DIGESTO

Xxxxxx Xxxxxxxx

Distacco (ordinamento interno)

Estratto da:

DIGESTO

delle Discipline Privatistiche

Sezione Commerciale

Aggiornamento

****

con la collaborazione di

Xxxxxxx Xxxxxxxxx - Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx - Xxxxxxxxx Xxxxxxx

INDICE

Affidamento nel diritto tributario di X. Xxxxxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . . p. 1

Arbitrato (diritto tributario) di X. Xxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 9

Automaticita` delle prestazioni nel diritto della sicurezza sociale di V. M. Xxxxxxxxx . . » 18

Autotutela nel diritto tributario di X. Xxxxxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . . » 28

Azionariato dei lavoratori di X. Xxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 36

Cessione e conferimento di azienda (aspetti transnazionali) di X. Xxxxxxxxx . . . . » 47

Commercio elettronico nel diritto tributario di X. Xxxxx . . . . . . . . . . . . » 63

Convenzioni per evitare le doppie imposizioni di X. Xxxxxxxxx . . . . . . . . . . » 85

Danni alla persona nel diritto del lavoro di M. C. Xxxxxxxx . . . . . . . . . . . . » 114

Diritto internazionale tributario amministrativo di X. Xxxxxxxxx . . . . . . . . . . » 121

Distacco (ordinamento interno) di X. Xxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . . . . » 137

Dividendi (diritto tributario internazionale) di X. Xxxxxxxxx . . . . . .. . . . . . » 153

Effetti del fallimento di X. Xxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 174

Elusione fiscale internazionale di X. Xxxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . . . . » 198

Enti bilaterali di X. Xxxxxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 236

Fidelizzazione dei dipendenti di X. Xxxxx . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 260

Fiscalizzazione e sgravi degli oneri sociali di X. Xxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . . » 265

Fondi interprofessionali di X. Xxxxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 293

Garanzie finanziarie (mercati finanziari) di E. M. Xxxxxxxxxxx . . . . . . . . . . » 299

Gruppi di societa` nel codice civile di X. Xxxxxxx . . . . . . . . . . . . . . . . » 314

Insolvenza delle cooperative di C. Nappini . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 354

Interessi (diritto tributario internazionale) di X. Xxxxxxxxx . . . . . . . . . . . . » 370

Lavoratori svantaggiati di X. Xxxxxxxxx

Lavoro a tempo parziale di F. Binocoli

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 397

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 411

Lavoro accessorio di X. Xxxxxxx . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 417

INDICE	3
Lavoro degli stranieri di X. Xxxxxxx e X. Xxxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . .	p.	426
Lavoro giornalistico di X. Xx Xxxxxxx . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .	»	437
Lavoro nell’Unione europea di X. Xxxxxxx . . . . . . . . . . . . . . . . . .	»	457
Lavoro nelle cooperative di X. Xxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .	»	494
Liberi professionisti di C. Timellini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .	»	521
Licenziamento del dirigente di X. Xxxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . . . . . .	»	560
Mediazione tra domanda e offerta di lavoro di X. Xxxxxxxx e X. Xxxxxxxxxx . . . . . .	»	571
Metodi - Prezzi di trasferimento di X. Xxxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . . . .	»	589
Mobilita` geografica dei lavoratori di X. Xxxxxxxxxx e X. Xxxxxxxx . . . . . . . .	»	613
Modello OCSE di convenzioni fiscali di X. Xxxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . .	»	621
Normativa sulla sicurezza e salute dei lavoratori marittimi a bordo delle navi mercantili e da pesca di X. Xxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .	»	641
Orario di lavoro (lavoro marittimo) di X. Xxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . .	»	650
Paesi a regime fiscale privilegiato di X. Xxxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . . . .	»	657
Pianificazione fiscale internazionale di X. Xxxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . .	»	670
Principio di non discriminazione (diritto tributario comunitario) di X. Xxxxxxxxx . .	»	682
Professioni (concorrenza nelle) di X. Xxxxxxx . . . . . . . . . . . . . . . . . .	»	711
Prova (diritto tributario) di G. M. Cipolla . . . . . . . . . . . . . . . . . .	»	730
Redditi di lavoro autonomo (diritto tributario internazionale) di X. Xxxxxxxxx . . . .	»	764
Registro Internazionale: aspetti di diritto del lavoro (lavoro marittimo) di X. Xxxxxxxx	»	772
Ricongiunzione e totalizzazione di P. Pozzaglia . . . . . . . . . . . . . . . .	»	777
Riforma Biagi di X. Xxxxxxxxxx . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .	»	791
Riorganizzazioni transnazionali di X. Xxxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . . . .	»	809
Royalties (diritto tributario internazionale) di X. Xxxxxxxxx . . . . . . . . . . . .	»	818
Sicurezza sociale per i lavoratori migranti di X. Xxxxxxx . . . . . . . . . . . . . .	»	836
Sistemi di indennizzo degli investitori di X. Xxxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . .	»	846
Sospensione dal lavoro nel diritto della sicurezza sociale di X. Xxxxx . . . . . . . .	»	866
Statuto dei diritti del contribuente di X. Xxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . . . .	»	886
Storno dei dipendenti di X. Xxxxx . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .	»	894
Straining di M. C. Xxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .	»	900
Strategia Europea per la Occupazione (SEO) di X. Xxxxxxxxxx e A. M. Sansoni . .	»	905
Strumenti finanziari derivati di E. M. Xxxxxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . .	»	913
Tassazione dei gruppi di X. Xxxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .	»	937
Trasparenza fiscale di X. Xxxxxxxxx . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .	»	969

Distacco (ordinamento interno)

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XXXX, 0000, 287; Id., Una sfida determinante per il futuro dei diritti

zoli (coordinatore)-Xxxxxx-Xxxxxxx-Zoli-Del

Punta-Tullini-

sociali in Europa: la tutela dei lavoratori di fronte alla liberta` di pre- stazione dei servizi nella CE, RGL, 2007, 33 ss.; X. Xxxxxxx-De Xxxx Xxxxxx-Tosi-Treu, Diritto del lavoro. 2. Il rapporto di lavoro subor- dinato, 1999, 127; Id., Diritto del lavoro. Il rapporto di lavoro subor- dinato, Torino, 2005, 110; M.T. Xxxxxxx, La fornitura di lavoro altrui, in Xxxxxxxxxxx (diretto da), Il codice civile. Commentario, Milano, 2000; Id., La somministrazione irregolare, anzi illecita, in M. T. Ca- rinci-X. Xxxxxx (a cura di), Somministrazione, comando, appalto, tra- sferimento d’azienda, in X. Xxxxxxx (coordinato da), Commentario al d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, Milano, 2004, 156 ss.; Id., Le deloca- lizzazioni produttive in Italia, WP C.S.D.L.E. « Xxxxxxx X’Xxxx- na».it - 44/2006; Xxxxxxxxxx, Contratto di lavoro subordinato altrui, RDC, 1961, I, 503 ss.; Xxxxxx, Somministrazione, comando, appalto. Le nuove forme di prestazione di lavoro a favore del terzo, in Curzio (a cura di), Lavoro e diritti, dopo il decreto legislativo 276/2003, Bari, 2004, 91 ss.; Xxxxxxx, Trattato di diritto del lavoro, II, Torino, 1965, 432; Xxxxx, Il distacco dopo la legge sul mercato del lavoro, DPL, 2004, 1222 ss.; De Cristofaro, Distacco e consenso del lavoratore, MGL, 2007, 424 ss.; Xx Xxxxxxx, L’appalto di manodopera, il distacco e il lavoro interinale, RGL, 1993, II, 257 ss.; De Xxxxxx, Titolarita` dei rapporti di lavoro e regole di trasparenza, Milano, 1995; Xxx Xxxxx, Appalto di manodopera e subordinazione, DLRI, 1995, 625 ss.; Id., Art. 1, comma 2, lett. m), n), o). Appalto, divieto di interposizione, somministrazione di manodopera, comando, in M. T. Carinci (a cura di), La legge delega in materia di occupazione e mercato del lavoro, Milano, 2003, 74; Id., La nuova disciplina degli appalti e della som-

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Legislazione: art. 2139 x.x. (xxxxxxx xx xxxx x’xxxxx x xx xxxxxx); artt. 56 e 57, d.p.r. 10-1-1957, n. 3 (testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato); l. 23-10- 1960, n. 1369 (divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro e nuova disciplina dell’impiego di mano d’ope- ra negli appalti di opere e di servizi); art. 8, l. 15-7-1993, n. 236 (interventi urgenti a favore dell’occupazione); art. 16, 10o co., d.l. 16-5-1994, n. 299, conv. in l. 19-7-1994, n. 451 (disposizioni urgenti in materia di occupazione e di fiscalizzazione degli oneri sociali); d.lg. 25-2-2000, n. 72 (attuazione della direttiva 96/71/CE in materia di distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi); art. 30, d.lg. 10-9-2003, n. 276 (attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla l. 14-2-2003, n. 30).

Sommario: 1. Introduzione. La disciplina giurisprudenziale: il distacco come fenomeno interpositorio. – 2. Origine ed evoluzione della disci- plina legale: dall’art. 2139 x.x. xx x.xx. x. 000/0000. – 3. La struttura del distacco: i soggetti. – 4. I requisiti costitutivi della fattispecie: l’inte- resse del distaccante. – 5. (Segue). La temporaneita`. – 6. (Segue). L’esecuzione di una determinata attivita` lavorativa. – 7. Il consenso nel caso del mutamento di mansioni. – 8. Distacco e trasferimento oltre i 50 km. – 9. Il distacco collettivo. – 10. La disciplina del rapporto di lavoro distaccato. – 11. Le conseguenze del distacco illecito.

1. Introduzione. La disciplina giurisprudenziale: il di- stacco come fenomeno interpositorio. Tradizionalmente concepito come un’importante

« zona franca» all’interno dell’area dell’interposizio- ne (1), il distacco nel settore privato e` stato a lungo qualificato come fenomeno interpositorio lecito,

« che comporta un cambio nell’esercizio del potere

direttivo ed eventualmente disciplinare, per cui il di- pendente di un datore» di lavoro (cosiddetto distac- cante) « viene dislocato presso un altro, con conte- stuale assoggettamento al comando ed al controllo di quest’ultimo. Il datore-distaccante, tuttavia, conti- nua ad essere il titolare del rapporto di lavoro e soprattutto dell’obbligo retributivo e contributi- vo» (2). In assenza di una disciplina legale, introdot- ta per la prima volta dal d.lg. n. 276/2003, il distacco era stato delineato dalla giurisprudenza nei suoi trat- ti caratteristici, nella regolamentazione e nell’indivi- duazione dei requisiti costitutivi della fattispecie (3). La figura era emersa dalla prassi, soprattutto nel- l’ambito del lavoro prestato all’interno di un’impre- sa di gruppo (4). Secondo l’affermazione piu` ricor- rente, infatti, l’istituto trae origine e ricava la sua denominazione dalla disciplina del fenomeno in se- de amministrativa, nell’ambito dell’impiego statale (artt. 56 e 57, del d.p.r. 10-1-1957, n. 3) (5), che la giurisprudenza ha adattato al rapporto di lavoro pri- vato, per far fronte alla complessita` di alcuni rappor- ti di lavoro prestati soprattutto in strutture societarie complesse (6).

Qui, con riferimento all’inquadramento sistematico generale, il distacco veniva individuato come una si- tuazione lecita di dissociazione temporanea tra il da- tore di lavoro e il soggetto che beneficia della pre- stazione, tale da escludere l’operativita` del divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro, previsto dalla legge n. 1369/1960, rispetto al quale il fenome- no si presentava in posizione di tendenziale incom- patibilita` (7).

Lo sforzo interpretativo volto a superare tale la- tente contraddizione si e` sostanzialmente proietta- to sulla figura del distaccante, dotato, in linea con il piu` tradizionale approccio giurisprudenziale alla legge n. 1369/1960, di autonomi requisiti di impren- ditorialita` (8).

Secondo una massima ricorrente, quindi, il distacco o comando di un lavoratore disposto dal datore di lavoro presso altro soggetto, destinatario delle pre- stazioni lavorative, si sarebbe configurato in presen- za: della natura imprenditoriale del datore di lavoro distaccante; del suo interesse a che il lavoratore pre- stasse la propria opera presso il soggetto distaccata- rio; della temporaneita` del distacco, intesa non come brevita`, ma come non definitivita`; della permanenza, in capo al datore di lavoro distaccante, sia del potere direttivo, eventualmente delegabile al distaccatario, sia del potere di determinare la cessazione del di- stacco (9). Di fatto, pero`, il ruolo decisivo nella deli- mitazione del distacco dall’area dell’interposizione illecita e` stato affidato alla nozione di interesse. Le applicazioni giurisprudenziali di tale concetto sono state tuttavia profondamente condizionate dalla va- rieta` delle situazioni emerse dalla casistica; e perfi-

Garattoni, Comando, distacco e altri strumenti di mobilita` tem-

poranea nel pubblico impiego tra organizzazione ed esigenze di flessibilita`, XXX, 0000, 845 ss.; Battini, Il personale, in Cassese, Trattato di diritto amministrativo, I, Milano, 2003, 520 ss.; Ales- se, « Comando (dir. pubbl.)», in Enc. giur., XX, Xxxx, 0000.

