutto esser proclive verso l’una a discapito dell’altra, determina delle conseguenza pratiche non irrilevanti, infatti, ammettendo la natura costitutiva significa ampliare i poteri del giudice, simili a quelli previsti in tema di esecuzione forzata degli obblighi di fare o non fare, invece, preferendo la seconda al giudice sono limitati i poteri, il quale non può riprodurre che gli stessi effetti previsti dal preliminare], produce gli effetti del contratto non concluso, cosicché l’adempiente diverrà proprietario del bene in forza della sentenza e non del contratto.
Il titolo di proprietà, dunque, sarà la sentenza che, infatti, va trascritta così come la domanda in caso di vicende immobiliari.
76 Gazzoni – Xxxxxx – Xxxxxx
Di recente la Cassazione77 ha stabilito, applicando a parere di chi scrive il principio della natura dichiarativa, che la sostanziale identità del bene oggetto del trasferimento costituisce elemento indispensabile di collegamento tra contratto preliminare e contratto definitivo, con la conseguenza che, in tema di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, ai sensi dell’art. 2932 c.c., la sentenza che tiene luogo del contratto definitivo non concluso deve necessariamente riprodurre, nella forma del provvedimento giurisdizionale, il medesimo assetto di interessi assunto dalle parti quale contenuto del contratto preliminare, senza possibilità di introdurvi modifiche.
Principio già enunciato in altra sentenza78 secondo il quale la sentenza costitutiva che
— a norma dell’art. 2932 cod. civ. — tiene luogo del contratto definitivo non concluso non può introdurre varianti al contenuto del contratto preliminare, ancorché riguardanti le sole modalità di esecuzione di una delle prestazioni, ma deve rispecchiare integralmente le previsioni negoziali quali risultano dall’interpretazione del contratto preliminare, con la conseguenza che è inammissibile la domanda di esecuzione specifica ex art. 2932 cod. civ. che importi una modalità della prestazione non prevista dal contratto preliminare.
In merito agli effetti della sentenza, per la S.C.79 in tema di esecuzione in forma specifica del contratto preliminare, l'effetto traslativo della sentenza pronunciata ex art. 2932 cod. civ. si determina, xxxxtene l'efficacia costitutiva ex nunc, dal momento del suo passaggio in giudicato, onde solo da tale momento sorge, a carico promissario acquirente, il correlato obbligo di adempimento cui il detto effetto sia stato subordinato, rappresentando tale momento, inoltre, il dies a quo per l'adempimento entro un termine che non sia stato espressamente determinato ma solo qualificato (nella specie, in termini di «immediatezza») ai fini della sua determinazione.
77 Per la consultazione del testo integrale aprire il seguente collegamento Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 19 ottobre 2012, n. 18050
78 Corte di Cassazione, sentenza 6-8-90, n. 7907
79 Corte di Cassazione, sentenza 2864 del 26-2-2003
Per quanto riguarda l’adempimento della controprestazione da parte del richiedente secondo la giurisprudenza80 (es. promissorio acquirente, pagamento del prezzo) della sentenza costitutiva bisogna fare questa seguente distinzione
A) termine per fare il pagamento
a. se non era previsto (nel preliminare) il termine entro il quale fare il pagamento
b. ovvero era fissato ad una data coeva o successiva alla stipula del definitivo,
la giurisprudenza, afferma che la sentenza costituiva che trasferisce il bene all’acquirente, debba essere condizionata sospensivamente al pagamento del prezzo da parte di quest’ultimo al fine di garantirne il venditore, il quale perderebbe subito la proprietà del bene, senza aver ancora ricevuto il corrispettivo e, in caso di successivo inadempimento dell’acquirente, avrebbe il meno efficace rimedio della risoluzione. A sua volta l’acquirente è tutelato con la trascrizione della sentenza.
B) Se, invece, il preliminare prevede il pagamento del prezzo prima della stipula del definitivo, il promissario acquirente non potrà chiedere la sentenza costitutiva se prima non avrà effettuato tale pagamento.
E’ bene sottolineare che da ultimo la S.C.81 con ultima pronuncia ha stabilito che ove per accordo delle parti la controprestazione debba essere eseguita al momento della stipula del contratto definitivo o successivamente, la sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c. è pronunciata indipendentemente da qualsiasi offerta e il pagamento del prezzo o della parte residua dello stesso è imposto dal giudice quale condizione dell’effetto traslativo derivante dalla sentenza stessa.
Poi, sempre per la S.C.82 in presenza di difformità non sostanziali e non incidenti sull’effettiva utilizzabilità del bene ma soltanto sul relativo valore, il promissario acquirente non resta soggetto alla sola alternativa della risoluzione del contratto o dell’accettazione senza
80 Corte di Cassazione, sentenza 22/9/’00-12556
81 Per la consultazione del testo integrale aprire il seguente collegamento Corte di Cassazione, sezione II, sentenza del 24 agosto 2012, n. 14621
82 Per la consultazione integrale aprire il seguente collegamento Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 31 luglio 2012
riserve della cosa viziata o difforme, ma può esperire l’azione di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto definitivo a norma dell’art. 2932 cod. civ., chiedendo cumulativamente e contestualmente l’eliminazione delle accertate difformità o la riduzione del prezzo. Dunque, l’azione di esecuzione specifica del contratto a norma dell’art. 2932 cod. civ. e l’actio quanti minoris ben possono cumularsi ed essere, quindi, proposte con il medesimo atto.
• Per i contratti obbligatori con prestazioni di fare (non dunque la locazione là dove c’è l’obbligo della consegna, eseguibile forzatamente), ha poco senso sostituire all’obbligo preliminare quello definitivo, che sarebbe parimenti inadempiuto. Tanto vale risolvere il preliminare, piuttosto che gli effetti della sentenza, atteso oltretutto che il risarcimento del danno è lo stesso.
• In caso di preliminare di vendita di bene futuro83, se al momento del procedimento il bene è venuto ad esistenza, è possibile ottenere la sentenza che ne trasferisca la proprietà.
In caso contrario84 è possibile ugualmente ottenere la sentenza che crei il titolo per il futuro ed automatico trasferimento quando il bene verrà ad esistenza, se si accerta che, in realtà, le parti volevano concludere un definitivo di vendita di bene futuro.
• In tema di preliminare avente ad oggetto immobile da costruire con il decreto attuativo della legge 210/2004, il legislatore - tra le varie forme di tutela introdotte a favore dell'acquirente di immobile da costruire - ha previsto anche l'obbligo di conformare il contratto preliminare, nonché qualsiasi altro contratto comunque diretto al successivo trasferimento della proprietà o di diverso diritto reale di godimento, a un contenuto “minimo”. La disciplina sul punto è dettata dall'art. 6 del D.Lgs. 122/2005.
Il D. Lgs. n. 122/2005 ho introdotto nuovi strumenti di tutela a favore di chi stipula contratti aventi ad oggetto immobili da costruire o in costruzione, tra i quali la prescrizione di una serie di contenuti necessari del contratto.
Il contratto preliminare dovrà contenere: le indicazioni previste all'art. 2659, comma 1,
n. 1) e all'art. 2826 comma 1, cod. civ.; la descrizione dell'immobile e di tutte le sue
83 Vedi pag. 30 xxx.xx 3, punto C) Ambito
84 Gazzoni
pertinenze di uso esclusivo oggetto del contratto; gli estremi di eventuali atti d'obbligo e convenzioni urbanistiche stipulati per l'ottenimento dei titoli abilitativi alla costruzione e l'elencazione dei vincoli previsti; le caratteristiche tecniche della costruzione, con particolare riferimento alla struttura portante, alle fondazioni, alle tamponature, ai solai, alla copertura, agli infissi e agli impianti; i termini massimi di esecuzione della costruzione, anche eventualmente correlati alle varie fasi di lavorazione; l'indicazione del prezzo complessivo da corrispondersi in danaro o il valore di ogni altro eventuale corrispettivo, i termini e le modalità per il suo pagamento, la specificazione dell'importo di eventuali somme a titolo di caparra; le modalità di corresponsione del prezzo devono essere rappresentate da bonifici bancari o versamenti diretti su conti correnti bancari o postali indicati dalla parte venditrice e alla stessa intestati o da altre forme che siano comunque in grado di assicurare la prova certa dell'avvenuto pagamento; gli estremi della fideiussione; l'eventuale esistenza di ipoteche o trascrizioni pregiudizievoli di qualsiasi tipo sull'immobile con l'indicazione del relativo ammontare, del soggetto a cui favore risultano e del titolo dal quale derivano, nonché la pattuizione espressa degli obblighi del costruttore a esse connessi e, in particolare, se tali obblighi debbano essere adempiuti prima o dopo la stipula del contratto definitivo di vendita; gli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta se non ancora rilasciato, nonché di ogni altro titolo, denuncia o provvedimenti abilitativi alla costruzione; l'eventuale indicazione dell'esistenza di imprese appaltatrici, con la specificazione dei relativi dati identificativi.
In tema è intervenuta da ultimo la S.C.85, con la sentenza secondo la quale è valido il contratto preliminare avente ad oggetto edifici esistenti soltanto “sulla carta” pur se manca l’indicazione, nel contratto stesso, degli estremi del titolo che abilita a costruire o della sua richiesta.
Sono da ritenersi immobili da costruire, in base a tale normativa, tutti quegli immobili che si trovano in uno stadio di costruzione che si colloca tra i seguenti due momenti temporali della fase progettuale – edificatoria: dal lato iniziale, dopo l’avvenuta richiesta del permesso di
85 Per la consultazione del testo integrale aprire il seguente collegamento Corte di cassazione, II sezione, sentenza 10 marzo 2011, n. 5749
costruire o l’avvenuta presentazione della denuncia di inizio attività; dal lato finale, prima del completamento delle finiture e della conseguente richiesta del certificato di agibilità.
Il riferimento alla presentazione del permesso di costruire come elemento iniziale del predetto arco temporale dunque esclude dall’ambito di applicazione della disciplina di tutela il contratto preliminare avente ad oggetto edifici esistenti soltanto “sulla carta”, ossia già allo stato di progetto ma per i quali non sia stato ancora richiesto il permesso di costruire o un titolo equipollente.
Nel caso affrontato dalla S.C., al momento della stipulazione del preliminare l’immobile da costruire era esistente soltanto “sulla carta”, ma non era ancora stato neppure richiesto il permesso di costruire o presentata la denuncia di inizio di attività, l’immobile negoziato non rientra tra quelli oggetto del presente decreto (per usare l’espressione contenuta nell’incipit dell’art. 6, comma 1), perchè non ricade nell’intervallo temporale che consente di intenderlo “da costruire” ai fini dell’applicazione della normativa introdotta dal D.Lgs. n. 122 del 2005.
2) Quando è impossibile
▪ Per i contratti reali86
per i quali non può concepirsi una consegna coattiva.
▪ In presenza di un preliminare di vendita di un bene altrui87 per difetto di titolarità, salvo che nel corso di giudizio il promettente venditore di cosa dichiaratamente altrui si obbliga non già a concludere il contratto definitivo di vendita di cosa altrui ma a procurare al promettente acquirente l’acquisto della proprietà della cosa attraverso:
a) sia acquistando a sua volta previamente il bene dal terzo proprietario per venderlo poi alla controparte.
b) Xxx inducendo il proprietario stesso a dare il proprio consenso alla vendita in sede di stipula del contratto definitivo.
86 Vedi pag. 31 xxx.xx 3, punto C) Ambito
87 Vedi pag. 29 xxx.xx 3, punto C) Ambito
c) Inducendolo a vendere direttamente al promittente acquirente.
▪ In presenza di un preliminare di vendita di un immobile abusivo
Come è noto, gli artt. 17 e 40 della L 28 febbraio 1985, n.47 sanciscono la nullità dei trasferimenti immobiliari che non contengano la prevista dichiarazione (licenza – concessione o permesso edilizio) concernente la regolarità dell’edificio in oggetto rispetto alla disciplina urbanistica vigente
Occorre innanzitutto dire che il preliminare, secondo
A) la dottrina88 e la giurisprudenza prevalente89 non deve contenere le dichiarazioni urbanistiche. Infatti, dal tenore letterale degli artt. 17 e 40 restano esclusi i contratti con effetti meramente obbligatori, tra i quali il preliminare.
B) Le teoria contraria90, che riteneva applicabile anche al preliminare gli art. di cui sopra, faceva leva sulla constatazione che il contratto in esame è preordinato al trasferimento immobiliare, considerata anche la possibilità di esecuzione in forma specifica.
Chiarito questo punto occorre però stabilire se sia possibile dare esecuzione ex art. 2932 ad un contratto preliminare privo delle suddette menzioni, nel caso in cui uno dei due contraenti non voglia addivenire alla stipula del definitivo.
1 – A ipotesi –
la sentenza costitutiva sarà possibile
1) quando l’immobile successivamente è divenuto regolare, quindi commerciabile – in tal caso la dottrina e la giurisprudenza maggioritaria affermano che il promettente alienante può rendere in giudizio la dichiarazione urbanistica o i relativi documenti;
2) in caso contrario, sarà il promissorio acquirente a poterli rendere, come è stabilito dall’art. 40 3 co, che prevede la conferma mediante atto successivo, ad opera di una qualsiasi delle parti.
