La responsabilita` civilistica e fiscale dell’affittuario dell’azienda

La responsabilita` civilistica e fiscale dell’affittuario dell’azienda

di Xxxxxxx Xxxx (*)

La stipulazione del contratto d’affitto d’azienda comporta, per il beneficiario, l’assunzione della responsa- bilità nei confronti dei lavoratori dipendenti, derogabile soltanto in pochi specifici casi, ovvero in virtù di un accordo sindacale siglato nell’ambito di particolari contesti di crisi oppure insolvenza. Deve, invece, ri- tenersi esclusa la responsabilità civilistica generale verso gli altri creditori sociali, pur con qualche dubbio nell’ipotesi di retrocessione del ramo aziendale locato, soprattutto alla luce di un isolato orientamento della Corte di cassazione. È altrettanto controverso l’assoggettamento dell’affitto d’azienda alla disciplina della responsabilità tributaria, in quanto formalmente applicabile “a tutte le ipotesi di trasferimento di azienda”.

1. Premessa

L’affitto d’azienda rappresenta lo strumento at- traverso il quale il proprietario di un complesso organizzato di beni (c.d. concedente) procede al trasferimento temporaneo dello stesso, in cam- bio dell’assunzione di alcune obbligazioni da parte del beneficiario di tale operazione (c.d. af- fittuario): in particolare, la conservazione della destinazione economica e dell’efficienza orga- nizzativa di quanto ricevuto in locazione, non- che´ il pagamento, nei termini concordati, di un congruo (1) canone periodico di godimento.

Sotto il profilo civilistico, il contratto d’affitto d’azienda e` soggetto, tra l’altro (2), all’art. 2112 c.c., posto a tutela dei lavoratori subordinati, con la previsione, tra l’altro, della responsabili- ta` solidale dell’affittuario con il concedente

per i debiti maturati da quest’ultimo nei con- fronti dei dipendenti trasferiti per effetto della locazione. Tale norma e`, tuttavia, derogabile - in parte o totalmente (art. 47 della Legge 29 di- cembre 1990, n. 428) - in presenza di un accor- do sindacale, sottoscritto in specifiche situazio- ni di difficolta`.

Non trova, invece, applicazione l’art. 2560, com- ma 2, c.c., in tema di responsabilita` solidale ci- vilistica per tutti i debiti maturati dal cedente (o conferente), cosı` come risultanti dai libri contabili obbligatori. La Cass. 9 ottobre 2017, n. 23581, ha, tuttavia, ritenuto efficace tale norma pure nel caso di restituzione dell’azienda affitta- ta, anche alla luce di quanto previsto dall’art. 104-bis del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, con un orientamento ampiamente criticato dalla dottri- na.

(*) Dottore commercialista, Revisore legale dei conti e Pub- blicista, BFA Sistema S.p.A. Stp.

(1) Il contratto d’affitto d’azienda non deve essere suscettibi- le di sviare l’avviamento del concedente, ne´ di consentire all’af- fittuario di esercitare l’azienda versando un canone periodico esiguo ed iniquo (Cass. 6 ottobre 2010, n. 35882, e 2 dicembre 2008, n. 44891), oppure omettendo il pagamento dello stesso (Cass. 20 giugno 2013, n. 27207).

(2) Nel Codice civile, e` rinvenibile una sola disposizione ru-

bricata all’affitto d’azienda, l’art. 2562 c.c., che rinvia, pero`, alle norme sull’usufrutto di cui al precedente art. 2561 c.c.: il relati- vo contratto e` soggetto alla medesima forma prevista per la cessione d’azienda, individuata dall’art. 2556 c.c., che ne dispo- ne la redazione in forma scritta (atto pubblico o scrittura pri- vata autenticata), in quanto richiesta per la prova e ai fini del- l’opponibilita` nei confronti dei terzi.

E` parimenti dubbio l’assoggettamento dell’affit- to d’azienda al regime di responsabilita` solida- le tributaria di cui all’art. 14 del D.Lgs. 18 di- cembre 1997, n. 472, in quanto l’ambito applica- tivo della norma e` esteso “a tutte le ipotesi di trasferimento di azienda, ivi compreso il confe- rimento”.

2. Subentro nei contratti dell’azienda affittata

In termini generali, per i contratti ricompresi nel ramo d’azienda oggetto d’affitto trova appli- cazione l’art. 2558 c.c., in virtu` di quanto espressamente stabilito dal comma 3 della nor- ma, secondo cui le disposizioni in esso contenu- te - dettate per la cessione d’azienda - “si appli- xxxx anche nei confronti dell’usufruttuario e dell’affittuario per la durata dell’usufrutto e del- l’affitto”. Conseguentemente, ai sensi del prece- dente comma 1, l’affittuario dell’azienda, se non e` pattuito diversamente, subentra nei con- tratti stipulati per l’esercizio dell’impresa conce- dente che non abbiano carattere personale, sen- za la necessita` di richiedere ed ottenere il con- senso del terzo contraente: e`, quindi, un effetto automatico del contratto d’affitto d’azienda. Per tale motivo, e` opportuno che le parti distingua- no, in maniera puntuale, i contratti che intendo- no trasferire da quelli che non formeranno og- getto dell’atto d’affitto d’azienda. In ogni caso, affinche´ si possano trasferire all’affittuario i contratti in corso, occorre che sussista un nesso tra i contratti e l’azienda: in mancanza, non si puo` parlare di contratti relativi all’azienda affit- tata. Allo stesso modo, ai fini del trasferimento dei contratti, e` necessario che questi non abbia- no un carattere strettamente personale: si tratta sostanzialmente di quei contratti stipulati con riferimento alla persona fisica del titolare dell’azienda, caratterizzati da un rapporto di fi- ducia tra le parti contraenti (3). L’art. 2558 c.c. e` applicabile alle seguenti tipologie di contratti:

- aziendali, aventi ad oggetto il godimento di cespiti aziendali non di proprieta` dell’impresa;

- d’impresa, stipulati per l’esercizio dell’attivita` imprenditoriale, come quelli commerciali con clienti e fornitori, quelli assicurativi o di agen- zia.

