Contract

1

I contratti di finanziamento nella prassi bancaria

Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx

SOMMARIO

1. Natura giuridica 00 2. Gli “attori” del finanziamento alle imprese 00

2.1. La parte finanziatrice 00

2.2. La parte finanziata 00

3. Struttura standard di un contratto di finanziamento 00

3.1. Parti 00

3.2. Parte introduttiva: premesse e definizioni 00

3.3. Oggetto e scopo 00

3.4. Condizioni sospensive 00

3.5. Utilizzo, interessi e rimborso 00

3.6. Rimborso anticipato 00

3.7. Dichiarazioni e garanzie 00

3.8. Impegni 00

3.9. Eventi rilevanti 00

3.10. Rimedi 00

4. Aspetti fiscali delle operazioni di finanziamento 00

4.1. Il regime fiscale ordinario del contratto di finanziamento e delle relative garanzie 00

4.2. L’imposta sostitutiva sui finanziamenti 00

4.3. Il presupposto oggettivo 00

4.4. Il presupposto soggettivo 00

4.5. Il presupposto territoriale 00

4.6. Aliquota e base imponibile, i tributi sostituiti e l’effetto agevolativo dell’imposta sostitutiva 00

4.7. Imposta sostitutiva e sindacazioni 00

1

■3. Struttura standard di un contratto di finanziamento

Di seguito viene esaminata la struttura tipica di un contratto di finan- ziamento adottato nella prassi, per evidenziare, senza pretesa di esausti- vità, le principali caratteristiche delle clausole contrattuali usualmente impiegate.

Forma Il contratto di finanziamento può essere sottoscritto sia sotto forma di scrittura privata semplice che come scrittura privata autentica- ta o – più raramente – come atto pubblico.

La forma della scrittura privata autenticata o dell’atto pubblico è impie- gata:

• nel caso in cui si voglia attribuire data certa all’atto, ai sensi dell’art. 2704 c.c.;

• per il contratto di finanziamento o – più propriamente – per il relati- vo atto di erogazione e quietanza, affinché quest’ultimo possa costi- tuire titolo esecutivo necessario per potere procedere a una esecu-

zione forzata, ai sensi dell’art. 474 c.p.c.;

• qualora il contratto di finanziamento comprenda le disposizioni rela- tive alla costituzione della garanzia ipotecaria o – più raramente – di altre garanzie reali, al fine di consentire l’iscrizione della garanzia ipotecaria ai sensi dell’art. 2839 c.c. ovvero le diverse formalità ri- chieste in relazione alle ulteriori garanzie reali.

3.1. Parti

Lo schema tipico di un contratto di finanziamento prevede l’indicazione delle parti del contratto:

• il finanziatore o i finanziatori. Nel caso di più soggetti si parla di

finanziamenti in pool (le cui peculiari caratteristiche saranno ap- profondite infra, cap. 4, parte I);

• il beneficiario o i beneficiari del finanziamento.

In alcuni casi, altri soggetti possono esser parte del contratto medesimo al fine di assumere particolari obbligazioni.

Ciò può avvenire ad esempio nel caso in cui alcuni degli obblighi contenuti nel contratto di finanziamento siano ascrivibili al socio del beneficiario (e.g. impe- gno di mantenere una certa capitalizzazione, impegno a non cedere la propria quota di partecipazione), o nel caso in cui un terzo soggetto presti una garan- zia a favore della parte finanziatrice nell’interesse della parte finanziata. In al- cuni casi, peraltro, i soci del beneficiario si oppongono a tale richiesta optando

– se necessario - per la redazione di un documento a latere che riduca il rischio di ricorso sugli stessi.

Potere di sottoscrizione Le parti di un contratto di finanziamento sono, di norma, persone giuridiche. Esse, quindi, intervengono alla stipula mediante i propri legali rappresentanti (muniti dei necessari poteri di firma in virtù di previsioni statutarie o di specifiche deliberazioni assun-

2

te dai competenti organi societari) o mediante l’intervento di procuratori speciali all’uopo autorizzati.

La parte finanziatrice spesso richiede che i consulenti legali del benefi- ciario confermino, mediante il rilascio di un apposito parere legale (c.d. legal opinion), la sussistenza dei necessari poteri in capo al firmatario, nonché l’assenza di restrizioni alla capacità della società beneficiaria di sottoscrivere il contratto di finanziamento. Tale parere legale può non essere indispensabile nel caso in cui il contratto venga sottoscritto con formalità notarili, in quanto – in questo caso – sarà il notaio ad accertarsi dei poteri di firma. Ciò nondimeno, la legal opinion continua ad essere ri- chiesta, soprattutto in operazioni internazionali.

3.2. Parte introduttiva: premesse e definizioni

Premesse Nelle premesse all’operazione di finanziamento viene dato conto degli elementi di fatto e di diritto che hanno dato origine al fi- nanziamento, delle circostanze fattuali esistenti alla data di stipula del contratto di finanziamento, delle attività prodromiche alla conclusione del finanziamento e alla ragione per cui questo viene concesso.

Tali specificazioni assumono rilevanza da un punto di vista societario per spie- gare le ragioni, di carattere industriale o finanziario, che hanno indotto il bene- ficiario a contrarre del debito anche indicando lo scopo per cui questo viene assunto. Ad esempio, si può indicare che il finanziamento viene concesso al fine di rimborsare un precedente finanziamento o per finanziare i costi per l’acquisizione di una società (anche nell’ambito di una procedura di offerta pubblica di acquisto), un’azienda o un bene immobile. Molto spesso nelle pre- messe viene anche chiarito che la parte finanziatrice fa affidamento sulle di- chiarazioni e garanzie prestate dalla parte finanziata e, eventualmente di even- tuali terzi soggetti intervenuti nel contratto.