2– A ipotesi
88 Santarcangelo – Marmocchi – Areniello – Bottaio – Xxxxxxxxxx
89 per tutte Corte di Cassazione, sentenza 176/’99-6018
90 Luminoso
la sentenza non sarà possibile
Quando l’immobile promesso in vendita è abusivo.
In tal caso, è pacifico che la sentenza ex art. 2932 non sarà possibile, in quanto l’immobile è incommerciabile e sarebbe assurdo e contraddittorio ammetterne il trasferimento per sentenza ad opera del giudice (che deve invece, garantire la legalità).
Per la S.C.91 in tema di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto di compravendita, ai sensi dell'art. 40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, non può essere pronunciata sentenza di trasferimento coattivo ex art. 2932 cod. civ. non solo qualora l'immobile sia stato costruito senza licenza o concessione edilizia (e manchi la prescritta documentazione alternativa: concessione in sanatoria o domanda di condono corredata della prova dell'avvenuto versamento delle prime due rate dell'oblazione), ma anche quando l'immobile sia caratterizzato da totale difformità della concessione e manchi la sanatoria. Nel caso in cui, invece, l'immobile, munito di regolare concessione e di permesso di abitabilità, non annullati né revocati, abbia un vizio di regolarità urbanistica non oltrepassante la soglia della parziale difformità rispetto alla concessione, non sussiste alcuna preclusione all'emanazione della sentenza costitutiva, perché il corrispondente negozio di trasferimento non sarebbe nullo.
▪ Mentre per quello in comunione92 è necessario distinguere:
in caso di comproprietà, la parte è plurisoggettiva, tutti i contraenti dovrebbero sottoscrivere il preliminare.
In difetto il contratto non si è concluso, laddove soltanto alcuni di essi l’hanno sottoscritto, e la sentenza costitutiva può essere ottenuta.
91 Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx 0 civile, sentenza 12 marzo 2012, n. 3892. In senso conforme, vedi, Cassazione civile, Sezione II, sentenza 18 settembre 2009, n. 20258. Vedi anche, Cassazione civile, Sezione II, sentenza 7 gennaio 2010, n. 52.
92 Per una maggiore disamina dell’istituto aprire il seguente collegamento La comunione
Diverso è il caso in cui uno solo dei comproprietari concluda il preliminare di vendita dell’intero bene e a tal proposito occorre distinguere alcune ipotesi.
A) Il comproprietario prometta di vendere la propria quota e, contestualmente prometta il fatto di terzo; prometta, cioè che anche gli altri comproprietari sottoscrivano il definitivo di vendita. In caso d’inadempimento, il promissorio acquirente potrà agire ex art. 2932 per il trasferimento della quota (del comproprietario promissorio) promessa in vendita ed ex art. 1381 per la liquidazione dell’indennità.
B) È possibile però, che uno solo dei comproprietari prometta di vendere l’intero bene, ossia una cosa parzialmente altrui.
- la giurisprudenza in un primo momento ha ritenuto che ricorresse un’ipotesi di inefficacia relativa del preliminare, nel senso che soltanto il promissario acquirente avrebbe potuta farla valere, a meno che non avesse preferito richiedere il trasferimento della sola quota del comproprietario promettente venditore (salvo che l’efficacia del contratto non era sospensivamente condizionata al consenso degli altri comproprietari.
- Successivamente però la giurisprudenza ha mutato opinione (invalidità o inesistenza), negando la possibilità di trasferire una sola quota, con proporzionale riduzione del prezzo, quando fosse promesso in vendita l’intero bene da parte di un solo comproprietario – in base al principio della necessaria corrispondenza della sentenza al contenuto del preliminare
Attraverso un’indagine interpretativa bisogna capire se la volontà (quella di vendere soltanto una quota dell’intero bene – e soltanto in questa evenienza sarà possibile emanare la sentenza costitutiva che trasferisca la sola quota del promittente) di scomposizione manchi, il preliminare concluso da un solo comproprietario e relativo all’intero bene, considerato come un unicum scindibile, non sarà vincolante né – come è ovvio – per i comproprietari che non hanno stipulato il preliminare, né per il comproprietario promettente venditore, in quanto non è nato nessun contratto e, pertanto l’accordo non è vincolante per nessuno. Consegue da ciò
che nessuna sentenza costitutiva sarà possibile, neanche limitatamente alla quota del comproprietario.
Secondo ultimissima sentenza di Cassazione93 nel caso di preliminare di vendita di un bene oggetto di comproprietà indivisa si deve ritenere che i promittenti venditori si pongano congiuntamente come un’unica parte contrattuale complessa e che, dunque, le singole manifestazioni di volontà provenienti da ciascuno di essi siano prive di una specifica autonomia e destinate, invece, a fondersi in un’unica manifestazione negoziale, dovendosi presumere che il bene sia stato considerato dalle parti come un “unicum” giuridico inscindibile, e ciò in difetto di elementi desunti dal tenore del contratto, idonei a far ritenere che con esso siano state assunte – anche contestualmente – dai comproprietari promittenti distinti autonome obbligazioni aventi ad oggetto il trasferimento delle rispettive quote di comproprietà, inesistenti nella specie.
Da ciò consegue che, qualora una di dette manifestazioni manchi o risulti viziata da invalidità originaria ovvero venga caducata per una qualsiasi causa sopravvenuta, si determina una situazione che impedisce non soltanto la prestazione del consenso negoziale della parte complessa alla stipulazione del contratto definitivo, ma anche la possibilità che quella prestazione possa essere sostituita dalla pronuncia giudiziale ex art. 2932 c.c., restando, pertanto, escluso che il promissario acquirente possa conseguire la sentenza ai sensi di detta
93 Per la consultazione del testo integrale aprire il seguente collegamento Corte di Cassazione, sezione II, sentenza n. 5207 dell’1/3/2011 Conformi, Corte di Cassazione, Sezione 2 civile, sentenza 27 maggio 2011, n. 11849. Il contratto preliminare concluso solo da uno dei comproprietari, anche se ha ad oggetto la promessa di vendere una "res" come "unicum" inscindibile - e non la quota di ciascuno dei contitolari - non è viziato da nullità, solo rimanendo, se il promittente non abbia fatto acquistare la quota di proprietà del terzo comproprietario, insuscettibile di esecuzione in forma specifica: da ciò deriva che l'acquisto, da parte del promittente venditore, della quota del terzo può intervenire nel corso di giudizio - costituendo condizione dell'intrapresa azione - e consente l'emanazione della sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c. Corte di Cassazione, Sezione 2 civile, sentenza 17 maggio 2010,
n. 12039, nel caso di contratto preliminare di vendita di un bene oggetto di comproprietà indivisa, si presume, salvo che risulti il contrario, che le parti lo abbiano considerato come un "unicum" inscindibile, e che le singole manifestazioni di volontà provenienti da ciascuno dei contraenti siano prive di specifica autonomia e destinate a fondersi in un'unica dichiarazione negoziale, in quanto i promittenti venditori si pongono congiuntamente come un'unica parte contrattuale complessa. Ne consegue che, qualora una di dette manifestazioni manchi o risulti viziata da invalidità originaria, o venga caducata per qualsiasi causa sopravvenuta, si determina una situazione che impedisce non soltanto la prestazione del consenso negoziale della parte complessa, ma anche la possibilità che quella prestazione possa essere sostituita dalla pronuncia giudiziale ai sensi dell'art. 2932 cod. civ., restando escluso che il promissario acquirente possa conseguire la sentenza ai sensi di detta norma nei confronti di quello tra i comproprietari promittenti dei quali esista e persista l'efficacia della relativa manifestazione negoziale. Cassazione civile, Sez. II, sentenza 19 maggio 2004, n. 9458 e Cassazione civile, Sez. II, sentenza 23 febbraio 2007, n. 4227.
xxxxx nei confronti di quelli tra i comproprietari promettenti dei quali esista o persista l’efficacia della relativa manifestazione negoziale preliminare.
In caso di comunione legale tra i coniugi,
a) Secondo parte della dottrina94 sono sbagliati i presupposti teorici della precedente teoria, in quanto l’annullabilità del preliminare ex art. 184 (atti compiuti senza il necessario consenso) muove dall’assunto secondo cui esso sarebbe senz’altro suscettibile di esecuzione in forma specifica. In realtà non si è tenuto conto del fatto che il ricorso al rimedio di cui all’art. 2932 presuppone il sussistere dei requisiti di legittimazione sostanziale delle parti.
b) Secondo altra parte della dottrina95, un simili preliminare è annullabile sulla base del combinato disposto degli artt. 180, co2 e 184 co1. (Gli atti compiuti da un coniuge senza il necessario consenso dell’altro coniuge e da questo non convalidati sono annullabili se riguardano beni immobili o beni mobili elencati nell’art. 2683) si afferma, infatti, che devono essere considerati atti di straordinaria amministrazione non solo gli atti di disposizione o di alienazione, ma anche ogni altro atto che possa incidere, direttamente o indirettamente, sul patrimonio dei coniugi in comunione legale; pertanto anche la promessa di vendita, suscettibile di esecuzione in forma specifica ex art. 2932, si configura come un atto di straordinaria amministrazione, annullabile, qualora sia stata compiuta da un coniuge senza il consenso dell’altro coniuge.
c) Per la S.C.96 è fermo il principio per cui il coniuge non stipulante non è legittimato all'azione di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 cod. civ., essendo gli effetti di questo negozio obbligatori e personali del coniuge promittente acquirente . E', invece, necessario litisconsorzio del coniuge non stipulante, contitolare dell'immobile ex art. 177 cod. civ., nell'ipotesi in cui sia promossa azione di esecuzione specifica da parte del promissario acquirente dell'immobile stesso97.
94 Regine
95 Caravaglios – Gazzoni
96 Corte di Cassazione, sentenza 7 luglio 2006, n. 4823; Corte di Cassazione, sentenza 4 marzo 2003, n. 3185
97 Cass., Sez. Unite, 24 agosto 2007, n. 17952
Da ultimo la Corte di Cassazione98 per l’esecuzione in forma specifica di un preliminare di vendita immobiliare non è necessaria la sottoscrizione di entrambi i coniugi in comunione legale, ma è sufficiente il consenso dell’altro coniuge e la mancanza del suo consenso si traduce in un vizio da far valere ai sensi dell’art. 184
c.c. (nel rispetto del principio generale di buona fede e dell’affidamento) nel termine di un anno decorrente dalla conoscenza dell’atto o dalla data di trascrizione.
In particolare, come ha avuto occasione di chiarire la Corte a S.U.99 il consenso del coniuge pretermesso non è atto autorizzativo nel senso di atto attributivo di un potere, ma piuttosto nel senso di atto che rimuove un limite all’esercizio di un potere e requisito di regolarità del procedimento di formazione dell’atto di disposizione, la cui mancanza, ove si tratti di bene immobile o mobile registrato, si traduce in un vizio del negozio: l’ipotesi regolata dall’art. 184 c.c., comma 1, dunque, si riferisce non ad un caso d’acquisto inefficace perché a non domino, bensì ad un caso d’acquisto a domino in base ad un titolo viziato.
Ne discende che la mera mancanza di sottoscrizione del contratto da parte del coniuge non era sufficiente per la declaratoria di nullità del contratto, dovendosi esaminare il profilo del consenso e della rilevanza della conoscenza dell’atto.
L’art. 184 c.c., infatti, per l’esigenza di tutelare la rapidità e la certezza della circolazione dei beni in regime di comunione legale, disciplina il conflitto tra il terzo ed il coniuge pretermesso in modo più favorevole (rispetto alla comunione ordinaria) al primo, con il regime degli effetti tendente alla conservazione del negozio; di conseguenza il contratto, in assenza del consenso del coniuge pretermesso non è inefficace né nei confronti dei terzi, né nei confronti della comunione, ma è solo soggetto alla disciplina dell’art. 184 primo comma
c.c. ed è solamente esposto all’azione di annullamento da parte del coniuge non consenziente, nel breve termine prescrizionale entro cui è ristretto l’esercizio di tale azione, decorrente dalla
98 Per la consultazione del testo integrale aprire il seguente collegamento Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 24 luglio 2012, n. 12923
99 Cass. S.U. 24/8/2007 n. 17952 cit.
conoscenza effettiva dell’atto, ovvero, in via sussidiaria, dalla trascrizione o dallo scioglimento della comunione100.
Tale possibilità (il presupposto), tuttavia, nel nostro caso, va esclusa, in quanto il coniuge promittente venditore non è pieno titolare del diritto promesso in vendita e, pertanto, è esclusa la possibilità di ottenere la sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c. dunque un simile contratto preliminare, pur essendo valido, risulta inidoneo ad incidere, in quanto tale, sulla consistenza patrimoniale della comunione legale e, di conseguenza, si presenta come del tutto irrilevante per il coniuge del promittente alienate. L’unico rimedio di cui potrà avvalersi il promissario acquirente, di conseguenza, è quello del risarcimento dei danni. Nonostante si propenda per la soluzione positiva, in considerazione dell’orientamento giurisprudenziale contrario e per motivi prudenziali, si consiglia, nel caso in cui un coniuge vogli stipulare un preliminare di vendita di un bene che cade in comunione, la stipulazione non di un preliminare, bensì di una promessa del fatto del terzo (art. 1381).