Il trasferimento dei contratti e`, tuttavia, pro- spettabile soltanto se le prestazioni indicate ne- gli stessi non sono state ancora eseguite, ovvero non sono esaurite, alla data di affitto dell’azien- da: al verificarsi di tale ipotesi, non si e` in pre- senza di trasferimento di un contratto, ma di una cessione di crediti o debiti, disciplinata - non essendo applicabili all’affitto d’aziendale gli artt. 2559 e 2560 c.c. - dai principi generali del Codice civile.

Nel caso di subentro dell’affittuario, il terzo contraente puo`, tuttavia, recedere dal contratto, entro 3 mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, come la carente affi- dabilita` morale o patrimoniale dell’affittua- rio (4): il recesso opera sempre per il futuro. Al ricorrere di tale ipotesi, il concedente e` respon- sabile, nei confronti del terzo contraente, per l’eventuale risarcimento del danno (comma 2).

In mancanza di recesso, i contratti si trasferi- scono unitamente all’azienda, e l’affittuario - che sostituisce il concedente nel rapporto con- trattuale - diventa unico responsabile dell’ese- cuzione del contratto stesso: al termine dell’af- fitto, tornano al concedente i contratti da lui sti- pulati originariamente, ed ancora in vigore, e quelli sottoscritti dall’affittuario, purche´ tuttora in vigore (e non abbiano carattere personale).

Rimane, in ogni caso, ferma la facolta` delle par- ti di escludere, mediante propria ed espressa manifestazione di volonta`, la successione del- l’affittuario in alcuni specifici contratti, a condi- zione che venga portata a conoscenza dei terzi per essere loro opponibile: in difetto, i terzi so- no legittimati a ritenere che i contratti sono sta- ti trasferiti all’affittuario, con l’effetto che risul- tano validi tutti gli atti compiuti con costui (adempimenti, proroghe, novazioni, ecc.).

E` , tuttavia, fatta salva l’applicazione di alcune

disposizioni speciali, come l’art. 2112 c.c., ri- guardante i contratti di lavoro dipendente, e l’art. 36, comma 1, della Legge 27 luglio 1978,

n. 392, secondo cui il conduttore puo` sublocare il fabbricato o cedere il contratto di locazione immobiliare anche senza il consenso del pro- prietario del bene, purche´ venga insieme affitta- ta (o venduta) (5) l’azienda, dandone comunica- zione (6) al locatore, mediante lettera racco- mandata con avviso di ricevimento. Sul punto,

(3) Si tratta, ad esempio, dei contratti di mandato, appalto o prestazione d’opera intellettuale, ma non di quelli di agenzia, soggetti, quindi, al subentro automatico, salva la deroga con- trattuale. In tal senso, X. Xxxx, Crisi e risanamento d’impresa: soluzioni stragiudiziali e concordatarie, Torino, 2015, pag. 149.

(4) Ad esempio, puo` sussistere una giusta causa di recesso

nel caso in cui, per effetto della cessione, il terzo contraente su-

bisca un pregiudizio a causa di minori garanzie patrimoniali del subentrante-affittuario, rispetto all’originario contraente- concedente dell’azienda.

(5) Nel caso di cessione, il locatore, se non ha liberato il ce- dente, puo` agire contro il medesimo qualora il cessionario non adempia le obbligazioni assunte.

(6) La mancata comunicazione al locatore determina l’inop-

la giurisprudenza di legittimita` (7) ha precisato che, nel caso d’affitto d’azienda, comprendente un fabbricato locato, la sostituzione di un ter- zo nel preesistente rapporto giuridico di loca- zione immobiliare si potrebbe verificare auto- maticamente, anche per effetto della presunzio- ne posta dall’art. 2558 c.c.: in virtu` di tale nor- ma, infatti, puo` ritenersi, secondo la Suprema Corte, intervenuta, sino a prova contraria, una cessione del contratto di locazione, qualora il proprietario del bene - previamente informato dal concedente dell’azienda del subentro dell’af- fittuario (o del cessionario) - abbia accettato il pagamento, a proprio favore, del canone di lo- cazione eseguito dall’affittuario (o dal cessiona- rio) dell’azienda.

Il locatore, entro 30 giorni dal ricevimento della comunicazione (8), puo` opporsi, per gravi moti- vi, come, ad esempio, lo svolgimento di attivita` illecite nei locali dell’impresa, o la circostanza che l’affittuario sia un soggetto protestato, ovve- ro risulti essere un debitore notoriamente insol- vente. L’opposizione del locatore determina la sospensione dell’efficacia del contratto di sublo- cazione, in attesa dell’accertamento giudiziale dei gravi motivi addotti dal locatore: in caso di accoglimento, gli effetti della sublocazione si considerano come mai prodotti.

3. Responsabilita` nei confronti dei dipendenti

La gestione dei contratti di lavoro subordinato interessati dall’affitto d’azienda e` disciplinata dall’art. 2112 c.c., a norma del quale - in caso di trasferimento d’azienda, anche temporaneo, co- me nell’ipotesi dell’affitto di ramo d’azienda (9), e della sua restituzione alla cessazione del rela-

tivo contratto (10) - il rapporto di lavoro conti- nua con il soggetto che riceve il complesso aziendale, e il dipendente conserva tutti i diritti che ne derivano. L’affittuario e`, pertanto, tenuto ad applicare i trattamenti economici e normati- vi previsti dai contratti collettivi nazionali, terri- toriali ed aziendali vigenti alla data del trasferi- mento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all’impresa dell’affittuario: al ricorrere di que- st’ultima eventualita`, l’effetto di sostituzione si produce esclusivamente tra contratti collettivi del medesimo livello.

