Contract
Avv. Xxxxxxxx Xx Xxxxxxx 1
D.Lgs. n.149/22 in attuazione Legge delega n.206/21
Operatività 30 giugno 2023
1) Mediazione obbligatoria: estensione delle materie
Modifica dell'Art. 5 del D.lgs n.28/10
condominio diritti reali divisione
successioni ereditarie patti di famiglia locazione,
comodato affitto di aziende
risarcimento del danno da responsabilità medica e sanitaria diffamazione a mezzo stampa o con altro mezzo di pubblicità contratti assicurativi, bancari e finanziari
associazione in partecipazione consorzio
franchising
contratti d’opera, di rete, di somministrazione,
società di persone e subfornitura 3
● La condizione di procedibilità può essere assolta, nelle rispettive materie di competenza, anche ricorrendo agli strumenti ADR previsti da:
Testo unico bancario,
Testo unico dell’intermediazione finanziaria, Codice delle Assicurazioni,
Norme per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (L. 481/995).
● L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto a pena di decadenza o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza.
● Lo svolgimento della mediazione non preclude:
la concessione dei provvedimenti urgenti, la concessione dei provvedimenti cautelari, la trascrizione della domanda giudiziale.
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Procedimenti esclusi dall’obbligo di mediazione:
La condizione di procedibilità nelle materie indicate dall’art. 5 D.lgs. 28/2010 non opera nei procedimenti:
● per ingiunzione, inclusa l’opposizione fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;
● per convalida di licenza o sfratto fino al mutamento del rito;
● di consulenza tecnica preventiva per la composizione lite (art. 696 bis);
● possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti ex art.703 co.3 c.p.c.;
● di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
● in camera di consiglio;
● nell’azione civile nel processo penale;
● nell’azione inibitoria del codice del consumo (art. 37 D.Lgs. n. 206/05).
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2) Opposizione a decreto ingiuntivo
Nuovo articolo 5 bis L. n. 28/2010
In caso di opposizione a decreto ingiuntivo l'obbligo di proporre la domanda di mediazione grava sulla parte opposta (attore sostanziale)
Alla prima udienza il giudice:
● decide sulla provvisoria esecuzione;
● fissa udienza successiva entro la quale deve essere stato esperito il tentativo di mediazione.
Se all’udienza fissata la mediazione non è stata esperita, il giudice dichiara la domanda improcedibile, revoca il decreto e provvede sulle spese.
Cassazione civile SSUU 18/09/ 2020, n. 19596
L'onere di promuovere la procedura di mediazione grava sulla parte opposta
Cassazione civile sez. II - 14/12/2021, n. 40035
Il termine di 15 gg contenuto nell'ordinanza giudiziale non è perentorio.
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3) Legittimazione dell’amministratore di condominio
Nuovo Art. 5-ter del D.lgs n.28/10
E' riconosciuta all'amministratore di condominio la legittimazione ad attivare il procedimento di mediazione, ad aderirvi ed a parteciparvi.
● Il verbale di conciliazione o la proposta del mediatore devono essere approvati dall’assemblea con la maggioranza dell’art. 1136 c.c. entro il termine indicato nel verbale o fissato nella proposta.
● In mancanza di approvazione entro il termine, la conciliazione si intende non conclusa.
art. 71 quater, terzo comma, disp. att. cod. civ.
“Al procedimento [di mediazione – n.d.r.] è legittimato a partecipare l'amministratore, previa delibera assembleare da assumere con la maggioranza di cui all'articolo 1136, secondo xxxxx, del codice”
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4) Mediazione demandata dal giudice
Nuovo Art. 5-quater del D.lgs n.28/10
La Riforma amplia i poteri del Giudice nel favorire la conciliazione della causa, consentendo fino al momento della precisazione delle conclusioni la possibilità di disporre con ordinanza motivata l’esperimento di un tentativo di mediazione.
Nella motivazione dell’ordinanza il giudice dovrà tenere conto delle seguenti circostanze:
la natura della causa; lo stato dell’istruzione;
il comportamento delle parti; ogni altra circostanza.
Anche la mediazione demandata è condizione di procedibilità della domanda e se la mediazione non risulta esperita entro la data dell’udienza fissata dal giudice nell’ordinanza, il giudice dichiara l’improcedibilità della domanda.
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5) Formazione del magistrato, valutazione del contenzioso definito con mediazione demandata e collaborazione
Nuovo Art. 5 quinques del D.lgs n.28/10
● Il magistrato cura la propria formazione partecipando a corsi e seminari della Scuola superiore della magistratura in materia di mediazione;
● la partecipazione ai predetti corsi, il numero e la qualità degli affari definiti con ordinanza di mediazione o con accordi conciliativi sono valutati come indicatori di impegno, capacità e laboriosità del magistrato;
● le ordinanze di mediazione demandata ed il numero di controversie definite a seguito della loro adozione vengano rilevate statisticamente.