Premesse

a) Il beneficiario intende effettuare l’acquisizione della società … (o la realizzazione di un’iniziativa di sviluppo immobiliare) ovvero (o il rifinanziamento dell’indebitamento precedentemente contratto);

b) Al fine di realizzare l’attività di cui alla premessa A, il beneficiario ha richiesto al- la parte finanziatrice la disponibilità di concederle un finanziamento (a medio termine) per un importo massimo pari ad € …;

c) A garanzia delle obbligazioni derivanti dal presente contratto di finanziamento, il beneficiario (e i suoi soci) intende (o intendono) concedere le seguenti garanzie reali (o personali): …;

d) La parte finanziatrice, facendo affidamento sulla veridicità delle informazioni e della documentazione che sono state fornite dal beneficiario, nonché sulle di- chiarazioni e garanzie previste dal presente contratto di finanziamento, si è di- chiarata disposta a stipulare il presente contratto di finanziamento, nei termini e alle condizioni qui riportate.

CLAUSOLA CONTRATTUALE

Dato che nelle premesse possono essere contenute statuizioni rilevanti da un punto di vista giuridico che devono essere lette congiuntamente alle successive clausole contrattuali, si è soliti specificare che anche esse costituiscono parte integrante del contratto.

Le premesse non possono essere considerate delle vere e proprie “presup- posizioni” in senso giuridico, ma consentono di ricostruire la volontà delle parti e contribuiscono a delineare un quadro di circostanze in presenza delle quali viene concesso il finanziamento e che, qualora venissero meno, o venissero sostanzialmente modificate, potrebbero dare maggiore consistenza ad ipotesi di recesso per giusta causa da parte del soggetto finanziatore.

Definizioni Nei contratti di finanziamento maggiormente complessi vengono riportate nella parte iniziale le definizioni dei termini impiega- ti nel corpo del contratto stesso. I termini definiti sono in genere ricono- scibili all’interno del testo contrattuale in quanto convenzionalmente in- dicati con la lettera iniziale maiuscola.

Tali termini sono puntualmente individuati una volta per tutte e, in al- cuni casi, di determinati a concetti giuridici, quali ad esempio il concetto di “controllo” o di “imposta” in modo da chiarire il comune intendi- mento delle parti a riguardo.

Nell’ambito delle definizioni vengono riportate le esplicazioni dei termi- ni di natura prettamente finanziaria, quali ad esempio “EBITDA”, “Di- sponibilità Liquide”, “Posizione Finanziaria Netta” e tutto quanto neces- sario ai fini degli impegni di natura finanziaria.

Definizioni

Salvo sia diversamente indicato nel presente Contratto, ogni riferimento a: …

• “controllo” di una società dovrà essere interpretato ai sensi dell’art. 2359, co. 1 e 2, c.c. e “controllato” e/o “controllante” dovrà essere interpretato conseguen- temente;

• “imposta” dovrà essere interpretato in modo da includere qualsiasi imposta,

xxxxx, tributo od onere di natura analoga attinente al Finanziamento, inclusi gli interessi e le penalità conseguenti al mancato o ritardato pagamento delle stes- se (…)

CLAUSOLA CONTRATTUALE

Evento Pregiudiziale Significativo Tra le definizioni, tipica è la previ- sione degli eventi che rientrano nella categoria di “Evento Pregiudizie- vole Significativo” (chiamati anche material adverse change o material adverse effect) ossia quegli eventi patologici che – pur non dando luogo a violazione di una disposizione contrattuale - possono avere un impatto sulla capacità del debitore di far fronte – anche prospetticamente – alle obbligazioni (di natura pecuniaria, ma non solo) assunte con il contratto di finanziamento.

Tale forma di protezione del finanziatore trova applicazione nel caso in cui, indipendentemente e anche a prescindere dall’eventuale violazione

di dichiarazioni e impegni o dal verificarsi di eventi rilevanti, si registri un significativo deterioramento delle condizioni patrimoniali, economi- che o finanziarie del finanziato. Tale circostanza può trovare applicazio- ne sia in qualità di condizione sospensiva, al verificarsi della quale il fi- nanziatore avrà diritto di non procedere all’erogazione del finanziamen- to, sia in qualità di evento rilevante, al verificarsi del quale il finanziato- re potrà richiedere il rimborso del finanziamento erogato. Inoltre, il con- cetto di “evento sostanzialmente pregiudizievole” può rilevare anche ai fini della determinazione della rilevanza – e quindi della determinazione o meno di un evento rilevante – di una circostanza che viene dedotta come dichiarazione o come impegno da parte del beneficiario.

Tali previsioni hanno natura residuale (clausole catch-all o di chiusura) e considerano eventi che non siano stati specificamente dedotti come condizione o per cui non sia stata prevista una specifica dichiarazione o impegno, ma che, cionondimeno, potrebbero avere un impatto negativo sulla situazione patrimo- niale, economica o finanziaria del beneficiario (e in alcuni casi anche di altre società ad esso collegate, quali ed esempio le società del proprio gruppo di appartenenza) oppure, più specificamente, sulla capacità del beneficiario di adempiere le proprie obbligazioni ai sensi della documentazione finanziaria. L’ampiezza dell’ambito di applicazione della definizione è tipicamente oggetto di lunga negoziazione tra le parti in particolare in relazione alla circostanza che in essa debbano essere ricompresi anche eventi puramente potenziali o futuri, che legittima in alcuni casi le preoccupazioni del beneficiario in relazione a possibili strumentalizzazioni da parte del finanziatore. In alcuni casi l’ambito di tale clausola si estende fino a ricomprendere eventi che potrebbero compro- mettere la validità e l’efficacia della documentazione finanziaria. Da segnalare infine che nella prassi il verificarsi di un evento pregiudizievole significativo non ha determinato in passato un ipotesi di accelerazione del finanziamento.

