Contract

PARTECIPAZIONE DELLE RETI DI IMPRESA ALLE PROCEDURE DI GARA PER L’AGGIUDICAZIONE DI CONTRATTI PUBBLICI AI SENSI DEGLI ARTICOLI 34 E 37 DEL D. LGS. 12.4.2006, N. 163

dell’Avv. Xxxxxxxx Xxxx’Unto

Determinazione n. 3 del 23 aprile 2013 dell’Autorità per la vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture. Indicazioni sulla partecipazione alle gare delle reti di imprese.

No determination. 3 of 23 April 2013 of the Authority for the Supervision of Public Contracts of Works, Services and Supplies. Information on participation in the tender business networks.

Sommario: 1. Premessa. 2. Indicazioni generali sulla partecipazione alle gare. 2.1. Rete dotata di organo comune con potere di rappresentanza, ma priva di soggettività giuridica. 2.1.1. Moda- lità di partecipazione. 2.1.2. Qualificazione. 2.2. Rete dotata di organo comune privo di potere di rappresentanza o reti sprovviste di organo comune. 2.2.1. Modalità di partecipazione. 2.2.2. Qualificazione. 2.3. Rete dotata di organo comune e di soggettività giuridica. 2.3.1. Modalità di partecipazione. 2.3.2. Qualificazione. 3. La fase esecutiva.

1. Premessa.

Il d.l. n. 5 del 2009, convertito dalla l. n. 33 del 2009, ha introdotto nel nostro ordina- mento il cd. contratto di rete, definito come quel contratto con cui “più imprenditori per- seguono lo scopo di accrescere, individual- mente e collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mer- cato e a tal fine si obbligano, sulla base di un programma comune di rete, a collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti all’esercizio delle proprie imprese ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni di na- tura industriale, commerciale, tecnica o tec- nologica ovvero ancora ad esercitare in co- mune una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impresa”.

L’Autorità era già intervenuta in tema di contratti di rete esaminando alcune proble- matiche giuridiche ed applicative derivanti dalla partecipazione alle procedure di gara delle reti di impresa auspicando proposte di modifica legislativa al riguardo, soprattutto con riferimento al fatto che tali aggregazioni potessero essere inserite nel novero dei sog- getti ai quali poter affidare i contratti pubbli- ci, ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. 12.4.2006, n.

163. Tali intendimenti sono stati recepiti da

legislatore con il d.l. 18.10.2012, n. 179 (Ul- teriori misure urgenti per la crescita del Pae- se). In particolare, ora, l’art. 34, co. 1, lett. e bis) del codice dei contratti, ammette a parte- cipare alle procedure di affidamento dei con- tratti pubblici le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, aggiungendo che si applicano le disposizioni dell'art. 37. Tale ultima norma, che riguarda i raggruppamenti temporanei (RTI) ed i consorzi ordinari di concorrenti, ribadisce che «le disposizioni di cui al presente articolo trovano applicazio- ne, in quanto compatibili, alla partecipazio- ne alle procedure di affidamento delle aggre- gazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete». Posto che il legislatore lascia, quindi, all’interprete il compito di chiarire quali siano i limiti di compatibilità tra le ordinarie regole valevoli per RTI e consorzi e le specificità proprie del contratto di rete, l’Autorità ha ri- tenuto opportuno fornire alcune prime indi- cazioni circa le concrete modalità di parteci- pazione delle reti di impresa alle procedure di gara, al fine di superare eventuali criticità applicative.

