DOTTORATO DI RICERCA

DOTTORATO DI RICERCA

IN “DIRITTO CIVILE NELLA LEGALITÀ COSTITUZIONALE”

FACOLTA’ DI GIURISPRUDENZA UNIVERSITA’ DI CAMERINO

XIX CICLO

LA FORMAZIONE DEL CONTRATTO NEL DIRITTO CINESE

DOTTORANDA: XXXXXX XXXXXXXXXX TUTOR: PROF. A. FLAMINI

LA FORMAZIONE DEL CONTRATTO NEL DIRITTO CINESE

1.Introduzione

0.Xx storia del diritto civile

2.1 La recezione delle categorie giuridiche occidentali

2.2 Il codice civile del 1930

2.3 La codificazione civilistica nella Repubblica Popolare Cinese

0.Xx legge unitaria sui contratti del 1999 e la nuova codificazione del diritto civile nella Repubblica popolare cinese

0.Xx formazione del contratto: proposta ed accettazione

0.Xx forma del contratto

0.Xx conclusione del contratto e la sua efficacia

7. Conclusioni

1. Introduzione

Il primo grande ostacolo alla diffusione delle informazioni provenienti dai Paesi Asiatici è ancora oggi sicuramente rappresentato dalla lingua, ma le notizie che ci giungono quotidianamente fanno intuire che, al di là della diffusa opinione secondo la quale il mondo orientale sarebbe ancora caratterizzato da consuetudini antiche e millenarie, ci troviamo attualmente di fronte ad una realtà tutt’altro che statica.

Questi Paesi, infatti, stanno ponendo in essere un’intensa attività riformatrice in campo giuridico ed economico che si preannuncia rivoluzionaria per la loro storia e che non può essere ignorata neanche da noi, soprattutto se pensiamo al forte incremento che hanno subìto gli scambi commerciali tra costoro e il resto del mondo.

Tra tutti i Paesi asiatici impegnati in questa attività riformatrice spicca la Cina, la quale tende ad imporsi con determinazione come Paese leader sulla scena internazionale per le relazioni commerciali nel Sud-est asiatico.

L’accelerazione economica che la Repubblica Popolare Cinese ha avuto nell’ultimo decennio, determinando la creazione di una delle maggiori superpotenze al mondo, ha incrementato l’interesse al diritto cinese.

L’apertura politica della Cina avvenuta a partire dal 1979 ha posto all’attenzione del mondo il fenomeno “Cina” non solo da un punto di vista strettamente economico e politico, ma anche giuridico1.

Pertanto la interrelazione sempre più continua tra gli investitori stranieri e gli imprenditori cinesi ha creato la necessità di verificare la legislazione in essere circa la redazione e la conclusione dei contratti2.

Tale esigenza è stata recepita con arguzia anche dal sistema politico cinese, che in pochi decenni ha rivoluzionato l’assetto normativo in generale nei vari campi legislativi, ma in particolare nel diritto civile delle obbligazioni e dei contratti.

E’ importante comprendere come il diritto dei contratti assuma un ruolo predominante in quanto da un lato è alla base della struttura del diritto civile e dall’altro canto, avvenendo le transazioni internazionali tramite questo mezzo giuridico, è il campo dove viene testata, anche a livello internazionale, la validità e l’efficacia del diritto cinese.

1 Si xxxx XXXXXXXX, Introduction au droit chinois des contracts, Paris, 104, 1994; XXXXXX, Studying contemporary Chinese Law: limits, possibilities an Strategy, 39, American Journal Comparative, 1991, p. 309.

2 Cfr. XXXX XXXX, Un progetto di una legge contrattuale unitaria della Repubblica popolare cinese, in Xxx. Xxx. Xxx., 0000, x.0, x. 000.; PAZZAGLINI, La recezione del diritto civile nella Cina contemporanea, in Mondo cinese, 1991, p.49.

Questo test contribuirà, in aggiunta ad altre situazioni economiche, a determinare un ambiente favorevole, o meno per l’investitore straniero in Cina.

La Cina è vicina perfino in aree dove, fino agli ultimi anni del secolo scorso, molti dubitavano della possibilità di un avvicinamento reale. Fra queste spicca, al primo posto, l’ampio territorio riservato, nella tradizione occidentale, al diritto.

Il mutamento continua a stupire chi ricorda un Paese che fino al 1978 si vantava del proprio nichilismo giuridico ed affascinava per l’apparente capacità di gestire un vasto territorio e una società complessa senza regole formalizzate e senza giuristi di professione.

Poi, a partire dal 1978 e inaspettatamente per molti, si è invertita la rotta, e al diritto, con molte delle sue istituzioni formali, è stato restituito un ruolo importante nella società ed una funzione specifica, peraltro ancora organizzativa più che limitativa del potere, sebbene storici vedano anche in questo cambiamento una ulteriore manifestazione del pendolarismo ciclico e dell’intreccio indistricabile, nella storia del Paese, fra confucianesimo3 e legismo, governo dell’uomo e governo della legge.

Nel 1979 comincia, sostanzialmente ininterrotta fino ad oggi, l’evoluzione legislativa e giuridica della Cina post-maoista, indirizzata a sempre meno controversi obbiettivi di economia mista e poi (quasi) di mercato, e come tale assai più affine e comprensibile, almeno sulla carta, per il giurista occidentale.

3 Per una ricostruzione sul dato formale del codice e dei classici dell’ortodossia confuciana, ESCARRA, La conception xxxxxxxx xx xxxxx, Xxxxx, 0000; ID., Le droit chinois, Pekin-Paris, 1936: PADOUX, Preface, in XXXXX XXXXXX, La conception xx xx xxxx x xxx xxxxxxxx xxx xxxxxxxx x xx xxxxx xx Xx’in, Pekin, 1926; XXXXXXXX, On Attitudes Toward Law in China, in XXXX, Government under Law and Individual, Washington, 1957, pp. 28-29.

D’altra parte è indiscutibile ed è questa la prima delle grandi tendenze avvertite in 25 anni di storia della Repubblica Popolare Cinese (dal 1979 ad oggi) così che il solco fra proclamazioni ideologiche collettivistiche o conservatrici e la realtà economica (e civile) del paese si allarga ed approfondisce irresistibilmente:

questa nuova realtà, veloce , duttile , frenetica , anticipa nei fatti future ed inevitabili riforme politiche e legislative.

Il secondo fenomeno riscontrato è quello della adozione e pubblicazione sempre più intensa di leggi, norme e regole, centrali e locali, addirittura di una iper produzione di diritto scritto in palese contrasto con l’epoca anteriore al 1979. Di fronte a tante norme disponibili, il rimprovero rivolto ai legislatori cinesi è tuttavia la mancanza di chiarezza circa il grado e il rango di queste norme e l’assenza di meccanismi di controllo dell’effettivo rispetto della loro gerarchia.

Anche la qualità di questo diritto scritto è lentamente migliorata nel tempo, specialmente se guardiamo alle regole destinate agli operatori privati: meno ideologizzate, più chiare e più tecniche di un tempo, sebbene l’effettiva applicazione ed il vero significato delle leggi continui spesso a dipendere dalla volontà e dalla interpretazione dei pubblici amministratori. La privatizzazione in tutte le sue forme non ha risparmiato il diritto sostanziale e segnatamente l’impresa ed il contratto e la giustizia con un rinnovato ricorso all’arbitrato nel contenzioso commerciale interno ed internazionale. C’è stata, forse meno marcata ma consapevole e ben evidente, una occidentalizzazione delle regole, in varie direzioni.

In primo luogo nel senso di riprendere modelli che non sono più quelli sovietici di un tempo, ma altri, occidentali (magari filtrati attraverso il diritto giapponese4 o di Taiwan) già parzialmente utilizzati nel passato; come il diritto tedesco, svizzero e francese, fonti di ispirazione o di riforme del diritto privato, sia al tempo della rivoluzione del 1911 sia sotto il governo nazionalista. Ci si serve, quindi prevalentemente di modelli di diritto a noi familiari, il diritto continentale codificato, un po’ meno il Common Law perfino il diritto romano, in apparenza così remoto geograficamente e culturalmente, desta interesse nella accademia ed influisce sulla definizione legislativa di istituti classici (negozio, obbligazione, contratto).

Verrà poi l’influsso del diritto comunitario, del diritto commerciale uniforme e in minor misura anche di quello statunitense: quest’ultimo non tanto come metodo o struttura , quanto per alcuni suoi contenuti.

Un altro fenomeno degno di nota è l’internazionalizzazione del diritto cinese (specialmente commerciale, bancario, finanziario).

La Cina ha aderito da tempo talora prima di Paesi europei, e molto seriamente a tante Convenzioni internazionali multilaterali e bilaterali.

Nel 1982 la Cina ottenne lo status di osservatore nel GATT e nel 1986 presentò domanda di ammissione all’organizzazione mondiale del commercio (W.T.O. World Trade rganization) con lo status di paese in via di sviluppo. L’istanza, ripresentata nel

4 Per una analisi dettagliata delle influenze del diritto giapponese nel diritto cinese: XXXXXXXX, Japanese influences on Chinese legal language, in XXXXX, Contemporary Chinese Law:Research problems and perspective, Xxxxxxxxx, 0000; XXXXXXX, Il contratto in Cina e Giappone nello specchio dei diritti occidentali. Padova, 2004; MOCCIA, Il sistema giuridico cinese: caratteri tradizionali e lineamenti attuali, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, p. 1251.

1995, fu accolta solo dopo un accordo bilaterale con gli Stati Uniti concluso nel 1999 cui seguì la firma del protocollo di adesione dell’11 novembre 2001.

Ne conseguiva la necessità di adeguare la costituzione economica alle esigenze di un’economia di mercato, quanto meno “socialista”, e di attuare la “rule of law”, quanto meno i suoi principi di trasparenza delle norme e dei principi generali che incidono sul commercio, di imparzialità e di indipendenza della magistratura nelle pratiche di giustizia amministrativa e di non discriminazione degli stranieri in ambito economico.

In effetti si è avuta la rivalutazione del diritto privato (civile e commerciale) e la sua progressiva redazione in forma scritta; e ciò in contrasto con la tradizione cinese, confuciana o maoista, nella quale il posto centrale, nel diritto legislativo, era occupato da norme penali ed amministrative.

Nella Cina classica prevaleva infatti l’idea che la società non abbisognasse di troppe leggi, salvo norme repressive in epoche di crisi, cosi che la materia che noi chiamiamo diritto privato era lasciata tradizionalmente agli usi, agli statuti corporativi o ai riti, o era riflessa solo parzialmente ed indirettamente nelle regole penali.

Quanto al Maoismo, esso si occupò ben poco del diritto civile e commerciale, data la sostanziale assenza di proprietà privata, imprese private ed autonomia negoziale. Solo nel 1986 vennero adottati dei laconici e un po’ sibillini “Principi generali di diritto civile” (detto anche Codice civile del 1986).5

Tuttavia la riforma più importante nel diritto civile cinese, nell’ambito delle obbligazioni è la legge sui contratti del 1999.

5 Per un approfondimento si veda HUANG Code, Custom and Legal Practice in China, Stanford, 2001; XXXXXXXXX- XXXXXXX, Traditional Contract Law in Japan and China, International Enciclopedia of Comparative Law 6, 1992

0.Xx storia del diritto cinese

2.1 La recezione delle categorie giuridiche occidentali

E’ ormai nozione comune che la ricezione del diritto occidentale in Cina sia avvenuta per il tramite del Giappone. Già molto tempo prima però abbiamo dei casi di ricezione della disciplina canonica con riferimento alle prime comunità cattoliche fondate dai gesuiti nel sec.XVII.

In particolare sono state ritrovate delle ordinanze manoscritte, attribuibili sembra al gesuita Xxxxxxxx Xxxxxx, alias Xxxxx Xxxx, e risalenti agli anni 1666-1676, conservati

nella biblioteca di Beitang, la prima chiesa costruita a Pechino6. Sono semplici istruzioni di comportamento, scritte in cinese assai piano, limpido e scevro di tecnicismi giuridici: tra questi pochi si segnala il termine “quanfu”, usato per indicare che il battesimo è “valido” cioè “ impartito nell’appropriato esercizio di una corrispondente competenza”7.

Le origini della ricezione moderna, risalgono a un’epoca precedente alla stessa ricezione giapponese, e riguardano il campo del diritto internazionale8.

In particolare, il primo libro di diritto occidentale introdotto in Cina fu il XXXXXXX: Elements of International Law, London, 1836, tradotto da W.A.P. Xxxxxx assistito da una commissione di studiosi nominata dal principe Xxxx che fu pubblicato nel 1864 col titolo di “Wanguo gongfa”. Venne successivamente adattato anche all’uso giapponese e ristampato a Kyoto nel 18659. La traduzione di Xxxxxx contiene alcuni termini presi dalla tradizione cinese, come luli per l’inglese law10 (che fu

6 Pubblicate da VERHAEREN X., Ordonnances de la Sainte Elise, in “Monumenta Serica”, vol. IV, 1939-1940, fasc. 2, pp. 451-477.

7 Oggi, per indicare che un negozio è “valido”, si usa il termine youxiào “efficace”.

8 Fra i primi studiosi occidentali che hanno lavorato su materiali di archivi giudiziari è stato XXXXXXXXX-XXXXX, Civil Law in Qing and Republican China: the Issues, 1994, p.3-4.

9 Lo stato delle lingue cinese e giapponese all’epoca era tale che pur essendo le due lingue differentissime, risultava assai agevole per i giapponesi leggere libri cinesi e viceversa, per cui spesso, più che tradurre, ci si limitava a pubblicare edizioni “adattate”.

10 Per una ricostruzione etimologica della contrattualistica cinese , si veda, LANCIOTTI, Il diritto in Cina, Firenze, 1978, p.11 ss.; XXX, Contract, Guangxi and Dispute Resolution in China, New York – London, 1997, p. 2 ss.

successivamente sostituito dal moderno falu) ed altri inventati da lui stesso, come il composto “quanli” per l’inglese “right“11 ossia diritto.

Quest’ultimo termine tuttavia non trovò fortuna immediata in Cina, sì invece in Giappone dove fu adottato in breve tempo; da lì rientrò in Cina, come parola giapponese, prima negli scritti degli studiosi, e poi nella codificazione.

Con la riforma Meiji e l’inizio dello studio del diritto occidentale (1869), i giapponesi trovandosi costretti a tradurre i termini occidentali in modo comprensibile ai più, scelsero nella maggior parte dei casi il procedimento detto “iyaka”12 che consisteva nel servirsi di radici, cioè di caratteri, cinesi in connessione tra loro in modo da suggerire un significato il più possibile simile a quello da rendere.

Per i cinesi risultava poi assai semplice usare gli stessi caratteri, cambiati nello stesso modo, pronunciandoli alla cinese. Così il termine “persona giuridica” venne tradotto in giapponese come “bojin” ( lett. legge-persona), dai cinesi questo termine viene letto “faren” ed è come tale adottato nell’odierno linguaggio giuridico cinese.

2.2 Il codice civile del 1930

11 XXXX XXXXXXX, Chinese International Law Terms, in: XXXXX XXXXXX XXXXX (ed), Contemporary Chinese Law, coll. “Harvard Studies on East Asian Law”, Chambridge Mass. (Harvard Univ. Press), 1970, p. 176

12 XXXXXXXX XXX XXXXX, Japanese Influences on Chinese Legal Language, in XXXXX (ed), op. cit., p.171.

Immediatamente dopo l’inaugurazione dello Yuan legislativo13, nell’autunno del 1928, venne rinominata la commissione di codifica, composta dal presidente Xx Xxxxxxxxx, da Xxxx Xxxxxx, Xxx Xxxxxxxxx, Xxx Xxx e Xxxxx Xxxxx (alias Xxxxx Xxxxx); come consiglieri vi erano Xxxx Xxxxxxxx, presidente dello Yuan giudiziario, Xxx Xxxxx, presidente dello Yuan d’esame14 e Xxxxxxx Xxxxxx, allora consigliere degli Yuan legislativo e giudiziario.

Dopo circa cinquanta riunioni, il 15 aprile 1929, la bozza dei Principi generali del Codice Civile (Xxxxx Xxxxxx) fu sottoposta allo Yuan legislativo, dove fu ridiscussa in dettaglio e approvata il 20 Aprile. Il presidente dello Yuan, Xx Xxxxxx, sottopose poi il testo al Consiglio di Stato, che lo approvò il 10 maggio; esso entrò in vigore il 10 ottobre 1929, preceduto da una legge di esecuzione il 24 settembre dello stesso anno15. I libri successivi, obbligazioni, diritti reali, famiglia e successioni, seguirono, fino all’ultima legge di esecuzione del 24 gennaio del 1931.

Il primo libro del codice del 1930, dedicato ai principi generali del diritto civile (xxxxx xxxxxx); è suddiviso in sette zhang (capitoli), di cui cinque sono ripresi dal progetto del 1925; essi sono: cap. 2 le persone; 3, i beni; 4, il negozio giuridico; 5, termini; 6, prescrizioni estintive.

Il primo capitolo sui principi e l’ultimo sull’esercizio dei diritti sono di nuovo inserimento. Queste nuove sezioni introducono elementi di ammorbidimento che

13 Gli Yuan ( istituti o consigli governativi) sono istituzioni tipiche della prima repubblica cinese, dalle vastissime competenze; erano cinque; legislativo, giudiziario, d’esame e di controllo, corrispondenti ai cinque poteri teorizzati da XXX XXXXXXXXX.