Il rapporto di lavoro prosegue con l’affittuario senza soluzione di continuita`, con l’effetto che:

- deve essere conservata l’anzianita` di servizio

maturata (11);

- deve essere mantenuto il diritto al godimento delle ferie complessivamente maturate e ai per- messi non ancora usufruiti;

- devono essere corrisposte dall’affittuario, e per intero, le mensilita` aggiuntive, incluse quelle maturate alle dipendenze del concedente;

- l’affittuario puo` continuare a beneficiare, per il periodo che residua, di eventuali agevolazio- ni - come sgravi contributivi ed assunzioni age- volate - ottenute dal concedente relativamente a lavoratori interessati dal trasferimento azienda- le a titolo d’affitto (12);

- i conguagli fiscali dipendenti dall’assistenza fiscale, cos`ı come le trattenute delle rate delle addizionali comunali e regionali dell’IRPEF, proseguono in capo all’affittuario (13);

- i conguagli fiscali e contributivi di fine anno devono tener conto della retribuzione comples- siva percepita dal dipendente, per l’importo ma- turato sia alle dipendenze del concedente che a quelle dell’affittuario (14).

ponibilita` del subentro da parte dell’affittuario, sino a quando non venga correttamente assolto tale adempimento. Non puo` , quindi, essere invocato il principio generale di cui all’art. 1407 c.c., per effetto del quale il locatore ha accettato tacitamente il subentro, avendone comunque avuto notizia, pur in assenza della comunicazione (Cass. 23 gennaio 2002, n. 741).

(7) Cass. 30 ottobre 2014, n. 23087.

(8) La comunicazione inviata al locatore deve contenere gli elementi essenziali identificativi del contratto oggetto di cessio- ne, nonche´ le informazioni relative alla persona dell’affittuario: in tale modo, il locatore viene posto nelle condizioni di verifi- care la sussistenza di gravi motivi idonei a giustificare un’even- tuale opposizione. Qualora la comunicazione inviata al locato- re non contenga tutti questi elementi, ovvero sia incompleta, non opera il termine decadenziale di 30 giorni per l’opposizio- ne (Cass. 19 aprile 2001, n. 5817).

(9) Il comma 5 dell’art. 2112 c.c. stabilisce che “ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per trasferimento d’azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione con- trattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarita` di

un’attivita` economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identita` a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento e` attuato ivi compresi l’usufrutto o l’affitto d’azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano altres`ı al trasferimento di parte dell’azienda, intesa come articolazione funzionalmente autono- ma di un’attivita` economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimen- to”.

(10) Cass. 27 luglio 2011, n. 16255, e Id., 4 settembre 2003, n. 12909.

(11) Ministero del Lavoro, interpello 10 aprile 2012, n. 9.

(12) Ministero del Lavoro, interpello 5 novembre 2015, n. 25; circolare INPS 1˚ marzo 2017, n. 41; circolare INPS 28 feb- braio 2017, n. 40; circolare INPS 29 marzo 2016, n. 57; circola- re INPS 3 novembre 2015, n. 178.

(13) Risoluzione 24 luglio 2002, n. 248/E.

(14) Circolare INPS 3 gennaio 2018, n. 1.

Il trasferimento d’azienda non costituisce, quin- di, di per se´ motivo di licenziamento (15), ferma restando la facolta` di recesso ai sensi della nor- mativa in materia di licenziamenti: il dipenden- te, le cui condizioni di lavoro subiscano una so- stanziale modifica (16) nei tre mesi successivi al trasferimento d’azienda, puo` rassegnare le pro- prie dimensioni con gli effetti di cui all’art. 2119, comma 1, c.c.

Il concedente e l’affittuario sono obbligati, in solido (17), per tutti i crediti - retributivi, previ- denziali (18), assicurativi, TFR (19), ecc. - che il lavoratore aveva al momento del trasferimento, purche´ a tale data non sia intervenuta l’estinzio- ne del rapporto, per i cui debiti risponde esclu- sivamente il concedente (20).

Nel caso di responsabilita` solidale, il lavoratore

puo` , tuttavia, acconsentire - nell’ambito di un procedimento di conciliazione, a norma degli artt. 410 e 411 c.p.c. - alla liberazione del conce- dente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro.

3.1. Deroga parziale all’art. 2112 c.c.

L’art. 2112 c.c. e` derogabile soltanto in alcune specifiche ipotesi delineate da disposizioni spe- ciali, contenute nell’art. 47 della Legge 29 dicem- bre 1990, n. 428, che prevede peculiari obblighi di informazione a favore delle rappresentanze sindacali unitarie, ovvero a quelle aziendali (21), costituite, nel caso del trasferimento di un’azien- da con piu` di 15 dipendenti (22). In presenza di tale circostanza, deve essere adottata una par- ticolare procedura preliminare, cos`ı articolata:

- il concedente e l’affittuario devono trasmettere alle predette organizzazioni sindacali una co- municazione scritta, almeno 25 giorni prima della stipulazione del contratto, con l’indicazio-

ne di alcune informazioni essenziali, come la data prevista dell’operazione e i relativi motivi, gli effetti - economici, giuridici e sociali - per i lavoratori e i provvedimenti che si intendono adottare;

- le organizzazioni sindacali, entro 7 giorni dal ricevimento della comunicazione, possono ri- chiedere un esame congiunto;

- il concedente e l’affittuario, entro 7 giorni dal- la domanda delle organizzazioni sindacali, de- vono avviare la consultazione (23), che si inten- de estinta nel caso in cui non venga raggiunto un accordo entro 10 giorni dal suo inizio.

Il perfezionamento dell’accordo sindacale e`, pe- raltro, importante, in quanto puo` consentire di derogare all’art. 2112 c.c., in parte o completa- mente. Il comma 4-bis dell’art. 47 della Legge n. 428/1990 stabilisce, infatti, che - qualora sia sta- to raggiunto un accordo in ordine al manteni- mento, anche parziale, dell’occupazione - l’art. 2112 c.c. trova applicazione nei termini e con le limitazioni previsti dall’accordo stesso, se il trasferimento riguarda aziende per le quali:

a) sia stato accertato lo stato di crisi, ai sensi dell’art. 2, comma 5, lett. c), della Legge 12 ago- sto 1977, n. 675, ovvero di particolare rilevanza sociale in relazione alla situazione occupaziona- le locale e alla situazione produttiva del settore;

b) sia stata disposta l’amministrazione straor- dinaria, a norma del D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270, in caso di continuazione o mancata cessa- zione dell’attivita`;

b-bis) sia stata aperta la procedura di concor- dato preventivo;

b-ter) sia stato omologato l’accordo di ristrut- turazione dei debiti.