▪ Preliminare di vendita di nuda proprietà: morte del promittente
In dottrina e in giurisprudenza si è posto il problema della possibilità di ricorrere al rimedio di cui all’art. 2932, qualora il preliminare abbia ad oggetto la promessa di vendita della nuda proprietà di un bene con riserva di usufrutto a favore del promittente venditore e costui muoia prima della scadenza del termine di stipula, senza che si addivenga ad un accordo tra gli eredi del promettente alienante ed il promissario acquirente e nel preliminare non è prevista la disciplina pattizia di una simile evenienza.
In questo caso la sentenza costitutiva cosa dovrebbe fare ?
1) trasferire la nuda proprietà del bene, il cui usufrutto, però commisurato alla vita degli eredi del defunto promittente alienante e non più, come è ovvio, alla vita di quest’ultimo; tale strada101 non è assolutamente percorribile102, in quanto comporta una notevole variazione
100 Corte di Cassazione, sentenza 21/12/2001 n. 16177; Corte di Cassazione, sentenza 11/6/2010 n. 14093; Corte di Cassazione, sentenza 31/1/2012 n. 1385)
101 Gazzoni – Gradassi – Xxxxxxxx
dell’equilibrio contrattuale originariamente programmato; il promissorio acquirente ha accettato il pagamento di un determinato prezzo per l’acquisto della nuda proprietà del bene in considerazione dell’età del promettente alienante, confidando, cioè, sulla possibilità della consolidazione dell’usufrutto a tale nuda proprietà, entro un certo termine.
2) Trasferire la piena proprietà del bene in quanto, se il promettente alienante fosse morto anche un solo giorno dopo la stipula del definitivo, l’usufrutto si sarebbe estinto e consolidato in capo all’acquirente.
Risulta sconveniente per gli eredi i quali perdono l’intera proprietà del bene in cambio di un corrispettivo commisurato al valore della sola nuda proprietà, quindi più basso. Per tali motivi la giurisprudenza in un primo momento e parte della dottrina, hanno concluso che la sentenza costitutiva ex art. 2932 non è possibile in simili ipotesi, e pertanto, l’unica soluzione è quella di considerare risolto il preliminare per impossibilità sopravvenuta.
La giurisprudenza, però, in seguito ha mutato opinione ritenendo possibile la sentenza costitutiva che trasferisca la piena proprietà del bene sulla base della considerazione che la sentenza di esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre ben può tollerare un intervento di parziale modifica da parte del giudice.
Deriva da tale soluzione che chi promette di acquistare una nuda proprietà, acquista immediatamente anche il diritto alla consolidazione in proprio favore, qualora questa si verifichi prima della stipula del definitivo.
▪ Il bene alienando sia perito o divenuto in commerciabile
▪ Sia stato già alienato a terzi
C’è impossibilità anche in questo caso , purché con atto opponibile e quindi in caso d’immobili, trascritto prima della trascrizione della domanda giudiziale. Ina altri termini in tale ipotesi, tuttavia, se trattasi di bene immobile o di bene mobile registrato, può soccorrere la trascrizione del preliminare, se effettuata e se rientrante nei termini previsti dalla legge.
102 Capozzi
3) Legittimazione processuale
Nel caso di contratto preliminare con pluralità di promissari acquirenti avente ad oggetto un unico immobile considerato nella sua interezza, la relativa obbligazione è indivisibile, per cui tanto l’adempimento, quanto l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre ai sensi dell’art. 2932 cod. civ., devono essere richiesti congiuntamente da tutti i detti promissari, configurandosi un’ipotesi di litisconsorzio necessario ai sensi dell’art. 102 cod. proc.civ., stante l’impossibilità che gli effetti del contratto non concluso si producano nei confronti di alcuni soltanto dei soggetti del preliminare103.
Anche perché l'azione diretta alla coattiva esecuzione in forma specifica dell'obbligo di stipulare una vendita, ai sensi dell'art. 2932 cod. civ., non ha natura reale, ma personale, siccome diretta a far valere un diritto di obbligazione nascente da un contratto al fine di conseguire una pronuncia che disponga il trasferimento del bene (o della quota del bene) di pertinenza del promittente alienante, onde tale azione deve essere sperimentata soltanto nei confronti di chi ha assunto una simile obbligazione, senza che detto principio trovi deroga per il caso in cui si tratti di immobile oggetto di comunione ordinaria e senza, quindi, che i comproprietari del promittente alienante siano contraddittori necessari nella causa instaurata dal promissario acquirente, a nulla rilevando il fatto che il contratto preliminare racchiuda altresì obbligazioni a «sfondo» reale, quale quella di accendere un mutuo ipotecario a carico del promissario acquirente104.
Inoltre, con riguardo alla controversia promossa dal promissario acquirente di bene immobile, per ottenere, nei confronti del promittente venditore, a norma dell’art. 2932 cod. civ., una pronuncia che tenga luogo del contratto definitivo non concluso, il terzo, che si sia successivamente reso promissario del medesimo bene, in forza di preliminare intervenuto con il predetto acquirente, può spiegare intervento ad adiuvandum, ma è privo di diritti direttamente ed autonomamente azionabili contro il primo promittente venditore, e, pertanto,
103 Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, xxxxxxxx 00000 del 5-12-2001
104 Corte di Cassazione, sentenza n. 18149 del 20-12-2002
resta soggetto all’iniziativa processuale delle altre parti, non può proporre impugnazione, né può invocare, in relazione all’impugnazione proposta da una delle parti del precedente preliminare, una situazione di inscindibilità o dipendenza di cause105.
4) Prescrizione e condizioni dell’azione
In tema contratto preliminare di vendita di immobile, l'inadempimento del promittente venditore alla stipula del contratto definitivo comporta che la prescrizione del diritto del promissario acquirente all'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di contrarre, ex art. 2932 cod. civ., inizia a decorrere non dalla conclusione del contratto preliminare, ma dalla data di scadenza del termine fissato per la stipula del contratto definitivo stesso106.
Mentre per quanto riguarda la diffida ad adempiere ex art. 1454 cod. civ., costituente una facoltà e non già un onere della parte adempiente, ha la sola funzione di determinare lo scioglimento di diritto del rapporto, sicché, in caso di contratto preliminare, non condiziona in alcun modo l’esercizio dell’azione prevista dall’art. 2932 cod. civ., intesa ad ottenere l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto promesso (e non stipulato)107.
Ancora, l’esercizio dell’azione diretta ad ottenere, a norma dell’art. 2932 cod. civ., una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso non è condizionato ad una preventiva costituzione in mora dell’obbligato a concludere il contratto, per cui l’interesse a proporre la domanda si stabilisce solo in base ad una situazione obiettiva di inadempimento108. Anche l’inadempienza del promittente all’obbligo di provvedere alla cancellazione di pregresse ipoteche, ovvero la sopravvenienza di iscrizioni o trascrizioni implicanti pericolo di evizione, non osta a che il promissario possa chiedere l’esecuzione in forma specifica, a norma dell’art. 2932 cod. civ. e comporta che il promissario medesimo, ove si avvalga di tale facoltà, è dispensato dall’onere del pagamento o della formale offerta del
105 Corte di Cassazione, sentenza 8-4-86, n. 2437
106 Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, xxxxxxxx 00000 del 15-9-2009
107 Corte di Cassazione, sentenza 6-6-83, n. 3854
108 Corte di Cassazione, sentenza 8-8-91, n. 8623
prezzo (del quale sia previsto il versamento all’atto della stipulazione del definitivo), potendo chiedere che il giudice, con la pronuncia che tenga luogo del contratto non concluso, fissi condizioni e modalità di versamento idonee ad assicurare l’acquisto del bene libero da vincoli ed a garantirlo dall’eventualità dell’evizione109.
Poi, ai fini della pronuncia della sentenza costitutiva che tiene luogo del contratto di compravendita non concluso, è sufficiente, ai sensi del secondo comma dell’art. 2932 cod. civ., che il promissario acquirente faccia offerta nei modi di legge di adempiere quella parte della sua prestazione divenuta esigibile, perché scaduta e non eseguita (nella specie, relativa al pagamento di determinate rate di mutuo), quando il giudice di merito, con giudizio di fatto insindacabile in cassazione se congruamente motivato, abbia ritenuto giustificato l’omesso pagamento in applicazione del principio di autotutela di cui all’art. 1460 cod. civ.110
L’offerta della controparte cui l’art. 2932, non richiede formule solenni, ma può essere costituita anche da una seria manifestazione di volontà di eseguire il pagamento, espressa in qualsiasi modo che non induca in perplessità circa l’intento di adempiere111.
In altri termini l'offerta della controprestazione non richiede che l'offerta sia reale o per intimazione, ai sensi degli artt. 1208 e 1209 cod. civ., potendo essere sufficiente un'offerta nelle forme d'uso, ai sensi dell'art. 1214 cod. civ. e, in definitiva, un'offerta costituita da una seria manifestazione della volontà di eseguire la controprestazione, espressa in qualsiasi modo che escluda dubbi sulla concreta intenzione della parte di adempiere. Ne consegue che integrano il presupposto di legge anche l'offerta della prestazione, formulata in giudizio dalla parte, personalmente o per mezzo del suo procuratore, prima della pronuncia, ovvero la manifestazione di volontà di corrispondere il residuo prezzo di vendita, rappresentata nell'atto di citazione del promissario acquirente, sottoscritto dal procuratore112.
Ad esempio l’offerta della prestazione può essere costituita anche mediante l’invito rivolto dal promissario al promittente di presentarsi davanti al notaio per la stipula del
109 Corte di Cassazione, sentenza 30-1-97
110 Corte di Cassazione, sentenza 24-5-96, n. 4780
111 Corte di Cassazione, sentenza 28-8-90, n. 8893
112 — Cass. II, sent. 5151 del 3-4-2003
contratto definitivo, senza che occorrano forme solenni (offerta reale o offerta per intimazione)113.
Anche se è stato specificato114 che per l’operatività del principio di diritto, secondo il quale la domanda di cui all’art. 2932 cod. civ. deve essere accolta se il proponente abbia offerto la sua prestazione nei modi di legge — tra i quali vi è l’invito del promissario acquirente al promittente alienante a presentarsi dal notaio per la stipulazione del contratto definitivo, essendo in tale invito implicitamente compresa l’offerta di pagamento del prezzo — è necessario che, secondo il contratto preliminare, le prestazioni contrapposte debbano eseguirsi al momento della stipulazione di quello definitivo. Qualora si sia, invece, stabilito che il pagamento del prezzo debba eseguirsi entro un termine determinato, anche se alla sua scadenza non si possa concludere il contratto definitivo, la parte è obbligata al versamento tempestivo di esso nel domicilio del creditore (artt. 1183, 1498 cod. civ.) non sussistendo in tal caso alcuna ragione che giustifichi la sufficienza dell’offerta informale. Colui che ometta il pagamento è, perciò, considerato inadempiente e non può ottenere il trasferimento del diritto reale a suo nome se la controparte sollevi l’eccezione concessale dall’art. 1460 del codice civile e rifiuti, quindi, la propria prestazione.
Mentre nel caso in cui le parti di un contratto preliminare di vendita immobiliare abbiano convenuto che il pagamento del residuo prezzo debba essere effettuato all'atto della stipulazione del contratto definitivo, l'offerta di cui al secondo comma dell'art. 2932 cod. civ. è da ritenersi soddisfatta con la domanda di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere il contratto, essendo essa necessariamente implicita nella domanda, così che, in tale ipotesi, deve senz'altro essere emessa la sentenza produttrice degli effetti del contratto non concluso ed il pagamento del residuo prezzo deve essere imposto come condizione per il verificarsi dell'effetto traslativo derivante dalla pronuncia del giudice. Ne consegue che il contraente che chieda l'esecuzione specifica di un contratto preliminare di vendita è tenuto ad eseguirne la prestazione o a farne offerta se questa sia esigibile al momento della domanda giudiziale, mentre non è tenuto a pagare il prezzo quando, in virtù delle obbligazioni nascenti dal
113 — Cass. 19-10-94, n. 8532, conf. Cass. 13-5-95, n. 10675
114 — Cass. 19-8-98, n. 8196
preliminare, il pagamento di esso o del residuo risulti dovuto all'atto della stipulazione del definitivo115.