14 XXXXXXX XXXX, Le droit chinois, Pèkin, 1934, p. 270. lo chiama “Dai Zhuanxuan”.

15 HSIA C.L. & CHOW J.L.E., The Civil Code of the Republic of China, prefazione alla traduzione inglese, SHANGAI, 1929.

permettono ad antiche concezioni di sopravvivere pur all’interno del nuovo sistema. In particolare l’art. 1 statuisce che “in materia civile, ove la legge non disponga, ci si fondi sui costumi; se non vi fossero costumi, ci si fondi sulla ratio legis”.

Mentre il progetto del ’25 contiene molti neologismi di origine giapponese e complicazioni sintattiche sul supporto di un cinese aulico e amministrativo, il codice del 1930 usa un supporto di lingua più semplice, più vicina a quella parlata e provvista di punteggiatura. Esso è dunque più chiaro anche per chi abbia una cultura cinese inferiore. Il codice del 193016 conserva gli stessi neologismi e giapponesismi, resta cioè incomprensibile a chi non abbia già una formazione tecnico-giuridica di ispirazione nipponica o europea.

Assai più avvantaggiati invece potevano essere gli studenti delle nuove generazioni, spesso formatisi all’estero, che non avevano avuto modo di approfondire la lingua letteraria cinese.

Le gravi difficoltà linguistiche poste dal codice del 1930 sono chiaramente esposte dalla prefazione alla versione inglese del primo libro dove C.l. Xxxx e J.L.E. Chow scrivono: “The Committee has found it necessary to introduce a number of terms and technical expression which will no doubt in time aquire general usage but which may at present sound strange even to the ears of Chinese legal practitioners. This fact makes the translation peculiarly important for it has unwittingly assumed the character of kind of commentary of the Code. Therefore, though the translation is primarily for

16 Cfr. XXX XXXXXXX, Xxxxxxxx xxxxx xxx (Storia del sistema giuridico cinese), Xxxxxx, 0000.

use of English-speaking persons, we venture to believe that it will also prove of some assistance to expressions found in the Chinese text”.

Se si pensa a quanto le categorie giuridiche tedesche adottate in Cina17, quali il negozio giuridico o la rappresentanza, siano difficilmente traducibili in inglese, e ciò nonostante una versione inglese poteva essere per i cinesi di valido aiuto, si può avere un’idea della misura dei problemi di comprensione che il nuovo codice poneva.

Un esempio può forse chiarire meglio le difficoltà linguistiche di questo codice, anche in comparazione col progetto del ’25: l’art.1 di tale progetto sancisce che la capacità giuridica ha inizio con la nascita e termina con la morte. Il testo cinese suona: “Xxx xxx xxxxxxxxxxxx xxx xx xxxxxxxx xxxxx xx xxxxxx”; si faccia il confronto con l’art. 6 del codice del ’30, di identico contenuto: “ Xxx xxx xxxxxxxxxxx, xxx xx xxxxxxxx, xxxxx xx xxxxxx”.

E’ stata aggiunta la punteggiatura, ed è stato sostituito il termine di lingua colta per “nascita” (dansheng), col suo corrispondente in lingua comune (chusheng).

La lettura ne risulta in una certa misura facilitata ( qui in misura minima, ma altrove la differenza è più notevole), tuttavia l’incomprensibilità di questo articolo non è dovuta certo all’uso del carattere dan, relativamente aulico, in luogo di chu, né è dovuta all’assenza di punteggiatura, allora pressoché generalizzata: il problema è la locuzione quadrisillaba quanlinengli (“capacità”), non definita né spiegata dal codice, il cui significato non è deducibile dal contesto, né dalla connessione dei caratteri, e che non faceva parte, nemmeno concettualmente, del bagaglio culturale della maggior parte dei magistrati di quell’epoca.

17 Cfr. CAVALIERI, La legge e il rito. Lineamenti di storia del diritto cinese, Milano, 1999, p.8.

2.3 La codificazione civilistica nella Repubblica Popolare Cinese

Con l’avvento della Repubblica Popolare Cinese (Rpc)18, fu immediatamente abrogato il codice del 1930 in quanto espressione di una mentalità borghese e capitalista.19 Nei primi anni della nuova repubblica ci si basò principalmente sul c.d. “Programma comune” (gongtong gangling) che forniva un indirizzo in materia civilistica.20

Già dall’inizio del 1950 si cominciò a redigere una bozza di codice, ma la situazione politica fluttuante non consentiva di stabilire dei principi guida da seguire con sicurezza.

La costituzione del 1954 espressamente dichiarava la necessità di una codificazione civilistica. Su questa base, nello stesso anno, fu istituita una commissione.

Nel 1957 fu presentato un progetto di codice civile in 433 articoli e quattro libri: principi generali (zongze), diritti reali (suoyou-quan), obbligazioni (zhaiquan), successioni (jichengquan).

18 Per una analisi delle fonti di diritto cinese si veda; XXXXXXXXX, La “Legge sulla legislazione” ed il problema delle fonti nel diritto cinese, in Mondo Cinese 119, aprile-giugno 2004, p.33.

19 Si veda SABATTINI-XXXXXXXXXX, Storia della Cina. Dalle origini alla fondazione della Repubblica, Roma-Bari, 2001: I,I,57.

20 Per un approfondimento LI , The Role of Law in Communist China, 21, China Quarterly 66 (1970): III, III, 205.

Questo progetto si voleva basato sull’integrazione tra l’esperienza sovietica e il codice del 1930;21 dal 1949 al 1957 infatti la legislazione civile era stata largamente influenzata da quella sovietica. I lavori furono interrotti dal lancio della campagna contro la destra (fanyou) di stampo antisovietico.

Della scienza civilistica di quest’epoca ci rimane un’unica opera, intitolata “Problemi fondamentali di diritto civile della Repubblica Popolare Cinese”, pubblicata anonima, a responsabilità della Scuola politico-giuridica centrale per quadri.

I lavori furono ripresi nella seconda metà del 1962.

Nel 1964 fu presentato un nuovo progetto22: “ Zhonghua Renmin Gongheguo minfa cao’an” spesso chiamato Shinigao (bozza di prova), in tre libri e 263 articoli. Esso cercava di affrancarsi dall’influsso dello stile legislativo sovietico, conformemente alla politica di quel periodo, e cercando di integrare l’esperienza giurisprudenziale cinese per creare un codice a carattere nazionale.

Anche questo progetto fallì per l’opposizione delle sinistre. Secondo l’opinione di Xxx & Xxxx in ogni caso, il progetto non delineava in modo sufficientemente chiaro le posizioni giuridiche dei cittadini.

Sugli anni della Rivoluzione Culturale (1966-1976)23, le fonti cinesi pietosamente tacciono, e in effetti se ne sa ben poco. Appare chiaro tuttavia che fosse scomparsa ogni traccia di certezza del diritto, e che leggi e regolamenti avessero perso di fatto ogni

21 AJANI, Contratto economico nei Paesi socialisti, in Digesto delle discipline privatistiche, Sez. Civile: III, II, 76.

22 BERGERE, La République populaire de Chine de 1949 à nos jours, Xxxxx, 0000. (xx.xx., La Repubblica Popolare Cinese (1948-1989), Bologna, 1994: III, II, 51.

23 XXXXXX XXXXXXXX, Diritto cinese e rivoluzione culturale, in Rivista di diritto civile 1967: III, II, 100.

validità: le istituzioni furono sconvolte e sotto la pressione esercitata dalle guardie rosse i tribunali e le facoltà di giurisprudenza smisero completamente di funzionare.

Nel 1979, con il processo della Banda dei Quattro24 si decise di ripristinare la “legalità socialista”. Nel documento finale del terzo Plenum del Comitato Centrale del PCC, tenutosi nel dicembre dello stesso anno, si legge: “per garantire la democrazia popolare bisogna rafforzare la legalità socialista, codificare la democrazia in un sistema e sotto forma giuridica. Questo sistema di leggi deve avere carattere di stabilità e continuità.”25

Nel novembre 1979, il Comitato Giuridico (Fazhi weiyuanhui) dell’Assemblea Nazionale del Popolo stabilì una commissione di codifica da Xxxx Xxxxxxx.

La commissione nell’agosto del 1980 presentò un progetto in 501 articoli. Dopo un’ulteriore revisione, all’inizio del 1981, un secondo progetto, in 426 articoli, venne fatto circolare tra i giuristi per riceverne i commenti.26

24 Banda dei Quattro ( , pinyin: sì xxx xxxx) fu un gruppo di quattro politici della Repubblica Popolare Cinese che furono arrestati nel 1976, dopo la morte di Xxx Xxxxxx, ed in seguito processati e condannati. Prima dell'arresto non esisteva il termine Banda dei Quattro che fu coniato per l'occasione.Accusati di essere membri della banda furono Xxxxx Xxxx, vedova di Xxx e sua quarta e ultima moglie, e tre suoi associati: Xxxxx Xxxxxxxx, Xxx Xxxxxxx e Xxxx Xxxxxxx. In seguito anche Xxxx Xxxxx e Xxx Xxxxx furono parimenti accusati di appartenere alla banda, ma non processati in quanto deceduti prima del 1976.L'Arresto segnò la fine più evidente di quel movimento politico noto come Rivoluzione culturale che era stato iniziato da Xxx contro le strutture del partito comunista e in particolare contro dirigenti nazionali come Xxx Xxxxxx e Xxxx Xxxxxxxx e dirigenti locali come il sindaco di Xxxxxxx Xxxx Xxxx.

25 CAVALIERI, La legge e il rito. Lineamenti di storia del diritto cinese, Milano, 1999; I, I, 8.

26 XXXX, An introduction to the Legal System of the People’s Republic of China, Hong Kong, 1992; III, III, 115; DELL’AQUILA, Il diritto cinese. Introduzione e principi generali, Xxxxxx, 0000: I, II, 142.

La politica di riforme economiche che procedeva allora assai spedita rendeva questi progetti velocemente obsoleti in quanto, più che le disposizioni speciali, erano i principi stessi dell’economia ( e dunque dei rapporti patrimoniali) a cambiare.

Risultava così più agevole fissare le singole parti del diritto privato in leggi organiche, che non porre un sistema completo.

Così nell’80 venne promulgata la legge sul matrimonio, nell’81 quella sui contratti economici, vennero inoltre promulgate una legge sulle successioni, una sui marchi commerciali, sui brevetti, sui contratti internazionali27.

Nel novembre 1985 un’ultima versione del codice (ormai ridotto ai soli Principi Generali) viene presentata alla tredicesima sessione del Comitato Permanente della sesta Assemblea Nazionale del Popolo. Questo progetto era diviso in xxxx xxxxx (capitoli) e 131 articoli. Secondo la deliberazione del Comitato permanente, il progetto fu nuovamente rivisto. Alla quarta sessione dell’Assemblea Nazionale del Popolo, il progetto era stato ulteriormente modificato e conteneva ora nove zhang e 156 articoli.

Il 12 aprile 1986 l’Assemblea Nazionale del Popolo approvava il codice col nome di Xxxxx Xxxxxx (Principi generali del diritto civile), promulgato lo stesso giorno con decreto presidenziale (Zhuxiling), viene pubblicato pochi giorni dopo sul “Guowuyuan Gongbao” (Bollettino del Consiglio di Stato) e sul “Xxxxxx Xxxxx” (Quotidiano del Popolo) insieme con la breve relazione di Xxxx Xxxxxx.

Entrerà in vigore a partire dal 1° gennaio 1987.

27 Cfr. XXXXXXXX, Contracting business partnership in late Xxxx and Republican China: paradigms and patterns in: ZELIN – OCKO – XXXXXXXX, Contract an Property in Early Modern China - Stanford: Stanford University Press 2004, p. 327.

Il sistema di diritto contrattuale creato nel quadro delle riforme economico- giuridiche degli anni ottanta è noto, fra i giuristi cinesi, come il sistema del "tripode" (san zu dingli)28 .

I tre piedi sono il simbolo della "triade" legislativa che regge la materia contrattuale: la legge sui contratti economici (LCE)29 , la legge sui contratti economici con l'estero (LCEE)30 e la legge sui contratti di trasferimento di tecnologia (LCTT)31.

L'esistenza di un doppio regime legislativo, per i rapporti "interni” fra imprese cinesi, e per i rapporti contrattuali internazionali, è un elemento tipico del modello contrattuale socialista: i contratti economici interni erano essenzialmente strumenti di attuazione del piano, mentre per quelli internazionali si riconosceva, seppur entro certi limiti, l'operatività del principio di autonomia contrattuale . Già nel 1993, comunque, la distanza fra i due regimi veniva ridotta dal legislatore cinese, che, modificando la Legge sui contratti economici, eliminava, anche per i contratti interni, gli onnipresenti riferimenti al piano, concedendo nuovi spazi all'autonomia contrattuale32.

28 Xxxxxx, ad es., Xxxxx Xxxxxxx, Zong "san zu dingli" zouxiang tongyi de hetongfa (Dal "tripode" all'unificazione del diritto dei contratti), in Zhongguo faxue, 1995, n. 3p. 9 ss.

29 Zhonghua Renmin Gongheguo jingji hetongfa, del 13 dicembre 1981, modificata il 2 settembre 1993, in Renmin ribao, 3 settembre 1993, p. 2

30 Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx xxxxxx xxxxxx xxxxxxxx, del 21 marzo 1985, in Zhongguo duiwai jingji fagui huibian, Beijing, 1991, vol IV, p. 97 ss

31 Zhonghua Renmin Gongheguo jishu hetong fa, del 23 giugno 1987, ivi, p. 151 ss.

32 Sugli emendamenti del 1993 xxxxxx X. Xxxxxxxxx, Tendenze del diritto commerciale cinese dopo Tian'anmen, in Mondo Cinese, 1993, n. 3/4, p. 118.

In realtà, comunque, al di là della suggestiva definizione del "tripode", la disciplina dei contratti nella Repubblica Popolare Cinese è ben più complessa. Essa si articola, per quanto riguarda le fonti, in diversi livelli che possiamo genericamente individuare in:

a) Principi generali del diritto civile ;

b) leggi nazionali che disciplinano specifici tipi di contratto (fra cui le principali sono le tre summenzionate) ;

c) regolamenti amministrativi, centrali e locali, su particolari tipi e figure contrattuali;

d) interpretazioni della Corte suprema del popolo .

L'esistenza di questa massa normativa in materia contrattuale è dovuta, in buona parte, allo stile legislativo dominante nella Cina degli anni ottanta33: il legislatore cinese della riforma, di fronte alla necessità di legiferare in quasi tutte le materie, ha deciso di seguire una tecnica normativa, a lui peraltro congeniale, basata sull'elaborazione di prescrizioni di carattere generale che forniscono solo una regolamentazione di massima delle materie disciplinate. La concretizzazione di tali prescrizioni viene affidata a normative di settore di non sempre facile individuazione ed accesso.

Al di sotto delle regole generali poste dai Principi generali del diritto civile e delle più specifiche, ma pur sempre generiche, norme delle leggi contrattuali, si dirama un intrico di norme amministrative emanate (e talvolta flessibilmente interpretate) da ministeri, uffici, governi locali. Inoltre, in alcune zone del paese vigono normative speciali che

33 Si veda HSIA-XXXXXX, Recent Legal Developments in the People’s Republic of China, 28

Harv. Int.’l L. J. 249 (1987): III, III, 111.

mirano ad adattare la disciplina nazionale alle diverse situazioni locali .

La necessità di superare tale stato di frammentarietà nelle fonti e di sottrarre la disciplina dei contratti al dominio del diritto burocratico, dei ministeri e dipartimenti amministrativi, ha rappresentato una forte spinta verso la riforma e l'uniformazione del diritto contrattuale34 . Tale necessità, che è peraltro avvertita in molti altri settori del diritto cinese attuale, non è però l'unica ragione del processo di unificazione. Grande importanza hanno, naturalmente, le riforme economiche degli ultimi anni. Il sistema creato negli anni ottanta si inquadra ancora negli schemi dell'economia pianificata di matrice socialista che, come si accennava sopra, imponeva di distinguere tra diritto economico interno e diritto economico internazionale35 . Ora che l'area dell'economia di piano è stata riassorbita nella nuova "economia socialista di mercato con caratteristiche cinesi"36 , si riduce sempre più la necessità di far coesistere i due regimi contrattuali. Inoltre, l'attuale disciplina è caratterizzata da una notevole "immaturità" giuridica che emerge, fra l'altro, dalla lacunosità del dettato normativo

Il "tripode" ha sempre più mostrato, negli ultimi anni, la sua indeguatezza a contenere i più recenti sviluppi economici e giuridici cinesi37 . Si può ricordare, per

34 Vedasi Xxxxx Xxxxxxxx, Zhonghua Renmin Gongheguo hetongfa de qizao (Il progetto di legge sui contratti della Repubblica Popolare Cinese), in Faxue yanjíu, 1995, n. 5, pp.3-14.

35 Sulla quale vedasi X. Xxxxxxxxxx Xx Xxxxxx e X. Xxxxxx Xxxxxxxx, La Costituzione sovietica del 1977, Milano, 1979, p. 138 ss. Tale impostazione ha ritrovato piena cittadinanza nel sistema contrattuale cinese degli anni ottanta e dei primi novanta. Xxxxxx, ad es., Aa.vv., Shewai jingji gailun (Lineamenti di diritto economico internazionale), Beijing, , 1993, p.4-5.