2. Indicazioni generali sulla partecipa- zione alle gare.

Come si è visto, il contratto di rete non è finalizzato alla creazione di un soggetto giu- ridico distinto dai sottoscrittori ma alla colla- borazione organizzata di diversi operatori e- conomici, allo scambio di informazioni e pre- stazioni, all’esercizio in comune di una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impresa, per cui la declinazione del meccani- smo di partecipazione deve tener conto di tali peculiari caratteristiche. Tale precipua figura postula, quindi, un’attenta considerazione della volontà negoziale delle parti contraenti, le quali devono pattiziamente decidere di contemplare la partecipazione congiunta alle procedure di gara nell’oggetto del contratto di rete – pienamente riconducibile alla categoria dei contratti plurilaterali con comunione di scopo, per espressa previsione dell’art. 3, co. 4 ter, lett. d) del citato d.l. n. 5/2009 - e nel contempo, di norma, prevedere una durata dello stesso contratto che sia commisurata a- gli obiettivi programmatici e, in ogni caso, ai tempi di realizzazione dell’appalto. Pertanto, la partecipazione congiunta alle gare deve es- sere individuata come uno degli scopi strate- gici inclusi nel programma comune. La mo- dalità partecipativa sarà, quindi, necessaria- mente diversa a seconda del grado di struttu- razione proprio della rete, avuto riguardo an- che all’oggetto della specifica gara. Detta di- stinzione risulta ancor più necessaria alla luce delle modifiche apportate all’art. 3 del d.l. n. 5/2009 dal citato d.l. n. 179/2012. Il novellato co. 4 ter di tale articolo - ferma restando la possibilità che il contratto preveda l’istituzione di un fondo patrimoniale comune e la nomina di un organo comune - precisa che, in detta evenienza, il contratto di rete “non è dotato di soggettività giuridica, salva la facoltà di acquisto della stessa ai sensi del comma 4-quater ultima parte”. Quest’ultimo, nel disciplinare l’iscrizione del contratto di rete nel registro delle imprese, dispone che, se è prevista la costituzione del fondo comune, la rete può iscriversi nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella cui circoscri- zione è stabilita la sua sede e con tale iscri- zione “la rete acquista soggettività giuridica” (art. 3, co. 4 quater, d.l. n. 5/2009).

Ai fini dell’acquisto della soggettività giu- ridica, però, “il contratto deve essere stipula- to per atto pubblico o per scrittura privata

autenticata, ovvero per atto firmato digital- mente a norma dell'art. 25 del d.lgs. 7.3.2005, n. 82”. L’acquisto della soggettività giuridica, continua l’Autorità, non è priva da conseguenze sul piano della partecipazione alle procedure di gara, giacché comporta una parziale sovrapposizione del contratto di rete con fattispecie già note a livello normativo e, in particolare, con le forme consortili. Rispet- to a tali fattispecie, tuttavia, il contratto di re- te, pur con soggettività giuridica, continua a presentare una maggiore flessibilità: si pensi, in proposito, alla necessità dello scopo mu- tualistico proprio dei consorzi con attività e- sterna o alle restrizioni di carattere organiz- zativo e patrimoniale derivanti dalla struttu- razione secondo i tradizionali schemi societa- ri. È, altresì, vero che le parti, con la costitu- zione dell’organo comune, dimostrano di vo- ler attenuare la caratteristica di estrema fles- sibilità propria della rete, privilegiando una maggiore stabilità del rapporto associativo. Si rammenta, infatti, che ex art. 3, co. 4 ter, lett. e), del d.l. n. 5/2009, se il contratto di rete prevede l’istituzione di un organo comune per l’esecuzione del contratto, esso deve specifi- care il nome, la ditta, la ragione o la denomi- nazione sociale del soggetto prescelto, i poteri di gestione e di rappresentanza conferiti a ta- le soggetto, nonché le regole relative alla sua eventuale sostituzione durante la vigenza del contratto. È, poi, previsto che l’organo comu- ne agisca in rappresentanza della rete, quando essa acquista soggettività giuridica o, in as- senza della soggettività e “salvo che sia di- versamente disposto” nel contratto, in rappre- sentanza degli imprenditori, anche individua- li, partecipanti al contratto, “nelle procedure di programmazione negoziata con le pubbli- che amministrazioni (…)” (art. 3, co. 4 ter, lett. e).

Quindi, l’Autorità ipotizza che, in forza dell’inciso “salvo che sia diversamente dispo- sto”, l’organo comune, in assenza di soggetti- vità giuridica, possa essere autorizzato ad agi- re per conto delle imprese ma in nome pro- prio. In sintesi, l'organo comune agisce in rappresentanza della rete, nel caso in cui ac- quisti soggettività giuridica e, in assenza della soggettività, degli imprenditori, anche indivi- duali, partecipanti al contratto, salvo che sia diversamente disposto nello stesso. Con spe-

cifico riferimento alla partecipazione alle ga- re, pertanto, qualora la rete si sia dotata di un organo comune di rappresentanza, ben può essere conferito espressamente anche il potere di presentare domande di partecipazione od offerte per tutte o determinate tipologie di procedure di gara. Quanto alla qualificazione, è, in ogni caso, necessario che tutte le impre- se della rete che partecipano alla procedura di gara siano in possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del codice e li attestino in con- formità alla vigente normativa. Ciò a pre- scindere dalla tipologia e dalla struttura della rete. In ogni caso, con riferimento ai requisiti speciali di partecipazione, essendo stata l’aggregazione tra gli aderenti al contratto di rete “strutturalmente” assimilata dal codice al raggruppamento temporaneo di imprese (RTI), trovano applicazione le regole in tema di qualificazione previste dall’art. 37 del co- dice e dagli artt. 92 e 275 del Regolamento per gli appalti di lavori, servizi e forniture; dall’art. 90, co. 1, lett. g) del codice e dall’art. 261, co. 7, del Regolamento per quanto riguarda i servizi di ingegneria e ar- chitettura. Le aggregazioni si dovranno strut- turare secondo la tipologia dei raggruppa- menti orizzontali e verticali in conformità alle disposizioni dell’art. 37 del codice. In linea generale, sussiste, inoltre, il divieto di parte- cipazione alla gara, anche in forma individua- le, delle imprese che già partecipano per mezzo della rete.