F) Effetti
Comunemente dal preliminare deriva l’obbligazione di prestare il consenso necessario
per la conclusione del contratto definitivo
Effetti anticipati
(il c.d. preliminare ad effetti anticipati)
Accade spesso nella contrattazione preliminare che le parti non si limitino ad assumere l’obbligo di concludere il contratto definitivo, ma prevedono un’esecuzione anticipata dello stesso.
a) da un lato, il promittente venditore beneficia dei versamenti anticipati del promissario acquirente, senza però privarsi della proprietà e così mantenendo la possibilità di iscrivere ipoteca sulla stessa per ottenere mutui;
115 — Cass. II, sent. 477 del 14-1-2010
b) dall'altro l'acquirente, già nel godimento del bene, può procedere a un pagamento rateale del prezzo. L'anticipata consegna dell'immobile già esistente e ultimato può essere finalizzata a consentire al promissario acquirente l'esecuzione di opere di ripristino: in ogni caso da tale situazione non possono derivare diritti e doveri diversi rispetto a quelli nascenti dal contratto preliminare. La disponibilità del bene oggetto di preliminare è da qualificarsi come detenzione e non come possesso, in quanto il promissario acquirente esercita tale godimento in virtù di un titolo meramente obbligatorio, non ancora traslativo del diritto reale corrispondente, in funzione e in previsione del futuro trasferimento; il che implica il necessario riconoscimento dell'appartenenza del bene, fino al momento della prevista stipulazione del contratto definitivo, al promittente venditore116. Di conseguenza, la disponibilità materiale del bene oggetto del contratto preliminare, anche se si protrae nel tempo, continua a considerarsi detenzione e non possesso, senza che sussista la possibilità di avvalersene ai fini dell'usucapione117 .
Il contratto preliminare ha natura giuridica di contratto obbligatorio e produce effetti giuridici poiché il contratto, di cui prevede la successiva stipulazione, è idoneo a produrre effetti diversi, più intensi o più specifici di quelli offerti dal preliminare stesso.
In altri termini, le parti perseguono un risultato economico unitario e complesso, realizzandolo non per mezzo di un singolo contratto bensì attraverso una pluralità coordinata di contratti i quali conservano una loro causa autonoma ovvero anche se funzionalmente connessi al preliminare restano autonomi rispetto ad esso. Dalla conclusione del contratto, già sin da quello preliminare (e ad effetti anticipati), sorge, in sintesi, un preciso rapporto giuridico tra le parti ovvero una relazione interpersonale caratterizzata da una situazione soggettiva di diritto-dovere e regolata dall’ordinamento: il comportamento dei contraenti, quindi, si inquadra nell’area della responsabilità contrattuale (art. 1218 c.c.), non cumulativa ed assorbente dell’eventuale azione precontrattuale118.
116 Cass., Sez. Unite, 27 marzo 2008, n. 7930
117 Corte di Cassazione, sentenza 25 gennaio 2010, n. 1296
118 Corte di Cassazione, sentenza 25-07-2006 n.16937
L’attuazione delle prestazioni finali è subordinata, quindi, alla stipulazione del rogito definitivo: tuttavia, il contratto preliminare può anche prevedere, atipicamente, una parziale anticipata esecuzione degli obblighi.
Le parti, cioè, nell’assumere l’obbligo della prestazione del consenso al contratto definitivo, convengono l’anticipata esecuzione di alcune delle obbligazioni nascenti e tra queste, ad es., la consegna immediata della res al promissario acquirente con o senza corrispettivo.
Le parti anticipano gli effetti del definitivo, nel caso di una vendita,
1) pagando in tutto o in parte il prezzo o
2) immettendo il promettente acquirente nel godimento dell’immobile.
In tali ipotesi si pone il problema, controverso in dottrina, di stabilire se i contraenti possano utilizzare la figura del contratto preliminare anche quando prevedano la parziale ed anticipata esecuzione di talune obbligazioni nascenti dal futuro contratto definitivo.
In altri termini ci si chiede se possa ricondursi nell’ambito del preliminare anche quel contratto il cui contenuto non si limiti all’obbligo di stipulare il definitivo, ma si estenda fino a ricomprendere altri effetti.
Alcuni autori119, riprendendo in epoca recente alcune pronunce giurisprudenziali, hanno sostenuto che, nel caso in esame, si sarebbe in presenza di un vero e proprio contratto definitivo di compravendita, seppure condizionato o ad efficacia parzialmente differita.
Questa teoria si basa sui criteri indicati dal legislatore all’art. 1362, in merito all’interpretazione, al primo comma prevede che nell’interpretazione del contratto si deve indagare su quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole.
1) Un’isolata opinione120 ritiene che, qualora le parti non abbiano inteso stipulare un contratto definitivo di vendita, ma solo anticiparne gli effetti, si è in presenza di un procedimento contrattuale articolato in più fasi.
119 per tutti Xxxxxxxxx
120 Xxxxxx
2) La dottrina121 e la giurisprudenza dominante e preferibili ritengono che il contratto che contenga patti accessori contemplanti la traditio del bene e/o il pagamento parziale o totale del prezzo, ben possa essere qualificato come un contratto preliminare in senso tecnico; tali patti, infatti, non rendono il contratto incompatibile con la promessa di vendita, ma integrano soltanto un’esecuzione anticipata dalla futura vendita definitiva.
Le parti, infatti, nell’ambito della loro autonomia privata (1321) possono anche prevedere un’anticipazione del definitivo assetto d’interessi programmato, senza che ciò determini un mutamento della causa, cioè del tipo contrattuale.
Per Xxxxxx il preliminare, invece, non potrebbe prevedere l’integrale attuazione del rapporto finale perché in tal caso si porrebbe esso stesso quale definitivo e la prevista stipulazione di un contratto ulteriore altro non sarebbe, in realtà, che un impegno alla ripetizione.
Qualche pronuncia giurisprudenziale122 ha sostenuto, poi, che l’anticipata consegna del bene può costituire anche oggetto di un particolare negozio (c.d. precario) con una causa ed un contenuto economico propri; la fattispecie, pertanto, viene quasi configurata come un contratto misto (dunque atipico in senso lato) di preliminare di vendita e di precario.
Con una recentissima pronuncia la S.C.123 ha avuto modo di precisare che nella promessa di vendita, quando viene convenuta la consegna del bene prima della stipula del contratto definitivo, non si verifica un’anticipazione degli effetti traslativi, in quanto la disponibilità conseguita dal promissario acquirente si fonda sull’esistenza di un contratto di comodato, funzionalmente collegato al contratto preliminare e produttivo di effetti meramente obbligatori, e che, pertanto, la relazione del promissario acquirente con il bene è qualificabile esclusivamente come detenzione qualificata, salva la dimostrazione di un intervento possessionis nei modi previsti dall’art. 1141 c.c.
121 De Matteis – Xxxxxxxxxx – Xxxxxx – Xxxxxx – Xxxxxxx – Xxxxxx
122 Corte di Cassazione, sentenza 8/1/’80-123
123 Per la consultazione integrale aprire il seguente collegamento Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 4 ottobre, 2011 n. 20315 . Conformi, Corte di Cassazione, Sezione 6 civile, ordinanza 14 novembre 2011, n. 00000, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, Sezione 2 civile , sentenza 6 ottobre 2011, n. 20488.
In tema all’interversione una sentenza di merito124 ha affermato che il trasferimento del bene nella disponibilità del promissario acquirente integra una ipotesi di mera detenzione del medesimo, per cui non può intendersi configurabile quale possesso ai fini dell'acquisto della proprietà per usucapione. Esaminata, invero, la prassi contrattuale affermatasi nel settore immobiliare per rispondere alle molteplici esigenze delle parti del contratto preliminare e ricondotta la medesima alla categoria dei contratti collegati, deve giungersi alla qualificazione dei contratti accessori al preliminare quale comodato, in relazione alla concessione della utilizzazione del bene da parte del promittente venditore al promissario acquirente, e quale mutuo garantito, quanto alla corresponsione di somme da parte del promissario acquirente al promittente venditore. Ciò rilevato, in merito al primo punto, la materiale disponibilità del bene ha natura di detenzione qualificata, esercitata nel proprio interesse ma alieno nomine, e non di possesso, il quale può opporsi al promittente venditore solo dimostrando una intervenuta interversione di esso. In circostanze siffatte, il promissario acquirente è, pertanto, tenuto a provare la suddetta interversio, la quale, tuttavia, non può consistere in un semplice atto di volizione interna, ma deve chiaramente manifestarsi all'esterno, attraverso il compimento di atti che consentano di desumere, anche all'effettivo possessore, che il detentore ha iniziato ad esercitare nomine proprio il potere di fatto sulla res. Nella specie in mancanza di una prova suddetta, avuto particolare riguardo al necessario animus possidenti, deve concludersi per l'accoglimento della domanda di rilascio del bene proposta dall'attore, in quanto illegittimamente detenuto senza titolo dal convenuto promissario acquirente.
124 Tribunale Bologna, Sezione 2 civile, sentenza 22 settembre 2011, n. 2653
G) Il contratto definitivo
Si è, quindi, di fronte a un contratto preliminare quando l'intento delle parti è diretto all'assunzione da parte di ciascuna di esse delle obbligazioni di prestare in un'epoca successiva il consenso, con la conclusione del contratto definitivo avente effetto traslativo della proprietà.
Il contratto definitivo realizza invece l'intento di trasferire la proprietà con effetto dalla conclusione del contratto stesso.
Per individuare, dunque, la natura preliminare o definitiva di un contratto di vendita occorre indagare l'effettiva volontà dei contraenti per accertare se essa sia stata rivolta direttamente al trasferimento della proprietà, ovvero sia stata finalizzata a dar vita a un rapporto obbligatorio che impegni entrambi reciprocamente a stipulare un ulteriore contratto manifestando una diversa volontà diretta a operare l'effetto traslativo. A tale fine, non è determinante il nomen juris usato dalle parti per stabilire se esse abbiano voluto concludere un contratto preliminare ovvero una vendita definitiva: la sola denominazione non esaurisce l'indagine circa la volontà.
Tuttavia, quando la dizione risultante dall'intestazione coincida con le espressioni usate dai contraenti nella parte dispositiva del contratto, una diversa definizione del contratto stesso
si giustifica soltanto se dal complesso delle clausole risulti, inequivocabilmente, la relativa volontà delle parti125.
Lo stabilire se le parti abbiano inteso stipulare un contratto definitivo o, piuttosto, dare vita a un contratto preliminare di compravendita, rimettendo l'effetto traslativo a una successiva manifestazione di consenso, si risolve in un accertamento di fatto riservato al giudice di merito. Tale accertamento è incensurabile in Cassazione se è sorretto da una motivazione sufficiente ed esente da vizi logici o da errori giuridici e sia il risultato di un'interpretazione condotta nel rispetto delle regole di ermeneutica contrattuale dettate dagli artt. 1362 ss. cod. civ.126.
Sotto il profilo processuale bisogna sottolineare che quando sussiste il dubbio se si sia in presenza di un preliminare o di un contratto definitivo si pone anche il problema sul piano processuale se sia possibile, una volta proposta in primo grado la domanda di esecuzione in forma specifica dell'obbligo a contrarre, ex art. 2932 cod. civ., modificare la domanda in quella di accertamento di un'avvenuta vendita immobiliare mediante scrittura privata (preliminare ad effetti anticipati).
La giurisprudenza si era espressa in modo difforme, nel senso che alcune pronunce avevano considerata la modifica inammissibile definendola una mutatio libelli 127, mentre altre si erano espresse favorevolmente ritenendola una semplice emendatio libelli 128. L'intervento delle Sezioni Unite129 ha accreditato la soluzione più rigorosa che configura come domanda nuova quella proposta dal creditore sul presupposto dell'esistenza di azioni diverse, sia sotto il profilo della causa petendi sia del petitum.
Costituisce, dunque, domanda nuova, vietata in appello e anche in primo grado ove manchi il consenso espresso o tacito della controparte, quella del creditore che, dopo aver invocato l'esecuzione coattiva di un contratto preliminare rimasto inadempiuto, ponendo a base dell'atto introduttivo la richiesta di pronuncia costitutiva ex art. 2932 cod. civ., sostituisce nelle conclusioni del giudizio di primo grado, ovvero nell'atto di appello, la predetta domanda
125 Corte di Cassazione, sentenza 27 settembre 2000, n. 12780
126 Corte di Cassazione, sentenza 9 maggio 2008, n. 11561
127 Corte di Cassazione, sentenza 20 agosto 1990, n. 8442
128 Corte di Cassazione, sentenza 5 agosto 1987, n. 6740
129 Corte di Cassazione, sentenza 5 marzo 1996, n. 6740
con una successiva, con la quale chieda una sentenza che accerti l'avvenuto effetto traslativo, qualificando il rapporto pattizio non più come preliminare, ma come vendita per scrittura privata. Trattasi, infatti, di domande diverse sotto il profilo del petitum e della causa petendi, atteso che:
• nella prima ipotesi
l'attore adduce un contratto preliminare con effetti meramente obbligatori, avente a oggetto l'obbligo delle parti contraenti di addivenire a un contratto definitivo di vendita per atto pubblico o per scrittura privata autenticata dell'immobile;
• nella seconda
un contratto con efficacia reale, immediatamente traslativo della proprietà dell'immobile per effetto del consenso legittimamente manifestato.
Con ultima pronuncia la Corte di Cassazione130, ha affermato che costituisce mutamento inammissibile della domanda invocare in primo grado l'esistenza d'un contratto preliminare e chiederne l'esecuzione in forma specifica, e qualificare, invece, in appello quel contratto non come preliminare, ma come patto di opzione e invocare l'accertamento dell'avvenuto trasferimento del bene per effetto dell'esercizio del relativo diritto.