(6) Xx Xxxxxxx, L’appalto di manodopera, il distacco e il lavoro interinale, RGL, 1993, II, 257 ss., spec. 266, nonche´ Xxxxxxxx, Il distacco o comando del lavoratore, MGL, 1992, 420 ss. I van- taggi derivanti dalla peculiare struttura del comando, la quale presuppone la continuazione del rapporto di lavoro originario, rispetto ad altre soluzioni alternative (interruzione del rappor- to, attraverso un licenziamento seguito da una nuova assunzio- ne presso la seconda societa`, o sua sospensione con contempo- ranea costituzione di un successivo rapporto a termine da parte di un’altra impresa) sono analizzati da M. T. Carinci, La for- nitura di lavoro altrui, cit., 179. Invece, per i rischi collegati ad un uso distorto dell’istituto, per via di assunzioni da parte di piccole societa` del gruppo (con meno di sedici addetti, prive di contratto collettivo aziendale, facilmente assoggettabili a liqui- dazione, ecc.), attraverso successivi distacchi in via permanente presso la societa` capogruppo o presso altra societa` partecipata

« di piu` spiccata operativita` », x. Xxxxxx, La nuova disciplina dei distacchi, in Ghezzi (a cura di), Il lavoro tra progresso e mer- cificazione, Commento critico al decreto legislativo n. 276/2003, Xxxx, 0000, 177 ss., spec. 179. Per il collegamento tra il distacco ed il piu` recente fenomeno delle esternalizzazioni di attivita` produttive, di cui il distacco e` certamente una significativa espressione, v. Xxxxxx, L’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003: una norma di difficile lettura, MGL, 2004, 564 ss., spec. 567 e Xxxxx, Il distacco dopo la legge sul mercato del lavoro, DPL, 2004, 1222 ss., spec. 1224.

(7) Xxxxxxx, La nuova disciplina del distacco, LPO, 2003, 1887 ss., spec. 1887-1888; X. Xxxxxxx-De Xxxx Xxxxxx-Tosi-Treu, Diritto del lavoro. 2. Il rapporto di lavoro subordinato, cit., 162. Gli studi sull’argomento nell’ottica della dissociazione sogget- tiva tra il datore di lavoro e l’utilizzatore della prestazione sono molto numerosi. Tra i piu` risalenti si xxxxxx Xxxxxxxxxx, Con- tratto di lavoro subordinato altrui, RDC, 1961, I, 503 ss.; Xxxxx, L’interposizione nelle prestazioni di lavoro e la nuova disciplina degli appalti d’opere e di servizi, RTDPC, 1961, 382 ss.; Bene- detti, Profili civilistici dell’interposizione nel rapporto di lavoro subordinato, RTDPC, 1965, 1492 ss.; Xxxxxxxxx, Posizioni non contrattuali nel rapporto di lavoro, Padova, 1968, 57 ss.; Xxxxxxx, Alcune osservazioni sul comando o distacco del lavoratore, RGL, 1986, II, 76 ss.; Xx Xxxxxxx, L’appalto di manodopera, il distacco e il lavoro interinale, cit., 257 ss.

(8) Xxx Xxxxx, Appalto di manodopera e subordinazione, cit., 646.

(9) V., per tutte, Cass., 7-11-2000, n. 14458, OGL, 2000, 968;

Cass., 7-6-2000, n. 7743, NGL, 2000, 769; Cass., 21-5-1998, n.

5102, OGL, 1998, 584. Tali soluzioni giurisprudenziali erano state recepite, peraltro, anche nella prassi amministrativa: la nota del Ministero del Lavoro del 11-4-2001 (n. 5/26183/70VA), GL, 2001, 12, aveva sostanzialmente ribadito i requisiti costitu- tivi dell’istituto, cosı` come delineati dalla giurisprudenza.

(10) Xxx Xxxxx, Appalto di manodopera e subordinazione, cit., 647.

(11) Xxx Xxxxx, Appalto di manodopera e subordinazione, cit., 651.

(12) Cass., 7-11-2000, n. 14458, OGL, 2000, 968.

(13) Cass., 23-6-1984, n. 3159, OGL, 1985, 240.

no la giurisprudenza ha sovente rinunciato a darne una definizione compiuta che fosse idonea ad an- dare oltre la fattispecie concreta (10). Pertanto, at- traverso interpretazioni troppo elastiche, spesso

« una situazione di fatto che sarebbe di manifesta subordinazione» e` rimasta « consegnata ad un diver- so schema giuridico, grazie ad un elemento dallo spessore incerto come quello dell’interesse del di- staccante» (11).

La legittimita` dell’istituto, invece, non sarebbe stata subordinata ne´ alla preesistenza di una previsione contrattuale che lo avesse autorizzato, ne´ al consen- so preventivo del lavoratore interessato. Egli avreb- be dovuto eseguire la prestazione presso altro dato- re di lavoro, in osservanza del dovere di obbedienza di cui all’art. 2104 c.c. (12), atteso che, quanto all’in- quadramento teorico dell’istituto, ormai con una cer- ta costanza, la giurisprudenza aveva costruito il di- stacco come un esercizio « normale, fisiologico e non fraudolento» del potere direttivo, proprio in funzio- ne della sussistenza di uno specifico interesse ogget- tivo del datore di lavoro distaccante (13).

(1) Xxx Xxxxx, Appalto di manodopera e subordinazione, DLRI, 1995, 625 ss., spec. 645.

(2) X. Xxxxxxx-De Xxxx Xxxxxx-Tosi-Treu, Diritto del lavoro.

2. Il rapporto di lavoro subordinato, Torino, 1999, 162; M. T. Xxxxxxx, La fornitura di lavoro altrui, in Xxxxxxxxxxx (diretto da), Il codice civile. Commentario, Milano, 2000, 175 ss. In giu- risprudenza, con riferimento alla nozione giurisprudenziale di distacco anteriore alla novella, Cass., 21-2-2007, n. 4003, GCM, 2007, 2.

(3) Anche la dottrina in passato ha trattato l’istituto del distac- co concentrandosi sul problema dei gruppi: v., tra gli altri, Val- lebona, Problemi del rapporto di lavoro nei gruppi di societa`, DLRI, 1982, 673, spec. 684; Xxxxxxxx, Divide et impera: diritto del lavoro e gruppi di imprese, LD, 1988, 369 ss.; Meliado`, Il rapporto di lavoro nei gruppi di societa`. Subordinazione e im- prese a struttura complessa, Milano, 1991, 130 ss.; Veneziani, Gruppi di imprese e diritto del lavoro, in Zanelli (a cura di), Gruppi di imprese e nuove regole, Milano, 1991, 630 ss.; Pelag- gi, Societa` collegate e problemi riguardanti la disciplina dei rap- porti di lavoro, MGL, 1992, 270; De Xxxxxx, Titolarita` dei rap- porti di lavoro e regole di trasparenza, Milano, 1995, 278 ss.

(4) Su cui v. in generale Xxxxxx, La prestazione di lavoro in societa` collegate, Milano, 1965; Mazzotta, Rapporto di lavoro, societa` collegate e statuto dei lavoratori, RTDPC, 1973, 751; Val- lebona, Problemi del rapporto di lavoro nei gruppi di societa`, cit., 673; Pelaggi, Societa` collegate e problemi riguardanti la disciplina dei rapporti di lavoro, cit., 269; Id., Realta` sociale e cassazione penale: il lavoro interinale e l’intermediazione di ma- no d’opera nel mercato europeo del lavoro, MGL, 1993, 340 ss. E, da ultimo, Pellacani, I gruppi societari nella riforma Biagi, DML, 2004, 725 ss.

(5) In generale sul comando nel pubblico impiego x. Xxxxxxxx, Xxxxxxx e fuori ruolo (mobilita` temporanea tra amministrazio- ni diverse: comando, distacco e collocamento fuori ruolo), in X. Xxxxxxx-Xxxxxxx (a cura di), Il lavoro nelle pubbliche ammini- strazioni, Torino, 2004, 741; Id., Il « comando» dei pubblici di- pendenti tra vecchie e nuove forme di mobilita`, in Xxxxxxxx- Xxxxxxx (a cura di), Il lavoro pubblico, Bologna, 1993, 345; Mai- nardi, D.lgs. 10 settembre 2003, n. 276 e riforma del mercato del

lavoro: l’esclusione del pubblico impiego, XXX, 0000, 1091 ss.;

2. Origine ed evoluzione della disciplina legale: dal- l’art. 2139 x.x. xx x.xx. x. 000/0000.

Secondo un’opinione, una primissima regolamenta- zione legale del fenomeno del distacco nel settore privato era gia` contenuta nel codice civile (14). Con esclusivo riferimento al settore dell’agricoltura, in-

fatti, l’art. 2139 c.c., sotto la rubrica « Scambio di ma- no d’opera o di servizi», ancora oggi dispone che

« Tra piccoli imprenditori agricoli e` ammesso lo scambio di mano d’opera o di servizi secondo gli usi» (15). L’attenzione verso l’istituto e` andata sce- mando nel tempo: si ritiene, infatti, che la norma sia stata abrogata dal generale divieto di interposizione, o che, comunque, essa sia destinata ad avere scarse ripercussioni nella pratica, a causa della declinante incidenza del fenomeno dello scambio di manodo- pera (16).

Successivamente al generale divieto di interposizio- ne nei rapporti di lavoro introdotto dalla legge n. 1369/1960, diversi interventi normativi settoriali ave- vano previsto il distacco.

L’art. 8 della legge n. 236/1993, di conversione del

d.l. n. 148/1993, e fatto salvo dall’art. 30, 4o co., del d.lg. n. 276/2003, aveva ammesso il distacco di lavo- ratori al fine di evitare i licenziamenti collettivi (v. infra). L’art. 16, 10o co., del d.l. n. 299/1994, xxxxxx- xxxx in legge n. 451/1994, nell’ambito dei contratti di formazione e lavoro, aveva consentito ai progetti di disporre che l’esecuzione del contratto si svolgesse in posizione di comando presso altre imprese, nel caso in cui cio` fosse necessario per il raggiungimento degli obiettivi formativi. Tale previsione non e` piu` contemplata negli artt. 54 xx. xxx x.xx. x. 000/0000, che hanno introdotto e disciplinato il nuovo istituto del contratto di inserimento (17).

Con il d.lg. n. 72/2000, infine, e` stata data attuazione alla direttiva n. 96/71/CEE che disciplina il distacco realizzato nell’ambito di una prestazione di servizi di lavoratori dipendenti da imprese operanti in uno Stato membro della CEE (18).

Come si accennava, il d.lg. n. 276/2003 introduce per la prima volta nel settore privato una definizione legale del distacco (19). Ai sensi dell’art. 30 del d.lg.

n. 276/2003, « l’ipotesi del distacco si configura quan- do un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o piu` lavora- tori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attivita` lavorativa».

Il decreto, peraltro, ha profondamente innovato il quadro legale di riferimento (20): da un lato, esso ha interamente abrogato la legge n. 1369/1960, ed ha conseguentemente ridisegnato i confini del generale divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro entro cui si e` sempre mossa la disciplina giurispru- denziale del distacco (21); dall’altro, ha introdotto e disciplinato il contratto di somministrazione (artt. 20-28), di cui il distacco ripete alcune caratteristiche fondamentali. Secondo l’opinione piu` diffusa, infatti,

« somministrazione e distacco costituiscono entram- be ipotesi di sostituzione di un terzo nell’attivita` giu- ridica del creditore della prestazione di lavoro su-

xxxxxxxxx e, cioe`, del titolare formale e sostanziale del contratto» (22).

La figura del distacco pertanto solleva nuove que- stioni interpretative, ponendosi al rinnovato « confi- ne dell’interposizione illecita e/o somministrazione irregolare» (23). E sebbene vi sia un convincimento diffuso che la definizione legale abbia riproposto le principali coordinate dell’istituto, tradizionalmente elaborate dalla giurisprudenza (24), in realta` il siste- ma di liceita` del distacco e` oggi affidato ad un siste- ma di requisiti costitutivi della fattispecie (art. 30, 1o co., d.lg. n. 276/2003) molto piu` articolato del pas- sato. I quali, letti in maniera sistematica tra loro, possono contribuire a suggerire applicazioni piu` ri- gorose dell’istituto. Gli indici sintomatici della sua illegittimita`, gia` suggeriti dalla giurisprudenza pre- cedente, possono oggi collocarsi su una pluralita` di livelli che vanno oltre la semplicistica, e spesso scon- tata, verifica della sussistenza dell’interesse del di- staccante (25).

(14) Xxxxxxxx, La mobilita` del lavoratore a favore del terzo, Napoli, 2002, 53 ss., secondo cui la disposizione rappresenta una sorta di riconoscimento legislativo di un livello sia pur minimo e settoriale di « solidarieta` imprenditoriale», come caratteristica ricorrente anche in contesti economici piu` avanzati e progrediti, oltre che piu` estesi, rispetto a quelli tradizionali dell’economia rurale.

(15) Xxxx, Il distacco del lavoratore nel settore privato, DL, 2003, 935 ss.; Xxxxxxxx, La mobilita` del lavoratore a favore del terzo, cit., 53 ss.; Xxxxxx, Il contratto di lavoro, I, in Tratt. Cicu e Mes- sineo, Milano, 2000, 495 ss. Sul tema v., in generale, Xxxxxx, L’impresa agricola, in Xxxxxxxxxxx (diretto da), Il Codice civile. Commentario, Milano, 1990, 266 ss.; Xxxxx, « Scambio di ma- nodopera e di servizi in agricoltura», in NN.D.I., App., VI, To- rino, 1986, 997.