36 Il termine "economia socialista di mercato" (xxxxxxxxxxx xxxxxxxx xxxxxx) è entrato ufficialmente nell'ordinamento cinese con un emendamento costituzionale del febbraio 1993.

37 Le esigenze di modernizzazione del diritto contrattuale sono avvertite con notevole lucidità dalla dottrina cinese. Vedasi ad es. Xxxxx Xxxxxxxxx, Zhonghua Xxxxxx Xxxxxxxx hetongfa de qizao, cit., p. 3. Fra gli interventi sul tema apparsi su riviste europee x. Xxx Xxx, Brèves réflexions

concludere questa breve rassegna delle "ragioni" della riforma, che nel 1993 è stata adottata una legge sulla protezione dei consumatori38 , senza che nel sistema fosse stata elaborata alcuna nozione di contratto con il consumatore. L'idea di porre mano all'elaborazione di un testo unico sui contratti emerge nel

1993, in fase di revisione della Legge sui contratti economici. Nell'ottobre di quell'anno la Commissione Legislativa del Comitato Permanente dell'Assemblea Nazionale del Popolo (Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx Fazhi Xxxxxxx Xxxxxxxxxx) incarica una commissione di giuristi, provenienti dai più prestigiosi enti di ricerca ed istituzioni universitarie del Paese, della prima stesura di un progetto39 . L'incarico di coordinare il lavoro di redazione del testo di legge viene affidato a Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxx e Xx Xxxxxxx , i quali nel gennaio 1995 presentano alla Commissione Legislativa del Comitato Permanente dell'Assemblea Nazionale del Popolo il primo progetto. Questo viene modificato dalla Commissione la quale dal 27 maggio al 7 giugno 1996 convoca in riunione il gruppo di lavoro per discutere con esso le modifiche. Da quest'incontro scaturisce un terzo progetto che rappresenta la sintesi dei primi due e che, dopo un'ulteriore revisione in sede di Commissione, viene pubblicato il

14 maggio 1997 per essere sottoposto al parere dei tribunali di ogni grado e dei

sur le droit chinois de contrats et ses perspectives d'evolution, in Revue internationale de droit comparé, 1996, n. 4, p. 866 ss. Xxxxx Xxxx, Un progetto di una legge contrattuale unitaria della Repubblica Popolare Cinese, in Rivista di diritto civile, 1998, I, p. 91 ss.

38 Zhonghua Renmin Gongheguo xiaofeizhe quanyi baohufa (Legge della Repubblica Popolare Cinese sulla protezione dei diritti e degli interessi dei consumatori), in China Laws for Foreign Business (CCH), 16-480

39 Sulle fasi salienti del processo di elaborazione dei vari progetti x. Xxxx Xxxxxxx, Zhongguo tongyi hetong fa de qizao yu lunzheng (Le ragioni ed il progetto per l'unificazione del diritto contrattuale cinese), in Zhongguo lüshi, 1988, n. 1, pp. 65 ss.

dipartimenti giuridici dei vari livelli amministrativi40.

La pubblicazione di quest'ultimo progetto avviene diversi mesi dopo la sua ultima rielaborazione, facendo così slittare i termini della sua approvazione definitiva che erano stati originariamente programmati per la primavera del 199841 in occasione della sessione annuale dell'Assemblea Nazionale del Popolo (ANP). La ragione di questo rinvio è, in primo luogo, di natura politica. Il cambio della guardia ai vertici del governo, sancito formalmente proprio nell'ultima sessione dell'Assemblea Nazionale del Popolo, ha verosimilmente indotto un primo rinvio della data di approvazione definitiva della legge. D'altra parte ancora pendono, sul progetto

legislativo, alcune pregiudiziali di carattere più squisitamente tecnico.

Ad esempio continuano ad esprimersi dubbi sul carattere generale della nuova disciplina contrattuale e sull'opportunità di lasciare in vita alcune disposizioni del precedente regime legislativo42. In particolare si sostiene la necessità della sopravvivenza di alcune disposizioni speciali per i contratti internazionali. .

0.Xx legge unitaria sui contratti del 1999 e la nuova codificazione del diritto civile

40 Secondo la prassi tipica di redazione delle leggi, su cui vedasi, in dettaglio, P. Xxxxxxx-Xx Xxxxxxx, Le processus législative et la technique legislative en Chine, in Le cahiers de droit, 1996, n. 3, p. 653 ss.

41 X. Xxxxx Xxxx, Un progetto di una legge contrattuale unitaria nella Repubblica Popolare Cinese, cit., p. 93; ALLEE, The status of contracts in Nineteenth Century Chinese Courts in XXXXX – OCKO – XXXXXXXX, Contract and Property in early Modern China – Stanford: Stanford University Press, 2004, p. 94 ss.

42 Vedasi sul punto, Xxxxx Xxxxxxxx-X. Xxxxxxxx, Foreign Trade Contract Law in China, Hong Kong-Singapore, 1998, p. 19-20.

Dall'esame dei progetti legislativi e del loro iter di elaborazione emerge una serie di dati che fanno luce su alcune dinamiche evolutive del sistema giuridico cinese.43

É già noto che, a partire dagli anni novanta, il diritto cinese è entrato in una fase di più maturo sviluppo caratterizzato da una generale elevazione del grado di efficienza e razionalità delle sue strutture e da una crescente autosufficienza dell'apparato normativo44 .

Uno dei settori in cui si è maggiormente manifestato un salto di qualità rispetto al decennio precedente è stato quello accademico. Quest'ultimo, grazie ad un notevole ampliamento dei contatti con l'estero, ha aperto nuovi varchi alla conoscenza ed alla circolazione dei modelli giuridici esterni ed ha fortemente elevato la sua professionalità, tanto da indurre il legislatore cinese ad affidarsi ad esso per l'elaborazione del primo progetto di legge sui contratti45.

Il lavoro è stato svolto tenendo in massima considerazione le consulenze straniere ed i viaggi studio svolti in Europa e Stati Uniti dai componenti della Commissione. Il progetto dei professori è nato sulla base di un'ampio lavoro di comparazione, che, accanto ai lontani modelli "storici" di common law e civil law, ha

43 Per una visione più generale XXXXXX (a cura di), Profili emergenti del sistema giuridico cinese, Messina, 1999:III,III,111; MONATERI-XXX XXX, Dialogo sulla codificazione civile in Cina, in Riv. Crit. Dir. Priv., 2003: IV, II, 88.

44 Vedasi, sul punto, le osservazioni di X. XXXXXX XXXXXXXX, Introduzione e quadro normativo generale, (Relazione presentata al seminario su “Joint venture commerciali nella RPC. Profili giuridici degli investimenti esteri in Cina”), ora in Cina Notizie 5-6, 1997, p.5

45 Per un quadro delle dinamiche del processo legislative in Cina, si veda fra gli altri AA.VV. , How a Bill becomes a Law in China: Stages and Processes in Lawmaking, in The China Quarterly, 1995, p.39 ss. E X. XXXXXXXX, Drafting Legislation for Developmnet: Lessons from a Chinese Project, in The American Journal Law, 1996, Vol. 44, p.1 ss.

preso in considerazione esperienze più "vicine", geograficamente e culturalmente, ma a lungo evitate per ragioni ideologiche, come quelle taiwanese e giapponese46.

Grande attenzione è stata anche dedicata ai più recenti prodotti del diritto uniforme ossia alla Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale e ai Principi Unidroit47 sui contratti commerciali internazionali. Il confronto con le diverse esperienze giuridiche è poi avvenuto in un contesto di crescita nell'approccio comparatistico48. Un altro fattore ha segnato la più recente evoluzione del sistema giuridico cinese e dispiegando i suoi effetti anche in sede di elaborazione del primo progetto legislativo ed è rappresentato da una nuova attenzione al dato giurisprudenziale, il quale sta lentamente, ma progressivamente, insinuandosi nel sistema cinese delle fonti del diritto. L'espansione del ruolo della giurisprudenza nel sistema è percepibile già dal forte aumento dei “case law reports” che documentano non più soltanto le interpretazioni giudiziali (xxxx xxxxxx) della Corte suprema, ma anche decisioni delle corti inferiori , con un approccio sempre più aperto a riconoscere l'operatività e l’influenza della giurisprudenza nel sistema49. Si riconosce ormai in modo generalizzato che i precedenti non vincolanti, ossia quelli che non rientrano nell’ambito dei “pareri” e delle

46 Vedasi, sul punto, di X. XXXXXX REGHIZZI, Il virus della legalità. Caratteristiche e implicazioni della riforma giuridica cinese, Milano, 1996, p.43.

47 Al riguardo XXXXX, L’applicabilité des Principes d’UNIDROIT dalns l’arbitrage commercial international en Chine, in Uniform Law Review, Vol. 9, 2004, p. 419.

48 Come emerge dal moltiplicarsi degli insegnamenti e dalle pubblicazioni specializzate nella materia comparatistica, in particolare, La Rivista di Diritto comparato, Xxxxx fa yanju, Beijing, nel quadro del lavoro di apertura ai sistemi stranieri la traduzione in cinese del codice civile italiano redatta da ANLING E DING MEI: Fidali minfa dian, Xxxxxxx, 0000.

49 Si veda da ultimo, XXXX XXXXXXXXXX – XXXXX XXXXXXX, Introduction. An emergine legalsystem, , Hong Kong, 1997, p. 237.

“istruzioni” della Corte Suprema, hanno un valore persuasivo. Seguendo questo trend, i professori hanno fatto largo uso del materiale giurisprudenziale accumulatosi nell'ultimo decennio50 , servendosi non solo dei principi, vincolanti, espressi dalla Corte suprema51 , ma anche utilizzando decisioni dei tribunali di livello inferiore, per quei casi non altrimenti regolati da fonti autoritative52. Nel complesso il progetto elaborato dagli accademici, pur se marcato da una certa disomogeneità, tipica di un lavoro a più mani non ancora sufficientemente armonizzato, delineava una disciplina della materia contrattuale completa ed avanzata . Tuttavia, dopo il suo rientro nel momento "politico", tale progetto è stato fortemente ridimensionato, nei contenuti oltre che nella struttura.

Già molte modifiche ed aggiustamenti sono stati apportati all'originario progetto, considerato troppo lungo e, per certi aspetti, disorganico.

Il primo progetto, quello dei "professori"53 , era articolato in 34 capitoli che contenevano 528 articoli.

50 E’ infatti da poco più di un decennio che vengono pubblicate rassegne giurisprudenziali. Nel 1985 è apparso gli elenchi della Gazzetta della Corte Suprema, (Zuigao Xxxxxx Xxxxxx gongbao) la quale è rimasta fino all’inizio fino all'inizio degli anni novanta l'unica pubblicazione ufficiale di giurisprudenza.

51 In materia contrattuale, ad esempio, un punto di riferimento obbligato è rappresentato dai "Chiarimenti su alcune questioni relative all'attuazione della LCEE": Zuigao Renmin Fayuan guanyu "Shewai jingji hetongfa" ruogan wenti de jieda, in Zhonghua Renmin Gongheguo Zuigao Xxxxxx Xxxxxx xxxxxxx, 1987, n.4, p. 1 ss.

52 Ad esempio sulla base della giurisprudenza è stata elaborata la disciplina dei contratti collegati e del pegno. Vedasi, sul punto, le osservazioni di Xxxxx Xxxxxxx, Zong "san zu dingli" zouxiang tongyi de hetongfa, cit., p. 15

53 Lo si può leggere in Minshang fa luncong, 1995, n.2, p. 439 ss.

L'ultimo progetto54 ha ridotto i capitoli a 30 e le disposizioni a 428. Il testo di quest'ultimo progetto è composto da due parti, la prima dedicata al contratto in generale, la seconda disciplinante singoli tipi contrattuali.

La parte generale è suddivisa in 7 capi:

1) principi generali;

2) formazione del contratto;

3) efficacia del contratto;

4) esecuzione del contratto;

5) modifiche del rapporto e cessione del contratto;

6) estinzione del contratto;

7) responsabilità contrattuale.

La seconda parte disciplina i seguenti contratti: compravendita; contratto per l'erogazione di acqua, gas ed energia elettrica; contratto d'opera; appalto di opere; trasporto; locazione; leasing, mandato; commissione; transazione; deposito; deposito bancario; mutuo; comodato; contratto di ricerca e di trasferimento di tecnologia; contratto d'opera intellettuale; appalto di servizi; donazione; società. Per i contratti

54 Zhonghua Renmin Gongheguo hetongfa (xxxxxxx xxxxxx xxx). Tale progetto, nella versione redatta per essere sottoposta ai pareri (hengqiu yijian gao) di cui nel testo, è stato pubblicato in versione non ufficiale dalla Commissione affari legislativi del Comitato permanente dell'ANP.

innominati saranno invece le norme della parte generale, più quelle dei contratti tipici applicabili per analogia55.

All'eliminazione di centocinquanta articoli si è accompagnata la riformulazione, in termini restrittivi, di una serie di norme ed istituti. Emblematica è la scomparsa, dai principi generali, del principio della libertà contrattuale (hetongziyou), a cui il primo progetto aveva dedicato una specifica disposizione, l'art. 3. All'eliminazione dell'esplicita menzione di tale principio corrisponde l'introduzione, nell'ultima versione del progetto, di alcuni limiti alla libertà di forma e di determinazione del contenuto del contratto56. .

Anche il principio di buona fede (xxxxxxxx xxxxxxx xxxxxx), finora ignoto alla disciplina contrattuale cinese, ed enunciato nel primo progetto in termini ampi (art.6), è stato ristretto alla sola menzione (art. 5), mentre è stato reintrodotta la disposizione, assente nel primo progetto, che impone il rispetto, nella conclusione e nell'esecuzione del contratto, dei valori sociali, dell'ordine economico e del bene pubblico (art.7).

Negli anni Novanta57 si è assistito, in Cina ed in Giappone, ad un ritorno della buona fede contrattuale, forse proprio dietro la spinta degli sviluppi dottrinali anche nel diritto europeo e con la consacrazione legislativa nell’ordinamento cinese.

55 Come precisato in XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXXXX, Hetongfa shiyong wenda (Quesiti e risposte in merito all’applicazione dei contratti), Beijing, 1999, p.33.

56 In particolare il primo progetto prevedeva la totale libertà di forma (art. 24), mentre ora si prescrive la forma scritta, e si richiede la presenza di determinate clausole contrattuali, per i contratti internazionali e per i contratti che abbiano ad oggetto il trasferimento o la locazione di beni immobili (art. 7).

57 Cfr. XXXX, Aspects de doit privé, in Centre Français de doit comparé, L’actualité du droit chinois des affaires – Paris: Società de Lègislation Comparéé, 2004.

Ad un attento esame del diritto nel suo momento operativo, tuttavia questo richiamo appare ridimensionato da tecniche di lavoro sulla clausola generale che rendono difficoltosa l’individuazione di parametri che consentano di assicurare una qualche prevedibilità e stabilità decisionale in materia.

In Cina in molti casi la buona fede di cui alla nuova legge sui contratti è stata semplicemente richiamata nell’accertamento dell’esistenza di un rapporto obbligatorio e nel ribadire gli obblighi contrattuali di una o di entrambe le parti.

Dove si sta formando una convergenza è in materia di contratti dei consumatori. In Cina gli interventi a favore dei consumatori hanno riguardato ipotesi di false o omesse informazioni da parte dei venditori nei confronti di acquirenti ignoranti o inesperti nelle quali le Corti hanno ritenuto invalidi i relativi contratti di vendita e disposto la restituzione della merce al venditore e del prezzo pagato all’acquirente58.

Oltre che a tali principi i contratti devono poi rispondere a quanto stabilito da leggi e regolamenti amministrativi e devono rispettare la morale sociale, non possono turbare l’ordine economico-sociale né danneggiare il pubblico interesse (art.7). Altra significativa modifica si è avuta in materia di invalidità del contratto. Il primo progetto aveva ampliato la categoria del contratto annullabile (kechexiao), finora marginale rispetto a quella dal contratto nullo, individuando come cause di annullamento i tre classici vizi del consenso: errore, dolo e violenza (art. 47 ss.); ora, però, è stato fatto un passo indietro e gli ultimi due vizi sono stati ricondotti fra le cause di nullità (wuxiao) (art. 32), riproponendo, in sostanza, la disciplina oggi vigente. Restano, certo, molte disposizioni portatrici di una forte carica innovativa nel

58 In Guojia fagui shujuku (Database di leggi e regolamenti statali) sotto la voce “Buona fede” e si veda XXXX XXXXX, Xxxxxxxx-Xxxx xxxxxx (Diritto dei contratti e analisi critica attraverso la giurisprudenza), Shangai, 2002, p.3 ss.

sistema cinese, come quelle sulla formazione e sull'interpretazione del contratto, che interverranno a colmare un vuoto non più giustificabile in un sistema sempre più coinvolto nel sistema contrattuale internazionale.

Comunque, l'intervento della Commissione Affari Legislativi del Comitato Permanente dell'Assemblea Nazionale Permanente sul progetto, rivela ancora una certa reticenza a rompere, in maniera troppo drastica con tecniche e modelli normativi finora seguìti.

Lo dimostra lo stesso intervento sulla struttura del testo normativo.