Si riporta di seguito una possibile definizione di “Evento Pregiudizievo- le Significativo”.

EVENTO PREGIUDIZIEVOLE SIGNIFICATIVO

L’Evento pregiudizievole significativo è un evento le cui conseguenze:

a) influiscono (o potrebbero influire) negativamente sulle con-dizioni finanziarie, il patrimonio o l’attività del beneficiario o di altra società del gruppo;

b) compromettono (o potrebbero compromettere) la capacità del beneficiario di a- dempiere le proprie obbligazioni ai sensi della documentazione finanziaria;

c) pregiudicano (o potrebbero pregiudicare) la validità, legittimità o efficacia di qualsiasi documento fa-cente parte della documentazione finanziaria.

ESEMPIO

Impegni “negativi” Sempre in tema di definizioni, si segnala l’importanza di quelle funzionali a definire il perimetro delle attività consentite o vietate al beneficiario nel vigore del contratto, che per prassi vengono “ritagliate” mediante la previsione dei c.d. impegni di natura “negativa”. Essi rappresentano delle restrizioni, ad esempio, della possi- bilità di assumere ulteriore indebitamento o di prestare ulteriori garan-

zie. Ciò avviene mediante l’individuazione all’interno delle definizioni sia dei concetti generali di “indebitamento finanziario” e di “garanzie” – mediante i quali viene rintracciato l’ambito del divieto previsto nell’impegno “negativo” – sia degli specifici ambiti di operatività “con- sentiti” mediante ricorso alle definizioni di ’”Indebitamento Consentito” e “Garanzie Consentite”. La relativa clausola relativa all’impegno “nega- tivo” è strutturata, quindi, secondo il seguente esempio.

Impegno “negativo”

Il beneficiario si impegna a:

i) …

ii) non assumere ulteriore Indebitamento Finanziario, fatta eccezione per l’Indebitamento Consentito;

iii) non prestare ulteriori Garanzie, fatta eccezione per le Garanzie Consentite;

iv) …

CLAUSOLA CONTRATTUALE

Garanzie consentite Si riporta a fini esplicativi, anche una possibile de- finizione di “Garanzie Consentite” sottolineando come sia di fondamen- tale importanza nel corso della negoziazione definire attentamente l’ambito dell’operatività consentita al beneficiario del finanziamento.

GARANZIE CONSENTITE

Il termine “Garanzie consentite” indica le garanzie personali (c.d. “corporate”) che siano prestate dal beneficiario:

a) nei confronti di società da esso controllate;

b) nello svolgimento della sua ordinaria attività d’impresa;

c) in aggiunta a quelle ricomprese nei precedenti paragrafi a) e b), non eccedenti un importo tempo per tempo pari ad € ….

ESEMPIO

(Omissis).

3.5. Utilizzo, interessi e rimborso

Proseguendo nello schema di contratto di finanziamento tipico delineato sopra, si giunge alle previsioni relative all’utilizzo del finanziamento, al pagamento degli interessi e al rimborso dell’importo in linea capitale.

Utilizzo Il finanziamento può essere erogato – a seconda delle esigenze della parte finanziata e alla particolare tipologia di operazione connessa al finanziamento – in una o più soluzioni.

La prima strada sarà seguita ad esempio nel caso di un’acquisizione che pre- veda la corresponsione del prezzo di acquisto in un'unica tranche; la seconda soluzione potrà invece impiegata nel caso in cui si vada a finanziare un proget- to per cui le erogazioni seguano la progressione degli stati di avanzamento dei lavori di costruzione, oppure nel caso in cui si finanzino a determinate scaden- ze gli investimenti in capitale fisso o il ciclo del capitale circolante della società beneficiaria.

Viene usualmente previsto un periodo di disponibilità entro il quale il beneficiario può richiedere l’erogazione di tutto o parte del finanziamen- to. Scaduto tale periodo, tale facoltà viene meno e l’importo totale del fi- nanziamento in linea capitale viene cristallizzato.

Da un punto di vista procedurale, poi, l’erogazione è soggetta al ricevi- mento di una comunicazione da parte del finanziatore, con una tempisti- ca tale da consentire il reperimento della necessaria provvista, di una ri- chiesta di erogazione in cui sia specificato l’importo richiesto e la data in cui si richiede l’effettiva messa a disposizione delle somme (c.d. Data di Utilizzo).

Richiesta di erogazione

…. (parte finanziatrice)

Egregi Signori,

facciamo riferimento al contratto di finanziamento stipulato in data … tra …, da un la- to e … dall’altro lato, ai sensi del quale è stato concesso un finanziamento fino ad un importo massimo complessivo pari a € …

Con la presente, Vi chiediamo irrevocabilmente di voler erogare, in data …, l'importo di € … sul conto corrente n. …, presso …, intestato a ….

Con la presente si attesta inoltre che:

i) le dichiarazioni e garanzie rese ai sensi del contratto di finanziamento sono vere, complete, accurate e corrette al-la data odierna;

ii) non si è verificato alcun evento rilevante.

La presente richiesta di utilizzo è irrevocabile e immodificabile.

Tutte le condizioni sospensive indicate nel Contratto di Finanziamento sono state soddisfatte.

Distinti saluti.

… (parte finanziata)

CLAUSOLA CONTRATTUALE

Calcolo degli interessi Viene poi stabilita la modalità con cui sono cal- colati gli interessi che maturano sull’importo in linea capitale di volta in volta erogato.