Per la S.C.131, qualora le parti, dopo aver stipulato un contratto preliminare, concludano in seguito il contratto definitivo, quest'ultimo costituisce l'unica fonte dei diritti e delle obbligazioni inerenti al particolare negozio voluto e non mera ripetizione del primo, in quanto il contratto preliminare resta superato da questo, la cui disciplina può anche non conformarsi a quella del preliminare, salvo che i contraenti non abbiano espressamente previsto che essa sopravviva. La presunzione di conformità del nuovo accordo alla volontà delle parti può, nel silenzio del contratto definitivo, essere vinta soltanto dalla prova - la quale deve risultare da atto scritto, ove il contratto abbia ad oggetto beni immobili - di un accordo posto in essere dalle stesse parti contemporaneamente alla stipula del definitivo, dal quale risulti che altri
130 Corte di Cassazione, sentenza 29 maggio 2012, n. 8564
131 Corte di Cassazione, sentenza 5 giugno 2012, n. 9063
obblighi o prestazioni, contenute nel preliminare, sopravvivono, dovendo tale prova essere data da chi chieda l'adempimento di detto distinto accordo.
Mentre Xxx autorevole dottrina132 non è una ripetizione del preliminare ma un nuovo accordo che le parti stipulano in conformità del loro impegno al quale devono ormai riferirsi tutti gli effetti obbligatori e reali.
Si tratta di un contratto con una sua completa autonomia strutturale, non diverso dal c.d. uniprocedimentale, vale a dire dallo stesso tipo di contratto non preceduto dal preliminare.
La distinzione tra preliminare e definitivo è evidente va ricercata nella volontà dei contraenti:
1) nel preliminare essa ha per scopo la conclusione di un futuro contratto;
2) nel definitivo, invece, diretta all’effetto finale avuto di mira dalle parti, che può essere un effetto traslativo – obbligatorio , a seconda che il contratto sia di natura reale o ad effetti obbligatori. Tipico collegamento necessario generico
✓ La natura del contratto
• Teoria dell’atto dovuto (non negoziale)
Il contratto definitivo viene comunemente ritenuto un negozio giuridico. Un autore133 a questa teoria ha mosso un’acuta critica.
Ha, infatti, affermato che il contratto preliminare, qualora contenga all’uopo tutti gli elementi necessari, costituisce già di per sé la fonte degli effetti definitivi (ad es., il trasferimento del diritto reale).
Non si giustificherebbe, perciò, la contrapposizione tra contratto preliminare e contratto definitivo, considerata l’identità del loro contenuto e della loro forma.
132 Bianca
133 Xxxxxxxxx
La possibilità di una sentenza costitutiva che sostituisca il contratto definitivo non stipulato e ne determini gli effetti farebbe comprendere l’inutilità del contratto definitivo inteso come negozio giuridico, essendo solo il contratto preliminare lunica fonte della fattispecie negoziale. Il contratto definitivo viene, in tal modo, completamente svalutato, costituendo esso un mero atto dovuto che nulla aggiunge, sul piano dell’efficacia, agli effetti che il preliminare, per sua natura, già di per sé è idoneo a produrre.
• Teoria negoziale - prevalente134
La dottrina dominante135 osserva, in contrario, che
1) non vi è incompatibilità tra negozio e atto dovuto; la tesi esposta, infatti, parte da un’eccessiva considerazione dell’atto di autonomia privata che non permetterebbe l’esistenza di un negozio giuridico dovuto, quale sarebbe il definitivo rispetto al preliminare.
2) Si aggiunga poi che sul piano funzionale il contratto definitivo ha una propria valenza, in quanto mira a raggiungere la causa finale del vincolo, cioè l’interesse pratico cha l’accordo tende a realizzare e che giustifica le attribuzioni delle parti, mentre il contratto preliminare ha solo una funzione strumentale e preparatoria. Al contratto definitivo va attribuita la funzione di controllo delle sopravvenienze. Chi stipula il definitivo, in altri termini, non riproduce la stessa volontà del preliminare, ma una nuova volontà basata sul controllo dei fatti sopravvenuti vale a dire di quei fatti che avrebbero inciso sul regolamento negoziale qualore questo fosse stato introdotto in xxx xxxxxxxxxx.
x La causa del contratto definitivo
• Teoria della doppia causa
134 Capozzi
135 Gabbrielli – Rascio – Sacco
Una tesi sostenuta soprattutto nella dottrina tedesca, ma anche in quella italiana136 afferma che il contratto definitivo contenga due cause:
1) relativa all’adempimento dell’obbligo (causa solutionis)
2) relativa al tipo negoziale impiegato. Contra137 hanno osservato che è impossibile, oltre che contraddittorio, ammettere che un atto negoziale possa assolvere ad una duplice funzione e possa, dunque, valere come due distinti negozi. La causa di un negozio non può essere che unica.
• Teoria della causa solutionis
• Teoria della causa novativa
Un’acuta ed originale tesi138 afferma che il contratto definitivo ha una funzione sua propria che può dirsi “novativa” in quanto sostituisce effetti nuovi e definitivi a quelli strumentali e preparatori del preliminare.
Teoria della causa negoziale variabile (preferibile139)
Altri autori140 sostengono che la causa del definitivo è quella relativa all’interesse pratico che il rapporto, in concreto (Xxxxxx) tende a realizzare e che giustifica le attribuzioni delle parti.
136 Cariota – Ferrara
137 Scognamiglio – Xxxxxxxxx
138 Rascio
139 Capozzi
140 Bianca – Gazzoni – Gabbrielli
H) Vizi del preliminare
Il regime dei vizi del preliminare è quello ordinario, ma qualche problema sorge nei rapporti con il contratto definitivo.
E’ importante allora chiarire se l’invalidità del preliminare possa considerarsi superata nel caso in cui il contratto definitivo nasca di per sé validamente.
1) teoria della causa interna (Teoria negoziale): se la giustificazione del contratto definitivo va ravvisata avuto riguardo alla produzione dei propri effetti tipici, cioè alla causa interna, è evidente che, da un lato, si sarà in presenza di una fattispecie negoziale e, dall’altro e di conseguenza, si affermerà la totale irrilevanza dei vizi del preliminare qualora il definitivo sia di per sé validamente concluso. In tal caso, dunque, si svaluta il nesso che lega le 2 vicende giuridiche di cui, invece, si afferma l’autonomia.
2) teoria della causa esterna [Teoria dell’atto dovuto (non negoziale)]: qualora il contratto definitivo trova la propria giustificazione causale nell’adempimento dell’obbligo di contrarre, non si sarà in presenza di una fattispecie negoziale ma di un atto dovuto (Xxxxxxxxx) ed allora il contratto definitivo sarà caratterizzato sempre e solo da una causa solvendi, cosicché l’invalidità del preliminare, facendo venir meno la causa giustificatrice esterna dello
spostamento patrimoniale operato con il definitivo, legittimerà la ripetizione di quanto prestato, perché oggettivamente indebito.
✓ Nullità
(es. vendita immobiliare, preliminare forma orale, definitivo forma scritta)
1) sec la prima teoria se le parti non conoscevano le cause di nullità del preliminare il contratto definitivo è valido a tutti gli effetti.
Xxx Xxxxxxx ovviamente nulla vieta alle parti di stipulare il contratto definitivo in piena indipendenza dal preliminare, eventualmente dichiarando di conoscere le cause d’invalidità di quest’ultimo, in tal caso, tuttavia, le parti concludono, per così dire, un falso definitivo perché, spezzando il collegamento, hanno stipulato, in realtà, un contratto autonomo al precedente preliminarmente viziato.
2) sec la teoria della causa esterna in difetto della cusa solvendi per insussistenza dell’obbligo a contrarre sarà nullo e comunque legittimerà la ripetizione di quanto prestato.
Un caso particolare di nullità è stato recentemente affrontato dalla S.C.141 secondo la quale l’esigenza della determinatezza o almeno della determinabilità dell’oggetto del contratto, sanzionata di nullità dall’art. 1418 c.c., comma 2, in relazione all’art. 1346 c.c. e all’art. 1325 x.x., x. 0, x soddisfatta – con riferimento al contratto preliminare di compravendita immobiliare avente ad oggetto la comproprietà, in ragione della metà, di un terreno e di un fabbricato su di esso realizzato, ed alla prestazione di pagare il prezzo – dalla dichiarazione che nella scrittura abbia fatto il venditore che il prezzo è stato pagato mediante l’assunzione di tutte le spese necessarie per la costruzione dell’edificio, in tale riconoscimento essendo necessariamente implicito che anche l’oggetto della obbligazione assunta dal compratore è stato consensualmente determinato.
141 Per la consultazione del testo integrale aprire il seguente collegamento Corte di Cassazione, sezione II, sentenza del 26 marzo, 2012, n. 4854
Mentre per altra recente Cassazione142 la sanzione di nullità, prevista dalla legge 28 febbraio 1985 n. 47, art. 40, comma 2, con riferimento ad immobili privi della necessaria concessione edificatoria (ovvero della concessione rilasciata in sanatoria o della copia conforme della relativa domanda corredata della prova dell’avvenuto versamento delle prime due rate dell’oblazione), trova applicazione per i soli contratti ad effetti reali, mentre le relative previsioni non possono essere estese ai contratti ad efficacia meramente obbligatoria, quali i preliminari di vendita, come si desume dal tenore letterale della norma, nonché dalla circostanza che, successivamente al contratto preliminare, può intervenire la concessione in sanatoria degli abusi edilizi commessi, con la conseguenza che, in questa ipotesi, rimane esclusa la sanzione di nullità per il successivo contratto di vendita, ovvero si può far luogo alla pronuncia di sentenza ex art. 2932 c.c.
La nullità prevista dalla legge 28 febbraio 1985 n. 47, di cui all’art. 40, comma 2, per omessa dichiarazione degli estremi della concessione edilizia dell’immobile oggetto della compravendita, ovvero degli estremi della domanda di concessione in sanatoria, assolve la sua funzione di tutela dell’affidamento sanzionando specificamente la sola violazione di un obbligo formale, imposto al venditore al fine di porre l’acquirente di un immobile in condizione di conoscere lo stato del bene acquistato e di effettuare gli accertamenti sulla regolarità del bene attraverso il confronto tra la sua consistenza reale e quella risultante dalla, concessione edilizia ovvero dalla domanda di concessione in sanatoria. Da ciò si fa conseguire che, in presenza della dichiarazione, nessuna invalidità deriva al contratto dalla concreta difformità della realizzazione edilizia dalla concessione o dalla sanatoria e, in generale, dal difetto di regolarità sostanziale del bene sotto il profilo del rispetto delle norme urbanistiche.
142 Per la consultazione del testo integrale aprire il seguente collegamento Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 5 ottobre 2012, n. 17028 . Conforme Corte di Cassazione, Sezione 3 civile, sentenza 18 luglio 2011, n. 15734. La sanzione della nullità' prevista dall'art. 40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 con riferimento a vicende negoziali relative ad immobili privi della necessaria concessione edificatoria trova applicazione nei soli contratti con effetti traslativi e non anche con riguardo ai contratti con efficacia obbligatoria, quale il preliminare di vendita, come si desume dal tenore letterale della norma, nonché dalla circostanza che successivamente al contratto preliminare può intervenire la concessione in sanatoria degli abusi edilizi commessi o essere prodotta la dichiarazione prevista dalla stessa norma, ove si tratti di immobili costruiti anteriormente al 1° settembre 1967, con la conseguenza che in queste ipotesi rimane esclusa la sanzione di nullità per il successivo contratto definitivo di vendita, ovvero si può far luogo alla pronunzia di sentenza ex art. 2932 cod. civ.
Sempre per ultima Cassazione143 è correttamente qualificato nullo per indeterminabilità dell’oggetto - e non vi è quindi inadempimento delle obbligazioni che vi si vorrebbero ricollegare, tale da fondare un diritto al risarcimento - il contratto con cui una parte si impegni genericamente a stipulare un futuro contratto di concessione del godimento di locali genericamente come necessari per lo svolgimento di un’attività, quando sia prospettato, in primo luogo, alternativamente che tanto possa avvenire con o senza corrispettivo e, soprattutto, quando manchi la descrizione dei beni, l’indicazione della durata e, per il caso di contratto oneroso, il corrispettivo del godimento.
Né – potendo giovare la considerazione di manifestazioni di volontà di una od entrambe le parti anteriori al contratto, se non trasfuse nel suo tenore letterale con apprezzabile grado di concretezza, ovvero del quadro normativo di riferimento, ove da esso non si ricavino con analoga concretezza i detti elementi essenziali.
✓ Annulabilità
Se invece il preliminare era annullabile, ad es. per errore, e l’errante scopertolo, nelle more della stipula del definitivo, anziché impugnare il preliminare, stipula il definitivo stesso,
1) nessun problema nasce per la teoria della causa interna, atteso che il definitivo non nasce viziato, essendo l’errore stato scoperto,
2) mentre per la teoria della causa esterna, la conclusione del definitivo, essendo atto di esecuzione dell’obbligo di contrarre, nella conoscenza del motivo di annullabilità vale convalida del preliminare ex art. 1444 2co.
✓ Risoluzione
Per Xxxxxxx l’eccessiva onerosità e l’impossibilità sopravvenuta vanno valutate al tempo in cui il definitivo sarà concluso.