Il progetto dei professori era ben articolato, suddiviso in capi e sezioni e con disposizioni (titolate) ampie e dettagliate. Ora l'organizzazione del testo è stata fortemente semplificata e la sua impostazione generale riportata entro i più tradizionali parametri di essenzialità e genericità espositiva.

Il 15 Marzo 1999 il Congresso Nazionale del Popolo di Cina (NPC), l’organo nazionale legislativo, ha finalmente promulgato la Legge dei contratti della Repubblica Popolare Cinese59.

La legge è entrata in vigore dal 1° Ottobre 199960 giorno del cinquantesimo anniversario della fondazione della Repubblica Popolare Cinese ed è considerata la più

59 La legge è stata tradotta anche in lingua italiana: XXXXXXXXXXX – TOTI, Leggi tradotte della Repubblica Popolare cinese: Legge sui contratti, in Diritto cinese e sistema giuridico romanistica, dir. XXXXXXXX-TERRACINA, Torino, 2002.

Per un primo commento generale alla legge si vedano, nelle lingue occidentali, MÜNZEL – ZHENG, Chinas neues Vetragsrecht, Ein, Überblilck, in Recht del Internationalen Wirtschaft, 9- 9-1999, p. 641 ss.; XXXXXXX, Uniform Contract Law of the People’s Republic of China 12 Fla. J. Int’l L.467, 2000.

60 XXXXXXXXXXX –TOTI, Leggi tradotte della Repubblica Popolare Cinese: legge sui contratti, in Diritto cinese e sistema giuridico romanistico, dir. XXXXXXXX – XXXXXXXXX, Xxxxxx, 0000.

significativa ed importante legislazione riguardante i rapporti economici e civili in Cina.61

La Legge sui Contratti rappresenta un vero e proprio salto di qualità dal punto di vista della tecnica legislativa ed in ciò riflette il controllo esercitato, nel processo della formazione, dalla Commissione legislativa dell’Assemblea nazionale del Popolo e della Commissione di esperti che raccoglieva i più autorevoli professori cinesi di diritto civile.

Tale codificazione non ha solamente accorpato in sé tutte le precedenti normative, ma ha anche iniziato una fase di normazione chiara e comprensibile a tutti dal 1949, ossia da quando è stata fondata la Repubblica popolare cinese.62

La normativa si caratterizza per una lunghezza inedita nel diritto cinese. Essa si compone di 428 articoli, divisi in due parti fondamentali come indicato precedentemente.

La legge riassume gli sviluppi, anche a livello giurisprudenziale, del diritto contrattuale cinese negli anni Ottanta e Novanta e recepisce una serie di regole provenienti dalla “pratica del mercato internazionale”.

Né è nata una Codificazione che è una norma ibrida di civil law e common law. Storicamente, come già delineato, il moderno diritto cinese ha una base di “civil law” di origine, dove molti dei principi generali sono stati direttamente ripresi dal diritto romano, oltre che dal diritto tedesco.

61 Cfr. XX XXXXXX, A talk on Contract Law of the People’s Republic of China, in Law Press, 1999.

62 Cfr. MÜNZEL – ZHENG, Chinasneues Vertragsrecht, Ein Überblick, in Recht des Internationalen Wirtschaft, 9-9-1999, p.641; XXXXXXXX–XXXXX-XXXXXXXX, Comparative Analysis on the Chinese Contract Law, Berlin, 2003.

A tali influenze si aggiungono dei riflessi del passato diritto socialista, soprattutto dove lo Stato si riappropria di sue specifiche prerogative, che verranno in seguito approfondite.

I principi fondamentali, sanciti in testa al dettato normativo, sono quelli della parità (pingdeng) delle parti (art.3), della libera volontà (ziyuan) di queste (art.4), dell’equità (gongping) (art.5), della buona fede (xxxxxxxxxxxxxxx) (art.6).

Il principio di parità delle parti si ricollega alla struttura orizzontale dell’attività contrattuale sancita dalla nuova legge, in cui nessuna parte può agire in veste autoritaria, come accadeva nel diritto contrattuale dell’economia e che pertanto rappresenta una assoluta novità nel panorama del diritto civile cinese.

Resta tuttavia possibile, in via residuale, l’intervento della pianificazione rispetto all’attività contrattuale, come ricorda l’art. 38 della legge, secondo cui “Qualora lo Stato, in base alle necessità, ordini l’esecuzione di obblighi o l’acquisto di merci per proprio conto, le persone giuridiche o le altre organizzazioni interessate devono concludere il contratto in conformità ai diritti e ai doveri stabiliti dalle leggi e dai regolamenti amministrativi di riferimento”.

Si tratterà di questa “ossimoro legislativo” approfonditamente in seguito.

Di sicuro la legge sui contratti riprende anche delle figure giuridiche tipicamente anglosassoni63 come ad esempio all’art. 94 la cd. “ anticipatory refundation” ossia istituto giuridico che offre la possibilità di risolvere il contratto “se, prima della scadenza del termine di adempimento, uno dei contraenti espressamente dichiara o

63 In tema HEAD, Codes, cultures, chaos and champions: common features of legal codification experiences in China, Europe and North America, in Duke Journal of comparative and international Law, 2003,

manifesta tramite un proprio comportamento che non intende adempiere l’obbligazione principale”. Tale ipotesi e tale manifestazione nel sistema di “civil law” sarebbe del tutto insignificante ai fini della risoluzione contrattuale.

Inoltre la legge contrattuale ha adottato previsioni derivanti da trattati o convenzioni internazionali per aderire alle normative ed alle prassi internazionali, come si analizzerà in seguito.

La legge ha abrogato la Legge sui contratti economici, la Legge sui contratti con l’estero e la Legge sui contratti di tecnologia. Non viene più indicata la terminologia di contratti economici, disciplinando invece in generale i contratti di diritto civile. 64

I contratti65 sono ai sensi dell’art.2 definiti come accordi che “costituiscono, modificano o estinguono rapporti civili di tipo obbligatorio tra persone fisiche, persone giuridiche od altre organizzazioni, in qualità di soggetti paritari”. Questa definizione vale quindi ad identificare una nozione di contratto fondata su rapporti di tipo orizzontale, civili, non più ristretta ai contratti economici.

A seguito di tale accoglimento anche i privati sono ufficialmente ammessi , senza riserve, a partecipare all’attività contrattuale, venendo meno i limiti, sanciti dalle precedenti normative, posti alla conclusione dei contratti alle imprese cinesi ed estere. Tale aspetto della parità tra le parti viene successivamente rimarcato all’art.3 dove si dice che “le parti del contratto hanno una posizione giuridica paritaria. Una parte non può imporre la propria volontà all’altra”. La previsione pertanto di una visione

64 Per un’analisi generale si veda POTTER, The Chinese Legal Sistem, London – New York 2001, p.43 ss.

65 Cfr. XXXX XXXXXX, Contract Law, in XXXX XXXXXX-XX XXXX, Chinese Law, The Hague- London, Boston, 1999; ZHONGHUA XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX, “Xxxxxx xxxxxxx hetongfa ruogan wenti de jieshi” (Chiarimenti interpretative su alcune questioni relative all’attuazione della Legge sui contratti), del 10 dicembre 1999, in Guojia fagui shujuku (Database di leggi e regolamenti statali).

orizzontale dei rapporti giuridici, si conferma, è innovativa, non essendo più reclusa alla sfera dei contratti economici, ma allargata a tutti i contratti di diritto civile.

Tuttavia, come si analizzerà in seguito, tale principio di parità tra le parti, talune volte rimane inespresso ed inutilizzabile in quanto limitato dalla potestà autoritaria del Governo e delle amministrazioni locali.

4. LA FORMAZIONE DEL CONTRATTO: PROPOSTA ED ACCETTAZIONE

Fino al 1993 la Cina era un Paese ad economia bipiano, come lo era stato fino al 1990, l’URSS.

Il piano economico statale era fonte di obbligazioni contrattuali e criterio di riferimento o parametro di misura necessario per la validità dei contratti nel settore pubblico;

stipulazione, esecuzione, modificazione e risoluzione di tali contratti non potevano avvenire in contraddizione con gli obiettivi economici fissati dai piani.

A tal punto si distingueva il settore pianificato dal settore libero che si emanarono due leggi diverse sui contratti: una (1981) sui Contratti nazionali od interni ( pianificati) ed una più liberale, sui contratti transnazionali o relativi al Commercio estero (1985).

Nel 1993 la pianificazione economica vincolante viene eliminata, ma alla dicotomia “socialista” dei contratti, sempre più distante dalla realtà economica e giuridica cinese, si rinuncerà soltanto nel 1999 mediante l’adozione della Legge sui contratti.

Nel nuovo testo unico le definizioni, il regolamento, il numero e la qualità tecnica delle disposizioni dedicate al contratto in generale (una scelta romanista ed europea) ed ad alcune figure nominate di contratti confermano che, anche in questo caso, il diritto cinese ha subìto un forte influsso del diritto occidentale e del diritto privato internazionale.

Certo rimangono alcune norme un po’ preoccupanti, per esempio la possibilità di subordinare validità, modificazione e risoluzione del contratto alle autorizzazioni o registrazioni da parte degli organi amministrativi indeterminati, considerato un residuo del passato.

La legge sui contratti del 1999 disciplina, in primo luogo, la formazione del contratto, materia che in precedenza, era laconicamente regolata.

Il diritto uniforme ha esercitato un grosso influsso: la nuova legge riproduce infatti molte soluzioni derivate dalla CISG66 e dai principi Unidroit, ad esempio nella distinzione fra proposta e invito a proporre (Artt. 14-15 della CISG)67 ed in quella fra revoca e ritiro della proposta (artt. 17- 18 della CISG), nella disciplina dei tempi (art.

23 della CISG) dell’accettazione contenente modifiche non sostanziali rispetto ai termini della proposta

Allo stesso modo l’art. 11 della legge sui contratti cinesi prevede che la forma scritta possa essere anche un testo inviato mediante mezzi elettronici di comunicazione (compresi telegrammi, telex, fax, scambi elettronici di dati e messaggi di posta elettronica). Tale previsione deriva dal E-Commerce Model Law del 1996 dell’Uncitral, ossia la Commissione delle Nazioni Unite sulla legge del commercio internazionale.

Occorre ricordare come in Cina fino al 1986, quando fu adottato il Codice Civile non vi fosse una chiara definizione di contratto. Tuttavia, a seguito della tradizione civilistica, un concetto comune era diffuso ossia che il contratto fosse sostanzialmente un accordo. Nel Codice Civile del 1986 il contratto era definito come un “accordo per costituire, modificare ed estinguere relazioni civili tra le parti”.

66 Si fa riferimento alla Convenzione delle Nazioni Unite sui Contratti di Compravendita Internazionale di Merci adottata a Vienna l’11 aprile 1980.

67 L’art. 15 specifica che l’invio di cataloghi contenenti prezzi, avvisi d’aste e gare di appalto, pubblicità commerciali non costituiscono proposte ma inviti a proporre.

L’art.2 della nuova legge definisce piuttosto il contratto come “accordo per costituire, modificare o estinguere rapporti civili di tipo obbligatorio tra persone fisiche, persone giuridiche od altre organizzazioni, in qualità di soggetti paritari (di pari stato)”. Da una comparazione con la definizione del Codice Civile appaiono immediatamente varie differenziazioni. In primo luogo la nuova legge sui contratti specificando le persone fisiche come parti di un contratto, si distingue dalla precedente legge economica sui contratti dove i cittadini cinesi erano esclusi dal poter porre in essere accordi negoziali. In secondo luogo la nuova legge sui contratti enfatizza il fatto che tutte le parti del contratto sono soggetti civili di pari grado senza riguardo allo status.

In terzo luogo la nuova legge sui contratti permette anche ad “altre organizzazioni” di poter stipulare accordi, a differenza del Codice civile del 1986 dove tale problematica non era stata risolta68.

Pertanto la definizione di contratto è generalmente interpretata in Cina in modo tale da includere le seguenti caratteristiche legali:

1) il contratto è un “atto civile legale”, posto in essere da persone fisiche, persone giuridiche e altre organizzazioni di uguale status giuridico

2) il contratto ha lo scopo di creare, modificare o estinguere rapporti civili di tipo obbligatorio

3) il contratto è un accordo che esprime la volontà di due o più parti

68 Si xxxx XXXX XXXXXX, A novel discussion on Contract Law – General Principles 6-7 (China University of Political Science & Law Publishing House), 1996

In merito a quest’ultimo punto con l’espressione “volontà delle parti” si intende essenziale il raggiungimento dell’incontro delle manifestazioni di volontà delle parti. Fattori essenziali per comprendere se c’è stato incontro tra le volontà delle parti è in primo luogo che l’espressione della volontà deve avvenire mutualmente; ogni parte deve esprimere all’altra la sua intenzione.

In secondo luogo deve essere raggiunto un consenso tra le parti. Per la conclusione dell’accordo non è sufficiente secondo il diritto cinese solo l’incontro delle volontà.

Infatti solo se la volontà delle parti non contravviene e viola alcuna legge, queste possono costituire un accordo valido.

Un altro elemento interessante di distinzione del diritto cinese rispetto al diritto civile occidentale riguarda la “parità di stato” tra le parti contrattuali. Mentre nel civil law e nel common law quest’ultimi sono concetti che fanno parte della civiltà moderna di derivazione illuministica.

E’ un concetto innovativo nel sistema giuridico cinese e di grande prorompenza . Occorre a tale scopo ricordare che la Cina ha avuto per decenni una economia pianificata e solo da poco è passata ad una economia di mercato.

Come già espresso precedentemente, nella economia pianificata tutte le transazioni erano condotte nel rispetto e secondo i piani governativi.

Oggi nel mercato, tutte le parti sono uguali, anche se una parte è una agenzia o un ente governativo; quest’ultimo sarà trattato dalla legge e dai giudici allo stesso modo di un soggetto privato e viceversa. Tale concetto viene nuovamente ribadito con maggior vigore all’art.3 della legge sui contratti dove è sancito che “Le parti del contratto hanno una posizione giuridica paritaria”.

In merito poi alla soggettività69, la legge sui contratti divide le parti contrattuali in tre categorie: persone fisiche, persone giuridiche ed altre organizzazioni. Le persone fisiche possono essere sia cittadini cinesi che stranieri.

Il termine “altra organizzazione” non è definito dalla legge. Comunque, in accordo con l’interpretazione della Corte Suprema del Popolo, “altra organizzazione” includerebbe quelle organizzazioni che sono costituite secondo la legge con determinati beni e strutture organizzative, hanno capacità giuridica e nello specifico70 sono incluse organizzazioni sociali non organizzate come filiali di persone giuridiche ed associazioni.

Secondo il Codice civile cinese, le persone giuridiche sono associazioni aventi capacità giuridica e capaci, secondo la norma, di assumersi obbligazioni civili71. Tali organizzazioni potrebbero essere assimilate alle associazioni non riconosciute di diritto italiano o ai comitati, privi di autonomia patrimoniale perfetta.

Nel diritto cinese e secondo la Corte Suprema del Popolo72 l’altra organizzazione può stipulare contratti a suo nome con altri soggetti, ma chi crea tali organizzazioni, sarà

69 Cfr. FU TINGMEI, Legal Person in China: Essence and Limits, 41 Am. J. Comp. L. 261 (1993): III,III,141.

70 Tale definizione si ritrova in Supreme People’s Court, Opinions on the matters concernings Application of the Law of Civil Procedures of the People’s Republic of China

71 Si veda l’art. 36 del Codice Civile Cinese.

72 Per un approfondimento si analizzi la sentenza della Corte Suprema del Popolo: Zhejieng Provincial Logistic Bureau Truck fleet contra Wenzhou Lucheng Transportation Co. And Wuma Labor Services Co. , del 12 settembre 1988 in ZHEFA JINGSHANG ZHI No.38.

direttamente responsabile patrimonialmente se l’organizzazione non sarà in grado di rispondere con i propri beni alle obbligazioni assunte73.

La legge cinese non regola inoltre i rapporti propri delle relazioni familiari (matrimonio, adozione, tutela)74.

Nella legge cinese sui contratti, nel primo capitolo, dedicato a “Disposizioni generali”, dopo la definizione e le delimitazioni nell’ambito dei rapporti sopra considerati, vi sono alcuni articoli che fissano in modo esplicito altre disposizioni generali: esse sono il principio di libertà contrattuale (art.4), di equità (art.5) , di buona fede (art.6), di rispetto dell’ordinamento etico-giuridico, dell’ordine economico sociale e del pubblico interesse (art.7)75 .

L’enunciazione di queste disposizioni in posizione introduttiva è una novità rilevante che deve esser sottolineata sia sotto il profilo metodologico che per il contenutistico.

73 Si xxxx XXXX XXXXXXXX, Analysis and Jurisprudential Research on Difficult Cases in Contract Law, 16-17 (People’s Court Press, 2000).

74 Secondo XXXXXXXX, Diritto cinese e sistema romanistica, Torino, 2005, p.79; la delimitazione dei rapporti interessati dai contratti secondo la legge cinese è in consonanza con l’impostazione romana, che tratta separatamente la materia del diritto delle persone e famiglia da quella delle attività negoziali e non riferisce alla prima la nozione di contratto, come ad es. nelle Istituzioni di Gaio e in quelle di Giustiniano.