Il calcolo degli interessi dipende dalla tipologia di tasso di interesse pre- scelto (nella prassi, tasso fisso o tasso variabile con una fortissima pre- ponderanza della seconda categoria):

7

• in ipotesi di tasso fisso, viene indicato un unico valore in percentua- le che sarà applicato all’importo in linea capitale di volta in volta e- rogato e non rimborsato secondo la periodicità prescelta;

• nell’ipotesi del tasso variabile, molto più frequente nella prassi, in-

vece, il tasso applicabile viene indicizzato rispetto ad un parametro di riferimento, generalmente il tasso Euribor per i finanziamenti in valuta Euro. Pertanto, in tal caso, il tasso applicabile risulta pari alla somma tra il parametro di riferimento (i.e. Euribor) ed un margine (c.d. spread) concordato sulla base della rischiosità dell’operazione di finanziamento.

In entrambi i casi gli interessi vengono usualmente pagati su base mensi- le, trimestrale o semestrale, in via posticipata rispetto al periodo di inte- ressi di riferimento.

In alcuni casi, a fronte di una variazione della rischiosità come origina- riamente valutata dal finanziatore sulla base di determinati indici, può essere prevista una maggiorazione o una riduzione del margine applica- bile (c.d. step-up o step-down del margine).

Margine

200 bps

185 bps

170 bps

155 bps

140 bps

Indebitamento finanziario/EBITDA

X > 4,0

3,5 < X <= 4,0

3,0< X <= 3,5

2,00 < X <= 3,0

X <= 2,0

STEP-DOWN DEL MARGINE

“Margine” indica un numero di punti base in ragione d’anno da determinare come segue:

a) fino al bilancio d’esercizio alla data […], in misura fissa pari a Euribor + […] bps per annum;

b) a partire dal bilancio d’esercizio alla data […] e salvo che si sia verificato un evento rilevante, a seconda del valore del rapporto tra Indebitamento Fi-nanziario ed EBITDA risultante dal bilancio consolidato del beneficiario, co-sì come rilevato in sede di approvazione del bilancio d’esercizio:

ESEMPIO

Questo meccanismo ha il pregio di:

- adeguare tempestivamente la remunerazione del finanziamento alla sua effettiva rischiosità; e

- convenire ex ante possibili aumenti o diminuzioni, evitando così de- licate negoziazioni tra il soggetto finanziatore e il soggetto finanziato all’effettivo verificarsi di quel miglioramento o peggioramento.

Interessi di mora Tipicamente nei contratti di finanziamento è anche in- dicato l’importo degli interessi di mora che si andranno ad aggiungere agli interessi corrispettivi nel caso di inadempimento del beneficiario

rispetto all’obbligazione di rimborso del capitale e pagamento degli inte- ressi in una misura compresa per prassi tra 1% e 3%.

Gli interessi di mora si applicano automaticamente dal giorno della sca- denza del termine previsto per l’adempimento, poiché le obbligazioni di pagamento relative ad un contratto di finanziamento possono essere qualificate come “portable” ai sensi dell’art. 1219, co. 3, c.c. e non xxxxxx- dono una vera e propria costituzione in mora da parte del creditore. Per la trattazione di tematiche relative alla possibilità di capitalizzazione de- gli interessi e all’usurarietà del tasso di interesse applicabile, si rinvia al successivo capitolo (v. infra, cap. 4, parte I).

Rimborso del finanziamento Per quanto attiene al rimborso in linea ca- pitale del finanziamento occorre distinguere in linea generale due ipote- si, a seconda della tipologia di operazione sottostante:

1. il rimborso del capitale a rate secondo un piano di ammortamento predefinito. Si parla in questo caso di un contratto di finanziamento amortizing ai sensi del quale, secondo una determinata periodicità, la parte finanziata corrisponde al finanziatore sia una quota capitale sia una quota interessi. Nei finanziamenti con ammortamento si può distinguere un periodo iniziale, di preammortamento, durante il quale il beneficiario corrisponde rate di soli interessi non effettuan- do rimborsi in linea capitale e pertanto non andando a ridurre l’importo del capitale da rimborsare. Nella prassi tale soluzione è adottata al fine di agevolare il finanziato, tipicamente una SPV (special purpose vehicle), nel caso in cui l’attività oggetto di acquisizio- ne non generi sostanzialmente alcun flusso finanziario iniziale, ri- chiedendo un certo periodo di tempo per entrare a regime e, di con- seguenza, produrre i flussi finanziari necessari per il rimborso del prestito.

Tale concetto è da distinguere rispetto a quello di prefinanziamento che con- siste, invece, in un’erogazione di risorse finanziarie preliminare ed accessoria rispetto all’erogazione del finanziamento che sarà la principale e ad essa suc- cessiva. Il prefinanziamento è strettamente legato e trova la sua giustificazione nella successiva erogazione del finanziamento e pertanto non può essere inte- so come una separata operazione finanziaria. Nella maggior parte dei casi il prefinanziamento viene accordato nella forma tecnica dell’apertura di credito in conto corrente. All’atto dell’erogazione del finanziamento principale il beneficia- rio potrà rimborsare l’importo ottenuto a titolo di prefinanziamento o, in alterna- tiva, il finanziatore potrà trattenere dall’importo dell’erogazione principale la somma già erogata a titolo di prefinanziamento corrispondendo al beneficiario solamente la differenza. Il prefinanziamento è molto ricorrente nelle operazioni di credito ipotecario in cui viene fornita della provvista alla parte finanziata pri- ma che avvenga il passaggio di proprietà del bene immobile e che, quindi, sia possibile iscrivere la relativa ipoteca.

9

2. il rimborso c.d. bullet: il finanziato si obbliga a rimborsare a scaden- za l’intero ammontare in un’unica soluzione pagando fino ad allora solo gli interessi di volta in volta maturati. I pagamenti previsti in corrispondenza della data di scadenza sono anche definiti balloon.