(16) M. T. Xxxxxxx, La fornitura di lavoro altrui, cit., 124.

(17) Su cui v. diffusamente Xxxxxxxx, Il contratto di inseri- mento, in Ghezzi (a cura di), Il lavoro tra progresso e merci- ficazione. Commento critico al decreto legislativo n. 276/2003, cit., 289 ss. Vanno anche ricordate, in quanto vagamente ricon- ducibili allo schema del distacco, altre figure, disciplinate dal- l’art. 2 della l. n. 482/1993 (comando di dipendenti privati pres- so gruppi parlamentari); dall’art. 3, 2o co., del d.lg. n. 297/1999 (distacco di ricercatori dipendenti da enti di ricerca presso soggetti industriali o assimilati); dall’art. 12 della l. n. 68/1999 (inserimento temporaneo di lavoratori disabili presso soggetti terzi).

(18) Su cui v., in generale, Bellavista, Armonizzazione e con- correnza tra ordinamenti nel diritto del lavoro, in Xxxxx (a cura di), La competizione tra ordinamenti giuridici, Milano, 2007, 73 ss.; Xxxxxxxxx, Una sfida determinante per il futuro dei diritti sociali in Europa: la tutela dei lavoratori di fronte alla liberta` di prestazione dei servizi nella CE, RGL, 2007, 33 ss.; M.T. Carin- ci, Le delocalizzazioni produttive in Italia, WP C.S.D.L.E.

« Xxxxxxx X’Xxxxxx».it - 44/2006, Xxxxxxxx, Prestazione tran- snazionale di servizi e distacco dei lavoratori nel nuovo contesto comunitario, DLM, 2006, 571 ss.; Allamprese, Distacco di la- voratori stranieri in Italia nel quadro di una prestazione tran- snazionale di servizi: profili previdenziali, Previdenza e assisten- za pubblica e privata, 2006, 1 ss.; Xxxxxx, Il distacco del lavora- tore nell’Unione europea: la normativa comunitaria, MGL, 2001,

806 ss.; Orlandini, La disciplina comunitaria del distacco dei

lavoratori fra libera prestazione di servizi e tutela della concor- renza: incoerenze e contraddizioni nella direttiva n. 71 del 1996, ADL, 1999, 465 ss.

(19) Il decreto da attuazione alla l. n. 30/2003 che, nell’ambito del complessivo, quanto ambizioso, progetto di riforma in ma- teria di occupazione e mercato del lavoro, accogliendo le solle- citazioni di una parte della dottrina, opta per l’abrogazione del- la l. n. 1369/1960 e per la sua sostituzione con una disciplina basata su alcuni principi direttivi [Xxxxxx, La disciplina della segmentazione del processo produttivo e dei suoi effetti sul rap- porto di lavoro, Diritto del lavoro e nuove forme di decentra- mento produttivo, Atti delle giornate AIDLASS, Trento, 5/6-6- 1999, Milano, 3 ss.; Del Punta, Art. 1, comma 2, lett. m), n), o). Appalto, divieto di interposizione, somministrazione di xxxxxx- xxxx, comando, in M. T. Carinci (a cura di), La legge delega in materia di occupazione e mercato del lavoro, Milano, 2003, 74]. Tra i quali, all’art. 1, 2o co., lett. m), il « mandato» con il quale il legislatore delegato viene incaricato di chiarire i criteri di di- stinzione tra appalto e interposizione illecita « ridefinendo con- testualmente i casi di comando e di distacco». Su questo ultimo aspetto, Xxxxxx, Somministrazione, comando, appalto. Le nuo- ve forme di prestazione di lavoro a favore del terzo, in Curzio (a cura di), Lavoro e diritti, dopo il decreto legislativo 276/2003, Bari, 2004, 91 ss., spec. 110. La delega, pero`, non rappresenta in assoluto il primo tentativo di definizione legale dell’istituto del distacco: con riferimento al d.l. n. 1/1993, art. 13, ult. co., mai convertito in legge, v., piu` diffusamente, Monaco, Il distacco del lavoratore, in M. T. Carinci-X. Xxxxxx (a cura di), Somministra- zione, comando, appalto, trasferimento d’azienda, in X. Xxxxxxx (coordinato da), Commentario al d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, Milano, 2004, spec. 211.

(20) Xxxxxxxx, Il distacco del lavoratore nel d.lgs. n. 276/2003, in Giur. piemontese, 2006, 177 ss., spec. 181.

(21) Sulla persistenza del divieto d’interposizione anche a se- guito dell’abrogazione della l. n. 1369/1960, di cui somministra- zione e distacco costituiscono eccezioni, Xxx Xxxxx, Il « nuo- vo» divieto di appalto di manodopera, DPL, 2005, 1953 ss.; Val- lebona, Breviario di diritto del lavoro, Torino, 2003, 410. In giurisprudenza, Cass. S.U., 26-10-2006, n. 22910, LG, 2007, 271, con nota di X. Xxxxx.

(22) Xxxxxxx, L’interesse tipico del creditore di lavoro subor- dinato, e le due ipotesi di dissociazione tra titolarita` del contratto ed esercizio dei poteri di organizzazione del lavoro, DL, 2003, 439 ss., spec. 451; Xxxxxxxx, Il distacco del lavoratore, in Ga- lantino (a cura di), La riforma del mercato del lavoro, Torino, 2004, 339 ss., spec. 341; Xxxxxx, Somministrazione, comando, appalto. Le nuove forme di prestazione di lavoro a favore del terzo, cit., 110, secondo cui « l’ancoraggio normativo di questa fattispecie generale di deviazione funzionale del contratto di lavoro a favore del terzo e` il precipitato logico-giuridico della tipizzazione nell’ordinamento della somministrazione di lavo- ro», rispetto alla quale il distacco si presenta come una sovrap- posizione, di difficile differenziazione.

(23) Xxxxxxxxx, Distacco, in Gragnoli, Perulli (a cura di), La riforma del mercato del lavoro e i nuovi modelli contrattuali, Padova, 2004, 440 ss., spec. 441.

(24) V. ad es. Xxxx, Il distacco del lavoratore nel settore privato, cit., 935 ss.

(25) Esprime una valutazione positiva dell’intervento normati- vo, che ritiene idoneo ad offrire maggiori garanzie per il lavo- ratore, Zoli, Il distacco del lavoratore nel settore privato, cit., 943. Critico sull’opportunita` di regolare legislativamente una figura emersa dalla prassi, che aveva gia` trovato un equilibrio complessivo tutto sommato accettabile, in un contesto giuri- sprudenziale ormai consolidato, Xxxxxxx, La nuova disciplina del distacco, LPO, 2003, 1887 ss., spec. 1888. Contro l’iniziativa legislativa del 2003, di cui si contesta anche la tecnica normati- va, si esprimono chiaramente Alleva, La nuova disciplina dei distacchi, cit., 178; Xxxxxxxxx, Distacco, cit., 441; Xxxxxx, Som-

ministrazione, comando, appalto. Le nuove forme di prestazione

di lavoro a favore del terzo, cit., 109 ss.; Xxxxxxxx, Il distacco del lavoratore nel d.lgs. n. 276/2003, cit., 177-178.

3. La struttura del distacco: i soggetti.

Sotto il profilo soggettivo la fattispecie oggi delinea- ta dall’art. 30 del d.lg. n. 276/2003 e` in linea con la figura gia` ricavata dalla precedente elaborazione dottrinale e giurisprudenziale: lo schema del distac- co, pertanto, comprende tre parti. Il datore di lavoro distaccante, il lavoratore dipendente di questi e un soggetto terzo, che utilizza la prestazione del lavora- tore dipendente dal distaccante (26). Tuttavia, il mancato riferimento alla natura imprenditoriale del- le prime due figure e` stato giudicato da alcuni come un forte elemento di discontinuita` rispetto all’elabo- razione giurisprudenziale precedente. Soprattutto per cio` che riguarda il datore di lavoro distaccante si ritiene infatti che, oggi, a differenza del passato, il distacco possa essere disposto anche da datori di la- voro non imprenditori. Viene dunque a cadere uno degli elementi in base ai quali la giurisprudenza ave- va giudicato in passato la liceita` del distacco rispetto al divieto posto dall’art. 1 della l. n. 1369/1960, atteso che la riconduzione del distacco nell’ambito del po- tere organizzatorio, e quindi delle vicende interne del contratto, si e` basata essenzialmente sulla com- binazione fra il possesso a monte della qualita` di imprenditore e la presenza di un suo concreto inte- resse a questo particolare tipo di atto gestiona- le (27). L’eliminazione del requisito della natura im- prenditoriale del distaccante e` stata peraltro calata lungo una linea di sostanziale continuita` con il « dif- fuso fenomeno di assottigliamento giurisprudenziale (di massima appoggiato dalla dottrina) del concetto di organizzazione di impresa» (28).

La dottrina prevalente tende pero` a ridimensionare la valenza della modifica, richiedendo che il distac- cante, anche se non necessariamente imprenditore, appaia pur sempre dotato di un’autonoma struttura organizzativa (29).

(26) Carinci-De Xxxx Xxxxxx-Tosi-Treu, Diritto del lavoro. 2. Il rapporto di lavoro subordinato, Torino, 2005, 127; Xxxxxxxx, Il distacco del lavoratore, cit., 340.

(27) V. per tutte Xxxx. S.U., 13-4-1989, n. 1751, FI, 1989, I, c.

2496; Xxx Xxxxx, Appalto di manodopera e subordinazione, cit., 646.

(28) Cosı` M. P. Monaco, Il distacco del lavoratore, cit., 211; Xxx Xxxxx, Art. 1, comma 2, lett. m), n), o). Appalto, divieto di interposizione, somministrazione di manodopera, comando, cit., 69, con riferimento, segnatamente, a Cass., 25-6-2001, n. 8643, FI, 2001, I, 3109, con nota di Xxxxxxx.

(29) X. Xxxxxxx-De Xxxx Xxxxxx-Xxxx-Xxxx, Diritto del lavoro, Il rapporto di lavoro subordinato, cit., 128; Xxxx, Il distacco del lavoratore nel settore privato, cit., 944; v., anche prima della novella, Xx Xxxxxx, Titolarita` dei rapporti di lavoro e regole di trasparenza, cit., 299 e M. T. Carinci, La fornitura di lavoro altrui, cit., 182.

4. I requisiti costitutivi della fattispecie: l’interesse del distaccante.

Esclusa la natura imprenditoriale del distaccante e del distaccatario, i requisiti oggi richiesti per la legit- timita` del distacco sono: l’interesse del distaccante, la temporaneita` e la (pre)determinazione dell’atti- vita` lavorativa da eseguire (30).

Lungo una linea di sostanziale continuita` con il pas- sato si colloca il requisito dell’interesse del distac- cante. Secondo l’opinione piu` diffusa, infatti, l’art. 30 del d.lg. n. 276/2003 non sembra aggiungere alcuna novita` di rilievo. Ed anzi, l’estrema vaghezza della formula adoperata dal legislatore « per soddisfare un proprio interesse» costringe l’interprete a rivolgersi all’elaborazione giurisprudenziale precedente che

nel tempo ha contribuito a definirne i tratti caratte- rizzanti (31). E` a tali approdi giurisprudenziali, per- tanto, che risulterebbe ragionevole rinviare.

Senonche´, da questo punto di vista, le soluzioni giu- risprudenziali non sono apparse del tutto soddisfa- centi. Quanto all’esatta individuazione della nozione di interesse, la giurisprudenza si e` mossa al di fuori di un compiuto sistema teorico di riferimento, in quanto prevalentemente concentrata sull’analisi del- le fattispecie concrete, al fine di giudicarne la com- patibilita` con il divieto d’interposizione. Soltanto la sussistenza di un interesse del datore di lavoro che dispone il distacco avrebbe potuto consentire che continuasse ad « operare, sul piano funzionale, la causa del contratto di lavoro in corso con il distac- cante» (32), e che il lavoratore, pur essendo tecnica- mente a disposizione del distaccatario, in realta` con- tinuava ad essere « utilizzato» dal proprio datore di lavoro (33).

La tesi giurisprudenziale piu` diffusa, quindi, aveva identificato il requisito in questione in primo luogo con un interesse di natura oggettiva, e rilevante (34), volto a soddisfare esigenze produttive o organizzati- ve dell’impresa distaccante (35). L’interesse doveva essere inerente all’esercizio dell’attivita` imprendito- riale istituzionalmente propria del distaccante. E do- veva, pertanto, coincidere con una « qualsiasi moti- vazione tecnica, produttiva ed organizzativa del di- staccante, purche´ effettivamente esistente, lecita e rilevante» (36). Di fatto le applicazioni di tale prin- cipio sono state molto flessibili e raramente hanno condotto a pronunce di illegittimita` del distacco ba- sate sulla carenza di interesse del distaccante (37). Anche perche´, secondo una massima ricorrente in giurisprudenza, il riscontro dello specifico interesse di cui deve essere portatore il datore di lavoro di- staccante costituisce un’indagine di merito, non cen- surabile in Cassazione (38), che deve limitarsi ad accertare l’esistenza e la liceita` dell’interesse, non- che´ l’esistenza di un nesso eziologico tra tale inte- resse ed il provvedimento che dispone il distacco

(39). L’accertamento non puo` spingersi oltre, atteso che viceversa il giudice si sostituirebbe all’imprendi- tore nella valutazione e nella gestione degli interessi aziendali (40).