Si segnala, tuttavia, che in dottrina (24) si regi- strano alcune posizioni tese ad escludere ogni

(15) Cass. 4 febbraio 2019, n. 3185; Id., 28 febbraio 2012, n. 3041; Id., 11 giugno 0000, x. 00000.

(16) Ministero del Lavoro, nota 31 maggio 2001.

(17) Nel caso in cui il concedente stipuli con l’affittuario un contratto di appalto la cui esecuzione avviene utilizzando il ra- mo d’azienda oggetto di cessione, tra appaltante e appaltatore opera un regime di solidarieta` di cui all’art. 29, comma 2, del D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276.

(18) Il riferimento dell’art. 2112, comma 2, c.c. e` limitato al

rapporto giuridico intercorrente tra il datore di lavoro e il di- pendente, e non si estende a quello che il concedente (o il ce- dente) ha con gli enti previdenziali per il pagamento dei contri- buti obbligatori: si tratta, infatti, di una disposizione di tutela del solo lavoratore subordinato (Cass. 24 febbraio 2016, n. 3646, e Id., 16 giugno 2001, n. 8179).

(19) Per la quota maturata a partire dalla data di effetto del- l’affitto d’azienda, ne risponde esclusivamente l’affittuario (Cass. 8 gennaio 2016, n. 164).

(20) Cass. 2 marzo 1995, n. 2417, e Trib. Firenze 30 maggio 2011.

(21) In mancanza delle predette rappresentanze aziendali, resta fermo l’obbligo di comunicazione nei confronti dei sindacati di ca- tegoria comparativamente piu` rappresentativi, e puo` essere assolto dal concedente e dall’affittuario per il tramite dell’associazione sin- dacale alla quale aderiscono o conferiscono mandato.

(22) A tale fine, nel computo dei lavoratori sono general- mente esclusi - fatte salve le discipline speciali - gli apprendisti e i lavoratori con contratto di inserimento (o formazione e la- voro). Sono, invece, compresi i lavoratori dipendenti con con- tratto di lavoro a tempo determinato e, in proporzione all’ora- rio di lavoro, part time, rapportati al tempo pieno (Ministero del Lavoro, circolare 30 aprile 2001, n. 46).

(23) Il mancato rispetto, da parte del concedente e dell’affit- tuario, degli obblighi previsti dai commi 1 e 2 dell’art. 47 della Legge n. 428/1990 costituisce “condotta antisindacale”, ai sensi dell’art. 28 della Legge 20 maggio 1970, n. 300.

(24) X. Xxxxxxxxx - X. Xxxxxxxxx - X. Xxxxx, “Riflessioni su rapporto di lavoro subordinato e nuove norme fallimentari in tema di continuita` aziendale”, in Il Fallimentarista del 6 agosto 2012: “il requisito della continuita` dell’attivita` aziendale deve

possibilita` di deroga agli obblighi di cui all’art. 2112 c.c. con riferimento alle soluzioni della crisi prive di finalita` liquidatorie. Questo rappresenta altresı` l’orientamento di una parte della giuri- sprudenza di merito (25) la quale, nell’ambito di un concordato preventivo con continuita` azien- dale, ha escluso la possibilita` di derogare agli ob- blighi di cui all’art. 2112 c.c., ritenendo che:

- mediante l’accordo disciplinato dall’art. 47, comma 4-bis, della Legge n. 428/1990, applica- bile al caso di specie in ragione dell’intervenuta ammissione alla procedura di concordato pre- ventivo, le parti possono incidere unicamente sulle modalita` del rapporto di lavoro (relative, a mero titolo di esempio, alle mansioni, alla qualifica e all’orario di lavoro dei lavoratori tra- sferiti) (26), non potendo invece derogare all’art. 2112 c.c., a differenza di quanto previsto in ap- plicazione dell’art. 47, comma 5, della Legge n. 428/1990;

- eventuali rinunce da parte dei lavoratori o de- roghe all’applicazione dell’art. 2112 c.c. possono essere concordate solo mediante accordi indi- viduali, ai sensi degli artt. 410 e 411 c.p.c.;

- in ogni caso, non e` possibile per i dipendenti ri- nunciare alla solidarieta` prevista dall’art. 2112

c.c. in favore dell’affittuario (o del cessionario), neppure attraverso la sottoscrizione di verbali di conciliazione individuali, in virtu` dell’espressa li- mitazione alla disponibilita` di tale diritto stabili- ta dal comma 2 della disposizione, che consente una rinuncia alla solidarieta` unicamente in favo- re del concedente (o del cedente).

La giurisprudenza di legittimita` ha avuto modo

di precisare come il predetto accordo sindacale di cui all’art. 47, comma 4-bis, della Legge n.

428/1998 possa contemplare la deroga dell’art. 2112 c.c. relativamente alle condizioni di lavoro

- consentendo modifiche, anche peggiorative, dell’assetto economico-normativo in precedenza acquisito dai lavoratori interessati - ma che, al contrario, non permetta di derogare al passag- gio automatico dall’impresa del concedente a quella dell’affittuario (27). Tale orientamen- to, peraltro, e` conforme anche all’art. 368, com- ma 4, lett. b), del D.Lgs. n. 14/2019 - la cui en- trata in vigore e` attualmente fissata per il 16 maggio 2022 - a norma del quale, nel caso di ac- cordo sindacale, con finalita` di salvaguardia dell’occupazione, l’art. 2112 c.c., “fermo il tra- sferimento al cessionario dei rapporti di lavoro, trova applicazione, per quanto attiene alle con- dizioni di lavoro, nei termini e con le limitazio- ni previste dall’accordo medesimo”.