● Il capo dell’ufficio giudiziario può promuovere progetti di collaborazione con università, ordine degli avvocati, organismi di mediazione, associazioni professionali per favorire il ricorso alla mediazione demandata e la relativa formazione.
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6) Mediazione su clausola contrattuale o statutaria
Nuovo Art. 5 sexies del D.lgs n.28/10
Quando il contratto, lo statuto o l’atto costitutivo dell’ente pubblico o privato prevedono una clausola di mediazione, l’esperimento della mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
Se il tentativo di conciliazione non risulta esperito, il giudice o l’arbitro, su eccezione di parte entro la prima udienza, provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 2.
Si applica l’articolo 5, commi 4, 5 e 6. 2.
L’istanza di mediazione è presentata all’organismo indicato dalla clausola se iscritto nel registro ovvero, in mancanza, all’organismo individuato ai sensi dell’articolo 4, comma 1 (Giudice del luogo territorialmente competente a conoscere la controversia).
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7) Durata del procedimento
Modifica dell'Art. 6 del D.lgs n.28/10
La durata massima della mediazione è fissata in tre mesi, prorogabili di altri tre prima della scadenza e mediante accordo scritto dalle parti.
Il termine decorre dal deposito della domanda o dalla scadenza fissata dal giudice nel caso di mediazione demandata e non è soggetto a sospensione feriale.
Se pende il giudizio, le parti comunicano al giudice la proroga del termine di cui al comma 1.
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8) Procedimento
Modifica dell'Art. 8 del D.lgs n.28/10
Il primo incontro deve tenersi non prima di 20 e non oltre 40 giorni dal deposito della domanda, salva diversa concorde indicazione delle parti.
La comunicazione, inviata dall’organismo di mediazione e contenente la designazione del mediatore e le informazioni relative al primo incontro, produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale ed impedisce la decadenza per una sola volta.
Le parti partecipano personalmente alla procedura di mediazione.
In presenza di giustificati motivi, possono delegare un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la composizione della controversia.
I soggetti diversi dalle persone fisiche partecipano alla procedura di mediazione avvalendosi di rappresentanti o delegati a conoscenza dei fatti e muniti dei poteri necessari per la composizione della controversia. Ove necessario, il mediatore chiede alle parti di dichiarare i poteri di rappresentanza e ne dà atto a verbale.
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9) Mediazione in modalità telematica
Nuovo Art. 8bis del D.lgs n.28/10
1. Quando la mediazione si svolge in modalità telematica, ciascun atto del procedimento è formato e sottoscritto nel rispetto delle disposizioni del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e può essere trasmesso a mezzo posta elettronica certificata o con altro servizio elettronico di recapito certificato.
2. Gli incontri si possono svolgere con collegamento audiovisivo da remoto. I sistemi di collegamento audiovisivo utilizzati per gli incontri del procedimento di mediazione assicurano la contestuale, effettiva e reciproca udibilità e visibilità delle persone collegate. Xxxxxxxx parte può chiedere al responsabile dell’organismo di mediazione di partecipare da remoto o in presenza.
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9) Accordo di conciliazione sottoscritto dalle amministrazioni pubbliche
Nuovo Art. 11bis del D.lgs n.28/10
Ai rappresentanti delle amministrazioni pubbliche, di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, che sottoscrivono un accordo di conciliazione si applica l’articolo 1, comma 01.bis della legge 14 gennaio 1994, n. 20.
“1.1. In caso di conclusione di un accordo di conciliazione nel procedimento di mediazione o in sede giudiziale da parte dei rappresentanti delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, la responsabilità contabile è limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o colpa grave, consistente nella negligenza inescusabile derivante dalla grave violazione della legge o dal travisamento dei fatti.”
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10) Sanzioni per mancata partecipazione alla mediazione
Nuovo Art. 12bis D.Lgs. n.28/2010
● 0.Xx giudice può desumere argomenti di prova in giudizio, dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al primo incontro di mediazione.
● 2.Quando la mediazione è condizione di procedibilità, il giudice condanna la parte che non ha partecipato al primo incontro senza giustificato motivo al versamento al bilancio dello Stato del doppio del contributo unificato.
● 3.All’esito del giudizio, sempre nei casi di mediazione obbligatoria o demandata, il giudice può condannare la parte soccombente al pagamento in favore della controparte di una somma equitativamente determinata, comunque non superiore al massimo delle spese del giudizio maturate dopo la conclusione della mediazione.
● Nel caso poi in cui il soggetto assente in mediazione senza giustificato motivo sia una PA, la novella prevede che il Giudice trasmetta al Pubblico Ministero presso la Corte dei Conti la copia del provvedimento di condanna al doppio del contributo unificato.