In conclusione: occorre effettuare una dif- ferenziazione, ai fini della partecipazione alle gare, a seconda del diverso grado di struttu- razione della rete; è necessario considerare la forma assunta dal contratto di rete (che può essere redatto per atto pubblico o per scrittu- ra privata autenticata, ovvero per atto firmato digitalmente e deve essere iscritto nel registro delle imprese presso le Camere di commer- cio); inoltre, nel caso di acquisto della sog- gettività giuridica, è esclusa la possibilità di redigere l’atto con mera firma digitale.

2.1. Rete dotata di organo comune con potere di rappresentanza, ma priva di sog- gettività giuridica.

2.1.1.Modalità di partecipazione.

Nel caso di rete priva di soggettività giuridica ma dotata di organo comune con potere di

rappresentanza, quest’ultimo può svolgere il ruolo di mandataria, laddove in possesso dei necessari requisiti di qualificazione e qualora il contratto di rete rechi il mandato allo stes- so a presentare domande di partecipazione o offerte per tutte o determinate tipologie di procedure di gara. In ogni caso, la volontà di tutte o parte delle imprese retiste di avvalersi di una simile possibilità, per una specifica ga- ra, deve essere estrinsecata all’atto della par- tecipazione, mediante la sottoscrizione della domanda o dell’offerta affinché la stessa possa dirsi vincolante nei confronti della sta- zione appaltante. È, altresì, necessario, ribadi- sce l’Autorità, che il contratto di rete sia stato redatto per atto pubblico o per scrittura priva- ta autenticata ovvero per atto firmato digi- talmente al fine di fornire idonee garanzie al- la stazione appaltante circa l’identità delle imprese retiste. In altri termini, qualora il contratto di rete sia stato redatto con mera firma digitale non autenticata ai sensi dell’art. 24 del CAD, il mandato nel contratto di rete non può ritenersi sufficiente e sarà obbligato- rio conferire un nuovo mandato nella forma della scrittura privata autenticata anche ai sensi dell’art. 25 del CAD. L’eventuale revo- ca del mandato per giusta causa, poi, giusta quanto previsto dall’art. 37, co. 15, del codi- ce, non avrà effetto nei confronti della stazio- ne appaltante.

Qualora tali condizioni siano rispettate, l’organo comune stipulerà il contratto in no- me e per conto dell’aggregazione di imprese retiste. Qualora, invece, l’organo comune non possa svolgere il ruolo di mandataria (ad e- sempio perché privo di adeguati requisiti di qualificazione, neanche ricorrendo all’istituto dell’avvalimento ex art. 49 del Codice) sarà sempre possibile ricorrere alla soluzione pro- spettata di seguito per le reti prive di organo di rappresentanza.

2.1.2. Qualificazione.

Per la qualificazione nel settore dei lavori pubblici, trovano applicazione le regole detta- te dall’art. 37, coo. 3 e 13, del codice, che impongono una corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione, quote di parteci- pazione e quote di esecuzione dei lavori. Le quote di partecipazione sono da riferirsi all’“aggregazione” tra le imprese retiste che

partecipano all’appalto. Conseguentemente, al fine di permettere alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti di quali- ficazione, devono essere specificate nell'of- ferta, a pena di esclusione, le rispettive quote di partecipazione all’aggregazione, che devo- no corrispondere alle quote di qualificazione e d’esecuzione. Xxxxxxx, altresì, le ulteriori disposizioni in tema di ripartizione tra man- dataria e mandanti in caso di raggruppamenti di tipo verticale (art. 37, co. 6) nonché quelle in tema di opere di notevole contenuto tecno- logico o di rilevante complessità tecnica (art. 37, co. 11), così come integrate dalle appli- cabili disposizioni del Regolamento. Per i servizi e le forniture, il riferimento è al co. 4 dell’art. 37, per cui nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli o- peratori economici retisti.