3.2. Deroga totale dell’art. 2112 c.c.

La completa disapplicazione dell’art. 2112 c.c. e` contemplata dal successivo comma 5 dell’art. 47 della Legge n. 428/1990, limitatamente al caso in cui il trasferimento d’azienda (affitto, cessio- ne o conferimento) riguardi un’impresa nei con- fronti della quale e` stato dichiarato il fallimen- to (28), omologato il concordato preventivo con cessione dei beni, emanato il provvedimento di liquidazione coatta amministrativa o di sottopo- sizione all’amministrazione straordinaria, qua- lora la continuazione dell’attivita` non sia sta- ta disposta, o sia cessata. Al ricorrere di una di tali ipotesi, se - nel corso della consultazione sindacale di cui ai precedenti commi dell’art. 47 della Legge n. 428/1990 - e` stato raggiunto un accordo (29) in ordine al mantenimento, anche

indurre a considerare non applicabili le suddette deroghe lega- li, con la conseguenza che un eventuale accordo - pur raggiun- to d’intesa con le associazioni sindacali che abbiano preso par- te alla consultazione - che preveda la disapplicazione parziale dell’art. 2112 c.c. relativamente agli obblighi summenzionati, non puo` considerarsi vincolante ed inoppugnabile da parte dei singoli lavoratori”. Secondo X. Xxxxxx - X. Xxxxx`, Diritto concor- suale del lavoro, IPSOA, 2013, pag. 272, l’art. 47, comma 4-bis, della Legge n. 428/1990, “si applica invece alle procedure con- cordatarie, quale che ne sia, anche in questo caso, la conforma- zione [...] Qui, in presenza di continuita` aziendale, la sussisten- za di una condizione meno estrema giustifica deroghe piu` con- tenute rispetto alla tutela dei lavoratori”.

(25) Trib. Padova 27 marzo 2014. Per un commento del

provvedimento, si veda X. Xxxx, “La deroga all’art. 2112 c.c. nel trasferimento d’azienda della societa` in concordato preventi- vo”, in Il Fallimentarista del 10 luglio 2014.

(26) Cos`ı anche Trib. Alessandria 18 dicembre 2015.

(27) Cass., 3 febbraio 2022, n. 3411; Id., 1˚ giugno 2020, n. 10414 e n. 10415.

(28) Cass., 14 settembre 2021, n. 24691: nell’ipotesi di trasfe- rimento d’azienda, ai fini dell’operativita` degli effetti previsti

dall’art. 47, comma 5, della Legge n. 428/1990 “(esclusione dei lavoratori eccedentari dal passaggio presso il cessionario), in caso di trasferimento di imprese o parti di imprese il cui ce- dente sia oggetto di una procedura fallimentare non occorre il requisito della cessazione dell’attivita` di impresa, di essa costi- tutivo, da riferire esclusivamente alla procedura di amministra- zione straordinaria”.

(29) Gli accordi conclusi in deroga all’art. 2112 c.c. sono vin- colanti per tutti i lavoratori interessati, a prescindere dalla loro adesione al sindacato stipulante, non essendo quest’ultimo un requisito previsto dalla legge, la quale indica come destinatari dell’intesa i lavoratori il cui rapporto continua con l’affittuario, senza che nulla sia richiesto in ordine alla loro iscrizione o adesione al sindacato. La disapplicazione dell’art. 2112 c.c., in conseguenza dell’intervenuto accordo sindacale, richiede altre- sı` la rinuncia individuale in sede protetta - ai sensi dell’art. 2213, comma 4, c.c. - cosı` da assicurare stabilita` all’accordo stesso, anche nei confronti dei lavoratori non iscritti o non aderenti alle organizzazioni sindacali che hanno sottoscritto l’accordo.

parziale (30), dell’occupazione (31), l’art. 2112

c.c. non si applica ai dipendenti (32) il cui rap- porto di lavoro continua con l’acquirente, salvo che dall’intesa risultino condizioni di miglior fa- vore.

I lavoratori che non passano alle dipendenze dell’affittuario (del cessionario o della conferita- ria) hanno diritto di precedenza nelle assun- zioni da costoro effettuate entro un anno dal trasferimento, ovvero nel maggior periodo sta- bilito dagli accordi collettivi. Nei confronti di tali lavoratori, che vengano assunti dal benefi- ciario dell’operazione in un momento successi- vo al trasferimento aziendale, non trova appli- cazione l’art. 2112 c.c. (art. 47, comma 6, della Legge n. 428/1990).

L’operativita` dell’art. 2112 c.c. e`, inoltre, espres- samente esclusa dall’art. 104-bis, ultimo com- ma, del X.X. x. 000/0000, secondo cui “La retro- cessione al fallimento di aziende, o rami di aziende, non comporta la responsabilita` della procedura per i debiti maturati sino alla retro- cessione, in deroga a quanto previsto dagli artt. 2112 e 2560 del Codice civile”. Da tale principio discende, pertanto, che l’art. 2112 c.c. trovi sem- pre applicazione nei casi d’affitto d’azienda di- versi da quelli della restituzione al fallimento oppure delle ipotesi individuate dal predetto art. 47, commi 4 - bis e 5 , della Legge n. 428/1990.

3.3. Responsabilita` verso i dipendenti nel D.L. n. 118/2021

L’art. 2112 c.c. rimane, invece, applicabile all’af- fitto d’azienda posto in essere nell’ambito della composizione negoziata della crisi, anche se autorizzato dal Tribunale (33) ai sensi dell’art. 10, comma 1, lett. d), del D.L. 24 agosto 2021,

n. 118, salvo che le trattative si concludano con una delle seguenti soluzioni della crisi previste dall’art. 11, commi 2 e 3, del D.L. n. 118/2021,

cos`ı come delineate dall’art. 47, comma 4-bis, della Legge n. 428/1990 (c.d. deroga parziale):

- il raggiungimento di un accordo di ristruttura- zione dei debiti ai sensi degli artt. 182-bis, 182- septies e 182-novies del X.X. x. 000/0000 (34), poi omologato dal Tribunale;

- il deposito della domanda di concordato pre- ventivo, a cui abbia fatto seguito il decreto di ammissione della procedura.

Il medesimo beneficio dovrebbe, a parere di chi scrive (35), essere riconosciuto anche nel caso di formulazione della proposta di concordato semplificato per la liquidazione del patrimo- nio, a fronte del quale il Tribunale abbia assun- to il decreto di cui all’art. 18, commi 3 e 4, del

D.L. n. 118/2021, in virtu` del quale:

- valutata la ritualita` della proposta, acquisiti la relazione finale dell’esperto e il parere dello stesso con specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione e alle garanzie offer- te, nomina un ausiliario ai sensi dell’art. 68 c.p.c.;

- ordina che la proposta, unitamente al parere dell’ausiliario, alla relazione finale e al parere dell’esperto, venga comunicata a cura del debi- tore ai creditori risultanti dall’elenco depositato ai sensi dell’art. 5, comma 3, lett. c), del D.L. n. 118/2021, e fissa la data dell’udienza per l’omo- logazione.