Le rate pagate periodicamente dalla parte finanziaria saranno quindi comprensive esclusivamente della quota interessi. Queste tipologie di finanziamento sono – per loro natura – più rischiose per le banche, in quanto usualmente destinate ad essere rifinanziate. Esiste, infatti, la possibilità che il beneficiario non sia in grado di rimborsare il suo debito residuo alla scadenza mediante ricorso ai propri fondi o a nuovo indebitamento (c.d. refinancing risk); tale ipotesi può compor- tare una crisi di liquidità del beneficiario, che può essere anche pro- dromica ad uno stato di insolvenza.

Va peraltro segnalato che la stragrande maggioranza dei finanziamenti alle imprese si compone sia di una tranche amortizing, sia di una tranche bullet.

Finanziamenti “term” e “revolving” Qualora un finanziamento sia strutturato come un c.d. term loan, una volta effettuato il rimborso del capitale alle scadenze contrattuali, la parte finanziata non può più ri- chiedere di nuovo l’utilizzo della somma rimborsata, la cui disponibilità viene quindi ad essere definitivamente cancellata.

Nel caso in cui, invece, il finanziamento sia strutturato come un c.d. re- volving loan, la parte finanziata potrà richiedere ulteriori erogazioni anche a seguito del rimborso di parte del finanziamento, pur sempre nell’ammontare massimo del finanziamento concesso.

Nel caso di finanziamento revolving, le somme erogate debbono di volta in volta essere rimborsate alle relative scadenze del periodo di interessi prescelto. Le parti possono peraltro disciplinare l’ipotesi in cui l’importo del finanziamento venga esteso e rinnovato (c.d. clausola di roll-over) a favore della parte finanziata. Le attività da compiere da parte della parte finanziatrice e della parte finanziata, dipenderanno dall’entità dell’importo di cui si chiede il rinnovo e/o l’estensione se, cioè, superio- re, inferiore o uguale a quanto già erogato dalla parte finanziatrice. Si ri- porta di seguito un esempio di clausola di roll-over in cui vengono prese in considerazione le tre possibili ipotesi.

Clausola di roll-over

L’ ammontare in linea capitale di ciascun importo erogato dalla parte finanziatrice sa- rà rimborsato dal beneficiario alla relativa data di scadenza mediante versa-mento dei relativi importi.

In caso di rinnovo dell’utilizzo da parte del beneficiario di un importo già erogato in precedenza, laddove l’importo dell’erogazione successiva sia di ammontare:

a) inferiore a quello dell’erogazione precedente, il beneficiario dovrà rimbor-sare la differenza alla relativa data di scadenza;

b) superiore a quello dell’ erogazione precedente, la parte finanziatrice ero-gherà al beneficiario la differenza positiva;

c) coincidente a quello dell’erogazione precedente, non avrà luogo alcun rimborso ovvero erogazione.

CLAUSOLA CONTRATTUALE

10

Fermo restando, in ogni caso, l’obbligo del beneficiario di pagare alla relativa data di scadenza gli interessi di volta in volta maturati.

SCHEMA RIEPILOGATIVO

Bullet

Amortising

Revolving

Facoltà di riutilizzo

delle somme

Term

Finanziamento

Piano di Rimborso

(Omissis).

■4. Aspetti fiscali delle operazioni di finanziamento

4.1. Il regime fiscale ordinario del contratto di finanziamento e delle relative garanzie ■ art. 3, co. 2, n. 3, d.P.R. n. 633/1972

Trattamento fiscale Le operazioni di finanziamento effettuate nell’ambito dell’attività d’impresa verso un corrispettivo rappresentano prestazioni di servizi rientranti nel campo di applicazione dell’IVA ai sensi dell’art. 3, co. 2, n. 3 d.P.R. n. 633/1972, ancorché alle medesime operazioni non risulti applicabile l’IVA in virtù dell’esenzione prevista all’art. 10, co. 1, n. 1 d.P.R. n. 633/1972. Tanto considerato, in applicazio- ne del c.d. principio di alternatività IVA/registro di cui all’art. 40 d.P.R.

n. 131/1986, il contratto di finanziamento è soggetto a registrazione solo in “caso d’uso” con applicazione dell’imposta fissa nella misura di € 168, a meno che si tratti di atto redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, caso in cui è prescritta la registrazione “in termine fisso” (i.e. obbligatoria) sempre con applicazione dell’imposta fissa di € 168.

A norma dell’art. 6 d.P.R. n. 131/1986 si ha “caso d’uso” quando un atto si de- posita, per essere acquisito agli atti, presso le cancellerie giudiziarie nell’esplicazione di attività amministrative o presso le amministrazioni dello Sta- to o degli enti pubblici territoriali e i rispettivi organi di controllo, salvo che il de-

11

posito avvenga ai fini dell’adempimento di un’obbligazione delle suddette am- ministrazioni, enti o organi ovvero sia obbligatorio per legge o regolamento.

Per quanto riguarda il trattamento fiscale dei contratti di garanzia che assistono le operazioni di finanziamento, occorre operare una distinzio- ne tra le ipotesi in cui è previsto un corrispettivo per la prestazione del- la garanzia e le ipotesi in cui non è previsto alcun corrispettivo.

Nel primo caso, la garanzia rientra nel campo di applicazione dell’IVA e, di conseguenza, l’imposta di registro trova applicazione nella misura fissa di € 168 nel solo caso d’uso o di stipula della garanzia per atto pub- blico o scrittura privata autenticata.