2.2. Rete dotata di organo comune privo di potere di rappresentanza o reti sprovvi- ste di organo comune.

2.2.1. Modalità di partecipazione. Nell’ipotesi che il contratto di rete escluda il potere di rappresentanza, per cui l’organo comune agisce in nome proprio, l’aggregazione delle imprese retiste partecipa nella forma del raggruppamento, costituendo o costituito, con applicazione integrale delle relative regole, salvo le seguenti specificazio- ni in ordine alla forma del mandato. Infatti, al fine di non gravare di oneri eccessi- vi le imprese che hanno già sottoscritto il contratto di rete, il mandato può avere, alter- nativamente, la forma di: (a) scrittura privata non autenticata sottoscritta, anche digitalmen- te, dagli operatori economici aderenti alla re- te, purché il contratto di rete sia stato redatto per atto pubblico o per scrittura privata au- tenticata o firmata digitalmente ai sensi dell’art. 25 del CAD; la scrittura non autenti- cata dovrà essere prodotta unitamente alla copia autentica del contratto di rete; (b) scrit- tura privata autenticata, nel caso di contratto di rete redatto in forme diverse da quelle sub a).

la forma di un vero e proprio RTI, si applica la disciplina prevista dall’art. 37.

2.3. Rete dotata di organo comune e di soggettività giuridica.

2.3.1 Modalità di partecipazione.

In questo caso, l’aggregazione tra le im- prese aderenti al contratto di rete parteciperà alla gara a mezzo dell’organo comune, esso stesso parte della rete e qualora in possesso dei requisiti di qualificazione previsti per la mandataria.

Conseguentemente, la domanda o l’offerta presentata dall’organo comune, assieme alla copia autentica del contratto di rete, costitui- scono elementi idonei ad impegnare tutte le imprese partecipanti al contratto di rete, salvo diversa indicazione in sede di offerta. In ogni caso, come previsto per i Consorzi, l’organo comune potrà indicare, in sede di offerta, la composizione della aggregazione tra le im- prese aderenti al contratto di rete che parteci- pa alla specifica gara; alle imprese indicate è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara. Per quanto ri- guarda le formalità di partecipazione alla ga- ra, l’Autorità ricorda che per la rete dotata di soggettività giuridica è espressamente esclusa la possibilità di redigere il contratto di rete con mera firma digitale ai sensi dell’art. 24 del CAD (cfr. art. 3, co. 4 quater, ultimo pe- riodo, d.l. n. 5/2009).

Si dovrà, quindi, stipulare il contratto me- diante atto pubblico, scrittura privata autenti- cata, ovvero atto firmato digitalmente a nor- ma dell’art. 25 del CAD, vale a dire con fir- ma elettronica o altro tipo di firma avanzata autenticata da notaio o altro pubblico ufficia- le, salva sempre la produzione del contratto di rete in copia autentica all’atto della parteci- pazione alla gara, in quanto da esso emergono i poteri dell’organo comune a presentare l’offerta/domanda ed a sottoscrivere il relati- vo contratto. Qualora le suesposte condizioni siano rispettate, l’organo comune stipulerà il contratto in nome e per conto dell’aggregazione di imprese retiste.

2.2.2. Qualificazione.

In tal caso, dal momento che l’ag- gregazione delle imprese retiste partecipa nel-

2.3.2 Qualificazione.

Valgono, in merito, le medesime regole esposte per la rete dotata di organo comune

con potere di rappresentanza ma priva di sog- gettività giuridica.

Anche in tale ipotesi, le quote di parteci- pazione sono da riferirsi all’“aggregazione” tra le imprese retiste che partecipa all’appalto.

3. La fase esecutiva

In sede di esecuzione del contratto sussi- sterà la responsabilità solidale dell’aggre- gazione di imprese retiste che ha partecipato alla gara nei confronti della stazione appal- tante, del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di pre- stazioni secondarie, la responsabilità è limita- ta all’esecuzione delle prestazioni di rispetti- va competenza, ferma restando la responsabi- lità solidale dell’impresa che svolge il ruolo

di mandataria. Tale responsabilità non è, dunque, estesa ai soggetti che, seppur sotto- scrittori del contratto di rete, non abbiano par- tecipato alla specifica procedura di gara tra- mite l’aggregazione. Il citato art. 37, co. 5, deve intendersi quale norma speciale preva- lente su pattuizioni o norme volte a limitare detta responsabilità nei confronti della stazio- ne appaltante. Con riguardo all’eventuale re- cesso o estromissione dal contratto di rete, in fase di partecipazione, trova applicazione la disciplina generale dettata dal combinato di- sposto dei coo. 9, 18 e 19 dell’art. 37 del co- dice. Dunque l’eventuale recesso o l’estro- missione dal contratto di rete non possono, in alcun caso, essere opposti alla stazione appal- tante.

«:::::::::GA:::::::::»