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11) Mediazione e gratuito patrocinio
Nuovo capo II bis al D.gls 28/2010
La riforma inserisce un nuovo capo II bis al D.gls 28/2010 dedicato al patrocinio a spese dello Stato nella mediazione obbligatoria, consentendo il gratuito patrocinio, quando è raggiunto l’accordo, per la parte non abbiente che necessiti dell’assistenza dell’avvocato.
La domanda è proposta dall’interessato o dall’avvocato, personalmente, con raccomandata o a mezzo pec o con servizio elettronico, al consiglio dell’ordine degli avvocati dove ha sede l’organismo di mediazione competente.
Nessuna indennità è dovuta all’organismo dalla parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda (art. 17 co.6).
Sent. Corte Costituzionale n.10 del 20 gennaio 2022
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12) Incentivi fiscali
Nuovo art. 17 D.gls 28/2010
Esenzioni e Credito d’imposta in favore delle parti e degli organismi di mediazione per favorire il ricorso alla mediazione.
● Esenzione dall’imposta di bollo, e da ogni spesa, tassa o diritto di tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione;
● Esenzione dall’imposta di registro entro il limite di valore di 100 mila Euro per il verbale contenente l’accordo di conciliazione.
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Nuovo art. 20 D.gls 28/2010
● Credito di imposta pari all’indennità corrisposta e fino a concorrenza di Euro 600, in caso di accordo di conciliazione;
● in caso di mediazione obbligatoria o demandata, credito di imposta del compenso del proprio avvocato, nei limiti previsti dai parametri forensi e fino a concorrenza di Euro 600;
● in caso di conclusione di un accordo di conciliazione a causa introdotta, è riconosciuto un credito di imposta per il contributo unificato versato per il giudizio estinto, nel limite di quanto versato e fino all'importo massimo di 518 Euro.
NB: A) Limite complessivo del credito per procedura pari ad Euro 600.
B) Importo massimo annuale in caso di pluralità di procedure pari a: Euro 2400 per le persone fisiche,
Euro 24 mila per le persone giuridiche.
In caso di insuccesso della procedura, i crediti di imposta sono ridotti alla metà.
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13) Obblighi del mediatore
Art. 14 D.gls 28/2010
Incompatibilità
● 0.Xx mediatore e ai suoi ausiliari è fatto divieto di assumere diritti o obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati, fatta eccezione per quelli strettamente inerenti alla prestazione dell’opera o del servizio; è fatto loro divieto di percepire compensi direttamente dalle parti.
● 0.Xx mediatore è fatto, altresì, obbligo di:
a) sottoscrivere, per ciascun affare per il quale è designato, una dichiarazione di indipendenza e di imparzialità;
b) comunicare immediatamente al responsabile dell’organismo e alle parti tutte le circostanze, emerse durante la procedura, idonee ad incidere sulla sua indipendenza e imparzialità;
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Segue Art. 1 D.gls 28/2010
Il limite dell'ordine pubblico/norme imperative - rapporti con l'ODM
c) formulare le proposte di conciliazione nel rispetto del limite dell’ordine pubblico e delle norme imperative;
d) corrispondere immediatamente a ogni richiesta organizzativa del responsabile dell’organismo.
3. Su istanza di parte, il responsabile dell’organismo provvede alla eventuale sostituzione del mediatore. Il regolamento individua la diversa competenza a decidere sull’istanza, quando la mediazione è svolta dal responsabile dell’organismo.
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Codice Deontologico Forense - Art. 62 - Mediazione
1. L’avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell’organismo di mediazione, nei limiti in cui queste ultime previsioni non contrastino con quelle del presente codice.
2. L’avvocato non deve assumere la funzione di mediatore in difetto di adeguata
competenza.
3. Non deve assumere la funzione di mediatore l’avvocato: a) che abbia in corso o abbia avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti;
b) se una delle parti sia assistita o sia stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che eserciti negli stessi locali. In ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione dell’incarico di mediatore la ricorrenza di una delle ipotesi di ricusazione degli arbitri previste dal codice di rito.
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Segue Art. 62 - Mediazione
4. L’avvocato che ha svolto l’incarico di mediatore non deve intrattenere rapporti professionali con una delle parti: a) se non siano decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento; b) se l’oggetto dell’attività non sia diverso da quello del procedimento stesso. Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino negli stessi locali.
5. L’avvocato non deve consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, o svolga attività presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione.
6. La violazione dei doveri e divieti di cui ai commi 1 e 2 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura; la violazione dei divieti di cui ai commi 3,
4 e 5 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione
dall’esercizio dell’attività professionale da due a sei mesi.
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