Nel secondo caso (quello più frequente nell’ambito delle operazioni di finanziamento bancario), invece, occorre procedere alla seguente ulterio- re distinzione:

a) se la garanzia è rilasciata dal prenditore per obbligazioni pro- prie, il contratto di garanzia è soggetto ad imposta di registro nella misura fissa di € 168. Rappresenta una eccezione a tale re- gola il contratto di cessione di crediti in garanzia che, secondo l’interpretazione restrittiva dell’Agenzia delle Entrate, è soggetto all’imposta di registro con aliquota dello 0,5%, applicabile sul va- lore nominale dei crediti ceduti, anche quando ad effettuare la cessione è il medesimo prenditore (cfr. Risoluzione Agenzia delle Entrate n. 278/2008). In ogni caso, l’obbligo di registrazione sus- siste soltanto al verificarsi del caso d’uso o nell’ipotesi di stipula della garanzia per atto pubblico o scrittura privata autenticata;

b) se invece la garanzia è rilasciata da un terzo a favore del prendi- tore, il contratto di garanzia è soggetto all’imposta di registro in misura proporzionale con l’aliquota dello 0,5%. Tuttavia, nella misura in cui la garanzia rientri tra i “contratti bancari” di cui al- la nota dell’art. 1 Tariffa, Parte Seconda d.P.R. n. 131/1986, la re- gistrazione dovrà essere effettuata nel solo caso d’uso o di stipu- la del contratto per atto pubblico o scrittura privata autenticata.

Vi è altresì da considerare che laddove la garanzia sia stipulata mediante scambio di corrispondenza, l’imposta di registro dovrà essere applicata solo al verificarsi del caso d’uso. Al riguardo, tuttavia, giova ricordare che ai fini fiscali lo scambio di corrispondenza acquista rilevanza soltan- to per i contratti per cui la legge non richiede la forma scritta a pena di nullità.

4.2. L’imposta sostitutiva sui finanziamenti ■ art. 20 d.P.R. n. 601/1973

Imposta ad aliquota fissa Al ricorrere di determinate condizioni i finan- ziamenti bancari sono soggetti ad una imposta ad aliquota fissa, sostitu- tiva di tutte le imposte d’atto (registro, bollo, ipotecarie, concessioni go- vernative, etc.) altrimenti applicabili ai provvedimenti, gli atti, i contratti e le formalità inerenti l’operazione di finanziamento, la sua esecuzione,

modificazione ed estinzione (c.d. imposta sostitutiva sui finanziamenti a medio e lungo termine).

Presupposti per l’applicazione dell’imposta sostitutiva L’applicazione dell’imposta sostitutiva è subordinata al verificarsi di un presupposto di carattere oggettivo (deve trattarsi di un finanziamento a medio e lungo termine, avente cioè una durata contrattuale superiore a diciotto mesi), di un presupposto di carattere soggettivo (il finanziamento deve essere concesso da una azienda di credito) e di un presupposto territoriale (in virtù del rinvio operato dall’art. 20 d.P.R. n. 601/1973 alle norme sull’imposta di registro). In presenza dei suddetti elementi, il finanzia- mento e gli atti ad esso connessi, in luogo delle ordinarie imposte d’atto, scontano l’imposta sostitutiva nella misura dello 0,25% dell’ammontare erogato o messo a disposizione. Il soggetto passivo del tributo, obbliga- to al versamento dell’imposta sostitutiva, è l’azienda di credito che in genere si rivale sul prenditore in base a specifiche pattuizioni contrattua- li.

4.3. Il presupposto oggettivo ■ art. 15 d.P.R. n. 601/1975

Finanziamenti superiori a 18 mesi In base all’art. 15 d.P.R. n. 601/1973 il regime dell’imposta sostitutiva si applica alle operazioni di finanzia- mento la cui durata contrattuale sia superiore ai diciotto mesi.

La Corte di Cassazione ha chiarito che la norma in base alla quale i contratti di finanziamento, per essere considerati a medio lungo termine, debbano avere durata superiore a diciotto mesi, impone che tale durata sia almeno di diciotto mesi e un giorno; con la conseguenza che l’adempimento deve poter essere richiesto esclusivamente il secondo giorno successivo alla scadenza dei diciot- to mesi (cfr. Cass. 18.2.94, n. 1585).

Ai fini dell’applicazione dell’imposta sostitutiva, l’indagine relativa alla durata del finanziamento deve essere eseguita avendo riguardo alla du- rata contrattualmente pattuita dalle parti, indipendentemente dalle suc- cessive vicissitudini del rapporto contrattuale.

Al riguardo, la Corte di Cassazione (Cass. 18.2.94, n. 1585), ha espressamente affermato che «secondo la testualità dell’ultimo comma dell’art. 15 [d.P.R. n. 601/1973, N.d.R.] ciò che assume rilievo è la durata dell’operazione stabilita contrattualmente, per cui è dal negozio sottoposto ad imposizione che deve in- dividuarsi il presupposto per l’applicazione dell’imposta sostitutiva di cui all’art. 17 e non già dall’evolversi successivo del rapporto». Interpretazione conferma- ta anche dall’ABI nel parere n. 442 dell’11.12.98 e nel parere n. 439 del 27.11.98, nonché nel parere n. 309 del 19.11.97: «né va trascurato che l’Amministrazione finanziaria […] si è sempre espressa, come già accennato, nel senso di considerare rilevante la durata pattuita nel contratto e non quella misurata ex post». Nello stesso senso anche la circolare dell’Agenzia del Terri- torio n. 3/2001.

A fini di completezza si fa presente che rientrano nell’ambito dell’applicazione dell’imposta sostitutiva i finanziamenti di qualsiasi du-

rata relativi ad operazioni effettuate nell’ambito di specifici settori pro- duttivi indicati nell’art. 16 d.P.R. n. 601/1973, nonché i finanziamenti speciali indicati nell’art. 19 d.P.R. n. 601/1973, per i quali sono previste particolari modalità di applicazione dell’imposta.