Analogamente, a prescindere dall’autorizzazio- ne del Tribunale, non e` possibile avvalersi della deroga assoluta dell’art. 2112 c.c. contemplata dall’art. 47, comma 5, della Legge n. 428/1990, ad eccezione del caso in cui - in presenza di un accordo sindacale in merito al mantenimento, anche parziale, dell’occupazione - le trattative con i creditori, condotte all’interno del tentativo di composizione negoziata della crisi, si siano concluse con l’accesso alla procedura di con- cordato preventivo liquidatorio, e alla conse- guente omologazione, oppure a quella di falli-

(30) Tale principio e`, pertanto, coerente con l’art. 105, com- ma 3, del X.X. 00 marzo 1942, n. 267, applicabile al fallimento e - in virtu` del rinvio operato dal successivo art. 182, comma 5,

l.f. - al concordato preventivo, secondo cui, “nell’ambito delle consultazioni sindacali relative al trasferimento d’azienda, il curatore, l’acquirente e i rappresentanti dei lavoratori possono convenire il trasferimento solo parziale dei lavoratori alle di- pendenze dell’acquirente e le ulteriori modifiche del rapporto di lavoro consentite dalle norme vigenti”.

(31) L’accordo sindacale di mantenimento dell’occupazione puo`, inoltre, prevedere che il trasferimento non riguardi il per- sonale eccedentario, e che quest’ultimo continui a rimanere, in tutto o in parte, alle dipendenze della concedente (del cedente o della conferente).

(32) L’art. 47, comma 5, della Legge n. 428/1990 non si ap- plica nei confronti dei dirigenti, i quali - a differenza di altre

categorie di lavoratori - sono soggetti alla libera recedibilita` del datore di lavoro, intendendosi sia il concedente, prima del per- fezionamento dell’atto, sia l’affittuario, in caso di prosecuzione del rapporto di lavoro (Xxxx. 11 gennaio 2007, n. 398, e Id., 18

gennaio 2007, n. 1097).

(33) La disposizione stabilisce che, su istanza del debitore, il Tribunale - verificata la funzionalita` dell’atto alla continuita` aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori - puo` auto- rizzare l’imprenditore a trasferire, in qualunque forma, l’azien- da, o uno o piu` suoi rami, senza gli effetti dell’art. 2560, com- ma 2, c.c., fermo restando l’art. 2112 c.c.

(34) Si tratta, rispettivamente, degli accordi di ristrutturazio- ne dei debiti “ordinari”, ad efficacia estesa e agevolati.

(35) X. Xxxx, “Composizione negoziata della crisi: responsa- bilita` solidale tributaria e fiscalita` agevolata”, in il fisco, n. 42/2021, pag. 4045.

mento, liquidazione coatta amministrativa o amministrazione straordinaria delle grandi im- prese in crisi qualora la continuazione dell’atti- vita` non sia stata disposta o sia cessata. Ne do- vrebbe, inoltre, discendere il raggiungimento dello stesso risultato pure nell’ipotesi di omolo- gazione della proposta di concordato semplifi- cato per la liquidazione del patrimonio, ai sensi dell’art. 18, comma 5, del D.L. n. 118/2021.

4. Responsabilita` solidale civilistica generale per i debiti del concedente

Il contratto d’affitto d’azienda, a differenza di quello di cessione, non e` soggetto al regime di responsabilita` riguardante i debiti dell’azienda trasferita: a dispetto di altre norme, come gli artt. 2557, comma 4, e 2558, comma 3, c.c., l’art. 2560 c.c. (36) non opera, infatti, alcun rin- vio all’affitto d’azienda (37), con l’effetto che la sua applicazione deve ritenersi esclusa con rife- rimento al contratto d’affitto (38) d’azienda. Conseguentemente, l’affittuario non assume al- cuna responsabilita` nei confronti dei creditori del concedente, cosı` come quest’ultimo non as- sume alcuna responsabilita` per i debiti contratti dall’affittuario durante la vigenza del contratto: il contratto d’affitto d’azienda puo` comunque prevedere il trasferimento all’affittuario di alcu- ni debiti del concedente, il quale non e`, tuttavia, liberato se il creditore interessato non fornisce il proprio consenso (art. 1273 c.c.).

Analogamente, la cessazione dell’affitto e la re-

stituzione dell’azienda al proprietario-conce- dente non comportano a carico di quest’ultimo, fuori delle ipotesi diversamente regolate dalla legge, la responsabilita` ex art. 2560 c.c., per i

debiti contratti dall’affittuario. Sul punto, si segnala un arresto giurisprudenziale, rimasto isolato (39), secondo cui l’art. 2560 c.c. si appli- ca anche alla retrocessione dell’affitto dell’a- zienda, con la conseguenza che il concedente, al termine dell’affitto, allorche´ l’azienda affittata gli venga restituita, subentra a propria volta nei debiti contratti dall’affittuario durante l’eser- cizio dell’azienda affittata. In altri termini, a se- guito della retrocessione al proprietario dell’a- zienda affittata, dei meri debiti contratti dall’af- fittuario - ossia dei debiti non ricollegati a posi- zioni contrattuali non ancora definite - rispon- de, ai sensi dell’art. 2560, comma 2, c.c., anche il proprietario dell’azienda, se essi risultano dai registri contabili obbligatori, realizzandosi un’i- potesi di accollo cumulativo ex lege. Questa in- terpretazione trova conferma, secondo tale orientamento, nel disposto di cui all’art. 104-bis, ultimo comma, del X.X. x. 000/0000, il quale espressamente esclude che la retrocessione al fallimento di aziende, o rami di aziende, com- porti la responsabilita` della procedura per i de- biti maturati, diversamente da quanto disposto dall’art. 2560 c.c., prevedendo, pertanto, una espressa deroga alla disciplina ordinaria. Si po- ne, pertanto, in contrasto con quanto sinora so- stenuto dalla dottrina prevalente e dalla risalen- te giurisprudenza di legittimita` (40), suscitando, ampie critiche da parte degli operatori (41), con l’auspicio di un ripensamento da parte della stessa Corte di cassazione, anche se i tempi po- trebbero non essere brevi, salvo che intervenga il legislatore.