143 Per la consultazione del testo integrale aprire il seguente collegamento Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 11 ottobre 2012 n. 17324
Ad esempio con ultima pronuncia la Cassazione144 ha stabilito che nella controversia tra privati, avente ad oggetto la domanda di risoluzione per inadempimento di un contratto preliminare relativo alla compravendita di un immobile, per il quale il promittente venditore abbia presentato la domanda di concessione in sanatoria, ai sensi dell'art. 39 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, ove sia idoneamente documentata la presentazione dell'istanza di condono, è onere della parte interessata dimostrare la mancata successiva formazione del silenzio assenso, sufficiente per il conseguimento della sanatoria.
Mentre per una pronuncia di merito145 è infondata la domanda di risoluzione contrattuale del preliminare di compravendita formulata dal promittente acquirente in relazione all'acquisto di taluni beni immobili di cui, sebbene ne fosse entrato in possesso al momento della stipula del preliminare, chiedeva la restituzione della caparra avendo accertato che gli edifici erano pericolanti. Orbene nel caso di specie l'inadempimento è imputabile al promittente acquirente che accampava due ordini di scuse al fine di non addivenire alla stipula del contratto definitivo e cioè che i vizi dei beni, pur in precedenza visionati e dei quali ne era entrato in possesso ed il vizio giuridico della non corrispondenza della metratura rispetto a quella promessa. Xxxxxx, ritenuto che la caparra versata al momento della stipula del contratto definitivo non ha natura di caparra confirmatoria, quanto piuttosto quella di "penale" e si riferisce semplicemente ad un recesso non motivato da inadempimenti ma ad un ripensamento, ne deriva che il recesso della parte che l'abbia versata, non comporta il diritto della stessa alla restituzione della somma che il venditore potrà trattenere.
Nel caso in cui la cosa sia affetta da vizi, il promissario acquirente il quale non intenda domandare la risoluzione del contratto, può agire contro il promittente per l'adempimento, chiedendo, anche disgiuntamente dall'azione prevista dall'art. 2932 c.c., l'eliminazione dei vizi, oppure, in alternativa, la riduzione del prezzo.
Tali azioni, infatti, mirando entrambe ad assicurare, in modo alternativo tra loro, il mantenimento dell'equilibrio del rapporto economico di scambio previsto dai contraenti,
144 Corte di Cassazione, sentenza 17 luglio 2012, n. 12261(Nella specie, il promissario acquirente aveva dedotto, senza però darne prova, la sopravvenuta improcedibilità dell'istanza di condono, a causa dell'omesso tempestivo inoltro della documentazione richiesta al venditore dal Comune)
145 Tribunale Campobasso, civile, sentenza 14 febbraio 2012, n. 118
costituiscono mezzi di tutela di carattere generale che, in quanto tali, devono ritenersi utilizzabili anche per il contratto preliminare, non rinvenendosi nel sistema positivo, né in particolare nel disposto del citato art. 2932 c.c., ragioni che impediscano di estendere anche a tale tipo di contratto la tutela stabilita, a favore della parte adempiente dai principi generali in materia di contratti a prestazioni corrispettive. La pronunzia del giudice assume in tal caso la funzione di un legittimo intervento riequilibrativo delle contrapposte prestazioni, rivolto ad assicurare che l'interesse del promissario acquirente alla sostanziale conservazione degli impegni assunti non sia eluso da fatti ascrivibili al promittente venditore 146.
Ai fini risarcitori, poi, il promissario acquirente di un immobile, che, immesso nel possesso all'atto della firma del preliminare, si renda inadempiente per l'obbligazione del prezzo, da versarsi prima del definitivo, e provochi la risoluzione del contratto preliminare, è tenuto al risarcimento del danno in favore della parte promittente venditrice, atteso che la legittimità originaria del possesso viene meno a seguito della risoluzione lasciando che l'occupazione dell'immobile si configuri come sine titulo. Ne consegue che tali danni, originati dal lucro cessante per il danneggiato che non ha potuto trarre frutti né dal pagamento del prezzo né dal godimento dell'immobile, sono legittimamente liquidati dal giudice di merito, con riferimento all'intera durata dell'occupazione e, dunque, non solo a partire dalla domanda giudiziale di risoluzione contrattuale147.
Inoltre il risarcimento del danno al promissario acquirente per la mancata stipulazione del contratto definitivo di vendita di un bene immobile, imputabile al promittente venditore, consiste nella differenza tra il valore commerciale del bene medesimo al momento della proposizione della domanda di risoluzione del contratto - cioè al tempo in cui l'inadempimento è divenuto definitivo - ed il prezzo pattuito. La detta differenza deve inoltre essere rivalutata per compensare la svalutazione intervenuta nelle more del giudizio, mentre non deve essere
146 Corte di Cassazione, sentenza 26 gennaio 2010, n. 1562. In senso conforme, ex plurimis, Cassazione civile, Sez. II, sentenza 21 maggio 2008, n. 12852, Cassazione civile, Sez. II, sentenza 15 dicembre 2006, n. 26943, Cassazione civile, Sez. II, sentenza 29 ottobre 2003, n. 16236, Cassazione civile, Sez. II, sentenza 17 aprile 2002, n. 5509, Cassazione civile, Sez. II, sentenza 3 gennaio 2002, n. 29, Cassazione civile, Sez. II, sentenza 8 ottobre 2001, n. 12323, Cassazione civile, Sez. II, sentenza 19 dicembre 2000, n. 15958 e Cassazione civile, Sez. II, sentenza 19 aprile 2000, n. 5121.
147 Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, xxxxxxxx 00 novembre 2011, n. 24510
rivalutato il prezzo pagato dal promissario acquirente e tempestivamente beneficiato dal promittente alienante148.
Per la Cassazione149 precedente il risarcimento del danno dovuto, a titolo di lucro cessante, al promissario acquirente per la mancata stipulazione del contratto definitivo di vendita di un bene immobile, imputabile al promittente venditore, consiste nella differenza tra il valore commerciale del bene medesimo e il prezzo pattuito, differenza da calcolare in riferimento al momento in cui l’inadempimento è divenuto definitivo e da rivalutare al tempo della liquidazione, per compensare gli effetti della svalutazione monetaria intervenuta nelle more del giudizio, mentre il pregiudizio derivante dal ritardo nella reintegrazione del patrimonio del soggetto leso va determinato (come negli altri casi di risarcimento di danno da illecito contrattuale), mediante la corresponsione di interessi computati prima sull’importo originariamente dovuto e quindi sui progressivi suoi adeguamenti in corrispondenza della sopravvenuta inflazione, secondo scadenze temporali fisse, ovvero mediante l’utilizzazione in via equitativa di indici annuali medi di svalutazione in considerazione della difficoltà di fissare mutevoli basi di riferimento.
Sotto un profilo processuale non sussiste un rapporto di pregiudizialità, tale da giustificare la sospensione necessaria del processo ai sensi dell'art. 295 cod. proc. civ., fra il giudizio di risoluzione per inadempimento di un contratto preliminare di compravendita immobiliare e quello di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere il relativo contratto definitivo, non costituendo l'accertamento della fondatezza della prima domanda un antecedente logico indispensabile per la pronuncia sulla seconda150.
✓ Rescissione151 per lesione
148 Corte di Cassazione, sentenza 28 luglio 2010, n. 17688. In argomento, in senso conforme, citate anche nella pronuncia in esame, confronta, Cassazione civile, Sez. II, sentenza 30 gennaio 2007, n. 1956, Cassazione civile, Sez. III, sentenza 29 novembre 2004, n. 22384, Cassazione civile, Sez. II, sentenza 17 novembre 2003, n. 17340 e Cassazione civile, Sez. II, sentenza 7 febbraio 1998, n. 1298.
149 Corte di Cassazione, sentenza 22-2-97, n. 1641, v. anche Corte di Cassazione, sentenza 7-2-98, n. 1298
150 Corte di Cassazione, ordinanza 18 novembre 2011, n. 24369
151 Per una maggiore disamina dell’istituto aprire il seguente collegamento La rescissione
La teoria del doppio contratto ipotizza una doppia azione, anche perché - si sostiene – la lesione, solo potenziale quando si conclude il preliminare, si attualizzerebbe con il definitivo. Per la S.C.152 sia dal contratto preliminare che dal successivo contratto definitivo sorgono distinte azioni di rescissione, con un proprio annuale termine di prescrizione, decorrente dalla data di rispettiva conclusione. Pertanto, se dopo la stipulazione del contratto preliminare le parti stipulano il contratto definitivo, l’azione di rescissione di quest’ultimo contratto in tanto è fondata in quanto ricorrano al momento della sua conclusione le condizioni dell’azione stessa, fra cui lo stato di bisogno, non essendo sufficiente che le suddette
condizioni ricorressero nel momento della stipula del preliminare.
In tal modo qualora tra preliminare e definitivo intercorra più di un anno, si porrebbe nel nulla il termine annuale di prescrizione, perché l’azione, ove prescritta per il preliminare, sarebbe riproponibile entro un ulteriore anno del definitivo.
Per Bianca – se dopo il preliminare si stipula il contratto definitivo senza che contro il preliminare si stata proposta l’azione di rescissione, dal momento della conclusione del contratto definitivo sorge una nuova azione di rescissione ed il relativo termine annuale di prescrizione decorre da quest’ultima data e non da quella di conclusione del preliminare
Chi153, invece, attribuisce carattere solutorio al definitivo, ritiene possibile l’azione solo entro un anno dalla conclusione del preliminare.
Sotto un profilo processuale, il promittente, convenuto in giudizio per l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto definitivo, può chiedere in via riconvenzionale la rescissione del contratto preliminare per lesione anche se dalla data di conclusione di questo sia già decorso il termine annuale di prescrizione previsto dall’art. 1449 c.c., poiché per detto promittente la lesione sorge in concreto solo con l’azione giudiziaria per l’esecuzione specifica154.
✓ Revocatoria
152 Corte di Cassazione, sentenza 3-5-80, n. 2907 153 Mirabelli – Messineo – Xxxxxxxxx – Costanza 154 Corte di Cassazione, sentenza 5-11-80, n. 5938
Il preliminare è revocabile pur non essendo giammai traslativo ed infatti il creditore del promettente alienante, se munito del titolo esecutivo, può pignorare il bene promesso in vendita, senza dover agire in revocatoria.
1) Bianca: dovrebbe essere revocato il definitivo, da solo, se si ipotizza la causa interna; la consapevolezza del danno arrecato ai creditori deve però sussistere al momento della stipulazione del preliminare. La consapevolezza sopravvenuta è irrilevante se non compete più alla parte la libertà di stipulare o di non stipulare il definitivo.
2) Gazzoni: dovrebbero essere revocati preliminare e definitivo, se è atto di adempimento, ostandovi altrimenti l’art. 2901 3co.
Per la S.C.155 in tema di azione revocatoria ordinaria di un contratto definitivo di compravendita di un bene promesso in vendita, la sussistenza dell'eventus damni rispetto al creditore procedente va valutata in riferimento al momento della stipula del contratto definitivo, verificandosi soltanto in tale momento il compimento di un atto dispositivo del patrimonio del debitore; per contro, l'elemento soggettivo richiesto dall'art. 2901 cod. civ. in capo all'acquirente va valutato, invece, in relazione al momento della stipula del contratto preliminare, dovendosi contemperare, in ossequio alla ratio dell'azione revocatoria, la garanzia patrimoniale dei creditori con l'affidamento del terzo nello svolgimento della propria autonomia privata.
155 Corte di Cassazione, sentenza 18 agosto 2011, n. 17365
I) REGISTRAZIONE E TRASCRIZIONE
1) Registrazione
L'obbligo di registrazione156
156 Le novità introdotte dalla legge finanziaria 2007
Il contratto Preliminare di compravendita deve essere registrato entro venti giorni dalla sua sottoscrizione, su ogni copia va applicata una marca da bollo da 14,62 euro, la registrazione comporta il versamento dell'imposta di registro in misura fissa pari ad euro 168,00 indipendentemente dal prezzo della compravendita, sono inoltre dovute le imposte proporzionali sulle somme pagate a titolo di acconto o di caparra.
Xxxx'acconto se la compravendita è soggetta ad imposta di registro si applica l'imposta pari al 3% (prima o seconda casa), che potrà essere detratta dall'imposta di registro dovuta al momento del rogito definitivo (ad eccezzione dei 168 euro dell'imposta fissa che non si potranno recuperare). Se la vendita è invece soggetta ad IVA, è obbligatorio emettere fattura per l'importo relativo all'acconto, applicando l'IVA, con la relativa aliquota prevista per la vendita (4% per la prima casa, 10 per la seconda casa, 20% per le case di lusso).
Sulla caparra si applica sempre l'imposta di registro con l'aliquota dello 0,5 %, anche per gli atti soggetti ad iva anche l'imposta di registro pagata sulla caparra potrà essere detratta da quella dovuta al momento del rogito definitivo (ad eccezione dei 168 Euro di imposta fissa che non si potrà recuperare) ma ovviamente non sarà possibile recuperare l'imposta di registro quando la vendita è soggetta ad IVA.
Nelle vendite soggette ad IVA, dunque l'imposta di registro pagata sulla caparra rappresenta sempre un costo aggiuntivo rispetto all'IVA dovuta sulla compravendita, mentre l'IVA sull'acconto non è altro che un'anticipazione dell'IVA che sarebbe comunque dovuta al momento del rogito.