Ipotesi di recesso del finanziatore Secondo l’orientamento della giuri- sprudenza di legittimità e della prassi che si sono andate consolidando negli ultimi anni, l’imposta sostitutiva è applicabile soltanto quando l’azienda di credito si impegni ab origine a mettere a disposizione del prenditore le somme finanziate per un periodo non inferiore a diciotto mesi, senza possibilità di recesso ad nutum. Pertanto, non possono be- neficiare dell’imposta sostitutiva i contratti che, pur prevedendo una du- rata superiore ai diciotto mesi, attribuiscono all’azienda di credito la possibilità di recedere dal contratto in qualsiasi momento, indipenden- temente dal verificarsi di circostanze oggettive e/o da qualsiasi inadem- pimento del prenditore (cfr. Cass. 4.4.02, n. 4972; Circ. min. 24.9.02, n. 8;

Ris. 24.2.03, n. 1; Ris. 24.3.03, n. 2).

Sono invece compatibili con l’applicazione dell’imposta sostitutiva le clausole che garantiscono all’azienda di credito la possibilità di recedere dal contratto per insolvenza del prenditore o per diminuzione delle garanzie ai sensi di quanto previsto dagli artt. 1819 e 1186 c.c.

Con Parere del 20.1.03 l’Avvocatura dello Stato ha affermato che «le cause dalle quali possa discendere l’anticipata cessazione degli effetti debbono esse- re riconducibili, in ogni caso, a fatti che, anticipatamente previsti, siano tali da incidere (con efficacia ex tunc – risoluzione – o ex nunc – recesso) sulla stessa causa che ha costituito la ragione fondamentale dello specifico negozio crediti- zio».

Ipotesi di recesso del prenditore La presenza nei contratti di finanzia- mento a medio e lungo termine di clausole che consentano espressamen- te al soggetto finanziato di risolvere anticipatamente il rapporto attra- verso l’estinzione del debito prima che decorra la durata minima stabili- ta dall’art. 15 d.P.R. n. 601/1973 non è incompatibile con il regime dell’imposta sostitutiva. È quanto ha espressamente chiarito l’Agenzia del Territorio con circolare n. 7/T del 14.6.07.

Con la circolare sopra menzionata l’Agenzia del Territorio sembra avere defini- tivamente superato la posizione espressa nella precedente Circolare n. 6/2007, nell’ambito della quale, avallando la posizione espressa dalla Corte di Cassa- zione con sentenza n. 11165/2005, era stata affermata l’incompatibilità del re- gime dell’imposta sostitutiva con le clausole che consentano al prenditore la ri- soluzione del contratto di finanziamento prima che siano decorsi i diciotto mesi e un giorno richiesti dalla normativa.

4.4. Il presupposto soggettivo

Banche italiane, succursali estere e banche comunitarie L’imposta sostitutiva si applica alle operazioni di finanziamento a medio e lungo termine effettuate da «aziende e istituti di credito e da loro sezioni o ge-

stioni che esercitano, in conformità a disposizioni legislative, statutarie o amministrative, il credito a medio e lungo termine» (art. 15, co. 1, d.P.R.

n. 601/1973). Con il nuovo Testo Unico Bancario (d.lgs. n. 385/1993), tuttavia, non è più attuale la distinzione tra “aziende” e “istituti” di cre- dito. In base all’attuale quadro normativo, l’imposta sostitutiva risulta applicabile:

• alle banche iscritte all’albo delle banche autorizzate in Italia;

• alle succursali italiane di banche estere (sia comunitarie che e- xtracomunitarie);

• alle banche comunitarie che operano in Italia in regime di libera

prestazione, ovvero senza avere una stabile organizzazione in I- talia.

Con la circolare n. 246/1996 il Ministero delle Finanze ha espressamente af- fermato che «in presenza di tutti i requisiti richiesti per l’applicazione delle age- volazioni nel settore del credito, recato dal Titolo IV del già richiamato d.P.R. n. 601, non sussistono, pertanto, motivi per disconoscere agli istituti comunitari di cui si tratta l’estensione delle medesime norme tributarie».

4.5. Il presupposto territoriale ■ art. 2 d.P.R. n. 131/1986

Il d.P.R. n. 601/1973 non sancisce espressamente il presupposto della territorialità ai fini dell’applicazione dell’imposta di registro. Tuttavia, in virtù del rinvio operato dall’art. 20, co. 5, d.P.R. n. 601/1973, all’imposta sostitutiva risultano applicabili i principi generali stabiliti per l’imposta di registro; di conseguenza, a norma dell’art. 2 d.P.R. n. 131/1986, in ba- se al quale vanno assoggettati ad imposta di registro in termine fisso sol- tanto gli atti formati nel territorio italiano. I contratti di finanziamento firmati all’estero non dovrebbero essere assoggettati ad imposta sostitu- tiva in Italia, ancorché sottoscritti da istituti di credito italiani.

Al riguardo, secondo l’opinione espressa dal Ministero delle Finanze, «per la chiara connessione operata dal legislatore tra imposta sostitutiva e di registro ed in considerazione che quest’ultima colpisce gli atti formati nello Stato italia- no, alle operazioni di finanziamento poste in essere dagli istituti di credito ita- liani fuori dal territorio nazionale non torna applicabile il regime fiscale dell’imposta sostitutiva ma quello in vigore nello Stato estero interessato. È ap- pena il caso di far presente che ove dette operazioni debbano spiegare effetti anche in Italia non è applicabile il regime agevolato dell’imposta sostitutiva, ma quello ordinario previsto per le singole imposte» (Risoluzione 10.4.00, n. 45/E).