(36) L’art. 2560 c.c., applicabile alla cessione e al conferi- mento d’azienda, stabilisce che il venditore non e` liberato dai debiti inerenti all’esercizio dell’azienda alienata, anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno acconsen- tito (comma 1). Nel trasferimento di un’azienda commerciale, l’acquirente risponde dei predetti debiti, se risultano dai libri contabili obbligatori (comma 2).

(37) Trib. Genova 5 marzo 2007, e Trib. Padova 13 dicembre 2001.

(38) Il successivo ed eventuale atto di cessione d’azienda e`,

tuttavia, soggetto all’art. 2560 c.c., salvo che cio` avvenga legal- mente dopo il deposito della domanda di concordato preventi- vo o nell’ambito del fallimento (artt. 182, comma 5, e 105, com- mi 2 e 3, del R.D. n. 267/1942). Al ricorrere di tali ipotesi, l’ac- quirente non e`, quindi, responsabile dei debiti del cedente, neppure con riguardo alle passivita` tributarie, per effetto di quanto previsto dall’art. 14, comma 5-bis, del D.Lgs. n. 472/1997. Si ricorda, inoltre, che la disapplicazione dell’art. 2560, comma 2, c.c. ricorre anche nell’ambito della composi- zione negoziata della crisi, qualora il trasferimento d’azienda sia stato autorizzato dal Tribunale ai sensi dell’art. 10, comma 1, lett. d), del D.L. n. 118/2021, in quanto funzionale alla conti-

nuita` aziendale e al miglior soddisfacimento dei creditori.

(39) Cass. 9 ottobre 2017, n. 23581.

(40) Cfr. Cass. 8 maggio 1981, n. 3027.

(41) X. Xxxxxxx` , “Retrocessione dell’azienda affittata e re- sponsabilita` del concedente per i debiti dell’affittuario”, in Il Fallimento, n. 1/2018, pag. 26: “la decisione desta piu` di una perplessita`, non tanto perche´ stravolge l’orientamento consoli- dato precedente, ma in quanto lo fa senza un particolare ap- profondimento e sulla base del mero argomento a contrario di cui all’art. 104-bis della l.f.”. In senso analogo, P.L. Morara, “La sorte dei debiti nell’affitto d’azienda”, in La gestione straordina- ria delle imprese, n. 6/2018, pagg. 16-19: “il concedente si trove- rebbe a rispondere di debiti di cui non e` in grado nemmeno di prevedere il rischio, poiche´ nella c.d. circolazione inversa non puo` usufruire di quello stesso argine che l’art. 2560 c.c. predi- spone a favore dell’acquirente dell’azienda con la limitazione alla responsabilita` posta dalle scritture contabili obbligatorie”. In altri termini, l’accollo che conseguirebbe alla retrocessione dell’azienda avrebbe ad oggetto debiti futuri ed indeterminabi- li, in quanto sorti dopo la stipulazione del contratto d’affitto d’azienda.

5. Responsabilita` solidale tributaria

L’art. 14, comma 1, del D.Lgs. 18 dicembre 1997, n. 472 stabilisce che l’acquirente dell’a- zienda e` responsabile in solido (42), fatto salvo il beneficio della preventiva escussione del ce- dente ed entro i limiti del valore (43) dell’azien- da o del ramo della stessa oggetto di trasferi- mento, per il pagamento dell’imposta e delle sanzioni riferibili alle violazioni:

- commesse nell’anno in cui e` avvenuta la ces- sione e nei due precedenti, anche se non gia` contestate o irrogate le sanzioni;

- irrogate e contestate nel medesimo periodo, anche se riferite a violazioni commesse in epoca anteriore.

Il successivo comma 5-ter precisa che “le dispo- sizioni del presente articolo si applicano, in quanto compatibili, a tutte le ipotesi di trasfe- rimento di azienda, ivi compreso il conferi- mento”, alimentando (44) un evidente dubbio operativo in merito all’estensione o meno della responsabilita` solidale tributaria anche all’affit- tuario. La soluzione affermativa, complice l’im- precisa formulazione della norma, e` stata pro- spettata da una parte della dottrina (45), sulla base del contenuto letterale della norma e della definizione civilistica di “trasferimento d’azien- da”, esplicitata nel citato art. 2112 c.c., in mate- ria di tutela dei lavoratori dipendenti interessati da trasferimenti aziendali, che si riferisce ad ogni mutamento nella titolarita` dell’attivita` eco- nomica (46), indipendentemente dal fatto che

sia definitivo - ovvero traslativo della proprieta` - o temporaneo.

A parere di chi scrive, deve, tuttavia, ritenersi preferibile la lettura negativa, motivata dalla ra- tio (47) dell’art. 14 del D.Lgs. n. 472/1997, in quanto fondato sul beneficio della preventiva escussione del soggetto trasferente e della li- mitazione della responsabilita` del ricevente al valore di quanto ad esso pervenuto: in altri ter- mini, la norma intende tutelare le ragioni di cre- dito dell’Amministrazione finanziaria nei con- fronti del debitore che ha diminuito - rispetto a quando era sorta la passivita` fiscale - la propria garanzia patrimoniale (48). Quest’ultimo rischio e` certamente configurabile nelle operazioni de- finitive di trasferimento, come cessione e confe- rimento d’azienda, ma non nell’affitto, in quan- to il concedente e` ancora giuridicamente pro- prietario di tutti i beni della propria impresa, sebbene locati. A questo proposito, si ricorda che l’introduzione del nuovo comma 5-ter del- l’art. 14 del D.Lgs. n. 472/1997 - diretto ad am- pliare la responsabilita` solidale tributaria “a tut- te le ipotesi di trasferimento di azienda, ivi compreso il trasferimento” - fu stabilita in acco- glimento di un’osservazione delle Commissioni riunite “Giustizia” e “Finanze e Tesoro” del Se- nato della Repubblica, tesa ad estendere tale re- gime a “qualunque genere di trasferimento d’a- zienda per atto tra vivi e, quindi, non soltanto al conferimento ma anche alla permuta, alla datio in solutum ed alla donazione” (49).