75 Per un approfondimento di tali principi; cfr. XXXXXXXX, I principi di Unidroit e le asimmetrie del commercio internazionale”, trad. in cinese di DING (testo italiano in Studi in onore di Xxxxxx Xxxxxxxx, 0, Xxxxxx, 1998, p. 753).

Come previsto all’art. 13 della legge sui contratti, quando viene concluso il contratto, essenziali sono la proposta e la accettazione, che impregnano in sé il mutuo consenso delle parti.

E’ interessante notare che anche se la legge sui contratti non è la prima norma sui contratti nella moderna Cina, è la prima volta che trovano considerazione nella legislazione gli istituti della proposta e della accettazione. Ciò nonostante, entrambi i concetti non sono nati in Cina ma sono inseriti nella legge sui contratti, necessariamente con alcune caratteristiche cinesi.

Prima di tutto la proposta e l’accettazione sono basati sulla premessa che il contratto è un contratto consensuale.

Ai fini del perfezionamento della proposta contrattuale ci sono due elementi che debbono essere contenuti nella stessa: una dichiarazione di intenti e l’intenzione di entrare in contatto con altri soggetti.

Inoltre, ai sensi dell’art. 14 delle legge sui contratti, per aversi una proposta è necessario che i contenuti siano concreti e definiti e che chi propone dichiari espressamente che, dopo l’accettazione da parte del destinatario della proposta, ne resterà vincolato. Al fine di fare una proposta, la volontà dell’offerente può essere espressa o oralmente o in forma scritta.

Non è chiaro nella legge sui Contratti se l’offerta può essere fatta anche per comportamento concludente, ma secondo l’interpretazione prevalente in caso di

mancanza di volontà espressa, questa intenzione si potrebbe presumere valutando la condotta dell’offerente alla luce degli usi76.

Di certo la norma ha molto focalizzato l’attenzione anche sul requisito del proponente di “desiderare di entrare in negoziazione con altri”. Studenti cinesi hanno dibattuto a lungo su a chi dovesse essere fatta la proposta.

Il centro del dibattito è se la proposta debba essere fatta obbligatoriamente ad una specifica persona. Una opinione afferma che la proposta debba essere fatta ad una specifica persona, altrimenti non dovrebbe essere considerata tale. Altra opinione dice che in un mercato globalizzato la proposta non può essere specifica77.

In effetti la legge sui contratti non richiede che una proposta sia fatta ad una specifica xxxxxxx00. L’opinione prevalente è tuttavia orientata verso la determinazione del destinatario, precisando tuttavia che non è necessaria che sia una singola persona.

Andando oltre si è sempre detto che l’art. 14 della legge sui contratti, si rifacesse all’art. 14 della Convenzione sui Contratti del 1980 relativa alla vendita internazionale di beni79 CISG.

Ai sensi dell’art. 14 del CISG “una proposta per concludere un contratto indirizzata ad una o più persone costituisce una proposta contrattuale se è sufficientemente definita ed indica la volontà dell’offerente di essere vincolato in caso di accettazione”. Il secondo comma dell’art. 14 espressamente afferma che “una proposta indirizzata a più

76 Si veda XXXX XXXXXX, op. cit. p. 206-207.

78 Ai sensi dell’art. 14 delle legge cinese sui contratti la “proposta è la dichiarazione di volontà con la quale si manifesta il desiderio di porre in essere un contratto con altri”.

79 In tal senso XXXX XXXXXXX XXXX, Analisi comparativa dei contratti della Repubblica Popolare Cinese, 49-50 in China Foreign Economic Relations and Trade Publishing House, 2003.

persone debba essere considerata semplicemente come un invito a proporre, salvo che il contrario sia chiaramente indicato dal proponente”80.

Volendo approfondire l’argomento, la legge sui contratti cinese non definisce chi dovrebbe indicare e scegliere i contenuti concreti e definitivi della proposta. Secondo la dottrina prevalente tuttavia, “concreto e definitivo”, dovrebbe significare che comunque i contenuti della proposta debbono essere chiari abbastanza da fare in modo che l’accettante capisca non solo la reale volontà del proponente, ma anche quali siano gli elementi essenziali del contenuto del contratto81.

Si è già notato che la proposta è una dichiarazione di intenti. Ma non tutte le dichiarazioni di intenti costituiranno una proposta. Affinché diventi una proposta, la dichiarazione di intenti deve essere fatta in modo tale da poter essere compresa dall’altra persona. Se la dichiarazione non esprime chiaramente l’intenzione di concludere un contratto o ha in sé solamente indicazioni pubblicitarie o è una semplice informazione commerciale, questa dichiarazione non potrebbe essere considerata una proposta, ma in alcuni casi si potrebbe definire come un invito a proporre.

La legge sui contratti cinese prevede all’art. 15 che l’invito a proporre deve essere una manifestazione di intenti che indichi il desiderio di ricevere offerte da parte di altri.

80 Cfr. United Nation Convention sui Contratti di vendita internazionale di beni (1980), O.R. 178- 190, Doc. Hist. 766-778.

81 Si xxxx XXXXX XXXX, Detailed Explanation to Contract Law in Xxxxx, 00-00 (Xxxxx University of Political Science and Law Publishing House, 1999).

E’ importante anche poter distinguere tra proposta e invito a proporre82.

In primo luogo occorre guardare all’intento delle parti. Se una parte dichiara, in forma scritta o orale, che vorrà essere vincolata secondo i termini e le condizioni della proposta per un accordo, si tratterà di proposta. Se invece la parte intende solo testare la volontà delle altre parti o di altri soggetti invitandoli a fare una proposta, questa sarà un invito a proporre.

Altro elemento da esaminare nella distinzione è il contenuto. Se i termini del contratto sono specificamente individuati è probabile che si è dinanzi ad una proposta.

Infine occorre verificare la previsione di legge. Se sussiste una chiara indicazione nella norma circa ciò che deve essere considerato un invito a proporre, questo deve essere seguìto e considerato tale.

L’art. 15 inoltre precisa che i prezzi dei cataloghi spediti o consegnati con invito a sottoscrivere siano da considerarsi inviti a proporre, ma ha posto una eccezione per le pubblicità commerciali. Sebbene in generale le pubblicità commerciali non sono una proposta, tuttavia se includono in sé elementi concreti e precisi relativi all’oggetto del contratto debbono essere considerate come proposte. L’art. 15 delle legge sui contratti cinese va accostato alla normativa sulla pubblicità della Repubblica popolare cinese del 1994. La legge del 1994 disciplina le pubblicità aziendali tramite diversi canali comunicativi. In questo caso la pubblicità aziendale che non faccia espresso riferimento a prodotti o servizi, non è da includere nella disciplina dell’art. 15 della legge sui contratti.

82 Per un approfondimento XXXX XXXXX, Implementation and Application of the Contract Law, 39-40 (Jlin People’s Publishing House, 1999).

Un argomento importante è il tempo entro il quale la proposta ha effetto. Secondo la legge sui contratti cinese una proposta una volta fatta, non diverrà efficace finché non verrà ricevuta dall’accettante. Deve essere notato che con riguardo alla proposta è applicata in Cina la regola dell’arrivo cd. “Arrival rule”, piuttosto che della “Mail box rule”83. Ciò significa che mentre negli U.S.A. la proposta è per legge efficace dal momento in cui viene inviata o spedita (da qui il nome di “Mail Box Rule”), nel civil law la proposta è efficace dal momento in cui arriva a conoscenza della parte accettante (da qui il termine “Arrival Rule”).

In questo caso la legge cinese ha preferito applicare la regola di civil law piuttosto che quella di common law.

Ai sensi dell’art. 16 della legge contratti “se un contratto viene concluso mediante mezzi elettronici di comunicazione ed il destinatario stabilisce uno specifico sistema con il quale riceverli, il momento in cui questi entrano nel sistema è considerato come momento di arrivo; se non viene stabilito alcun sistema specifico, è considerato come momento di arrivo quello in cui i mezzi elettronici di comunicazione entrano per la prima volta in uno qualsiasi dei sistemi del destinatario.

L’art. 16 secondo comma risulta molto interessante in quanto prende già in considerazione l’invio della posta in forma elettronica e via mail, mentre altri sistemi giuridici occidentali non hanno una espressa norma al riguardo. Occorre ricordare come la Convenzione delle Nazioni Unite sull’uso delle comunicazioni elettroniche nei contratti internazionali è stata approvata solo il 23 novembre 2005, quando la legge cinese già dal 1999 prevedeva la conclusione dei contratti tramite mezzi elettronici.

83 Per un approfondimento XXXX XXXXXX, Studies on Contract Law, Vol. I, 347-352 (People’s University Press, 2002).

L’art. 16 della legge sui contratti prevede che una proposta diventa effettiva quando viene ricevuta dall’offerente, e di solito il termine che viene utilizzato in questo ambito è il cd. “Momento di arrivo”. Nella pratica giudiziaria cinese per determinare il momento di arrivo.

La proposta è fatta attraverso strumenti data telex, telematici o informatici e l’accettante ha designato uno specifico sistema per ricevere i dati telematici, la Corte verifica se il momento di arrivo della proposta che sarà il momento in cui questi documenti informatici entreranno nel sistema dell’accettante.

Quando però non è stabilito alcun sistema specifico, è considerato come momento di arrivo quello in cui i mezzi elettronici di comunicazione entrano per la prima volta in uno qualsiasi dei sistemi del destinatario.

Comunemente si fa riferimento al fatto che il sistema utilizzato ed indicato nell’art.16 sui contratti si riferisce ai sistemi di computer.

Secondo la legge cinese quando una proposta diviene efficace non può essere annullata ed il proponente è vincolato ad essa fin quando il destinatario non accetta. Il destinatario non può trasferire o cedere il potere di accettare a terzi senza il consenso del proponente.

L’art. 34 precisa poi che se il contratto è stipulato attraverso mezzi elettronici di comunicazione, il luogo di conclusione del contratto è quello della sede principale dell’attività commerciale del destinatario. Qualora non esista una sede principale, il luogo di conclusione del contratto, è quella dove egli normalmente risiede. Ove le parti si siano accordate in maniera diversa, si seguono le diverse disposizioni.

La proposta non è più efficace nel momento in cui è effettivamente ritirata (ai sensi dell’art. 17 della legge contratti di diritto cinese) o revocata (ai sensi dell’art. 18 della legge contratti di diritto cinese) o diviene vietata.

La legge sui contratti cinese permette che una proposta sia ritirata. L’Art. 17 dice che una proposta può essere ritirata se l’avviso del ritiro raggiunge l’accettante prima o al momento stesso in cui arriva la prima proposta. Non ponendo la legge sui contratti alcuna limitazione al ritiro della proposta, la dottrina concorda che ogni proposta può essere ritirata prima che giunga al destinatario. E’ importante che la notifica di ritiro della proposta avvenga nel tempo stabilito e sia chiara al destinatario.

La legge sui contratti non specifica se la comunicazione deve essere fatta per iscritto o può essere fatta allo stesso modo in via orale o ad esempio telefonicamente.

La legge sui contratti non contiene alcuna previsione al riguardo , ma è pratica comune che il ritiro della proposta debba essere fatta nella maniera identica o molto simile a quella con la quale è stata fatta la proposta.

Ad esempio se l’offerta è fatta per iscritto, la comunicazione del ritiro dovrà allo stesso modo essere fatta per iscritto, così una informazione orale della revoca dovrà essere accettata se la proposta è stata fatta oralmente.

Una proposta non può essere ritirata una volta che è divenuta efficace, in quanto ricevuta dal destinatario, ma può essere revocata.

Diversamente l’avviso di revoca della proposta deve giungere al destinatario prima che quest’ultima invii l’avviso di accettazione.

Pertanto la revoca della proposta può avvenire solo nel periodo di tempo che intercorre tra l’efficacia della medesima e prima che l’accettazione venga spedita dall’accettante.

Di nuovo ci si pone il problema della forma della notifica della revoca. La dottrina, anche considerato che la proposta ha già acquisito efficacia, richiede comunque la forma scritta.

Ma non tutte le proposte possono essere revocate, ai sensi dell’art. 19 della legge sui contratti, una proposta non può essere revocata in una delle due seguenti circostanze:

a) il proponente ha specificato un limite di tempo per la accettazione o ha esplicitamente indicato che la offerta è irrevocabile;

b) il destinatario ha ragione di credere che la proposta sia irrevocabile ed è stato già fatta la preparazione per la esecuzione del contratto.

L’art. 19 prevede l’ipotesi in cui vi sia un tempo prefissato per la accettazione.

In questo caso il proponente non può revocare la proposta prima che il tempo limite per la accettazione sia concluso.

La ragione di questa norma è che , offrendo il proponente un periodo di tempo per la accettazione, ha al tempo stesso promesso all’accettante che l’offerta sarebbe rimasta effettiva durante lo specifico periodo di tempo e in relazione a tale promessa l’accettante deve decidere di accettare la proposta in qualsiasi momento purché entro questo tempo limite di scadenza.

Tuttavia l’art. 19 a contrario prevede tre condizioni per le quali la proposta non può essere revocata.

Una prima ipotesi è che la proposta non contenga un limite di tempo per la accettazione o altrimenti ricadrà nell’art. 19 comma primo.

La seconda ipotesi si riferisce alle ragioni per le quali l’accettante possa credere che la proposta sia irrevocabile. Sebbene la legge sui contratti non specifichi cosa potrebbe costituire la ragione, si considera la circostanza che se le parole o le frasi usate nella proposta sono ovvie e così persuasive che l’accettante ha una forte convinzione nel credere che l’offerta non possa essere revocabile entro un ragionevole periodo di tempo, le condizioni sono tali per cui non si applicherebbe l’art.19 delle legge contratti. La terza ipotesi, secondo la dottrina, è relativa alla seconda in riferimento alla credenza da parte dell’accettante che sia già stata fatta una preparazione al fine della

esecuzione del contratto.

Queste previsioni possono essere prese in considerazione con riferimento alla responsabilità precontrattuale. Tuttavia bisogna osservare che sin quando una offerta è per legge revocabile non è possibile chiamare in causa il proponente affinché sottoscriva le sue obbligazioni contrattuali.

Xxxxxxxxx si potrebbe solo interpretare il significato che il proponente potrebbe essere considerato responsabile per danni nei confronti dell’accettante se può aver l’accettante sofferto dei danni a seguito della revoca dell’offerta da parte del proponente.

Ai sensi della legge sui contratti cinese la proposta può terminare quando la stessa diventa nulla o vietata. La proposta è vietata quando ha perso i suoi effetti legali e non può obbligare nessuno.

Inoltre quando la proposta annulla o invalida il potere del destinatario di accettare, la proposta non sarà più efficace. In questo caso anche se l’accettante accettasse la proposta nel tempo previsto ciò non avrà effetti ai fini del contratto.

Per semplificare una proposta invalida priva l’accettante della capacità giuridica di accettare la proposta.

L’art. 20 della legge sui contratti specifica altre situazioni per le quali gli effetti di una proposta non sarà efficace.

Come indicato all’art. 20, la proposta perde efficacia:

a) se la comunicazione di rifiuto della proposta ha raggiunto il proponente.

b) se il proponente ha revocato la proposta secondo al legge

c) se l’accettante non accetta prima del tempo previsto per l’accettazione

d) se l’accettante ha in maniera sostanziale alterato o modificato i contenuti della proposta.

Ai sensi dell’art. 20 una proposta non sarà efficace se rigettata dall’accettante. La non accettazione avviene quando l’accettante non accetta i termini e le condizioni offerte nella proposta.

Secondo la dottrina è richiesta la notifica anche in caso di mancata accettazione e si chiede generalmente che il rigetto della proposta debba essere fatta espressamente, sebbene alcuni argomenti dicono che l’accettante qualora non ponga in essere alcuna azione entro la scadenza per l’accettazione, tale azione costituisca di per sé rigetto.

La necessità, secondo la dottrina, della espressa non accettazione della proposta da parte dell’accettante è giustificata in particolar modo, qualora le parti abbiano tra loro già in precedenza posto in essere contratti. Il silenzio dell’accettante potrebbe essere infatti interpretato come tacito assenso e pertanto per evitare tale equivoco è preferibile una comunicazione al proponente relativa al non interesse ad accettare del destinatario.

Secondo l’art. 20 punto 3) il periodo di tempo per l’accettazione può anche determinare che una proposta divenga nel frattempo nulla o invalida e che la proposta non abbia effetto.

Sempre ai sensi dell’art. 20 una proposta sarà considerata inefficace se l’accettante ha naturalmente cambiato il contenuto della proposta e tale cambiamento determinerà l’inefficacia della proposta.

Il concetto di accettazione è fornito all’art. 21 della legge sui contratti che definisce l’accettazione come la manifestazione dell’accettante di assenso alla proposta84.

Ai sensi dell’art. 21 una accettazione è fondamentalmente la circostanza in cui l’offerente accetta i termini e le condizioni contenuti nella proposta e vuole concludere concordemente con il proponente il contratto.

L’art. 25 afferma che il contratto è concluso nel momento in cui l’accettazione acquista efficacia, tuttavia la legge dei contratti richiede perchè l’accettazione sia effettiva l’incontro dei seguenti elementi.

Prima di tutto che, come previsto nell’art.30 della legge sui contratti, i contenuti dell’accettazione coincidano con i contenuti dell’offerta. Nell’ipotesi in cui vi siano una modificazione dei contenuti della proposta questo potrebbe incidere sugli effetti della accettazione.