Va segnalato, tuttavia, che la Direzione Regionale dell’Entrate della Lombardia, seppure nell’ambito di una comunicazione interna (prot. 2008/25064/DA3) diretta agli uffici locali della Lombardia, ha posto l’accento su una “prassi elusiva degli obblighi di cui all’art. 15 d.P.R. n. 601/1973”, riscontrata in operazioni di finanziamento aventi le seguenti caratteristiche:

• parti residenti in Italia;

• contratto di finanziamento in lingua italiana;

15

• atto regolato dalla legge italiana;

• esplicazione degli effetti del finanziamento sul territorio italiano.

Secondo l’opinione espressa dalla Direzione Regionale della Lombardia tali operazioni di finanziamento hanno carattere elusivo e dovrebbero perciò essere comunque assoggettati ad imposta sostitutiva in Italia no- nostante la sottoscrizione del contratto sia avvenuta all’estero.

4.6. Aliquota e base imponibile, i tributi sostituiti e l’effetto agevolati- vo dell’imposta sostitutiva

Aliquota e base imponibile L’aliquota ordinaria dell’imposta sostitutiva è dello 0,25%, applicabile sull’ammontare complessivo dei finanziamenti erogati nell’esercizio. Tanto considerato, laddove la somministrazione delle somme finanziate avvenga in più esercizi, in ciascun esercizio si tiene conto delle singole erogazioni effettuate. In aggiunta, per i finan- ziamenti effettuati mediante apertura di credito, utilizzate in conto cor- rente o in qualsiasi altra forma tecnica, si tiene conto dell’ammontare del fido che concorrerà integralmente alla formazione della base imponi- bile nell’esercizio di stipula del contratto.

I tributi sostituiti Al ricorrere di tutti i presupposti per l’applicabilità dell’imposta sostitutiva alle operazioni di finanziamento, «tutti i prov- vedimenti, atti, contratti e formalità inerenti alle operazioni medesime, alla loro esecuzione, modificazione ed estinzione, alle garanzie di qua- lunque tipo da chiunque ed in qualsiasi momento prestate e alle loro e- ventuali surroghe, sostituzioni, postergazioni, frazionamenti e cancella- zioni anche parziali, ivi comprese le cessioni di credito stipulate in rela- zione a tali finanziamenti, […] sono esenti dall’imposta di registro, dall’imposta di bollo, dalle imposte ipotecarie e catastali e dalle tasse sulle concessioni governative». L’esenzione viene meno solo per le im- poste relative ad eventuali atti giudiziari, le quali di regola saranno do- vute nella misura ordinaria.

L’effetto agevolativo dell’imposta sostitutiva Innanzi tutto va precisato che il regime dell’imposta sostitutiva dovrebbe trovare applicazione tutte le volte in cui sussistano i relativi presupposti, indipendentemente dalla sua convenienza o meno per le parti coinvolte nell’operazione di finanziamento.

Quanto sopra posto, non sempre l’applicazione dell’imposta sostitutiva in luogo dei tributi sostituiti genera un effettivo vantaggio in termini di carico fiscale dell’operazione di finanziamento. Invero, considerato che le operazioni di credito sono soggette ad IVA, ancorchè in regime di esenzione, alle medesime risulta applicabile in via ordinaria l’imposta di registro nella misura fissa di € 168, rispetto alla quale risulta certamente più gravosa l’imposta sostitutiva con aliquota dello 0,25%.

Un concreto effetto agevolativo si ha allorquando il finanziamento è assistito da un security package la cui tassazione in via ordinaria risulterebbe più gravosa rispetto all’applicazione dell’imposta

sostitutiva. È il caso dei finanziamenti assistiti da garanzia ipotecaria, in quanto l’imposta sostitutiva con aliquota dello 0,25% applicabile sull’ammontare del finanziamento è certamente inferiore all’imposta da corrispondere per l’iscrizione di ipoteca pari al 2% dell’ammontare garantito.

4.7. Imposta sostitutiva e sindacazioni

Esenzione Nelle ipotesi in cui un contratto di finanziamento soggetto ad imposta sostitutiva viene stipulato da una o più banche e successivamen- te ceduto in tutto o in parte ad altri enti creditizi, si pone il problema di capire se gli atti mediante i quali viene effettuata la cessione del finan- ziamento (i.e. cessione del credito o del contratto a seconda che sia stata già effettuata o meno l’erogazione) e gli atti ricognitivi per il subentro nelle relative garanzie siano coperti dall’esenzione di cui all’art. 15

d.P.R. n. 601/1973. Al riguardo, sia l’Amministrazione finanziaria (circ.

n. 12/T del 2002, Risoluzione n. 310932/88 del 1989, Risoluzione 400352 del 1989) che la giurisprudenza (cfr. Cass. n. 4970/2002) si sono espresse in senso negativo in quanto mancherebbe un nesso di correlazione tra l’operazione di finanziamento e la cessione del credito o del contratto.

APPROFONDIMENTI

Aggio, Sul mutuo di scopo convenzionale, in Riv. Not., 2009, II, 445 ss. Xxxxxxxxx, Natura giuridica del mutuo di scopo e momento perfeziona- tivo del contratto, in Riv. dir. impr., 2009, 180 ss.

Bontempi, Diritto bancario e finanziario, Milano, 2009. Xxxxxx (1), Il mutuo, Napoli, 2004.

Xxxxxx (2), Questioni in tema di scioglimento unilaterale del contratto di mutuo bancario, in Not., 2001, 1, 63 ss.

Xxxxxxxxx, voce Mutuo (mutuo di scopo), in Enc. Giur., XX, Roma, 1990, 6 ss.

Xxxxx, I contratti bancari, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da X. Xxxx–X. Xxxxxxxx, Milano, 1972.

Teti, Il mutuo, in Trattato di diritto privato, diretto da X. Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000.

17