(42) L’obbligazione del cessionario e` limitata al debito risul- tante, alla data del trasferimento, dagli atti dell’Amministrazio- ne finanziaria e degli enti preposti all’accertamento dei tributi di loro competenza (art. 14, comma 2, del D.Lgs. n. 472/1997). Si ritiene escluso da tale ambito il debito d’imposta relativo al- la plusvalenza derivante dalla cessione d’azienda, in quanto sorto successivamente al trasferimento stesso.

(43) Secondo l’Amministrazione finanziaria, il valore dell’a- zienda, quale limite alla responsabilita` del cessionario, “e` quel- lo accertato dal competente Ufficio delle entrate o del registro ovvero, in mancanza di accertamento, quello dichiarato dalle parti” (C.M. 10 luglio 1998, n. 180/E).

(44) Prima dell’introduzione del comma 5-ter dell’art. 14 del D.Lgs. n. 472/1997, la dottrina prevalente riteneva che l’affitto - cosı` come l’acquisto mortis causa, l’usufrutto, l’usucapione e la vendita fallimentare - fosse escluso dalla disciplina delle re- sponsabilita` solidale tributaria. Cfr. X. Xxxxxx, “Appunti in te- ma di responsabilita` tributaria del cessionario di azienda”, in Rass. trib., n. 3/1999, e X. Xxxxxxxxx, “Osservazioni sulla respon- sabilita` tributaria del cessionario d’azienda”, ivi, n. 2/2003.

(45) X. Xxxxxxxxx, “La responsabilita` tributaria del cessiona- rio di azienda e la nozione di ‘trasferimento di azienda’”, Fon- dazione Nazionale dei Commercialisti, 15 maggio 2016, pagg. 20 e 21.

(46) Per la definizione civilistica di “trasferimento di azien- da”, si veda la nota 9.

(47) X. Xxxxxxxxx, “La responsabilita` fiscale nei trasferimenti

d’azienda: questioni aperte e possibili soluzioni”, in L’Accerta- mento, n. 1/2018, pag. 62: “il citato comma 5-ter non estende l’applicazione di tale articolo a tutte le ipotesi di trasferimento d’azienda, ma solo a quelle ‘in quanto compatibili’. Dunque, l’e- stensione opera solo a condizione di una sua generale coerenza con la ratio di tale disposizione e sul punto deve tenersi presen- te, come gia` rilevato, che la finalita` dell’art. 14 e` quella di tute- lare il Fisco dai depauperamenti patrimoniali in grado di pre- giudicarne le ragioni creditorie presenti e future; ma allora le operazioni a tal titolo rilevanti sono inevitabilmente soltanto quelle che producono un volontario trasferimento di beni in senso giuridico-formale”. Conseguentemente, “operazioni co- me l’affitto d’azienda dovrebbero ritenersi del tutto irrilevanti ai fini dell’art. 14 e piu` in generale dovrebbe escludersi la rile- vanza dell’art. 2112 c.c.”.

(48) Cfr. Cass. 14 marzo 2014, n. 5979.

(49) X. Xxxxxx, “L’affittuario di azienda non risponde dei debiti fiscali dell’affittante”, in Il Quotidiano del Commerciali- sta, Xxxxxxx.xxxx del 18 dicembre 2017: “Poiche´ si parla sem- pre e comunque di fattispecie nelle quali interviene un trasferi- mento di azienda, inteso come trasferimento della proprieta` giuridica dell’universitas facti che costituisce l’azienda, mentre nel caso di affitto l’azienda rimane di proprieta` dell’affittante, ad oggi la normativa di cui all’art. 14 cit. va ritenuta (ancora) non attivabile in ipotesi di un mero affitto”. Tale conclusione non sembrerebbe escludere “la possibilita` che l’Agenzia delle entrate, rivalendosi sul patrimonio dell’affittante per soddisfare

Si segnala, infine, che, anche aderendo alla di- versa tesi dell’assoggettamento dell’affitto d’a- zienda all’art. 14 del D.Lgs. n. 427/1997, la re- sponsabilita` solidale tributaria non esplichereb- be comunque alcun effetto nei confronti del- l’affittuario qualora il contratto di locazione del compendio aziendale fosse stato posto in es- sere - ad eccezione del caso di trasferimento in frode dei crediti tributari (50) (commi 4 e 5) - nell’ambito di uno degli strumenti di soluzio- ne della crisi d’impresa individuati dal comma

5-bis della disposizione: procedura concorsuale (concordato preventivo, amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, falli- mento e liquidazione coatta amministrativa); accordo di ristrutturazione dei debiti di cui al- l’art. 000-xxx xxx X.X. n. 267/1942 (51); piano at- testato di risanamento (art. 67, comma 3, lett. d, l.f.); procedimento di composizione della crisi da sovraindebitamento o di liquidazione del pa- trimonio (52).

il proprio credito, possa ‘requisire’ l’azienda medio tempore affit- tata all’affittuario togliendola dalla disponibilita` di quest’ulti- mo”, con il rischio di assoggettare, incidentalmente, all’azione anche alcuni beni di proprieta` dell’affittuario. Salvo che l’affit- to d’azienda fosse stato perfezionato a beneficio di una societa` di nuova costituzione.

(50) La responsabilita` solidale tributaria non e` derogabile se il trasferimento aziendale e` stato effettuato in frode dei crediti tributari, circostanza che si presume sussistere, salvo prova

contraria, quando l’operazione e` effettuata entro 6 mesi dalla constatazione di una violazione penalmente rilevante.

(51) Il medesimo beneficio si deve ritenere fruibile anche nel caso degli accordi di ristrutturazione dei debiti “ad effica- cia estesa” e “agevolati” di cui agli artt. 182-septies e 182-novies del X.X. x. 000/0000.

(52) Il riferimento e`, pertanto, rispettivamente agli accodi di

ristrutturazione dei debiti e alla liquidazione dei debiti di cui agli artt. 7 e 14-ter della Legge 27 gennaio 2012, n. 3.