Con l’introduzione della definizione legale del di- stacco, e del contratto di somministrazione, l’interes- se di cui all’art. 30 del d.lg. n. 276/2003 si arricchisce di un’ulteriore funzione, sensibilmente diversa ri- spetto al passato. Sulla consistenza dell’interesse del distaccante infatti risiede, non soltanto il confine con l’interposizione vietata, ma anche la linea di demar- cazione tra il distacco e la somministrazione di lavo- ro. Il riferimento testuale all’« interesse proprio» del datore di lavoro, di cui all’art. 30 d.lg. n. 276/2003, deve quindi essere « adeguatamente approfondito in quanto capovolge il punto di vista dal quale muove la nozione di somministrazione di lavoro» (41). Nel- la somministrazione di lavoro autorizzata, infatti, a differenza del distacco, « il lavoratore e` giuridica- mente e tipicamente utilizzato dal soggetto denomi- nato (appunto) utilizzatore, del quale e` a disposizio- ne entro limiti tendenzialmente piu` ampi, coinciden- ti con qualunque interesse produttivo e organizzati- vo coerente alle ragioni o attivita` per le quali e` stato legittimamente stipulato il contratto di somministra- zione» (42). Pertanto, se nella somministrazione, al pari di qualsiasi altro contratto commerciale, il per- no regolativo della fattispecie e` calibrato sulle esi- genze dell’utilizzatore, da soddisfare con la fornitu- ra di manodopera, nella nozione di distacco, al con- trario, il punto di vista che emerge e` rappresentato dall’interesse del soggetto che dispone l’esecuzione della prestazione di lavoro a favore del terzo bene- ficiario (43).

Qui l’interesse del distaccante svolge un ruolo car- dine e, per la dottrina piu` recente, una mera attinen- za dell’interesse agli scopi sociali dell’impresa non sarebbe da sola sufficiente per la validita` del distac- co: occorre un interesse caratterizzato da ulteriori elementi che non coincidano con quelli che contras- segnano quello professionale della agenzia sommini- stratrice.

Xxxxxx, e` stata correttamente affermata la necessita` che l’interesse del datore di lavoro si trovi ad essere immediatamente e direttamente soddisfatto, attra- verso il distacco del lavoratore, dall’esecuzione della prestazione presso il terzo che, infatti, deve oggi es- sere determinata. Il cuore della fattispecie di cui al- l’art. 30 del d.lg. n. 276/2003, allora, riposa in quel- l’interesse « proprio» del distaccante che, nella va- rieta` delle situazioni che possono determinarlo, si contraddistingue per « la sua attitudine ad esaurire l’aspettativa creditoria del datore di lavoro e solo mediatamente a favorire l’interesse dell’impresa da- toriale» (44). Si e` cosı` conclusivamente affermato che l’interesse e` « non al distacco», ma « al contratto

con il lavoratore, ovvero — per essere ancora piu` precisi — al mantenimento del relativo rappor- to» (45). La precisazione appare preziosa, dal mo- mento che « una cosa e` l’interesse alla base del di- stacco, che puo` essere di vario genere purche´ lecito, altra cosa e` la permanenza dell’interesse alla dispo- nibilita`, idealmente illimitata, della prestazione lavo- rativa» (46).

Rispetto alla somministrazione di lavoro, tale carat- teristica forma di interesse realizza la differenza tra distaccante e somministratore. L’attivita` di quest’ul- timo infatti viene regolata legalmente perche´, a cau- sa del relativo contratto commerciale, l’utilizzatore, durante la missione, finisce per essere l’effettivo e sostanziale dominus del rapporto di lavoro. L’inte- resse al mantenimento del rapporto con il distaccato spezza, dunque, ogni circuito di effettiva e definitiva utilizzazione del rapporto di lavoro da parte del ter- zo, a causa della persistenza di un profondo legame con il datore di lavoro distaccante, che non si esau- risce sul solo piano formale, dal momento che presto o tardi esso e` destinato ad essere ripristinato anche nei fatti.

Come si accennava, tale impostazione appare con- fermata dall’introduzione, nella definizione legale di distacco, degli ulteriori requisiti costitutivi della fat- tispecie: la temporaneita`, in passato trascurata dalla giurisprudenza perche´ collegata e letta in funzione dell’interesse datoriale e, soprattutto, la predetermi- nazione dell’attivita` lavorativa. Entrambi gli ele- menti, come si vedra`, vanno interpretati in maniera sistematica tra loro e con riferimento al primo requi- sito, quello dell’interesse, del quale contribuiscono cosı` a precisarne meglio e renderne piu` attuale il contenuto.

(30) Sulla necessita` che il distacco sia disposto per lo svolgi- mento di una determinata attivita` lavorativa, quale requisito costitutivo dell’istituto, non vi e` in realta` univocita` di opinioni. Optano per questa soluzione anche Xxxxxxxxxxx, La disciplina del distacco nell’art. 30 del d.lgs. n. 276 del 2003, ADL, 2005, 203 ss., spec. 217; Xxxxxx, La nuova disciplina dei distacchi, cit., 181. Mentre tendono a svalutare la portata dell’indicazione testuale Vidiri, L’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003: una norma di difficile lettura, cit., 569 e Lunardon, Il distacco del lavoratore nel d.lgs. n. 276/2003, cit., 188.

(31) M. P. Monaco, Il distacco del lavoratore, cit., 213.

(32) Cosı` Cass., 7-6-2000, n. 7743, NGL, 2000, 769. In dottrina,

Del Punta, Appalto di manodopera e subordinazione, cit., 646.

(33) Xxxxxxxxx, Distacco, cit., 442 e, nello stesso senso, Gambac- xxxxx, La disciplina del distacco nell’art. 30 del d.lgs. n. 276 del 2003, cit., 218. Cio`, anche a causa della svalutazione ad opera della precedente giurisprudenza degli altri due requisiti oggi presenti nella definizione legale di distacco: la temporaneita` e la (pre)determinazione della attivita` da svolgere presso il terzo. Cosı` anche M. T. Xxxxxxx, La fornitura di lavoro altrui, cit., 183.

(34) Xxxxxx, L’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003: una norma di difficile lettura, cit., 569.

(35) Xxxxxxxxx, Il distacco del lavoratore, MGL, 2004, 234 ss.,

spec. 235. In giurisprudenza sulla rilevanza dell’interesse del

distaccante, x. Xxxx., 10-6-1999, n. 5721, RIDL, 2000, II, 36, con nota di Xxxx; Cass. S.U., 13-4-1989, n. 1751, cit.; Cass., 26-5- 1993, n. 5907, GI, 1996, 848.

(36) Cosı`, Monaco, Il distacco del lavoratore, cit., 213. E in giurisprudenza ancora Xxxx., 10-6-1999, n. 5721, cit.

(37) Cass., 26-2-1982, n. 1264, GC, 1982, 1549, in cui la devia- zione della prestazione realizzata con il distacco aveva realiz- zato soltanto in parte ed « in misura esigua» l’interesse del di- staccante, che si era presentato come « un interesse mediato e come tale non rilevante»; Cass., sez. pen., 12-11-1980, n. 11895, MGL, 1981, 206, dove un semplice collegamento finanziario non e` stato ritenuto idoneo a provare la sussistenza dell’inte- resse al distacco, per la sola circostanza che il capitale sociale proveniva da un unico finanziatore. Nonche´, piu` recentemente, Cass., 10-6-1999, n. 5721, cit.

(38) Cass., 4-6-1992, n. 6807, MGC, 1992, n. 6. V. sul punto

anche Xx Xxxxxxx, L’appalto di manodopera, il distacco e il lavoro interinale, cit., 267.

(39) Cass., 26-4-2006, n. 9557, RIDL, 2006, II, 882.

(40) Monaco, Il distacco del lavoratore, cit., 214, secondo cui comunque rimaneva e rimane impregiudicata l’ipotesi in cui l’interprete accerti che il provvedimento, adottato per ragioni formalmente ineccepibili, sia in realta` rivolto a realizzare fina- lita` illecite in danno del lavoratore.

(41) Xxxxxx, Somministrazione, comando, appalto. Le nuove forme di prestazione di lavoro a favore del terzo, cit., 111. Con- cepisce l’interesse del distaccante quale limite e metro di con- trollo della messa a disposizione tecnica del lavoratore distac- cato oltre il quale si cade nell’area dell’illiceita`, con l’operare delle sanzioni dell’interposizione e dunque della somministra- zione irregolare, anche Xxxxxxxxx, Distacco, cit., 442.

(42) Xxxxxxxxx, Distacco, cit., 442.

(43) Cosı` Xxxxxx, Somministrazione, comando, appalto. Le nuove forme di prestazione di lavoro a favore del terzo, cit., 111. Sul punto sembra esservi uniformita` di opinioni in dottrina v. in questo senso Xxxxxx, Il contratto di lavoro, cit., 498; Xxxxxx, L’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003: una norma di difficile lettura, cit., 569; Xxxxxxxxx, Il distacco del lavoratore, cit., 234 ss., spec. 235; nonche´ X. Xxxxxxxxxx, Somministrazione di lavoro, appalto di servizi, distacco, in X. Xxxxxxxxxx (a cura di), La riforma Biagi del mercato del lavoro, Milano, 2004, 205 ss., spec. 227. Da qui l’idea, generalmente condivisa, che nell’interesse non possa rac- chiudersi un mero scopo speculativo e che nel compenso spe- cifico per il distacco che ecceda il mero rimborso del costo aziendale lordo sopportato dal distaccante si possa, pertanto, rinvenire un indice della non configurabilita` del distacco, e quindi della illiceita` del medesimo: Monaco, Il distacco del la- voratore, cit., 213-214; Xxxxxxxxx, Commento all’art. 30, cit., 442, ma, gia` prima della novella, Xxxxxx, Il contratto di lavoro, cit.,

498. L’opinione trova puntuale riscontro nella circolare del Mi- nistero del lavoro e delle politiche sociali n. 3 del 15-1-2004, che espressamente esclude che l’eventuale rimborso dei costi affe- renti al lavoratore, corrisposto dal distaccatario al distaccante, possa superare « quanto effettivamente corrisposto al lavorato- re dal datore di lavoro distaccante».

(44) Cos`ı Xxxxxx, Somministrazione, comando, appalto. Le nuove forme di prestazione di lavoro a favore del terzo, cit., 112.

(45) Xxxxxxxx, La mobilita` del lavoratore a favore del terzo, cit.,

178. Ma in questo senso gia` Magrini, La sostituzione soggettiva, Milano, 1980, 59, secondo cui « nel comando, la destinazione della prestazione al terzo e` per definizione un modo di realiz- zazione dell’interesse contrattuale del datore di lavoro a di- sporre organizzativamente del comportamento del lavoratore, nell’intermediazione illecita la destinazione della prestazione all’imprenditore committente non soddisfa altro interesse del- l’intermediario al corrispettivo»; piu` recentemente v. poi, Bo- nardi, L’utilizzazione indiretta dei lavoratori, Milano, 2001, 111, secondo cui « l’interesse del distaccante (...) va individuato nel- l’interesse tipico che ha trovato realizzazione con la costituzio-

ne del rapporto di lavoro, cioe` quello all’utilizzazione della pre-

stazione lavorativa. In altri termini, lo svolgimento della pre- stazione a favore di un terzo e` legittimo nella misura in cui esso consenta la realizzazione della causa dell’originario contratto di lavoro stipulato tra il distaccante e il lavoratore. Solo in pre- senza di tale circostanza si puo` infatti affermare che, nonostan- te l’inserimento del lavoratore in una diversa organizzazione di impresa, la prestazione e` comunque utilizzata dal titolare del rapporto di lavoro e non dal terzo che la riceve».

(46) Ancora Xxxxxxxx, La mobilita` del lavoratore a favore del terzo, cit., 178.

5. (Segue). La temporaneita`.

Quanto alla temporaneita` del distacco, va detto che in passato tale requisito aveva rivestito una posizio- ne ancillare rispetto al ruolo principale svolto dal- l’interesse del distaccante, in funzione strumentale alla sua natura transeunte, affinche´ la dissociazione tra titolare del rapporto e utilizzatore delle presta- zioni lavorative non risultasse idonea a mortificare a titolo definitivo la persistenza del rapporto di lavoro originario. Sotto questo profilo la temporaneita` del distacco e` stata tradizionalmente concepita come un corollario della necessaria permanenza del vincolo contrattuale in capo all’originario titolare (47).

Tuttavia, temporaneita` non sta per brevita`, quanto per non definitivita`, si e` detto con costanza (48). In- vero, la realizzazione dell’interesse datoriale, soprat- tutto se collegata all’esecuzione di progetti partico- larmente impegnativi o di ampio respiro, puo` richie- dere una tempistica particolarmente lunga, tanto da coincidere con la cessazione del rapporto di lavoro, o perfino con l’intera durata dello stesso (49). La pun- tualizzazione mirava a confermare l’assunto prece- dente, ma ne svalutava di fatto la portata, finendo per vincolare la legittimita` del distacco alla sola li- ceita` dell’interesse del distaccante. Qualora, per ipo- tesi, esso si fosse protratto illimitatamente nel tem- po, il distacco sarebbe stato lecito, anche se non tem- poraneo (50). Soprattutto nei gruppi di impresa in cui il collegamento societario giustificava automati- camente e presuntivamente l’interesse del datore di lavoro, si finiva per legittimare anche distacchi di durata illimitata (51).