Nelle compravendite soggette all'imposta di registro, invece, l'imposta proporzionale pagata sull'acconto o sulla caparra rappresenta sempre un anticipo sull'imposta da pagare al rogito.
Per consentire il recupero delle imposte pagate sul compromesso, è necessario consegnare al notaio la documentazione in originale relativa alla sua registrazione e ai pagamenti eseguiti.
La registrazione del contratto preliminare è sempre stata obbligatoria ma fino a ieri in realtà erano in pochi a registrare il contratto preliminare, oggi le nuove regole che impongono di indicare nel rogito i pagamenti gia avvenuti con l'indicazione degli importi e del metodo di pagamento (contanti, assegno, bonifico) rendono evidente agli occhi del fisco, la presenza di un compromesso.
Dal 1° gennaio 2007 la legge impone anche gli agenti immobiliari la registrazione di tutte le scritture private non autenticate di natura negoziale stipulate a seguito della loro attività (tra cui i contratti preliminari di compravendita)
Fino a qualche tempo fa era invalsa l'abitudine di stipulare il contratto preliminare indicando un corrispettivo diverso rispetto a quello successivamente indicato nel contratto definitivo di vendita: di solito, il prezzo realmente pattuito era indicato solo nel preliminare, mentre nel definitivo, soprattutto per le compravendite aventi a oggetto immobili a uso abitativo effettuate da persone fisiche che agiscono come privati, il valore indicato era costituito dal valore catastale.
Per ovviare a questo inconveniente, il legislatore ha modificato il sistema di accertamento e ha coinvolto in modo solidale, oltre che le parti (promissario acquirente e promittente venditore) anche i mediatori immobiliari.
In generale, l'articolo 10 del D.P.R. n. 131 del 26/04/1986157 stabilisce che le scritture private non autenticate di natura negoziale devono essere registrate.
L'obbligo di registrazione investe tutte le scritture private non autenticate di natura negoziale - anche quelle sottoscritte tra privati o imprese a prescindere dall'intervento di un mediatore.
In particolare la Legge n. 296 del 27/12/2006 - cd Finanziaria 2007 - agli art. 1 commi da 46 a 49, precisa inoltre che i mediatori devono procedere alla registrazione di tutte le scritture stipulate in seguito alla loro attività e che sono coobbligati in solido con i contraenti.
rendendoli anche responsabili 'in solido' delle imposte dovute (dunque tenuti a pagare di tasca propria le imposte eventualmente non pagate dalle parti).
La formulazione della norma fa si che gli agenti immobiliari siano obbligati a registrare il contratto preliminare o compromesso anche quando viene redatto dalle parti autonomamente, quando l'accordo tra le parti è stato raggiunto grazie al loro intervento. L'obbligo pertanto si estende anche ai compromessi eventualmente sottoscritti presso lo studio del notaio, con la sola eccezione di quelli autenticati dal notaio stesso, per i quali egli deve provvedere direttamente alla registrazione e alla trascizione nei registri immmobiliari.
Come si registra:
Eseguire innanzitutto il versamento delle imposte presso una banca o ufficio postale mediante la presentazione in triplice copia dell'apposito modello F 23 su cui vanno riportati i dati dell'acquirente e del venditore indicando come codice tributo il 109T.
Compilare la richiesta di registrazione su apposito modello 69 su cui vanno riportati i dati delle parti e i codici fiscali. Presentare quindi il modello F23 il modello 69 insieme ai contratti da registrare presso un qualsiasi ufficio dell'agenzia delle entrate che li restituirà trattenendo un originale.
In caso di ritardo della registrazione (oltre 20 giorni dalla data di sottoscrizione) si applica una sanzione pari al 30% dell'imposta dovuta oltre agli
157 Vedi pag. 20, xxx.xx 3, punto A) Natura e requisiti
Questo significa che l'agente immobiliare dovrà procedere a sua cura e spese alla registrazione degli atti, nel caso non lo facessero le parti, con il relativo versamento delle imposte dovute, chiedendone poi il rimborso ai contraenti.
La L. 296/2006 (c.d. “Finanziaria 2007”) prevede l’obbligo per i mediatori di sottoporre a registrazione le scritture private sottoscritte grazie al loro intervento. Ciò si traduce, ai fini della presente trattazione, nell’obbligo di registrare i contratti preliminari che vengono sottoscritti con l’ausilio del mediatore.
Gli agenti di affari in mediazione, iscritti nella sezione degli agenti immobiliari del ruolo, di cui all'art. 2 della legge n. 39/1989, hanno l'obbligo di richiedere la registrazione delle scritture private non autenticate di natura negoziale stipulate a seguito della loro attività di conclusione degli affari.
In altri termini, gli agenti immobiliari hanno l'obbligo di procedere alla registrazione dei contratti preliminari di compravendita, sia nel caso di stipulazione di un accordo negoziale contenuto in una scrittura privata, sia nel caso di accordo concluso sulla base di una proposta accettata.
2) Trascrizione
art. 2645 bis c.c. trascrizione di contratti preliminari:i contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell’articolo 2643, anche se sottoposti a condizione o relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione, devono essere trascritti se risultano da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente. La trascrizione del contratto definitivo, o di altro atto che costituisca comunque esecuzione dei contratti preliminari di cui al comma 1 ovvero della sentenza che accoglie la domanda diretta ad ottenere l’esecuzione in forma specifica dei contratti preliminari predetti, prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare. Gli effetti della trascrizione del contratto preliminare cessano e si considerano
come mai prodotti se entro 1 anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo, e in ogni caso entro 3 anni dalla trascrizione predetta, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo o altro atto che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare o della domanda giudiziale di cui all’articolo 2652, primo comma, numero
2. I contratti preliminari aventi ad oggetto porzioni di edifici da costruire o in corso di costruzione devono indicare, per essere trascritti, la superficie utile della porzione di edificio e la quota del diritto spettante al promissario acquirente relativa all’intero costruendo edificio espressa in millesimi. Nel caso previsto nel comma 4 la trascrizione é eseguita con riferimento al bene immobile e per la quota determinata secondo le modalità di cui al comma stesso. Non
appena l’edificio viene a esistenza gli effetti della trascrizione si producono rispetto alle porzioni materiali corrispondenti alle quote di proprietà predeterminate, nonché alle relative parti comuni. L’eventuale differenza di superficie o di quota contenuta nei limiti di un ventesimo rispetto a quelle indicate nel contratto preliminare non produce effetti Ai fini delle disposizioni di cui al comma 5, si intende esistente l’edificio nel quale sia stato eseguito il rustico, comprensivo delle mura perimetrali delle singole unità e sia stata completata la copertura.
art. 2652 x.x. xxxxxxx riguardanti atti soggetti a trascrizione. Effetti delle relative trascrizioni rispetto ai terzi: ……. Le sentenze che accolgono tali domande non pregiudicano i diritti acquistati dai terzi in base a un atto trascritto o iscritto (c.c.2827 2848) anteriormente alla trascrizione della domanda; 2) le domande dirette a ottenere l’esecuzione
in forma specifica dell’obbligo a contrarre (c.c.1706, 2932).
I preliminari dei contratti di cui all’art. 2643 c.c. n. 1-2-3-4,
1) i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili (c.c.812);
2) i contratti (c.c.1350, 2651) che costituiscono, trasferiscono o modificano il diritto di usufrutto158 (c.c.978 e seguenti) su beni immobili, il diritto di superficie159 (c.c.952 e seguenti), i diritti del concedente e dell’enfiteuta (c.c.957 e seguenti);
3) i contratti che costituiscono la comunione160 (c.c.1100 e seguenti) dei diritti menzionati nei numeri precedenti
4) i contratti che costituiscono o modificano servitù prediali (c.c.1027 e seguenti), il diritto di uso sopra beni immobili, il diritto di abitazione161 (c.c.1021 e seguenti); D.L. 31 Dicembre 1996, n.669 convertito nella L. 28 febbario 1997,n.30.
Se risultanti da atto pubblico o scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente, anche se condizionanti o aventi ad oggetto fabbricati da costruire o in costruzioni, devono essere trascritti.
L’efficacia della trascrizione è però limitata nel tempo fino ad un anno dalla data convenuta per la conclusione del definitivo o comunque non oltre 3 anni.
Secondo l’opinione dominante162 avrebbe la funzione di prenotazione, sicché l’opponibilità deriverebbe dalla successiva trascrizione del definitivo; la trascrizione del contratto definitivo prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promettente alienante dopo la trascrizione del preliminare. In altri termini, la trascrizione del preliminare non opera autonomamente rispetto al momento della pubblicità del definitivo, ma determina una sorta di prenotazione che varrà ai fini della pubblicità soltanto nel momento in cui l’intera vicenda traslativa si sarà verificata.
art. 2644 c.c. effetti della trascrizione: gli atti enunciati nell’articolo precedente non hanno effetto riguardo ai terzi che a qualunque titolo hanno acquistato diritti sugli immobili in
158 Per una maggiore disamina dell’istituto aprire il seguente collegamento L’usufrutto
159 Per una maggiore disamina dell’istituto aprire il seguente collegamento Il diritto di superficie
160 Per una maggiore disamina dell’istituto aprire il seguente collegamento La comunione
161 Per una maggiore disamina dell’istituto aprire il seguente collegamento L’usufrutto, uso ed abitazione
162 per tutti Xxxxxxxxx
base a un atto trascritto o iscritto (c.c.2827, 2848) anteriormente alla trascrizione degli atti medesimi (c.c.2650). Eseguita la trascrizione, non può avere effetto contro colui che ha trascritto alcuna trascrizione o iscrizione di diritti acquistati verso il suo autore, quantunque l’acquisto risalga a data anteriore (disp.di att. al c.c. 225).
Senonché sembra più corretto ritenere163che questa trascrizione vada curata a fini di autonoma opponibilità sia pure temporalmente circoscritta, come è inevitabile in relazione alla natura obbligatoria degli effetti.
Pertanto la trascrizione del definitivo, atto esecutivo o domanda e poi sentenza ex art. 2932, non retroagisce, ma risolverà i conflitti con chi acquista i diritti incompatibili con atto trascritto successivamente, perché i conflitti precedenti se sorti dopo la trascrizione del preliminare, sono risolti da quest’ultima.
Il promittente acquirente è dunque tutelato senza soluzione di continuità, prima della trascrizione del preliminare e poi, quando acquisterà il diritto reale, dalla trascrizione del definitivo, atto esecutivo o domanda seguita da sentenza ex art. 2932.
Per la S.C.164 la sentenza costitutiva che, ai sensi dell’art. 2932 cod. civ., accoglie la domanda di esecuzione in forma specifica di un contratto preliminare di vendita, una volta trascritta, retroagisce rispetto ai terzi alla data della trascrizione della relativa domanda, effettuata a norma dell’art. 2652, n. 2, cod. civ., con la conseguenza che tutte le trascrizioni o iscrizioni sulla cosa contesa eseguite dopo la trascrizione della domanda ex art. 2932 cod. civ. sono inefficaci nei confronti dell’autore di quest’ultima. Pertanto, il terzo che non lamenti in suo danno la commissione di un atto illecito non ha titolo per agire giudizialmente contro chi ha trascritto per primo, non avendo titolo per opporsi (art. 2909 cod. civ.) alle sentenze che hanno determinato la cosa giudicata.
Ancora secondo altra massima165 con la trascrizione della domanda proposta ex art. 2932 cod. civ., e poi della successiva sentenza di accoglimento della domanda, l’attore prevale
163 Gazzoni
164 Corte di Cassazione, sentenza 13-8-96, n. 7553
165 Corte di Cassazione, sentenza 5-4-94, n. 3239
sugli acquirenti dello stesso xxxxx causa che abbiano trascritto posteriormente alla detta trascrizione. Per ottenere tali effetti l’attore non ha assolutamente l’onere di trascrivere il contratto preliminare, atteso che a differenza dell’ipotesi prevista dall’art. 2643, n. 1, cod. civ., in cui il trasferimento della proprietà è l’effetto del contratto di compravendita, che quindi va trascritto, nella fattispecie disciplinata dall’art. 2932, cit. il trasferimento della proprietà è l’effetto della sentenza costitutiva di accoglimento della domanda in questione; onde per risolvere il conflitto con eventuali altri acquirenti, l’attore deve trascrivere prima di questi la domanda giudiziale, in quanto tale trascrizione ha l’effetto di far retroagire dalla sua data l’effetto costitutivo della futura sentenza, e di poi provvedere alla trascrizione di tale sentenza che è necessaria per ottenere questo effetto nei confronti di chi abbia trascritto od iscritto contro il convenuto dopo la trascrizione della domanda, avendo nei rapporti tra attore e convenuto, la sentenza ex art. 2932 cod. civ. piena efficacia anche senza la sua trascrizione.