La legge sui contratti divide le ipotesi di modifica della offerta in due categorie: modifica sostanziale e modifica non sostanziale. In accordo con l’art. 30 ogni modifica che include un cambio nell’oggetto del contratto, nella quantità, nella qualità , nel

84 Per un approfondimento XXX XXX, MONATERI, Dialogo sulla codificazione del diritto civile in Cina, in Rivista critica di diritto privato, 2003, fasc.3, p. 469.

prezzo o remunerazione, nel tempo o posto o metodo di esecuzione o nella responsabilità per la conclusione del contratto o nella risoluzione delle controversie sarà considerata come una modifica sostanziale.

D’altro lato tutte le restanti diverse modifiche saranno considerate non sostanziali. Pertanto se l’accettante sostanzialmente altera il contenuto dell’offerta l’accettazione verrà considerata come una nuova proposta.

Con riguardo alle conseguenze delle modifiche non sostanziali , l’art. 31 esplicitamente afferma che salvo che il proponente tempestivamente rigetti le modifiche dell’accettante o la proposta chiaramente indichi che l’accettazione può non alterare i contenuti dell’offerta, l’accettazione sarà definita valida nonostante la modifica. I contenuti del contratto saranno quelli dell’accettazione.

Il secondo elemento richiesto riguarda la regola dell’arrivo cd.Arrival rule.

In accordo con l’art. 26 una accettazione diventa effettiva quando la notizia dell’accettazione arriva al proponente. Una volta di nuovo la legge sui contratti chiarifica che l’accettazione deve arrivare al proponente perché la stessa abbia effetto.

Ai sensi dell’art. 22 l’accettazione può essere fatta tramite comunicazione o per atti concludenti. In generale l’accettazione può essere fatta tramite una comunicazione e l’accettazione avrà effetto nel momento in cui la notizia dell’accettazione arriva al proponente, comunque l’art. 26 permette che l’accettazione venga fatta tramite atti concludenti. Pertanto il porre in essere degli atti da parte dell’accettante, ad es. la consegna del bene, determinerà la efficacia della accettazione.

Durante la scrittura della legge sui contratti l’accettazione tacita era espressamente esclusa dalla precedente bozza, per es. sotto l’art. 21 comma b) della bozza sulla legge del contratto pubblicato nell’agosto del 1998 l’accettazione doveva

essere fatta in forma espressa e il silenzio o la non azione non costituiva una accettazione.

Tale previsione fu più tardi eliminata dalla bozza finale in quanto non era pratico escludere la possibilità del comportamento concludente o della accettazione in forma tacita come forma di accettazione. Pertanto nell’art. 22 della legge sui contratti è detto che l’accettazione può essere fatta sia come manifestazione esplicita o tacita o attraverso il comportamento concludente. Nella prassi giudiziaria le Corti popolari riconoscono che l’accettazione possa essere fatta in forma tacita se può essere provato che le parti erano specificamente d’accordo al riguardo o se lo permettevano gli usi commerciali85.

L’art. 26 inoltre chiarisce che se il contratto è telematico, la data di arrivo della accettazione sarà la data in cui in via telematica la comunicazione entrerà nel sistema. Un arrivo in tempo della notifica della accettazione è un altro importante applicazione della regola dell’Arrival rule, l’art. 23 della legge sui contratti chiede, infatti, come prerequisito per una accettazione efficace che la stessa arrivi al proponente nel tempo limite specificato nella proposta.

Comunque in accordo con l’art. 23 se non esiste un limite di tempo specificato, l’arrivo della accettazione sarà precisato nei seguenti modi:

a) se la proposta è fatta oralmente, l’accettazione sarà fatta prontamente salvo diverso accordo tra le parti

85 Si consideri, in tal senso, le indicazioni della “Economic Law Chamber of the Supreme People’s Court, The contract Law explanation and Application, supra nota 22 pp. 131-135.

b) se la proposta è fatta in qualsiasi altra forma , l’accettazione sarà fatta entro un ragionevole periodo di tempo.

A volte il ragionevole periodo di tempo come indicato all’art. 23 deve essere determinato in accordo con gli usi commerciali o relativamente in particolare alla natura del business.

Inoltre deve essere considerato anche il metodo di comunicare la notizia tra le parti.

La giurisprudenza86 per determinare la ragionevolezza del periodo di tempo limite prende in considerazione il tempo necessario di cui normalmente l’accettante abbia bisogno per fare una dichiarazione.

L’art. 24 della legge sui contratti dice che ci sono tre modi con il quale il periodo di tempo per l’accettazione deve essere calcolato:

1) prima di tutto se la proposta è fatta nella forma di lettera o telegramma il tempo limite per l’accettazione inizia dalla data mostrata nella lettera o dalla data in cui il telegramma è consegnato all’ufficio postale. Per data mostrata nella lettera ci si riferisce al periodo di tempo in cui la lettera del proponente è datata e per data dell’ufficio si intende il tempo in cui il telegramma è dato all’ufficio postale, normalmente indicato nella ricevuta ufficiale di tale ufficio

2) se la lettera non è datata la data di inizio sarà dalla data mostrata nella busta che contiene la proposta

3) se la proposta è fatta tramite una comunicazione istantanea come il telefono o il fax o altri mezzi telematici il periodo di tempo limite inizia dal momento in cui la

86 Si veda XXXX XXXXXX, Study on the Contract Law (Vol.I), p. 230, St. Xxxx’x Law Journal, 1999, p.7.

proposta arriva all’accettante ossia il momento nel quale l’accettante risponde al telefono o riceve il fax o le mails.

Prendendo in considerazione che in Cina la cd. “Mailbox rule” statunitense non è applicata né all’offerta né all’accettazione, fin quando l’accettazione non giunge al proponente può essere ritirata prima che divenga effettiva. Nell’art. 27 della legge sui contratti il ritiro della accettazione è permessa e deve essere fatta attraverso una dichiarazione espressa. Comunque perché il ritiro dell’accettazione sia valido, ai sensi dell’art. 27 è necessario che la notifica del ritiro dell’accettazione arrivi al proponente prima o al tempo stesso in cui la notifica della accettazione arriva al proponente.

Il ritiro della accettazione può essere valida a seguito di due circostanze:

a) la dichiarazione del ritiro arriva al proponente prima che arrivi l’accettazione

b) entrambi il ritiro e l’accettazione arrivano al proponente allo stesso tempo.

In entrambi casi il tempo è il fattore critico. E’ particolarmente vero che nella seconda situazione le parti che rivendicano una effettiva revoca della accettazione devono provare che la notifica della accettazione arriva al proponente al tempo stesso in cui arriva la accettazione.

Altro punto interessante è vedere se l’accettante sia obbligato a notificare al proponente la mancata accettazione della sua proposta. Normalmente l’accettante non ha l’obbligo di inviare la non accettazione notificata al proponente. Ma il problema

potrebbe sorgere quando il silenzio dell’accettante è da considerarsi come una accettazione implicita.

Abbastanza spesso, questa situazione occorre quando le parti abbiano già contratto tra di loro nel passato ed in particolare in modo tale che il proponente notifica all’accettante la sua proposta ed eseguiva l’opera e/o il servizio anche qualora l’accettante non avesse comunicato la sua accettazione.

In tale circostanza una comunicazione dovrebbe essere fatta se l’accettante non vuole accettare la proposta o se comunque c’è il rischio che il silenzio dell’accettante possa essere considerato come una accettazione, vista la prassi contrattuale tra le parti antecedentemente.

L’art. 29 della legge sui contratti specificamente prevede l’accettazione tardiva. Ai sensi di tale articolo se il proponente invia l’accettazione entro il termine limite e secondo le normali circostanze l’accettazione dovrebbe arrivare al proponente ma se, a seguito di particolari ed eccezionali circostanze, l’accettazione arriva oltre il limite di tempo indicato dal proponente, l’accettazione avrà effetto, salvo che il proponente informi l’accettante che l’accettazione non è accettabile perché ha ecceduto i termini di tempo richiesti.

Ovviamente una accettazione che è stata tempestivamente mandata ma arriva in ritardo sarà generalmente considerata efficace salvo il rigetto del proponente. Comunque l’art. 29 non offre una definizione delle “altre ragioni” che potrebbero causare un ritardo nell’arrivo della accettazione.

Secondo la giurisprudenza delle Corti popolari le normali circostanze sono quelle comunemente accettate dagli usi commerciali. In riferimento al termine “altre ragioni”, sebbene una analisi caso per caso potrebbe anche essere necessaria, dovrebbe

esserci qualcosa che potrebbe non essere considerata come un problema dell’accettante e che solitamente non avviene, come ad esempio le condizioni meteo avverse.

Infine il legislatore cinese ha posto per la prima volta, in termini espliciti, il principio della forza vincolante del contratto, decretando, all’art. 8 che “il contratto concluso in conformità alla legge ha forza di legge fra le parti”. Queste devono adempiere agli obblighi contrattualmente assunti e “non possono unilateralmente modificare o risolvere il contratto”.

In merito alla nozione che il contratto sia un prodotto della libertà e della volontà negoziale delle parti per raggiungere dei traguardi commerciali, le parti che sono capaci di fare un contratto allo stesso modo hanno la capacità di poterlo modificare.

Di certo come l’approvazione del contratto, la sua modificazione è soggetta ad alcune condizioni o limitazioni. In Cina la modificazione di un contratto ha due significati, modificazione in senso stretto e in senso ampio.

La modificazione in senso stretto significa che i cambiamenti nel contesto di un contratto incluse le aggiunte come le limitazioni sono fatte ai termini del contratto, le modificazione in senso ampio includono il cambio dell’obbligato o dell’obbligante ossia la cessione del contratto.

Le modificazione del contratto possono risultare da un accordo delle parti o da un ordine del giudice. Nel contesto della legge contrattuale le modificazioni sono principalmente fatte attraverso l’accordo delle parti. L’art. 77 della legge sui contratti afferma che un contratto può essere modificato se le parti raggiungono un consenso attraverso una consultazione e ciò determina diverse implicazioni.

Prima di tutto le parti sono libere di modificare il contratto tra di loro.

Secondo la modificazione sarà fatta attraverso l’accordo delle parti che sarà raggiunto attraverso una consultazione su base volontaria tra le parti.

La novità è che non è richiesto in Cina una motivazione alla modificazione, ma è necessario la approvazione o la registrazione.

Ai sensi dell’art. 77 della legge del 1999 se la legge o una regola amministrativa richiede che le modifiche di un contratto siano oggetto di approvazione o di registrazione, tali approvazioni devono essere soddisfatte prima che la modificazione diventi valida.

Un’altra restrizione riguarda il requisito della forma; la legge contratti non è chiara riguardo al fatto se la modifica è necessario che avvenga per iscritto o meno.

Secondo la dottrina87, facendo riferimento ad una interpretazione contenutistica, la modifica può essere fatta in forma scritta se il contratto è stipulato in tale forma.

Sulla base di un principio generale comune, i requisiti di forma richiesti per la formazione del contratto saranno generalmente applicati anche alle modifiche del contratto e comunque dal momento che la legge sul contratto non richiede la forma scritta per le modificazioni le Corti popolari possono accettare una modificazione orale, se le parti lo approvano.

Ma da un punto di vista strettamente pratico per far modificare un contratto è preferibile la forma scritta che servirà come miglior prova per determinare se e come il contratto è stato modificato88.

87 Si xxxx XXXX, Fundamental principles of China’s Contract Law, 13, 1999, Columbia, Asian; LI, Chinese Law: The law-making Law: a solution to the problems in the Chinese legislative System?, in Hong Kong Law Jurnal, 2000, p.30

88 XXXXX, Chinese contract Law, Theory and Practice, Xxxxxxxx Xxxxxxx Publishes, 2006, p.231.

5. LA FORMA DEL CONTRATTO

In merito alla forma del contratto la legge del 1999 ha un approccio flessibile rispetto alle precedenti legislazioni sui contratti.

Si crede che in quanto il contratto è un accordo tra le parti è diritto delle stesse scegliere la forma che loro vogliono avere per concludere il contratto e quindi è valido il principio della libertà della forma contrattuale.

L’art. 10 concede alle parti libertà di scelta, ossia forma scritta, orale o in altra forma, mantenendo tuttavia l’obbligo di utilizzare la forma scritta solo laddove leggi e regolamenti amministrativi lo impongano.

Il successivo art. 11, adeguandosi alle esigenze dei tempi, precisa che per forma scritta deve intendersi anche l’utilizzo di mezzi elettronici di comunicazione, compresi telegrammi, telex, fax, scambi elettronici di dati e messaggi di posta elettronica89.

Il principio della libertà di forma è derivato da una parte dal desiderio dei giuristi di adeguarsi ed allinearsi ai principi generali del diritto internazionale privato90 e dall’altro

89 Un esempio di decisione giurisprudenziale della Suprema Corte del Popolo in tema di forma elettronica dei contratti è la sentenza del 31 marzo 2003 causa Xxx Xxx Xxxx v. Bejijng Xxxxx Xxxxxx Information Company, accessibile on line al sito xxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxxxx/0000000000000.xxx, secondo la Corte Suprema i contratto si presume valido, anche se conclusi via Internet, fin quando i termini dello stesso non violano una legge.

Per un approfondimento della giurisprudenza cinese si veda XXXX XXXXXX, Hetongfa anli jiaocheng (uno studio del diritto contrattuale attraverso la giurisprudenza), Xxxxxxx, 0000: IV, II,94 e XXXX XXXXXXX, Zhongguo gudai panli yanju (Ricerche sulla giurisprudenza nella Cina antica), Xxxxxxx, 0000: I,I,20.

90 Per un approfondimento XXXXX, L’internationalisation du nouveau droit chinois des contracts - Exemple de la résolution du contrat de vente internazionale de marchandises in: Uniform Law Review, Vol. 8 , 2003.

lato influenzato dalla prassi della giurisprudenza chiamata in precedenza costantemente a giudicare e sanare vizi di forma (essendo quasi sempre obbligatoria la forma scritta)91. Un’ulteriore conferma di ciò è data dal fatto che il requisito della forma scritta, mantenuta per alcuni contratti tipici, è stato comunque reso sempre aggirabile grazie alle disposizioni di cui all’art. 36 della legge contratti che statuisce “ qualora leggi o regolamenti amministrativi impongano o le parti accordino l’adozione della forma scritta per la conclusione del contratto, sebbene questa non venga adottata dalle parti, il contratto è concluso quando una di esse ha adempiuto l’obbligazione principale e

l’altra ha accettato l’adempimento”.

E’ importante tuttavia notare che, sebbene la forma scritta non sia quasi mai obbligatoria per legge, la stessa è generalmente preferita tra le parti ed in alcuni casi è ancora richiesta.

Per legge è obbligatoria la forma scritta in caso di contratto di trasferimento di beni immobili o di tecnologia.

Allo stesso modo qualora le parti si accordino per adottare la forma scritta, deve essere utilizzata.

E’ interessante chiedersi cosa succede ai fini della validità del contratto, se la forma scritta richiesta obbligatoriamente non viene rispettata. La dottrina si divide in tre correnti principali92.

91 La precedente legislazione sui contratti in Cina dava una particolare enfasi alla forma scritta del contratto e rendendola un requisito generale di ogni accordo ad eccezione di quelli stipulate ed eseguiti immediatamente.

Ad esempio, ai sensi dell’art.3 della legge sui contratti economici, un contratto economico se non stipulato ed eseguito immediatamente, deve avere la forma scritta. Il fatto che la forma scritta fosse quasi sempre obbligatoria viene giustificata dall’idea secondo cui ogni accordo andava ad implementare il piano economico statale.

La prima corrente detta “effect approach” afferma che la mancanza di forma scritta rende il contratto privo di efficacia.

La seconda dottrina è detta la “conclusion doctrine”. Secondo tale opinione dottrinale la forma ha efficacia sulla conclusione del contratto. Nello specifico perché si abbia la conclusione del contratto, l’accordo deve essere espresso secondo la forma richiesta dalla legge. La forma viene considerata quasi come un prerequisito per giungere alla conclusione del contratto. Se la forma scritta è richiesta, il contratto deve essere redatto per iscritto o altrimenti non “esisterà” alcun contratto che verrà considerato nullo perché mancante di un requisito essenziale dell’accordo come previsto dalla legge. Tale opinione dottrinale è quella più vicina alla normativa italiana (art.1325 codice civile italiano).

La terza dottrina viene definita “evidentiary theory”. Secondo tale teoria la forma del contratto ha poco a che fare con la conclusione o con gli effetti del contratto, ma piuttosto ha valenza di prova dell’esistenza del contratto o di parte dello stesso. La differenza tra la “evidentiary theory” e la “conclusion doctrine” riguarda il fatto che per la prima teoria la mancanza della forma scritta obbligatoria per legge non determina la nullità del contratto, come invece previsto dalla “conclusion doctrine”.

La legge sui contratti sembra aver adottato la “evidentiary theory” con riferimento alla forma scritta. Infatti la legge sui contratti permette alle parti di decidere se un contraente, per il qual la legge non prevede la forma scritta come obbligatoria, possa essere stipulato in tale forma.