Oggi, a seguito della autonoma rilevanza della tem- poraneita` del distacco, che l’art. 30 del d.lg. n. 276/ 2003 ha avuto cura di menzionare separatamente dall’interesse del distaccante, prevale l’idea che il di- stacco debba avere durata limitata nel tempo anche

« qualora l’interesse al distacco possa rivelarsi defi- nitivo o di lungo periodo» (52).

La portata innovativa della disposizione va dunque valutata positivamente: probabilmente essa non com- portera` che il distacco debba avere necessariamente una breve durata, tuttavia ha il pregio di ridimensio- nare fortemente il rischio di allontanamenti sine die del lavoratore dalla propria comunita` di lavoro, con conseguente alienazione rispetto alla propria comu-

nita` di lavoro, al collegamento (anche sul piano del- l’azione sindacale) con gli altri lavoratori dell’impre- sa, alla conoscenza delle dinamiche professionali in- terne all’impresa ed ai percorsi di carriera (53).

E` dunque preferibile optare per la necessita` di un

accertamento del carattere della temporaneita` del distacco, sulla base di un giudizio prognostico che sia coevo al provvedimento che lo dispone. Al momen- to del distacco deve pertanto potersi prevedere, in relazione alle caratteristiche dell’attivita` da svolgere, ed all’interesse al distacco stesso, l’esaurirsi della prestazione entro un periodo limitato nel tem- po (54); come si evince peraltro dall’ultimo presup- posto costitutivo di cui all’art. 30 del d.lg. n. 276/ 2003, dalla necessita`, cioe`, che questo sia riferibile allo svolgimento di un’attivita` determinata. In assen- za di una esplicita indicazione testuale in tal senso, sarebbe opportuno che a tale conclusione si perve- nisse o per via contrattuale o in via interpretativa, tramite un rinvio analogico alla disciplina del con- tratto a termine e di somministrazione di lavoro a tempo determinato (55).

(47) De Marchis, L’appalto di manodopera, il distacco e il xx- xxxx xxxxxxxxxx, xxx., 000. In giurisprudenza, sul collegamento tra la temporaneita` e la permanenza del vincolo contrattuale con il datore di lavoro originario, x. Xxxx. S.U., 13-4-1989, n. 1751, cit.; Cass. S.U., 20-4-1985, n. 1499, RGL, 1985, II, 75, con nota di Xxxxxxx. Da ultimo, v. X. Xxxxxx, 5-12-2006, D&L, 2007, 250. (48) Cass., 23-5-1984, n. 3159, OGL, 1985, 240 e Cass., 7-8-1982, n. 4435, FI, 1983, I, 399.

(49) Cass., 8-2-1985, n. 507, MGL, 1985, 153. Per fattispecie in cui la giurisprudenza aveva ammesso la legittimita` di distacchi concepiti sin dal momento dell’assunzione x. Xxxx., 00-0-0000, XXX, 1984, « Lavoro (rapporto)», n. 1048; contra Cass., 20-2- 1985, n. 1499, cit.

(50) Sulla coincidenza tra interesse al distacco e durata prede- terminata dello stesso x. Xxxx., 7-6-2000, n. 7743, NGL, 2000, 769; Cass., 20-3-2000, n. 3287, GC, 2001, I, 1073. Si tratta di soluzioni giurisprudenziali molto elastiche che hanno finito per ammettere misure organizzative destinate a perdurare persino per molti anni: Xxxx., 17-5-1998, n. 2880, FI, 1998, I, 3582; Cass., 8-2-1985, n. 1013, MGL, 1985, 153; contra Cass. S.U., 20-2-1985,

n. 1499, MGL, 1985, 151. Pero`, sulla necessita` di un’attenta verifica della sussistenza di un interesse effettivo e specifico, con riferimento a distacchi realizzati nell’ambito di societa` col- legate, Cass., 12-11-1984, n. 5708, DL, 1985, II, 173.

(51) X. Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx, xxx., 000 e Xxxxxxxxxxx, La disci- plina del distacco nell’art. 30 del d.lgs. n. 276 del 2003, cit., 219.

(52) Xxxx, Il distacco del lavoratore nel settore privato, cit., 944; contra, Xxxxxxxx, Il distacco del lavoratore nel d.lgs. n. 276/ 2003, cit., 185, secondo cui « la temporaneita` del distacco e` fun- zione dell’interesse, e non vale di per se´ come requisito auto- nomo di legittimita` del distacco».

(53) In questo senso Xxxxxxxxx, Distacco, cit., 445.

(54) Per alcune interessanti esemplificazioni Xxxxxxxxx, Distac- co, cit., 444. Tende invece a distinguere tra durata del distacco, che puo` anche non essere predeterminata, e temporaneita` dello stesso, Xxxxxxx, Il distacco, D&L, 2004, 260 ss., ed in giurispru- denza, sia pure con riferimento ad una fattispecie sottratta ra- tione temporis all’art. 30 del d.lg. n. 276/2003, Cass., 2-9-2004, n. 17748, GCM, 2004, 9.

(55) Xxxx, Il distacco del lavoratore nel settore privato, cit., 944.

6. (Segue). L’esecuzione di una determinata attivita` lavorativa.

Il distacco, ai sensi dell’art. 30, 1o co., del d.lg.

n. 276/2003, deve avere luogo « per l’esecuzione di una determinata attivita` lavorativa». Si tratta di un requisito aggiunto nella definizione legislativa diret- to ad escludere che ricorra un caso di interposizione vietata, assente nella elaborazione giurisprudenziale precedente alla novella del 2003: solo raramente era stata sottolineata la necessita` di valutare l’interesse del datore di lavoro distaccante « con riferimento al concreto espletamento dell’attivita` del lavorato- re» (56). Esisteva gia`, pero`, in questo orientamento l’idea che l’individuazione della attivita` da svolge- re durante il distacco ben avrebbe potuto fornire elementi presuntivi utili ai fini della verifica, in con- creto, dell’esistenza di un effettivo interesse del di- staccante (57).

La nuova previsione della necessita` che il distacco venga disposto per l’esecuzione di una determinata attivita` lavorativa da svolgere presso il terzo si col- loca lungo questo stesso solco, e contribuisce ad ar- ricchire la nozione di interesse « proprio» del distac- cante, in quanto impone che proprio nell’esecuzio- ne di quella determinata prestazione lavorativa ri- sieda l’interesse del datore di lavoro sotteso al prov- vedimento che dispone il distacco, « evitandosi che (...) possa essere genericamente determinato sulla base della mera attinenza agli scopi sociali dell’im- presa» (58).

Secondo altri, poi, l’obbligatorieta` dell’individuazio- ne dell’attivita` che il distaccato svolgera` presso il terzo mira a rafforzare il carattere necessariamente temporaneo del distacco (59). Contrariamente a quanto e` emerso dalla elaborazione giurisprudenzia- le anteriore alla novella, quindi, il distacco va oggi concepito, all’interno del piu` duraturo rapporto la- vorativo tra il distaccante ed il proprio dipendente, come una « mera parentesi, destinata a durare sino a quando non sia venuta meno ogni ragione per la continuazione di quella specifica prestazione, che per costituire oggetto del distacco, va predetermina- ta almeno nei suoi tratti essenziali» (60). Non sareb- be pertanto ammissibile un distacco nel quale la de- terminazione dell’attivita` da svolgere presso il terzo non riveli uno specifico collegamento con l’interesse che il distaccante intenda perseguire mediante l’in- vio del proprio lavoratore presso il terzo. Ne conse- gue che con forte sospetto dovra` guardarsi a forme di distacco indeterminate, vagamente collegate a piu` o meno evanescenti interessi dell’impresa distaccan- te, e prive di adeguate modalita` di individuazione dell’attivita` lavorativa da svolgere presso il terzo.

Sotto altro profilo, poi, secondo un’opinione, la de- terminazione dell’attivita` lavorativa oggetto del di- stacco lascia intendere che alla base del provvedi-

mento debba necessariamente sussistere un’intesa tra distaccante e distaccatario che, « nel silenzio del legislatore (...) non deve essere necessariamente for- malizzata per iscritto» (61).

Cosı` interpretata la disposizione assolverebbe ad un altro importante compito, in quanto vincolerebbe, indirettamente, anche la posizione del distaccatario il quale non potra` pretendere dal distaccato un’atti- vita` diversa da quella concordata con il distaccante, se non previo accordo con lui e successiva nuova comunicazione, sempre preferibilmente per iscritto, al distaccato (62). L’intesa tra i due datori di lavoro, cosı`, potrebbe « formare oggetto di un accordo no- vativo che, fermo restando il permanere dell’interes- se dell’impresa distaccante, sia volto a rideterminare l’attivita` oggetto della messa a disposizione della prestazione lavorativa» (63).

La necessaria e preventiva individuazione dell’atti- vita` lavorativa distaccata, attraverso una previa inte- sa tra distaccante e distaccatario, dovrebbe, conse- guentemente essere comunicata al lavoratore. Ma questo ulteriore passaggio avrebbe in realta` richiesto una piu` esplicita indicazione nel testo normativo, quantomeno sotto il profilo della forma del provve- dimento che dispone il distacco, su cui, invece, l’art. 30 e` rimasto silente, atteso che, in applicazione del piu` generale principio di liberta` della forma, non prevede espressamente la forma scritta ai fini della validita` del distacco (64).

(56) X. Xxxx., 0-00-0000, x. 00000, NGL, 2000, 39; Cass., 23-4-

1992, n. 4851, RIDL, 1993, II, 428, con nota di X. Xxxxxxxxxxxx.

(57) Cosı` Xxxxxxxxxxx, La disciplina del distacco dell’art. 30 del d.lgs. n. 276 del 2003, cit., 220.

(58) Xxxx, Il distacco del lavoratore nel settore privato, cit., 944.

(59) Xxx Xxxxx, La nuova disciplina degli appalti e della som- ministrazione di lavoro, in AA.VV., Come cambia il mercato del lavoro, Milano, 2004, 177, e nello stesso senso Lunardon, Il distacco del lavoratore nel d.lgs. n. 276/2003, cit., 188, secondo cui la previsione relativa alla determinata attivita` nulla piu` che uno « spezzone descrittivo» della temporaneita` del distacco.

(60) Xxxxxx, L’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003: una norma di difficile lettura, cit., 570. Secondo Xxxxxx, La nuova disciplina dei di- stacchi, cit., 181, la combinazione tra le due diverse locuzioni

« messa a disposizione» e « per l’esecuzione di una determinata attivita` » contribuisce a sostenere letture estremamente restrit- tive della nuova disposizione che non potrebbe piu` autorizzare un « semplice e libero “prestito di manodopera” al distaccatario (seppur all’insegna di un generico interesse del distaccante)» ma piuttosto « una specifica “missione” che viene affidata al lavoratore, circoscritta nei suoi contenuti di apporto lavorativo, e, dunque, intuibilmente negli obbiettivi da realizzare».

(61) Xxxx, Il distacco del lavoratore nel settore privato, cit., 944.

(62) Xxxxxxxxxxx, La disciplina del distacco dell’art. 30 del d.lgs. n. 276 del 2003, cit., 221.

(63) Xxxx, Il distacco del lavoratore nel settore privato, cit., 944.

(64) Xxxxxxxxxxx, La disciplina del distacco dell’art. 30 del d.lgs. n. 276 del 2003, cit., 220 e Monaco, Il distacco del lavora- tore, cit., 220, che sostengono entrambi l’opportunita` che a tali conclusioni si pervenga in via interpretativa.

7. Il consenso nel caso del mutamento di mansioni. Con una formula discutibile e di difficile interpreta- zione, il 3o co. dell’art. 30 del d.lg. n. 276/2003 dispo- ne che quando al distacco si accompagni un « muta- mento di mansioni», esso deve avvenire con il « con- senso del lavoratore interessato». Lo stesso comma aggiunge, inoltre, che « quando comporti un trasferi- mento a un’unita` produttiva sita a piu` di 50 km da quella in cui il lavoratore e` adibito, il distacco puo` avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive» (65).

La prima parte della disposizione tocca due degli scogli teorici piu` seri del distacco: quello del contro- verso inquadramento teorico e sistematico dell’isti- tuto e quello della rilevanza del consenso del lavo- ratore distaccato ai fini della sua legittimita` (66).

Il 3o co. dell’art. 30, infatti, sembra imprimere una svolta significativa nel dibattito sull’inquadramento teorico dell’istituto dove « il fenomeno, nella sua pe- culiare configurazione fattuale, e` risultato del tutto impermeabile (...) ad ogni tentativo, effettuato dalla dottrina, di adattarlo a schemi civilistici» (67).