• Limiti all’effetto prenotativi relativo al finanziamento garantito ipotecariamente
In caso di mancata esecuzione del preliminare, la relativa trascrizione attribuisce privilegio sull’immobile per i crediti del promettente acquirente (dal pagamento anticipato del prezzo – caparra confirmatoria – clausola penale), purché non sia scaduto suddetto termine di opponoibilità al momento variamente fissato dall’art. 2775 bis c.c. art. 2775 bis c.c. credito per mancata esecuzione di contratti preliminari: nel caso di mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai sensi dell’articolo 2645-bis, i crediti del promissario acquirente che ne conseguono hanno privilegio speciale sul bene immobile oggetto del contratto preliminare sempre che gli effetti della trascrizione non siano cessati al momento della risoluzione del contratto risultante da atto avente data certa, ovvero al momento della domanda giudiziale di risoluzione del contratto o di condanna al pagamento, ovvero al momento della trascrizione del pignoramento o al momento dell’intervento nella escuzione promossa da terzi. Il privilegio non é opponibile ai creditori garantiti da ipoteca relativa a mutui erogati al promissario acquirente per l’acquisto del bene immobile nonché ai creditori garantiti da ipoteca ai sensi dell’articolo 2825-bis
L’ipoteca iscritta su edificio o complesso condominiale, anche da costruire o in corso di costruzione, a garanzia di finanziamento dell’intervento edilizio a sensi degli articoli 38 e seguenti del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, prevale sulla trascrizione anteriore dei contratti preliminari di cui all’articolo 2645-bis, limitatamente alla quota di debito derivante dal suddetto finanziamento che il promissario acquirente si sia accollata con il contratto preliminare o con altro atto successivo eventualmente adeguata ai sensi dell’articolo 39, comma 3, del citato decreto legislativo n. 385 del 1993. Se l’accollo risulta da atto successivo, questo é annotato in margine alla trascrizione del contratto preliminare.
Xxxxx (promittente alienante) promette di vendere a Xxxx (promettente acquirente) l’immobile Alfa in corso di costruzione per il quale Xxxxx ha chiesto un finanziamento ai sensi della legge
n. 395 del 1993 garantito da ipoteca sullo stesso immobile.
Qualora il promissario si accolli parte del debito restitutorio, l’ipoteca iscritta sul bene, anche successivamente alla trascrizione del preliminare di vendita, prevale su questa, limitatamente però alla quota di debito, derivante dal suddetto finanziamento, che Xxxx si è accollato con il contratto preliminare o con altro atto successivo.
G) Fallimento del promittente alienante
In caso di fallimento del promettente alienante, ci può, poi, essere una paralisi del procedimento di formazione della sequenza preliminare – definitivo, nonostante la trascrizione ex art. 2645 bis.
Disponeva, infatti l’art. 72, ultimo co, X.X. 00 marzo 1942 che il curatore del fallimento del promettente alienante ha la scelta tra l’esecuzione o lo scioglimento del contratto; in tale ultimo caso, al promissorio acquirente è accordato il privilegio speciale previsto dall’art. 2775 bis, ma non gli è, però riconosciuto il risarcimento del danno (per la parcondicium creditorum).
Art. 72166 - Rapporti pendenti
166 Articolo così sostituito dall’art. 57 del D. Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 (Pubblicato nel Suppl. Ord. n. 13 alla G.U. n. 12 del 16 gennaio 2006) – In vigore dal 16 luglio 2006.
1. Se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti quando, nei confronti di una di esse, è dichiarato il fallimento, l’esecuzione del contratto, fatte salve le diverse disposizioni della presente Sezione, rimane sospesa fino a quando il curatore,
con l’autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel contratto
in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo [ salvo che, nei contratti ad effetti reali, sia già avvenuto il trasferimento del diritto.]167
2. Il contraente può mettere in mora il curatore, facendogli assegnare dal giudice delegato un termine non superiore a sessanta giorni, decorso il quale il contratto si intende sciolto.
3. La disposizione di cui al primo comma del presente articolo si applica anche al contratto preliminare salvo quanto previsto nell’articolo 72 bis.
4. In caso di scioglimento, il contraente ha diritto di far valere nel passivo il credito conseguente al mancato adempimento [, senza che gli sia dovuto risarcimento del danno.]168
5. L’azione di risoluzione del contratto promossa prima del fallimento nei confronti della parte inadempiente spiega i suoi effetti nei confronti del curatore , fatta salva, nei casi previsti,
l’efficacia della trascrizione della domanda; se il contraente intende ottenere con la pronuncia di risoluzione la restituzione di una somma o di un bene, ovvero il risarcimento del danno, deve proporre la domanda secondo le disposizioni di cui al Capo V della presente legge
6. Sono inefficaci le clausole negoziali che fanno dipendere la risoluzione del contratto dal fallimento.
7. In caso di scioglimento del contratto preliminare di vendita immobiliare trascritto ai sensi dell'articolo 2645-bis del codice civile, l'acquirente ha diritto di far valere il proprio credito nel
passivo, senza che gli sia dovuto il risarcimento del danno e gode del privilegio di cui all'articolo 2775-bis del codice civile a condizione che gli effetti della trascrizione del contratto preliminare non siano cessati anteriormente alla data della dichiarazione di fallimento.169 8. Le
167 Le parole riportate tra parentesi sono state aggiunte dall’art. 4, comma 6, del D. Lgs. 12 settembre 2007, n. 169 (G.U. n. 241 del 16 ottobre 2007) – In vigore dal 1° gennaio 2008.
168 Le parole riportate tra parentesi sono state aggiunte dall’art. 4, comma 6, del D. Lgs. 12 settembre 2007, n. 169 (G.U. n. 241 del 16 ottobre 2007) – In vigore dal 1° gennaio 2008.
169 Art. 2775 Contributi per opera di bonifica e di miglioramento
1. I crediti per i contributi indicati dall`art. 864 sono privilegiati sugli immobili che traggono beneficio dalle opere di bonifica o di miglioramento.
2. La costituzione del privilegio per le opere di miglioramento è subordinata all`osservanza delle leggi speciali”
disposizioni di cui al primo comma non si applicano al contratto preliminare di vendita trascritto ai sensi dell'articolo 2645-bis del codice civile170 avente ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado.171
Dal 1° gennaio 2008 è entrato in vigore il d. lgs. 12.9.2007, n. 169, recante
«Disposizioni integrative e correttive al r.d. 16 marzo 1942, n. 267, nonché al decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5, in materia di disciplina del fallimento, del concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa, ai sensi dell’art. 1, commi 5, 5-bis e 6, della legge 14 maggio 2005, n. 80» emesso in attuazione della delega “correttiva” conferita al Governo con l’art. 1, comma 3 della legge 12.7.2006, n. 5
La previsione, contenuta nella lett. c) del n. 6 dell’art. 4, d. lgs. n. 169/2007, ha invece introdotto una vera novità, anche sostanziale, nella parte in cui, aggiungendo all’art. 72 un ottavo comma, ha stabilito che «Le disposizioni di cui al primo comma non si applicano al contratto preliminare di vendita trascritto ai sensi dell’articolo 2645-bis del codice civile avente ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado».
Si tratta, infatti, di una nuova eccezione alla regola generale della sostituzione facoltativa del Curatore nella posizione del contraente fallito e del conferimento al Curatore della facoltà di scelta tra il subentro o lo scioglimento del contratto, sancita nel primo comma dell’art. 72.
Prima del decreto correttivo facevano eccezione alla regola soltanto i rapporti pendenti la sorte dei quali fosse regolata da specifiche disposizioni di legge contenute nella stessa Sezione IV della legge fallimentare o in altre leggi.
170 Comma così sostituito dall’art. 4, comma 6, del D. Lgs. 12 settembre 2007, n. 169 (G.U. n. 241 del 16 ottobre
2007) – In vigore dal 1° gennaio 2008.
171 Comma aggiunto dall’art. 4, comma 6, del D. Lgs. 12 settembre 2007, n. 169 (G.U. n. 241 del 16 ottobre 2007) –
In vigore dal 1° gennaio 2008.
Oggi a tali eccezioni si è aggiunta quella oggetto della norma in questione, che sottrae il preliminare di vendita immobiliare, trascritto ai sensi dell’art. 2645-bis, cod. civ., alla regola generale degli altri rapporti pendenti e lo accomuna nella sorte privilegiata riservata ai pochi contratti in corso per i quali la legge prevede, per il solo effetto del fallimento, la sostituzione automatica del Curatore nella posizione del contraente dichiarato fallito, con tutto quello che ne consegue a favore ed a carico dei creditori concorrenti: da una parte, l’acquisto dei diritti nascenti dal contratto e, dall’altra, l’assunzione a carico della massa delle obbligazioni da esso nascenti.
L’aggiunta dell’ottavo comma dell’art. 72, l. fall., completa le misure di rafforzamento del promissario acquirente di immobili ad uso abitativo destinato a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o di suoi parenti, disponendo che ad esso non si applica la regola generale posta con il primo comma dell’articolo citato e sottraendo al Curatore del fallimento del promittente venditore ogni discrezionalità in merito alla sorte del contratto preliminare che sia stato trascritto ai sensi dell’art. 2645-bis, cod. civ. In esso subentra automaticamente il Curatore, che deve adempiere le obbligazioni in applicazione delle norme comuni del contratto
La S.C. è intervenuta con una pronuncia delle Sezioni Unite172 affermando che il privilegio speciale sul bene immobile che assiste, ai sensi dell'art. 2775-bis cod. civ., i crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ex art. 2645-bis cod. civ., siccome subordinato a una particolare forma di pubblicità costitutiva, resta sottratto alla regola generale di prevalenza del privilegio sull'ipoteca, sancita se non diversamente disposto, dal comma 2 dell'art. 2748 cod. civ. e soggiace agli ordinari principi in tema di pubblicità degli atti.
Ne consegue che, nel caso in cui il curatore del fallimento della società costruttrice dell'immobile scelga lo scioglimento del contratto preliminare, il conseguente credito del promissario acquirente, benché assistito da privilegio speciale, deve essere collocato con grado inferiore, in sede di riparto, rispetto al credito dell'istituto bancario che, precedentemente alla
172 Cass. civ., Sez. Unite, 1 ottobre 2009, n. 21045
trascrizione del preliminare, abbia iscritto sull'immobile stesso ipoteca a garanzia del finanziamento concesso alla società costruttrice.
A tal proposito, la S.C., facendo peraltro proprio il principio in precedenza dettato dalle Sezioni Unite con sentenza del 7 luglio 2004 n. 12505 ha affrontando specificatamente la questione relativa all'opponibilità al fallimento della domanda giudiziale del promissario acquirente trascritta prima della relativa dichiarazione e ha recentemente affermato173 che gli effetti della sentenza di accoglimento della domanda proposta ex art. 2932 cod. civ., quando trascritta, retroagiscono alla data di trascrizione della domanda, rendendo così la situazione controversa insensibile agli eventi successivi che pretendono di incidere sulla titolarità e disponibilità del bene oggetto della pretesa.
Per le sezioni unite174 quando la domanda diretta ad ottenere l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere il contratto è stata trascritta prima della dichiarazione di fallimento, la sentenza che l'accoglie, anche se trascritta successivamente, è opponibile alla massa dei creditori e impedisce l'apprensione del bene da parte del curatore del contraente fallito, che non può quindi avvalersi del potere di scioglimento accordatogli, in via generale, dall'art. 72 della legge fallimentare.
Ancora in precedenza le Sezioni Unite175 stabilivano che in relazione alla previsione della norma dell’art. 2932 cod. civ., secondo cui l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto è ammessa soltanto «qualora sia possibile», si deve ritenere che il fallimento del promissario venditore, facendo venir meno nel fallito il potere di disposizione e di amministrazione del patrimonio e bloccando la situazione patrimoniale qual era alla data in cui venne pronunciata la dichiarazione di fallimento, impedisca che possa avere corso l’esecuzione specifica della detta promessa, poiché essa determinerebbe un mutamento della situazione patrimoniale ed in particolare un effetto traslativo, nonostante lo spossessamento prodotto dalla sentenza dichiarativa del fallimento, restando, d’altro canto, ininfluente la circostanza che prima del fallimento sia stata trascritta la domanda ex art. 2932 cod. civ., in quanto essa non può impedire l’apprensione del bene promesso in vendita da
173 Corte di Cassazione, sentenza 8 luglio 2010, n. 16160
174 Sez. Un., sent. 12505 del 7-7-2004
175 Sez. Un. 14-4-99, n. 239
parte della curatela fallimentare, giacché gli effetti di tale trascrizione possono spiegarsi soltanto condizionatamente alla trascrizione della sentenza di accoglimento della domanda, che in questo caso non può essere pronunciata. Peraltro, l’impedimento alla pronuncia della sentenza ex art. 2932 cod. civ. non esclude che il contratto resti inalterato, con la conseguenza che se il fallito promittente venditore ritorna in bonis ed il bene si trovi nella sua disponibilità, esso contratto può essere fatto valere. Qualora, viceversa, dichiarato il fallimento, si verifichi la scelta del curatore fallimentare ex art. 72 quarto comma legge fall. a favore dello scioglimento del contratto, si deve reputare che la relativa dichiarazione abbia effetti più ampi di quelli scaturenti nel suddetto senso della dichiarazione di fallimento ed esplichi un’efficacia di caducazione della promessa di vendita fin dall’origine, facendola venire meno con effetti retroattivi e definitivi, che restano fermi anche nel caso in cui il fallito ritorni in bonis a seguito di una revoca del fallimento.