Inoltre anche se la forma scritta viene richiesta dalla legge o dalle parti, la conclusione del contratto può prescindere da questo requisito. Infatti l’art. 36 prevede espressamente

92 Si veda XXXX XXXXXX, Study on the Contract Law (Vol. I), pp. 464 – 469.

che un contratto per il quale le parti hanno previsto la forma scritta o per il quale la legge prevede obbligatoriamente tale forma, può essere comunque considerato concluso se una parte adempie all’obbligazione principale e l’altra parte accetta la prestazione.

6. LA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO E LA SUA EFFICACIA

Secondo la nuova legge sui contratti, ai sensi dell’art. 26, il contratto è concluso nel momento in cui l’accettazione acquista efficacia, ossia nel momento in cui l’avviso di essa giunge al proponente (cd. Regola dell’Arrival Rule).

Alla luce della legge del 1999 ai fini della la conclusione del contratto è necessario che le parti abbiano raggiunto un mutuo consenso.

Al fine di chiarire il tempo di conclusione del contratto la sopradetta legge focalizza l’attenzione sulla forma del contratto concluso.

L’Art. 32 della legge prevede che quando il contratto è fatto in forma scritta è concluso nel momento in cui entrambe le parti firmano o metto un segno su di questo.

Ai sensi dell’art. 33 se il contratto è concluso nella forma di lettera o tramite mezzi elettronici di comunicazione (es. telex – e mail)93 prima della sua conclusione, una parte può richiedere all’altra di firmare una lettera di conferma. In questo caso il contratto è concluso quando la “confirmation letter” è firmata.

In merito alla “confirmation letter” è un tipo di atto in forma scritta, previsto dall’art. 33 della legge contratti.

Nella dottrina cinese si è sviluppato un dibattito in merito agli effetti legali della lettera di conferma.

00 Xxx. XXXX, XXXXXX, Chinese Law: towards an understanding of Chinese Law, its nature and development, Kluwer Law International, 1999.; XXXXXXXX-XXXXX, Comparative Analysis on the Chinese Contract Law, Berlin, 2003.

Il dibattito riguarda in particolare se la lettera di conferma debba essere considerata come una condizione apposta alla accettazione ai fini della conclusione del contratto o solo come una parte della accettazione. Aldilà della prevalenza di una o dell’altra opinione si è concordi sul fatto che la lettera di conferma ha luogo al momento della accettazione e può solo essere richiesta prima della conclusione del contratto94.

Inoltre il 28 Agosto 2004 è stata promulgata la legge sulla firma elettronica che si pone il fine di regolare la firma elettronica via internet e ne stabilisce gli effetti legali sia che venga apposto su contratti che su altri atti legali (con ad esempio compravendite immobiliari, successioni, matrimoni, adozioni).

Con riguardo invece al luogo di conclusione del contratto è affermato nella legge sui contratti che il luogo è da considerarsi come un elemento essenziale che determina la soluzione al problema della giurisdizione e della scelta della legge in caso di contratti internazionali.

Prima di tutto l’art. 34 adotta un principio generale per il quale il luogo dove l’accettazione ha efficacia è il luogo di conclusione del contratto. Se il contratto ha forma scritta il luogo della conclusione è quello in cui entrambi i contraenti vi appongono la firma o il sigillo. Se invece secondo legge o secondo i regolamenti amministrativi o secondo la volontà concorde delle parti è stata adottata la forma scritta per porre in essere un contratto, qualora essa non venga adottata dalle parti, il contratto è concluso quando una di esse ha già adempiuto l’obbligazione principale e l’altra ha

94 Si analizzi “the Economic Law Chamber of the Supreme People’s Court, the Contract Law Explanation and Application”, supra note 22 pp.158-159

accettato l’adempimento. Tale principio per il quale l’adempimento anticipato prima della conclusione del contratto, accettato dalla controparte, determina la conclusione del contratto viene ribadito all’art. 37.

L’art. 37 prevede la medesima regola solo disciplinando, a differenza della precedente norma, la mancanza di firma o di sigillo, ribadendo comunque il principio della prevalenza dell’adempimento sulla forma del contratto.

La ripetizione pertanto del principio di prevalenza dell’adempimento sulla forma del contratto, ai fini della determinazione della conclusione dello stesso, non può che essere interpretato come una sottolineatura legislativa di rafforzamento del principio.

Inoltre l’art. 34 contiene una speciale previsione con la quale afferma che quando il contratto è concluso in forma di data telex o comunicazioni digitali (es. mails), il luogo principale di affari del ricevente sarà il luogo di conclusione del contratto. Se non è previsto un luogo di affari sarà la residenza del ricevente ad essere considerata come luogo di conclusione del contratto.

Le parti possono decidere concordemente circa un diverso luogo di conclusione del contratto.

Tuttavia occorre ricordare come in Cina perché un contratto abbia efficacia non è sufficiente che sia stato regolarmente concluso, ai sensi della legge, ma non potrà ottenere effetto prima della approvazione ufficiale del Governo o della sua registrazione (ai sensi dell’art. 44 della legge sui contratti).

In Cina la conclusione e la efficacia del contratto sono considerati come due differenti problemi che vivono separatamente l’uno dall’altro. Dal punto di vista di uno studioso di contrattualistica di diritto cinese, l’efficacia di un contratto si riferisce al fatto che un

contratto ha effetto e diventa legalmente vincolante, mentre la conclusione di un contratto indica solo che le parti hanno raggiunto un accordo.

E’ vero che in genere il contratto avrà effetto alla sua conclusione, ma in molti casi l’efficacia di un contratto che è concluso potrebbe dipendere anche da altri fattori.

Per questa ragione la conclusione del contratto e l’efficacia del contratto sono stati considerati separatamente in capitoli diversi della legge sui contratti, al fine di differenziare maggiormente l’uno dall’altro.

In Cina la conclusione del contratto e la sua efficacia sono considerati come due differenti situazioni, separate l’uno dall’altra. La conclusione del contratto indica solamente che le parti hanno raggiunto un accordo, mentre l’efficacia del contratto si riferisce alla situazione nella quale l’accordo, in presenza di tutti i requisiti richiesti dalla legge per divenire efficaci, diviene efficace.

E’ vero che in generale il contratto avrà effetto con la sua conclusione, ma in molti casi la sua efficacia dipende da altri fattori (come ad esempio le approvazioni governative). Per tale motivo la disciplina della conclusione del contratto e della sua efficacia sono trattate in due capitoli separati, al fine di differenziare l’uno dall’altro. Ad esempio ai sensi dell’art.44 della legge contratti, il contratto concluso in modo conforme alla legge acquista efficacia dal momento della conclusione. Tuttavia l’art. 44 prevede anche che quando le leggi o i regolamenti amministrativi stabiliscono che, ai fini dell’acquisto dell’efficacia, si devono seguire procedure di approvazione, di registrazione et cetera, si procede secondo quanto da essi previsto.

Il contratto pertanto non avrà in questa seconda ipotesi efficacia, anche se legalmente concluso, sin quando non verrà concessa una approvazione governativa.

E’ necessario aprire una parentesi per spiegare il sistema delle fonti cinese, la natura dei regolamenti amministrativi e governativi, nonché il loro posizionamento rispetto alle leggi, considerato che i suddetti regolamenti hanno valore dominante ai fini della efficacia del contratto.

Pur rimanendo ancora aperto, in assenza di un vero codice civile, il problema del ruolo degli altri tipi di fronte, il 15 marzo 2000, è stata adottata dalla III sessione della IX Assemblea Nazionale del Popolo la Legge sulla legislazione che chiarisce, per la prima volta, la gerarchia, la competenza, le modalità d’emanazione e il controllo di legittimità delle fonti normative di ogni ordine e grado.

Tra i più importanti meriti della Legge sulla legislazione vi è dunque quella di avere chiarito per la prima volta la posizione nel sistema delle fonti delle norme locali, degli atti e regolamenti di specifici ministeri o Authority.

Il IV Capitolo si divide in due sezioni distinte: nella prima vengono disciplinate le leggi locali (difangxing falü), i regolamenti delle autonomie (zizhi tiaoli) e i decreti speciali (danxing tiaoli); la seconda sezione definisce i “regolamenti” (guizhang). L’art. 63 stabilisce che le Assemblee popolari e i Comitati Permanenti delle province, delle regioni autonome e delle municipalità poste direttamente sotto il controllo del governo centrale possono emanare leggi locali il cui contenuto non sia in contrasto con la Costituzione, le leggi nazionali e i regolamenti del governo. Il secondo comma prevede che anche le Assemblee popolari delle maggiori città e i loro Comitati Permanenti possano emanare leggi locali, ma queste non devono essere in contrasto né con le norme di livello nazionale, né con leggi provinciali. Inoltre, tali norme potranno entrare in vigore solo dopo che siano state approvate dal Comitato Permanente a livello

provinciale, che assume quindi, analogamente al suo omologo a livello centrale, la funzione di organo di controllo di conformità delle leggi locali.

La sezione II del Capitolo IV disciplina le norme amministrative d’organismi nazionali e i regolamenti amministrativi emanati dai governi provinciali e locali. Per la prima categoria di soggetti si devono intendere gli atti emanati dai ministeri del governo centrale (bumen), dalle commissioni (weiyuanhui), dalla Banca centrale cinese (Zhongguo renmin yinhang), dagli organismi di controllo (shenji) e da ogni altro organismo dotato di potere regolamentare posto sotto il controllo del Consiglio di Stato. Tali norme sono gerarchicamente subordinate a tutti i tipi di leggi, regolamenti ed altri tipi di atti (fagui, jueding, mingli) del governo centrale; esse trovano inoltre un preciso limite di competenza ratio materiae. In caso di competenze concorrenti sarà il Consiglio di Stato che si occuperà di coordinare i vari organismi, con la possibilità di emanare regolamenti amministrativi congiunti. Infine, come per il governo centrale, anche gli organi esecutivi a livello locale (di provincia, regione autonoma, municipalità sotto il diretto controllo del governo nazionale o delle maggiori città) possono emanare regolamenti attuativi allo scopo di implementare leggi emanate dagli organi legislativi di pari livello.

La Gazzetta Ufficiale del Consiglio di Stato e la Gazzetta Ufficiale del Governo del popolo (Renmin Xxxxxxx Xxxxxxx), cioè dell’organo esecutivo a livello locale, sono rispettivamente responsabili della pubblicazione dei regolamenti ministeriali e delle authority e dei regolamenti del governo locale (art. 77).

Il capitolo V chiarisce ulteriormente la gerarchia delle fonti scritte e il problema del conflitto tra le norme. L’art. 78 stabilisce che la Costituzione è superiore ad ogni altro atto normativo. L’art. 79 prevede che le leggi nazionali siano superiori ai regolamenti

amministrativi e alle leggi locali, mentre i regolamenti amministrativi del governo sono superiori a leggi e regolamenti locali.

Occorre pertanto tenere in considerazione la sopradetta gerarchia delle fonti dalla quale si enuclea anche come i regolamenti governativi siano superiori non solo ai regolamenti locali, ma alle stesse leggi.

Ai fini della efficacia del contratto, un carattere distintivo nella legge contrattuale cinese è per l’appunto l’approvazione del governo. Occorre ricordare infatti come pochi decenni distanzino un sistema di pianificazione economica da quello del libero mercato. Elementi di evidenziazione della volontà dello Stato di non rinunciare completamente al suo potere autoritario e di controllo della economia non sono solamente le norme della efficacia dei contratti tra privati, di seguito analizzate, ma anche l’art. 38 delle legge contratti.

Secondo tale norma qualora lo Stato, per necessità, ordini l’esecuzione dei compiti obbligatori o l’acquisto di merci per proprio conto, le persone giuridiche o le altre organizzazioni interessate devono concludere il contratto in conformità ai diritti ed ai doveri stabiliti dalle leggi e dai regolamenti amministrativi pertinenti. Con tale disposizione legislativa ad ampio spettro si potrebbe anche affermare che vengono annullate tutte le disposizioni della nuova legge sui contratti. Infatti in totale discrezione dello Stato in situazione di necessità (non specificato se economica o politica) lo stesso può sovvertire tutte le norme della legge del 1999, obbligando i cittadini a concludere con l’Autorità i contratti in conformità ai diritti e ai doveri stabiliti di volta in volta dalle leggi e dai regolamenti amministrativi, sopravanzando la legge.

Indicativo di ciò è anche la premessa del medesimo articolo dove si legge che lo Stato “ordina l’esecuzione di compiti obbligatori”. Pertanto quel principio di uguaglianza e di parità tra le parti di cui all’art.3, dove il principio di parità non era dalla dottrina considerato applicabile solamente tra privati, ma anche nei confronti dello Stato degli enti amministrativi, viene, a nostro avviso, del tutto disatteso dall’art.38 della legge contratti. In seguito l’analisi della efficacia del contratto evidenzierà il medesimo motivo ispiratore della legge, ossia è presente l’apertura ad una politica di mercato moderna (dove sono già previste disposizioni di disciplina degli strumenti telematici, ad esempio), ma non è ammissibile una rinuncia da parte dello Stato del suo potere di controllo e di gestione del mercato.

Ciò viene ribadito dall’art. 44 della legge del 1999 secondo cui se un contratto è soggetto alla approvazione del governo tale accordo, sebbene concluso non avrà effetto fino a quando l’approvazione non viene ottenuta la approvazione governativa.

Ciò sembra problematico in quanto la legge contratti non specifica i negozi che sono oggetto di approvazione governativa. In particolare secondo il “Catalogo” attuativo della Legge (seconda edizione) il principio che qualsiasi operazione di investimento straniero debba essere autorizzata o approvata (lo stesso vale per modifiche e disinvestimento) resta in vigore, ma viene applicato in modo più duttile, rapido e superficiale. In generale l’approvazione è quasi automatica e l’Autorità di tutela limitandosi solitamente a verificare se l’oggetto sociale rientri nel campo degli investimenti favoriti.

L’efficacia del contratto non avverrà fin quando tali elementi non si realizzeranno anche se il contratto è già concluso legalmente.95

Occorre precisare che se per un contratto non è richiesta una espressa approvazione o registrazione, potrebbe non avere efficacia dopo la conclusione nel caso in cui nel contratto non siano presenti gli elementi richiesti per la sua efficacia.

Gli standard comuni sotto i quali l’efficacia del contratto è testato sono dei requisiti previsti nell’art. 55 del codice civile.

In accordo con l’art. 55 un atto civile legale avrà i seguenti elementi:

a. che la parte ha capacità giuridica per compiere l’atto

b. che la manifestazione dell’intenzione è genuina

c. che non c’è violazione di legge o di pubblico interesse96.

Da quando il contratto in Cina è considerato come un atto legale civile, perché sia efficace debbono essere presenti anche questi requisiti.97

Il contratto in Cina ai fini della sua efficacia può essere considerato come valido, vietato, vietabile o “effect to determined contract” (letteralmente tradotto contratto il cui effetto è da determinare). L’effect to be determined contract è il

95 MÜNZEL-ZHENG, Chinas neues Vertragsrecht. Ein Überlilck, in Recht del INternationalen Wirtschaft, 9-9-1999:IV,I,34.

96 Principio già presente nel Codice civile del 1986.

97 MÜNZEL, Invalidity of Contracts: A Tour d’Horizon of Chinese Practice, 5 Unif. L. Rev. (450) 2000: IV, I, 48.

contratto che è stato concluso ma è vulnerabile ai fini della sua efficacia principalmente in quanto uno o entrambe le parti del contratto sono prive di capacità a stipulare lo stesso.

Occorre infine ricordare un caso specifico ma di forte interesse e rilevanza economica, ossia i contratti internazionali sottoscritti tra una persona fisica o giuridica cinese e una persona fisica o giuridica straniera. Spesso in questa ipotesi la lingua prescelta tra le parti è quella inglese. Tuttavia perché il contratto risulti efficace è obbligatorio per legge che venga tradotto in lingua cinese tramite una traduzione giurata. Allo stesso modo in caso di lodo arbitrale internazionale emesso a seguito di un arbitrato tra un soggetto cinese ed uno straniero, perché lo stesso abbia efficacia nel territorio cinese e possa essere utilizzato a fini esecutivi è necessario che sia tradotto in lingua cinese tramite una traduzione giurata.

7.CONCLUSIONI

Dall’analisi effettuata in materia di contratti nel diritto cinese ed in particolare con riferimento alla conclusione del contratto ed alla forma dello stesso, si può considerare che è sicuramente interessante e meritevole l’operazione di rinnovo legislativo effettuato nella Repubblica Popolare cinese con la legge contratti del 1999. Allo stesso modo è significativo il cambio di prospettiva realizzato tramite la nuova legge sui contratti rispetto alle normative precedenti, dove finalmente a livello normativo si enuncia il principio della parità delle parti.

Di certo è molto interessante l’opera di “collage” che è stata realizzata dal legislatore cinese, prendendo spunti e principi direttamente dal diritto romano, tedesco, francese, dai Principi Unidroit, dai Principi di diritto internazionale e dal Common Law.

Tutto ciò ha determinato un unicum” nell’ambito del diritto mondiale dove, principi legali nati da esperienze centenarie di popoli e da studi dottrinali che risalgono sino a Xxxxxxxxxxx sono stati incorporati in un testo unico e applicati “ex abrupto” ad un popolo che ancora, in parte, vive nei retaggi e con la mentalità di un regime comunista.