Il riferimento e`, in primo luogo, a quelle teorie che hanno operato un rinvio alla cessione del credito (art. 1260 c.c.), alla promessa del fatto del terzo (art. 1381 c.c.), al contratto a favore di terzo (art. 1411 c.c.), all’adempimento nei confronti del terzo (art. 1188, 1o co., c.c.) (68). Modelli interpretativi, tutti, apertamente rifiutati dalla giurisprudenza, la quale ha tradizionalmente optato per l’inclusione del di- stacco nel potere del datore di lavoro di specificare il comportamento concretamente dovuto dal lavorato- re, classificandolo come mera modificazione delle modalita` di attuazione della prestazione, con conse- guente e necessaria ininfluenza del consenso del la- voratore ai fini della sua validita` ed efficacia (69). Ora, secondo l’opinione prevalente, la definizio- ne legislativa di cui al 1o co. dell’art. 30 del d.lg.

n. 276/2003, letta unitamente alla prima parte del 3o co., si basa, traendo spunto dalla giurisprudenza piu` tradizionale, sulla costruzione del distacco come esercizio del potere direttivo del datore di lavoro distaccante (70).

Invero, il fatto che solo in caso di mutamento di mansioni sia richiesto che il distacco avvenga con il consenso del lavoratore interessato permette di de- durre a contrario che tale limite non sia applicabile all’ipotesi generale ed ordinaria, in virtu` dell’assunto che normalmente il distacco non comporti (o non dovrebbe comportare) un significativo mutamento delle mansioni originariamente concordate (71).

Controversa e` stata invece l’individuazione del- l’esatto ambito applicativo della disposizione. L’opi- nione assolutamente prevalente ritiene che con la disposizione in esame si sia inteso fare riferimento ad un mutamento di mansioni « di carattere sostan-

ziale» (72), tale da richiedere un irrigidimento della disciplina del distacco, il quale se normalmente ope- ra in virtu` del normale potere direttivo unilaterale del datore di lavoro, qui richiede invece il consenso del lavoratore distaccando (73). Ne discende che qualunque indagine circa la natura sostanziale del mutamento di mansioni cui l’art. 30, 3o co., sembra riferirsi deve superare il filtro dell’art. 2103 c.c. De- ve cioe` trattarsi di una modifica legittima, ai sensi del predetto articolo, e cioe` di una modifica che si muova entro i limiti generali allo ius variandi.

Va quindi escluso che il comma in questione possa trovare applicazione nel caso in cui il lavoratore a seguito del distacco subisca una variazione peggio- rativa delle mansioni cui originariamente era stato addetto presso l’impresa distaccante. Qui operereb- bero in pieno tutti i limiti allo ius variandi di cui all’art. 2103 c.c. (74).

Sembrerebbe allora piu` plausibile, a prima vista, la tesi secondo la quale con il 3o co. dell’art. 30 il legi- slatore abbia voluto definitivamente regolare il caso in cui il lavoratore distaccato si sia trovato a svolgere presso l’impresa distaccataria mansioni superiori.

L’ipotesi e` stata in passato assai frequente, ed ha rappresentato una delle occasioni statisticamente piu` ricorrenti delle pronunce giurisprudenziali in te- ma di distacco, dove pacificamente si riconosceva il diritto del lavoratore all’inquadramento superiore, da esercitare nei confronti del datore di lavoro di- staccante (75). La soluzione giurisprudenziale di- scendeva dalla costruzione del distacco come forma di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro, che lascia impregiudicata l’obbligazione fondamen- tale del lavoratore di prestare la sua opera nei con- fronti del distaccante: di tale obbligazione il distacco costituisce una mera modificazione delle modalita` di esecuzione. Il distaccante sarebbe allora stato re- sponsabile del trattamento economico relativo alle mansioni superiori e del riconoscimento del grado e della qualifica superiore, non potendo sostenere la sua estraneita` al conferimento delle mansioni supe- riori che dipendevano esclusivamente dal suo prov- vedimento di distacco (76). Va rilevato, pero`, che in realta` alle medesime conclusioni cui era giunta la giurisprudenza in via interpretativa si puo` oggi per- venire direttamente, in virtu` di quanto espressamen- te disposto dal 2o co. dell’art. 30 del d.lg. n. 276/2003, che stabilisce la responsabilita` del datore di lavoro distaccante sia per il trattamento economico, sia per quello normativo. La responsabilita` del distaccante, peraltro, non opererebbe, secondo quanto gia` affer- matosi in giurisprudenza, nel caso in cui venga ri- scontrato un accordo tra lavoratore e distaccatario precostituito al solo scopo di avvantaggiare il lavo- ratore, impegnando indirettamente il datore di lavo-

ro distaccante, a sua insaputa, a realizzare in futuro una migliore collocazione lavorativa (77).

Rimane dunque da considerare l’ipotesi dell’asse- gnazione di mansioni equivalenti (78): qui la dottri- na e` divisa tra chi nega che la fattispecie rientri nel capo di applicazione dell’art. 30, 3o co., dal momento che in questo caso non si realizza alcuna modifica- zione dell’oggetto dell’obbligazione, ma solo una sua specificazione (79), e chi invece ritiene necessario il consenso del lavoratore, allorquando, pur nel rispet- to dell’inquadramento e del livello allo stesso rico- nosciuti, egli debba mutare i compiti precedenti; am- pliarne l’ambito, a seguito di attivita` ulteriori rispet- to a quelle svolte in precedenza; assumere mansioni plurime o promiscue; svolgere mansioni che, anche se equivalenti per le modalita` di svolgimento o per altre ragioni, determinino un non marginale aggra- vio dell’impegno lavorativo (80).

(65) Si tratta di due novita` particolarmente rilevanti che la dottrina considera eccezioni, e cioe` ipotesi nelle quali, oltre ai requisiti generali per la legittimita` del distacco, si richiedono ulteriori condizioni aggiuntive, che non sarebbero, d’altronde, applicabili alle altre ipotesi di distacco non specificamente de- scritte dal comma in esame: Xxxxxxx, La nuova disciplina del distacco, cit., 1890; Vidiri, L’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003: una norma di difficile lettura, cit., 571; Monaco, Il distacco del lavo- ratore, cit., 217. Cosı` anche Xxxxxxxx, Il distacco del lavoratore nel d.lgs. n. 276/2003, cit., 189, per cui il 3o co. dell’art. 30 de- scrive due « sotto-fattispecie».

(66) I due aspetti si sono rivelati intimamente connessi atteso che le piu` tradizionali analisi del fondamento tecnico-giuridico del distacco, basate su soluzioni civilistiche, ovvero di matrice piu` spiccatamente lavoristica, si sono manifestate, infine, « sti- racchiate giustificazioni teoriche» il cui risultato e` stato infine quello di negare che per il distacco occorresse l’assenso del lavoratore. Cosı`, in senso particolarmente critico, Alleva, La nuova disciplina dei distacchi, cit., 179-180.

(67) Pizzoferrato, Prestito di lavoro, interesse del datore « di- staccante» e consenso del lavoratore, RIDL, 1993, II, 433 ss. spec. 437; Xxxxxxxx, Rapporto di lavoro, societa` collegate e statuto dei lavoratori, cit., 777. Per valutazioni critiche su for- malistiche equiparazioni tra il debito lavorativo (il cui assolvi- mento nel rapporto di lavoro subordinato implica l’impegno della persona del lavoratore) ed altre tipologie di debito (di consegnare ad es. una somma di denaro o una cosa determina- ta) sottese all’importazione di figure giuridiche quali la cessione del credito o del contratto, x. Xxxxxx, La nuova disciplina dei distacchi, cit., 180. Per una compiuta ricostruzione delle posi- zioni dottrinali espresse sull’inquadramento teorico e sistema- tico del distacco x. Xxxxxxxx, Distacco e prestazione di lavoro a favore del terzo, DLRI, 1996, 119 ss.

(68) Per un’attenta ricostruzione delle diverse posizioni dottri- nali, Carinci, La fornitura di lavoro altrui, cit., 178 ss.

(69) V., tra le piu` risalenti, Cass., 8-8-1987, n. 6814, MGC, 1987, 1968 e, piu` recentemente, Cass., 21-5-1998, n. 5102, OGL, 1998, I, 584; Cass., 7-11-2000, n. 14458, OGL, 2000, I, 968; Cass., 8-6- 2005, n. 11952, D&G, 2005, 31 22, con nota di Xxxxxxxxx; Cass., 22-3-2007, n. 7049, GCM, 2007, 3. Contra sulla necessita` del consenso, Cass., 26-5-1993, n. 5907, GI, 1996, I, 848, ma solo con riferimento a prestazioni particolarmente qualificate. In dottri- na, Perulli, Il potere direttivo dell’imprenditore, Milano, 1992, 320 ss.; Grandi, Le modificazioni del rapporto di lavoro, 1, Le

modificazioni soggettive, Milano, 1972, 218, secondo cui il co-

mando rappresenta un’espressione dei tipici poteri di gestione del rapporto di lavoro, comportando una semplice modifica del- le modalita` oggettive di svolgimento del rapporto medesimo; in senso contrario, su quest’ultimo aspetto, Xxxxxxxx, La mobilita` del lavoratore a favore del terzo, cit., 21 e De Xxxxxx, Titolarita` dei rapporti di lavoro e regole di trasparenza, cit., 284 che rileva come il distacco investa, invece, un importante aspetto della relazione contrattuale legato all’identita` della persona del da- tore di lavoro.

(70) Xxxxxxx, La nuova disciplina del distacco, cit., 1889.

(71) L’opinione e` ampiamente diffusa: v., in particolare, De Cristofaro, Distacco e consenso del lavoratore, MGL, 2007, 424 ss., nonche´ Lunardon, Il distacco del lavoratore nel d.lgs. n. 276/2003, cit., 189. Sul punto, pero`, una parte della dottrina continua ad esprimersi in maniera fortemente critica. Per tutti,

x. Xxxxxx, La nuova disciplina dei distacchi, cit., 180, secondo cui il distacco, al pari di altri istituti lavoristici determina una fondamentale modifica dell’identita` del datore di lavoro e l’as- senza del consenso tra i requisiti costitutivi della fattispecie finisce con il mortificare la posizione del lavoratore subordinato all’interno della relazione contrattuale con il proprio datore di lavoro. Nella quale, a seguito del distacco, vengono fortemente alterate alcune coordinate essenziali, come « distanza dall’abi- tazione, orari di lavoro, qualita` dell’ambiente lavorativo e dei rapporti di colleganza, organizzazione concreta del lavoro, atti- vita` sindacali» che normalmente svolgono un ruolo determi- nante nella scelta di farsi assumere da una certa impresa e di restarvi in servizio; per la rilevanza di tali determinanti all’in- terno del rapporto di lavoro v., in giurisprudenza, P. Roma, 22-10-1993, D&L, 1994, 913.

(72) Monaco, Il distacco del lavoratore, cit., 218; sul punto, dif- fusamente, anche Xxxxxxx, La nuova disciplina del distacco, cit., 1890: se si dovesse trattare di un mutamento di mansioni ordi- nario, cioe` collegato al fisiologico svolgimento di un distacco, il quale, implicando uno spostamento del lavoratore, comporta sempre una modifica materiale delle mansioni, anche solo da un punto di vista meramente logistico, occorrerebbe credere che non e` l’ipotesi speciale, ma quella generale, a rientrare sotto la disciplina di cui al 3o co., dell’art. 30: verrebbe cioe` altrimenti meno l’eccezionalita` della fattispecie, nonche´ la necessita` di disciplinarla separatamente.

(73) Xxxxxx, L’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003: una norma di difficile lettura, cit., 571. Sui rapporti tra l’art. 30 d.lg. n. 276/2003 e l’art. 2103 c.c. v. anche Xxxx, Appalto, distacco, lavoro a progetto. Appunti da una conferenza, LG, 2004, 234 ss., spec. 237. La disposizione, letta in questi termini, si allineerebbe a quella isolata posizione giurisprudenziale che aveva ritenuto necessa- rio il consenso del lavoratore, ma solo in caso di prestazioni qualificate («ad es. direttive»), vuoi a tutela della sua profes- sionalita`, vuoi a tutela dell’interesse del datore di lavoro « ad utilizzare le energie secondo la massima produttivita` che certo non si avrebbe in caso di distacco non gradito». Cosı`, Cass., 26-5-1993, n. 5907, cit., sulla quale, diffusamente, De Cristofa- ro, Distacco e consenso del lavoratore, cit., 430.

(74) E` da escludersi infatti che l’art. 30, 3o co., possa essere interpretato come un’ulteriore deroga legale ai limiti imperativi vigenti: essa non soltanto avrebbe dovuto essere espressa (Xxxxxxxxx, Distacco, cit., 446), ma rispetto alle altre ipotesi vigenti (art. 4, 11o co., l. n. 223/1991; art. 7, 5o co., d.lg. n. 151/ 2001; art. 4, 4o co., l. n. 68/1999) sarebbe stata la prima deroga all’art. 2103 c.c., nel solo interesse del datore di lavoro (art. 30, 1o co.) e a danno del lavoratore. Sul punto: Capurro, Il distac- co, cit., 263; Xxxxxx, L’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003: una norma di difficile lettura, cit., 572. Sulla incerta validita` di un patto di distacco che comporti una variazione peggiorativa delle man- sioni, nel caso in cui il consenso del lavoratore sia sorretto da uno specifico interesse al distacco medesimo, malgrado la de- qualificazione, Xxxx, Appalto, distacco, lavoro a progetto. Ap- punti da una conferenza, cit., 237. Invero, quanto alla corretta

interpretazione ed applicazione della statuizione di nullita` dei

patti contrari di cui all’ult. co. dell’art. 2103 c.c., va tenuto conto che, recentemente, parte della giurisprudenza si e` manifestata disponibile a riconoscere come la ratio protettiva dell’art. 2103

c.c. ne escluda la violazione quando sussista un serio e compro- vato interesse del lavoratore. V. da ultimo Cass., 22-8-2006, n. 18269, RGL, 2007, 43 ss., con nota di X. Xxxxxx.