Di sicuro il forte incremento del commercio internazionale ed il posizionamento della Cina tra le prime realtà mondiali industriali, ha permesso, soprattutto alle giovani generazioni cinesi, di appropriarsi più celermente di categorie giuridiche, dogmi e principi di diritto che derivano nel mondo occidentale , invece, da una esperienza, una assimilazione ed uno studio centenari, se non addirittura millenari.

Pertanto la legge sui contratti del 1999 differisce profondamente dalla precedente normativa cinese. Nella attuale legge contratti è stata abbandonata l’idea che il contratto è uno strumento per implementare la pianificazione statale e enunciato il principio di parità delle parti.

Sebbene la legge sui contratti affermi che le parti sono libere di stipulare volontariamente un contratto senza illegali interferenze, tuttavia questa “libertà contrattuale” non può essere esercitata in violazione del Piano statale. Se vi fosse infatti un conflitto tra il diritto delle parti di stipulare il contratto ed il Piano statale, quest’ultimo prevarrebbe. Come già indicato, tale prevalenza è prevista all’art. 38 dove già veniva indicato il termine di “ordine” dato dallo Stato al privato cittadino, sottolineando la obbligatorietà di tale previsione che impone ai soggetti privati di stipulare con lo Stato alle condizioni previste dallo stesso.

E’ evidente che in questa tipologia contrattuale la libertà di una parte è fortemente limitata e il piano statale gioca un ruolo dominante. Ai fini della formazione dei contratti di cui all’art. 38, il Piano di Stato deve essere rigorosamente osservato.

Oltre al Piano di Stato che può incidere sulla formazione del contratto, un altro carattere distintivo della norma sui contratti cinese è la approvazione governativa.

Come previsto all’art. 44 della legge sui contratti se il contratto è soggetto all’approvazione governativa, tale negozio anche se concluso, non avrà efficacia sin quando non arriverà la suddetta autorizzazione.

Ciò che risulta vago e pertanto problematico, in quanto non specificato nella legge sui contratti, è comprendere quali negozi giuridici sono soggetti alla approvazione governativa. Sicuramente rientrano in questa fattispecie i contratti nei quali una parte è un soggetto giuridico straniero. Questo dato offre il sentore di come il sistema politico

cinese desideri tenere sotto controllo il commercio internazionale e la creazione di nuovi contratti di investimento da parte di stranieri in Cina.

Al tempo stesso perché la normativa sui contratti venga rispettata è necessaria che esista anche un sistema giudiziario adeguato.

A tal fine, se da un lato occorre chiarire che a tutt’oggi la mancanza di trasparenza nei processi giudiziari rappresenta uno dei problemi più importanti nel sistema giudiziario cinese, d’altro canto bisogna dare atto che dall’Aprile 2003 la Suprema Corte del popolo ha iniziato a pubblicare le sue decisioni98.

Se storicamente una tipica sentenza delle Corti cinesi era corta e composta di tre parti: resoconto dei fatti secondo ognuna delle parti, rendiconto delle norme applicabili e sentenza ridotta della Corte. La decisione non era motivata con le norme applicate e con le loro interpretazione da parte della Corte.

Bisogna dare atto che dal 2003 il sistema giudiziario ha realizzato un grande passo in avanti per rendere più trasparenti le sentenze; rendendo le decisioni giudiziarie pubbliche e aggiungendo le motivazioni nella decisione99. Tutto ciò aiuterà a creare nel tempo una imparzialità di giudizio da parte dei giudici.

Da ciò si evidenzia come il cammino della Cina sulla strada del diritto sia ancora molto lunga e tortuosa, ma in fortissima fase evolutiva.

98 ANI BJORN, China auf dem Weg zum Rechtsstaat?, Politische Meinung, n.423, 2005, XXXXXX, XXXXXXX, Bird in a Cage: Legal Reform in China after Xxx. Xxxxxxxx, Xxxxxxxxxx, 0000, Stanford University Press.

99 Si veda CRESPI REGHIZZI, Lo studio del sistema giuridico cinese contemporaneo, in L’Est, 1967.

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APPENDICE I

LEGGE SUI CONTRATTI DELLA REPUBBLICA POPOLARE CINESE

(Approvata dalla Seconda Sessione della Nona Assemblea Popolare il 15 marzo1999)

PRINCIPI GENERALI

CAPITOLO I

DISPOSIZIONI GENERALI

Articolo 1

Questa legge è finalizzata a tutela i legittimi diritti ed interessi delle parti del contratto, salvaguardare l’ordine economico- sociale e promuovere la costruzione della modernizzazione socialista.

Articolo 2

Ai fini di questa legge, per contratto si intende un accordo per costituire, modificare o estinguere rapporti civili di tipo obbligatorio tra persone fisiche, persone giuridiche od altre organizzazioni, in qualità di soggetti paritari.

Agli accordi relativi ai rapporti di stato civile quali matrimonio, adozione, tutela ed altri si applicano le disposizioni di altre leggi.

Articolo 3

Le parti del contratto hanno una posizione giuridica paritaria. Una parte non può imporre la propria volontà all’altra.

Articolo 4

In base alla legge, le parti godono del diritto di porre in essere un contratto volontariamente; nessuna unità di lavoro e nessun individuo può interferire in modo illecito.

Articolo 5

Le parti, nello stabilire i diritti e gli obblighi di ciascuna, devono attenersi al principio di equità

Articolo 6

Le parti, nell’esercitare i diritti e nell’adempiere gli obblighi, devono attenersi al principio di buona fede.

Articolo 7

Le parti nel porre in essere e nell’eseguire il contratto devono rispettare le leggi ed i regolamenti amministrativi; debbono rispettare la morale sociale, non possono turbare l’ordine economico-sociale, né danneggiare il pubblico interesse.

Articolo 8

Il contratto concluso in conformità alla legge ha forza legale vincolante tra le parti.

Le parti devono adempiere i propri obblighi in base a quanto convenuto e non possono unilateralmente modificare o risolvere il contratto. Il contratto concluso in conformità alla legge è dalla stessa tutelato.

CAPITOLO II

FORMAZIONE DEL CONTRATTO

Articolo 9

Le parti che pongono in essere un contratto devono avere le relative capacità giuridica e capacità di agire.

Le parti in conformità alla legge, possono dare incarico ad un rappresentante di concludere un contratto.

Articolo 10

Le parti possono porre in essere un contratto in forma scritta, orale o in altre forme. Laddove le leggi ed i regolamenti amministrativi stabiliscano di adottare la forma scritta, deve essere utilizzata tale forma.

Qualora le parti si accordino per adottare la forma scritta deve essere utilizzata tale forma.

Articolo 11

Per forma scritta si intende quella forma attraverso alla quale il testo dell’accordo contrattuale, la lettera o il testo inviato mediante mezzi elettronici di comunicazione ( compresi telegrammi, telex, fax, scambi elettronici di dati e messaggi di posta elettronica) et cetera, possono mostrare concretamente il proprio contenuto.

Articolo 12

Il contenuto del contratto è concordato dalle parti ed include generalmente e seguenti clausole:

1) denominazione o nome e cognome e domicilio delle parti

2) oggetto

3) quantità

4) qualità

5) prezzo o remunerazione

6) termine, luogo e modalità di esecuzione del contratto

7) responsabilità in caso di inadempimento

8) metodi di risoluzione delle controversie

le parti possono concludere un contratto prendendo come riferimento i testi modello dei vari tipi di contratto.

Articolo 13

Il contratto è posto in essere tramite proposta ed accettazione. Articolo 14

La proposta è la dichiarazione di volontà con la quale si manifesta il desiderio di porre in essere un contratto con altri. La dichiarazione predetta deve rispettare le seguenti regole:

1) il contenuto del contratto deve essere concreto e determinato

2) nella dichiarazione si deve chiaramente esprimere che il proponente, dopo l’accettazione del destinatario della proposta, ne resta vincolato.

Articolo 15

L’invito a proporre è una dichiarazione di volontà con la quale si manifesta il desiderio di ricevere una proposta da parte di altri.

L’invio di listini prezzi, gli avvisi di aste e di gare di appalto, i prospetti informativi, l’emissione di azioni, gli annunci pubblicitari commerciali et cetera, sono inviti a fare una proposta. Un annuncio pubblicitario commerciale che corrisponde nel suo contenuto a quanto stabilito nell’offerta è considerato una proposta.

Articolo 16

La proposta acquista efficacia nel momento in cui giunge al destinatario della medesima.

Se un contratto viene concluso mediante mezzi elettronici di comunicazione e il destinatario stabilisce uno specifico sistema con il quale riceverli, il momento in cui questi entrano nel sistema è considerato come momento di arrivo; se non viene stabilito alcun sistema specifico, è considerato come momento di arrivo quello in cui i mezzi elettronici di comunicazione entrano per la prima volta in uno qualsiasi dei sistemi del destinatario.

Articolo 17

La proposta può essere ritirata.

L’avviso del ritiro deve giungere al destinatario della proposta prima o nello stesso momento in cui gli giunga la proposta.

Articolo 18

La proposta può essere revocata.

L’avviso di revoca della proposta deve giungere al destinatario della stessa prima che quest’ultimo invii l’avviso dell’accettazione.

Articolo 19

Una proposta non può essere revocata quando:

1) il proponente ha fissato un termine per l’accettazione oppure ha in altro modo esplicitamente dichiarato che la proposta è irrevocabile;

2) il destinatario della proposta ha motivo di ritenere che questa sia irrevocabile ed ha già intrapreso i preparativi per l’esecuzione del contratto

Articolo 20

La proposta perde efficacia quando:

1) l’avviso del rifiuto della proposta giunge al proponente

2) il proponente revoca la proposta in conformità alla legge

3) il destinatario della proposta non la accetta nel termine fissato

4) il destinatario della proposta apporta modifiche sostanziali al contenuto di questa.

Articolo 21

L’accettazione è la dichiarazione di volontà del destinatario della proposta di acconsentire ad essa.

Articolo 22

L’accettazione si realizza sotto forma di avviso, salvo che, in base agli usi commerciali o a quanto espresso nella proposta, l’accettazione possa essere realizzata mediante comportamento.

Articolo 23

L’accettazione deve giungere al proponente entro il termine fissato nella proposta. Laddove nella proposta non sia stato fissato alcun termine, l’accettazione deve giungere in conformità alle seguenti disposizioni

1) se la proposta è stata fatta oralmente, l’accettazione deve essere data immediatamente, a meno che le parti non convengano in diverso modo;

2) se la proposta non è stata fatta oralmente, l’accettazione deve giungere entro un termine ragionevole.

Articolo 24

Se la proposta è fatta per lettera o per telegramma, ai fini della decorrenza del termine per l’accettazione, si considera rilevante la data della lettera o il momento in cui il telegramma è consegnato per la spedizione.

Se la lettera non ha data, varrà quello del timbro postale apposto sulla busta.

Se la proposta è fatta con mezzi di comunicazione rapidi quali telefono o fax et cetera, il termine per l’accettazione comincia a decorrere dal momento in cui la proposta giunge al destinatario della medesima.

Articolo 25

Il contratto è concluso nel momento in cui l’accettazione acquista efficacia. Articolo 26

L’accettazione acquista efficacia nel momento in cui l’avviso di essa giunge al proponente.

Se non vi è necessità di dare avviso dell’accettazione, essa acquista efficacia nel momento in cui si pone in essere un comportamento che manifesti accettazione secondo gli usi commerciali o secondo quanto richiesto nella proposta.

Se un contratto viene posto in essere attraverso mezzi elettronici di comunicazione, si applica in ordine al momento di arrivo dell’accettazione il secondo comma dell’art.16 di questa legge.

Articolo 27

L’accettazione può essere ritirata.

L’avviso del ritiro dell’accettazione deve giungere al proponente prima o nello stesso momento in cui gli giunga l’avviso di accettazione.

Articolo 28

Qualora il destinatario della proposta invii l’accettazione oltre il termine fissato, questa equivale a nuova proposta, salvo che il proponente ritenga efficace l’accettazione tardiva e ne dia immediato avviso al destinatario della proposta.

Articolo 29

Qualora il destinatario della proposta invii entro il termine l’accettazione che in circostanze normali giungerebbe tempestivamente al proponente, ma che per altre ragioni gli giunge tardivamente, essa ha effetto, a meno che il proponente non la rifiuti per decorrenza del termine e ne dia immediato avviso all’altra parte.

Articolo 30

Il contenuto dell’accettazione deve essere conforme a quello della proposta.

La proposta, al cui contenuto il destinatario della medesima ha apportato modifiche di carattere sostanziale, equivale a nuova proposta.

Per modifiche sostanziali del contenuto della proposta si intendono quelle relative all’oggetto, alla quantità, alla qualità, al prezzo o alla remunerazione, al termine, al luogo, alle modalità di esecuzione, alla responsabilità in caso di inadempimento e agli strumenti di risoluzione delle controversie et cetera.

Articolo 31

L’accettazione che apporti modifiche non sostanziali al contenuto della proposta ha effetto e il contenuto del contratto si uniforma a quello della accettazione, salvo che il proponente dichiari per tempo di opporsi, o non sia espresso nella proposta che l’accettazione non può apportare modifiche al contenuto di essa.

Articolo 32

Se le parti pongono in essere un contratto per iscritto, il contratto è concluso quando entrambe vi hanno apposto la loro firma o il loro sigillo.

Articolo 33

Se le parti pongono in essere un contratto per lettera o mezzi elettronici di comunicazione et cetera, prima della sua conclusione, una parte può richiedere all’altra di firmare una lettera di conferma.

Il contratto si considera concluso nel momento in cui è firmata la lettera di conferma. Articolo 34

Il contratto è concluso nel luogo in cui l’accettazione acquista efficacia.

Se il contratto è stipulato attraverso mezzi elettronici di comunicazione, il luogo di conclusione del contratto è quello della sede principale dell’attività commerciale del destinatario.

Qualora non esista una sede principale, il luogo di conclusione del contratto è quello in cui egli normalmente risiede.

Ove le parti si siano accordate in maniera diversa, si seguono le diverse disposizioni. Articolo 35

Qualora le parti adottino la forma scritta per porre in essere il contratto, il luogo della conclusione è quello in cui entrambi i contraenti vi appongono la firma o il sigillo.

Articolo 36

Qualora le leggi o i regolamenti amministrativi stabiliscano o le parti concordino l’adozione della forma scritta per porre in essere un contratto, sebbene poi essa non venga adottata dalle parti, il contratto è concluso quando una di esse ha già adempiuto l’obbligazione principale e l’altra ha accettato l’adempimento.

Articolo 37

Il contratto posto in essere in forma scritta si considera già concluso prima dell’apposizione della firma o del sigillo, quando una delle parti ha già proceduto all’adempimento dell’obbligazione principale e l’altra l’ha accettato.

Articolo 38

Qualora lo Stato, per necessità, ordini l’esecuzione di compiti obbligatori o l’acquisto di merci per proprio conto, le persone giuridiche o le altre organizzazioni interessate devono concludere il contratto in conformità ai diritti e ai doveri stabiliti dalle leggi e dai regolamenti amministrativi pertinenti.

Articolo 39

Qualora il contratto venga posto in essere mediante l’adozione di condizioni generali di contratto, la parte che le predispone deve, nel fissare i diritti e gli obblighi delle parti, attenersi al principio di equità; deve inoltre, adottando modalità ragionevoli, sottoporre all’attenzione dell’altra parte le clausole relative all’esclusione o alla limitazione della propria responsabilità e, su richiesta della controparte, spiegare le clausole stesse.

Si intendono per condizioni generali di contratto quelle clausole predisposte anticipatamente per una utilizzazione ripetuta e non negoziate con la controparte al momento della conclusione del contratto.

Articolo 40

Le clausole sono nulle se le condizioni generali di contratto rientrano nei casi regolati dagli art. 52 e 53 di questa legge, o se la parte che le ha predisposte si esime dalle proprie responsabilità, aggrava la responsabilità della controparte, esclude i diritti principali della stessa.

Articolo 41

Qualora la comprensione delle condizioni generali di contratto sia controversa, queste si interpretano secondo il senso comune.

Quando esistono due o più interpretazioni delle condizioni suddette, le clausole devono essere interpretate a sfavore della parte che le ha predisposte.

Ove le clausole delle condizioni generali di contratto siano incompatibili con clausole aggiunte, si adottano queste ultime.

Articolo 42

E’ tenuta al risarcimento dei danni la parte che, nel corso della formazione del contratto, causa una perdita alla controparte in presenza di una delle seguenti circostanze:

1) conduce trattative in mala fede, simulando di concludere il contratto;

2) deliberatamente nasconde fatti importanti relativi alla conclusione del contratto e fornisce false informazioni in merito

3) compie altri atti che violano il principio di buona fede.

Articolo 43

Le parti non possono rivelare né utilizzare indebitamente le informazioni riservate, di cui vengano a conoscenza nel corso della formazione del contratto, relative alle rispettive attività commerciali, indipendentementedalla conclusione o meno di quest’ultimo.

E’ tenuta al risarcimento dei danni la parte che, rivelando o usando in maniera indebita tali informazioni riservate, cagioni una perdita alla controparte.

CAPITO III

EFFETTI DEL CONTRATTO

Articolo 44

Il contratto concluso in modo conforme alla legge acquista efficacia dal momento della conclusione.

Quando le leggi o i regolamenti amministrativi stabiliscono che, ai fini dell’efficacia, si devono seguire procedure di approvazione, di registrazione et ceera, si procede secondo quanto da essi previsto.

Omissis….