(75) Cass., 20-6-1990, n. 6181, FI, 1990, 3157; A. Milano, 4-5-

2001, OGL, 2001, 329; Cass., 16-4-1984, n. 2471, GI, 1985, I, 1,

802, che precisa come, altrimenti, il lavoratore subirebbe un ingiusto pregiudizio: egli non potrebbe far valere i diritti ex art. 2103 c.c. nei confronti del terzo beneficiario della prestazione, in quanto persona estranea al rapporto di lavoro, ne´ potrebbe farli valere nei confronti del distaccante che potrebbe dimostra- re come l’assegnazione delle mansioni superiori sia avvenuta al di fuori del suo controllo.

(76) Cass., 16-4-1984, n. 2471, GC, 1985, 142, con nota di Ghi-

noy.

(77) Cass., 20-6-1990, n. 6181, FI, 1990, I, 3157 e, piu` recente-

mente, X. Xxxxxx, 4-5-2001, OGL, 2001, 329.

(78) Su cui v., in generale, da ultimo, Bellavista, L’oggetto dell’obbligazione lavorativa, in X. Xxxxxxx (a cura di), Il lavo- ro subordinato, in Bessone, Trattato di diritto privato, Torino, 2007, 8 ss.

(79) Xxxxxxx, L’interesse tipico del creditore di lavoro subor- dinato, e le due ipotesi di dissociazione tra titolarita` del contratto ed esercizio dei poteri di organizzazione del lavoro, cit., 447; Zoli, Il distacco del lavoratore nel settore privato, cit., 945; Gam- bacciani, La disciplina del distacco nell’art. 30 del d.lgs. n. 276 del 2003, cit., 225.

(80) Xxxxxx, L’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003: una norma di difficile lettura, cit., 571 e De Cristofaro, Distacco e consenso del lavo- ratore, cit., 432, che piu` puntualmente distingue tra variazioni che incidono sulle modalita` esecutive delle mansioni e varia- zioni, « apprezzabili, anche alla stregua delle classificazioni con- trattuali, sul piano della equivalenza con le precedenti mansio- ni», che incidono sul loro contenuto. Il consenso sarebbe da richiedere solo in questa seconda ipotesi. Sul consenso in caso di equivalenza delle mansioni, si e` anche espressa la circolare del Ministero del lavoro e delle politiche sociali n. 3 del 15-1- 2004, su cui, in senso critico, Xxxxxxxxx, Distacco, cit., 447.

8. Distacco e trasferimento oltre i 50 km.

Il consenso non e` richiesto, inaspettatamente, per i distacchi che comportino anche un trasferimento ad unita` produttive site « a piu` di 50 km da quella in cui il lavoratore e` adibito».

Qui, come si accennava, il legislatore si e` limitato a disporre che il distacco possa avvenire « soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produt- tive o sostitutive» (81), sollevando alcuni dubbi sul versante costituzionale: vuoi per la mancata previ- sione del consenso del lavoratore, nonostante « la vi- cenda modificativa del rapporto si presenti per que- st’ultimo di maggiore penosita` rispetto al mero mu- tamento di mansioni» (82); vuoi per l’infelice ac- costamento del distacco al trasferimento, che sem- brerebbe alludere, a prima vista, alla possibilita` di disciplinare questa forma di distacco alla stregua di un trasferimento da un’unita` produttiva ad un’altra della stessa impresa, ai sensi dell’art. 2103 c.c., 1o co., ultimo periodo. Se cosı` fosse, pero`, la disciplina del trasferimento sarebbe ben piu` rigorosa di quella del distacco, in quanto, a differenza di quest’ultima, essa

richiede sempre la giustificazione oggettiva, a pre- scindere dall’entita` della distanza (83).

In dottrina prevale quindi una lettura dell’ultima parte del 3o co. dell’art. 30 in chiave estremamente garantistica nei confronti del lavoratore. Non v’e` dubbio, infatti, che le comprovate ragioni di carat- tere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo costituiscano un limite per i distacchi geografica- mente piu` rilevanti, altrimenti assente (84): pertan- to, quando il distacco comporta un sacrificio quali- ficato, come nel caso del trasferimento ad una piu` lontana sede di lavoro, allora il legislatore pretende che il potere unilaterale del datore di lavoro subisca un ulteriore limite rappresentato dalla sussistenza di

« una sorta di giustificato motivo» (85). Letta in questi termini, pero`, la disposizione richiede un op- portuno, ma non agevole, coordinamento con le condizioni generali di legittimita` del distacco di cui al 1o co., a causa della difficolta` di distinguere gli elementi oggettivi sottesi all’interesse, nonche´ alla temporaneita`, che giustificano un ordinario provve- dimento di distacco e quelli che invece possono au- torizzare un distacco che implichi uno spostamento presso l’unita` produttiva del distaccatario oltre i 50 km dal luogo di abituale svolgimento della presta- zione (86). Sotto questo profilo, piu` che indugiare sulla ricerca di elementi differenziali evanescenti e di difficile dimostrazione, appare senz’altro preferi- bile concentrarsi sul riferimento testuale alla nozio- ne di « comprovate», per il cui approfondimento po- trebbe essere utile il rinvio alla giurisprudenza as- sestatasi sulla medesima nozione utilizzata nell’art. 2103 c.c. (87).

Un’attenzione particolare occorre infine dedicare al- le ragioni sostitutive, formula anche questa discuti- bile, che normalmente sottende esigenze dell’unita` di destinazione, piuttosto che di quella di provenien- za (88), e che incontrerebbe un limite nel piu` tradi- zionale orientamento giurisprudenziale che nega la legittimita` del distacco nel caso in cui si ravvisi una prevalenza dell’interesse del distaccatario rispetto a quello del distaccante (89). Una lettura della formu- la idonea a salvarne l’operativita` circoscrive, pertan- to, il riferimento alla mera sostituzione di altro lavo- ratore gia` distaccato, per soddisfare il medesimo in- teresse del datore di lavoro che aveva disposto il primo distacco (90).

(81) La formula utilizzata dal legislatore del 2003, anziche´ ri- petere le ragioni indicate dall’art. 2103 c.c., richiama pedisse- quamente quelle gia` adottate, recentemente, nell’art. 1 del d.lg.

n. 368/2001, in relazione al contratto a termine. Il che secondo alcuni sarebbe attribuibile ad un « recente innamoramento del legislatore per la formula introdotta nel 2001 (fra l’altro, non un esempio preclaro di eleganza linguistica) in materia di contrat- to a termine»: cosı` Magrini, La nuova disciplina del distacco,

cit., 1891. Secondo altri invece si tratterebbe di una scelta con-

sapevole, volta a rimarcare che l’istituto del distacco, al pari del

contratto a termine, deve assolvere ad esigenze aziendali di carattere temporaneo. Cosı` Xxxxxx, L’art. 30 del d.lgs. n. 276/ 2003: una norma di difficile lettura, cit., 573. In tal caso occor- rerebbe rinviare al dibattito dottrinale circa la temporaneita` delle esigenze sottese all’apposizione del termine nel contratto di lavoro subordinato su cui v. in generale Speziale, La nuova legge sul lavoro a termine, DLRI, 2001, 379; Garilli-Napoli (a cura di), Il lavoro a termine in Italia e in Europa, Torino, 2003.

(82) Xxxxxx, L’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003: una norma di difficile lettura, cit., 573. Nello stesso senso v. anche Xxxxxx, Sommini- strazione, comando, appalto. Le nuove forme di prestazione di lavoro a favore del terzo, cit., 113.

(83) Vallebona, La riforma dei lavori, Padova, 2004, 110. In generale, sul trasferimento del lavoratore e sui limiti dettati dall’art. 2103 c.c., Liso, La mobilita` del lavoratore in azienda: il quadro legale, Milano, 1982, 259 ss.; X. Xxxxx, Mobilita` introa- ziendale e limiti all’art. 13 dello Statuto dei lavoratori, MGL, 1984, 392 ss.; Brollo, La mobilita` interna del lavoratore, in Xxxxxxxxxxx (diretto da), Codice civile. Commentario, Milano, 1997, 357 ss. Per la tesi che, gia` prima della novella del 2003, aveva delimitato il confine tra distacco e trasferimento, insisten- do sulla natura temporanea del primo e su quella definitiva del secondo, De Xxxxxx, Titolarita` dei rapporti di lavoro e regole di trasparenza, cit., 313 ss. Dopo la novella, Magrini, La nuova disciplina del distacco, cit., 1891. Di comune avviso anche Ca- purro, Il distacco, cit., 263, che infatti privilegia l’ipotesi che il termine trasferimento sia stato qui usato impropriamente quale sinonimo di « spostamento». La tesi e` stata confermata anche dalla circolare del Ministero del lavoro e delle politiche sociali

n. 3 del 15-1-2004 che ha, infine, precisato che « non si applica in caso di distacco, per sua natura temporaneo, la disciplina del trasferimento».

(84) Xxxxxxxxx, Distacco, cit., 447.

(85) Xxxx, Il distacco del lavoratore nel settore privato, cit., 945.

(86) Cosı` Xxxxxxxxx, Distacco, cit., 448. Nello stesso senso anche Xxxxxxx, La nuova disciplina del distacco, cit., 1891, secondo cui il requisito, introducendo un forte irrigidimento dell’istituto, finirebbe per limitare o perfino precluderne l’applicazione nei casi in cui l’impresa di destinazione sia collocata oltre i 50 km dall’impresa distaccante.

(87) In questo senso Marazza, L’interesse tipico del creditore di lavoro subordinato, cit., 447 e Xxxxxxxxxxx, La disciplina del distacco nell’art. 30 del d.lgs. n. 276 del 2003, cit., 225 con i riferimenti giurisprudenziali nella nt. n. 88, tra cui in particola- re Xxxx., 29-4-2004, n. 8268, RFI, 2004, « Lavoro (rapporto)»,

n. 247. V., sul punto, anche Xxxxx, Il distacco dopo la legge sul mercato del lavoro, cit., 1224.

(88) Monaco, Il distacco del lavoratore, cit., 219. Sostiene inve- ce l’utilita` della previsione normativa, con specifico riferimento ai gruppi di imprese, Vidiri, L’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003: una norma di difficile lettura, cit., 573.

(89) Cass., 2-11-1999, n. 12224, cit.

(90) Xxxxxxxxx, Distacco, cit., 446; Xxxxxxxxxxx, La disciplina del distacco nell’art. 30 del d.lgs. n. 276 del 2003, cit., 225.

9. Il distacco collettivo.

L’art. 30, 4o co., del d.lg. n. 276/2003 ha fatto salva la disciplina relativa al distacco di cui all’art. 8, 3o co., della legge n. 236/1993. Tale disposizione rappresen- ta una delle prime regolamentazioni del fenomeno del distacco nel settore privato: con l’introduzione del cosiddetto distacco collettivo, essa aveva previsto che « gli accordi sindacali, al fine di evitare le ridu- zioni di personale, possono regolare il comando o il distacco di uno o piu` lavoratori dell’impresa ad altra per una durata temporanea» (91).

Oggi la disciplina di questa peculiare forma di di- stacco va armonizzata con la nuova disciplina legi- slativa del distacco ordinario di cui, verosimilmente, essa rappresenta un’ipotesi speciale (92), dal mo- mento che, ai sensi del 1o co. dell’art. 30, il datore di lavoro che dispone il distacco puo` porre a disposi- zione di altro soggetto « uno o piu` lavoratori». Il legislatore del 2003, pertanto, ha contemplato anche la fattispecie di un distacco collettivo, per cosı` dire ordinario, che si distinguerebbe dall’ipotesi discipli- nata dall’art. 8, 3o co., della legge n. 236/1993, sotto diversi aspetti.

Una prima differenza attiene alla causa delle due tipologie di distacco: riconducibile, nel primo caso, all’esercizio del potere direttivo del datore di lavoro, sorretto dal suo interesse allo svolgimento della pre- stazione lavorativa presso il terzo; mentre, nel secon- do, alla finalita` di assicurare l’occupazione ai dipen- denti di imprese in crisi.

Il che inibisce fortemente il richiamo all’elaborazio- ne giurisprudenziale precedente alla novella del 2003, in tema di interesse (93), dal momento che l’interesse sotteso al distacco cosiddetto collettivo ex art. 8, legge n. 236/1993 non potra` semplicemente coincidere ed esaurirsi nel mero interesse proprio del distaccante: rispetto a quest’ultimo esso presenta una fisionomia profondamente diversa, sdoppiando- si nei due distinti interessi del lavoratore all’occupa- bilita`, e dell’impresa alla flessibilita` (94).

A diverse conclusioni, invece, si perviene con riferi- mento al requisito costitutivo della temporaneita`, per il quale il rinvio alla giurisprudenza sulla tem- poraneita` del distacco ordinario puo` risultare sod- disfacente (95). Il distacco disciplinato dall’art. 8, della legge n. 236/1993 e` per sua stessa natura tem- poraneo. La temporaneita` qui rappresenta una ne- cessaria implicazione dell’istituto, strettamente col- legata alla sua ratio, quale strumento definito nel tempo, alternativo rispetto alla prospettiva della cessazione definitiva dei rapporti di lavoro coinvolti dal distacco.

Qualche difficolta` interpretativa potrebbe invece ri- scontrarsi sull’applicazione dell’art. 30, 3o co., circa la possibilita` che gli accordi sindacali dispongano il distacco con variazione di mansioni, indipendente- mente dal consenso dei lavoratori da distaccare (96). La soluzione affermativa potrebbe basarsi su una lettura teleologica della disposizione, la cui finalita` di assicurare l’occupazione a dipendenti di imprese in crisi replica la medesima ratio che all’interno della legge n. 223/1991 consente agli accordi sindacali una modifica in pejus delle mansioni (97).

Sulla base delle stesse argomentazioni si e` conse- guentemente sostenuta la possibilita` che il distacco collettivo comporti legittimamente uno spostamento dei dipendenti interessati oltre i 50 km, senza la ne-

cessita` di indicare per ogni lavoratore le ragioni giu- stificatrici previste dalla seconda parte del 3o co., del- l’art. 30. Queste pero` dovranno risultare dall’accor- do che e` la fonte legittimante il distacco (98), nei cui confronti, secondo l’opinione prevalente, l’interprete dovra` svolgere il controllo sulla relativa liceita` (99).

(91) M. T. Carinci, La fornitura di lavoro altrui, cit., 186.

(92) Xxxxxx, L’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003: una norma di difficile lettura, cit., 574.

(93) Monaco, Il distacco del lavoratore, cit., 215, secondo cui la fattispecie legale allora rappresenterebbe una « tipizzazione le- gislativa di un’ipotesi di interesse, integrante gli estremi del distacco».

(94) M. T. Carinci, La fornitura di lavoro altrui, cit., 186; Ca- rabelli, I licenziamenti per riduzione di personale, DLRI, 1994, 287; Brollo, La mobilita` interna del lavoratore, cit., 475; Del Punta, Appalto di manodopera e subordinazione, cit., 647; Ver- gari, Licenziamenti collettivi: le nuove norme, DPL, 1993, 996, spec. 998; Xxxxxx, Il contratto di lavoro, cit., 496, secondo cui, nell’intento di fronteggiare una crisi occupazionale, questa spe- cifica fattispecie legale di distacco autorizza una « sorta di am- pliamento del potere direttivo del datore di lavoro, disposto dalla legge in considerazione della situazione di crisi aziendale, ma condizionato al consenso delle organizzazioni sindacali, che funge cosı` da “filtro” delle esigenze aziendali obbiettive e al tempo stesso da garanzia di equo contemperamento fra queste e gli interessi dei lavoratori».

(95) Monaco, Il distacco del lavoratore, cit., 215.

(96) Sul punto v. anche Xxxxxx, L’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003: una norma di difficile lettura, cit., 574.

(97) Xxxx, Xxxxxxx, distacco, lavoro a progetto. Appunti da una conferenza, cit., 236.

(98) Xxxxxxxx, Il distacco del lavoratore, cit., 348.

(99) Se lo scopo della norma e` quello di consentire tempora- neamente « l’alleggerimento del bilancio dell’impresa in situa- zione di crisi», si dovrebbe giudicare con minore rigore la pos- sibilita` che in questo caso il « prestito» di manodopera possa essere concepito a titolo oneroso, attraverso apposita pattuizio- ne tra le due imprese. Cosı`, Xxxxxx, Il contratto di lavoro, cit., 496, ed anche Xxx Xxxxx, Appalto di manodopera e subordi- nazione, cit., 647, che sottolinea la difficolta` di capire in che modo l’impresa distaccante, che gia` verte in una situazione di crisi aziendale, possa far fronte al mantenimento legale dell’ob- bligo retributivo, ex art. 30, 2o co., nei confronti dei lavoratori distaccati presso il terzo.

10. La disciplina del rapporto di lavoro distaccato. Malgrado la recentissima regolamentazione legale dell’istituto, dal testo legislativo provengono ben po- che indicazioni per disciplinare in concreto il rappor- to di lavoro nella fattispecie trilaterale del distacco. L’art. 30 del d.lg. n. 276/2003, infatti, si limita a pre- cisare, nel 2o co., che « in caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento econo- mico e normativo in favore del lavoratore».

La disposizione costituisce logica conseguenza dei principi che in generale governano il rapporto di la- voro subordinato, i quali non subiscono deroghe in relazione alla vicenda del distacco (100).

Cos`, mentre il riferimento al « trattamento norma- tivo» va interpretato come trattamento spettante al dipendente sulla base di quanto previsto dalla con-

trattazione collettiva e dal contratto individuale di lavoro, quanto al « trattamento economico», sotto il profilo retributivo, e` indiscusso che se il distacco e` legittimo, il solo datore di lavoro obbligato nei confronti del lavoratore interessato e` quello distac- cante (101). L’utilizzatore, infatti, non avra` alcun obbligo nei confronti del distaccato, ma esclusiva- mente nei confronti del distaccante, al quale corri- spondera` il « costo» del distacco (102). Vanno qui richiamate le osservazioni svolte in passato sulla ne- cessita` che il rimborso non possa superare quanto effettivamente corrisposto al lavoratore dal distac- cante. E` evidente, infatti, che in tal caso scatterebbe la presunzione di onerosita` del distacco, che lo proietterebbe di conseguenza nell’area della som- ministrazione irregolare (103).

Per tutti gli altri aspetti della disciplina del rapporto di lavoro coinvolto da un distacco, di fronte al silen- zio del legislatore, e` da escludersi il riferimento alla lunga elaborazione giurisprudenziale in materia, che rischia di trascurare gli effetti prodotti dalla regola- mentazione legale dell’istituto, nonche´ quelli del piu` ampio intervento legislativo in cui essa e` stata inse- xxxx (104). La dottrina suggerisce, allora, di assumere la somministrazione di lavoro, introdotta e regolata dallo stesso d.lg. n. 276/2003, a parametro legale di riferimento della dissociazione autorizzata tra dato- re di lavoro e utilizzatore della prestazione lavorati- va; e di rinviare a tale disciplina per colmare le di- verse lacune che l’intervento normativo in tema di distacco ha mantenuto scoperte (105). Sia pure con alcune attenuazioni.

Cosı`, con riferimento al profilo critico relativo al- l’esercizio dei poteri direttivo e disciplinare, la dot- trina ha proposto di ricorrere alla medesima riparti- zione dei diritti e degli obblighi tra titolare del rap- porto e beneficiario della prestazione effettuata dal legislatore in relazione alla somministrazione. Per- tanto, nessun dubbio che, a causa della persistenza della relazione contrattuale tra distaccato e datore di lavoro distaccante, su quest’ultimo continui a grava- re la titolarita` del potere direttivo. Va precisato, pe- ro`, che quanto all’esercizio in concreto di tale potere, attesa la difficolta` tecnica di concepire una presta- zione lavorativa a favore di un terzo senza che gli venga delegata anche una quota del potere direttivo, il distaccatario xxxx` investito di quella parte del po- tere direttivo che riguarda i profili esecutivi della prestazione, nonche´ tutti quei poteri funzionali al- l’inserimento del lavoratore distaccato nella propria struttura organizzativa (106). Egli, peraltro, sara` an- che destinatario degli obblighi di sicurezza di cui al- l’art. 2087 c.c. e alle altre norme in materia (107). Al distaccante rimane anche la titolarita` del potere disciplinare il cui esercizio xxxx` condizionato dal-

l’impulso nonche´ dalla consultazione con il distac- catario (108).

Al distaccante viene altres`ı riservata la titolarita` del potere di assumere tutti quegli atti di gestione for- male del rapporto di lavoro, suscettibili di modificar- ne in modo permanente l’assetto, tra i quali va sicu- ramente menzionato anche il potere di licenziare: invero, malgrado l’inserimento presso un’altra azien- da, tra distaccante e distaccato persistono quei vin- coli obbligatori e di potere-soggezione tipici della subordinazione (109).

Qualche osservazione critica proviene dalla dottrina circa il silenzio della disposizione sugli obblighi di forma del provvedimento di distacco. Si sottolinea infatti che la forma scritta appare utile non soltanto a giustificare la presenza del lavoratore distaccato presso altra struttura organizzativa, ma anche a fis- sare le condizioni e le modalita` di svolgimento del rapporto e l’esecuzione della (pre) « determinata» attivita` lavorativa che oggi in virtu` dell’art. 30 il di- staccato e` espressamente chiamato a svolgere (110).

(100) Xxxxxxxx, Il distacco del lavoratore, cit., 342. Per gli aspetti sindacali si rinvia, invece, alla compiuta trattazione di Xxxxxxxx, Il distacco del lavoratore nel d.lgs. n. 276/2003, cit., 204 ss.

(101) Quanto al trattamento contributivo, che l’art. 30, 2o co., fa ricadere interamente sul distaccante, x. xx xxxxxxxxx x. 0 xxx 00-0-0000, sul cui contenuto, piu` diffusamente, Vidiri, L’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003: una norma di difficile lettura, cit., 575.

(102) La disposizione codifica quindi la soluzione gia` applicata dalla giurisprudenza in virtu` di un orientamento consolidato, secondo il quale il distaccatario sarebbe stato responsabile per eventuali trattamenti retributivi e normativi che avesse appli- cato al lavoratore nella fase del distacco, purche´ il relativo ob- bligo fosse stato assunto in base a « pattuizioni nuove», rispetto alle quali il distaccante sarebbe rimasto del tutto estraneo. In tal caso, precisava la giurisprudenza, si viene ad instaurare, ac- canto all’originario nonche´ unico rapporto di impiego, un ulte- riore rapporto « collaterale» ad esso collegato, che trae origine dal distacco ma che coinvolge il distaccato ed il terzo, senza che il distaccante, salvo diverso ed espresso accordo, ne sia coinvol- to. X. Xxxx., 1-2-1988, n. 877, Impresa, 1988, 1997.

(103) In giurisprudenza, sulla legittimita` del rimborso, Cass., 13-4-1989, n. 1751, DPL, 1989, 1510, con nota di X. X’Xxxxxx e, piu` recentemente, Cass., 10-6-1999, n. 5721, RIDL, 2000, II, 36, con nota di Xxxx.

(104) Xxxxxx, Somministrazione, comando, appalto. Le nuove forme di prestazione di lavoro a favore del terzo, cit., 113.

(105) Monaco, Il distacco del lavoratore, cit., 219. A conclusioni analoghe era giunta la dottrina gia` prima del d.lgs. n. 276/2003, con riferimento alle forme di distacco legale, art. 2139 c.c. e art. 8 della l. n. 236/1993, le quali presentando rilevantissime ana- logie strutturali rispetto al lavoro temporaneo tramite agenzia (l. n. 196/1997), riteneva ragionevole « per quanto opinabile» applicare in entrambi i casi in via analogica la disciplina dei diritti e degli obblighi reciproci delle parti del rapporto trilatero disposta dalla legge del 1997. Cosı`, Xxxxxx, Il contratto di lavo- ro, cit., 496-497.

(106) In questo senso, gia` prima della novella, si era orientata la dottrina: Xxxxxxx, La fornitura di lavoro altrui, cit., 180, e Xx Xxxxxx, Titolarita` dei rapporti di lavoro e regole di trasparenza,

cit., 281. Quanto all’individuazione del meccanismo giuridico

che determina l’acquisizione da parte del terzo della titolarita`

del potere direttivo, la dottrina anteriore alla novella aveva elaborato diverse soluzioni. Per la costituzione, a seguito del distacco, di due obbligazioni collaterali (quella che il lavoratore contrae con il datore di lavoro distaccante, ed un’altra parallela con il terzo, che presenta un contenuto piu` ridotto rispetto alla prima e nei cui confronti si pone in funzione strumentale) Ma- grini, La sostituzione soggettiva nel rapporto di lavoro, cit., 64. Per l’applicazione al distacco dello schema del contratto a fa- vore del terzo di cui all’art. 1411 c.c., Xxxxxxxx, Distacco e pre- stazione di lavoro a favore del terzo, cit., 134 ss. Tale ultima ricostruzione e` stata pero` respinta dalla dottrina dominante che ammette il ricorso a tale ultima figura codicistica solo in pre- senza di apposita clausola contrattuale: cosı`, Xxxxxxxx, Rap- porto di lavoro, societa` collegate e statuto dei lavoratori, cit., 780; Magrini, La sostituzione soggettiva nel rapporto di lavoro, cit., 48; nega invece radicalmente la possibilita` di invocare il con- tratto a favore del terzo, Xxxxxx, Le modificazioni del rapporto di lavoro, cit., 232 ss.

(107) Capurro, Il distacco, cit., 264; Monaco, Il distacco del lavoratore, cit., 220.

(108) Cos`, Xxxxxx, L’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003: una norma di difficile lettura, cit., 575 e Monaco, Il distacco del lavoratore, cit., 219.

(109) In giurisprudenza, Cass., 3-8-2001, n. 10771, RFI, 2001,

« Lavoro (rapporto)», 930.

(110) Monaco, Il distacco del lavoratore, cit., 220.

11. Le conseguenze del distacco illecito. L’applicazione analogica della disciplina della som- ministrazione aveva trovato un ulteriore limite nella disciplina sanzionatoria predisposta dal d.lg. n. 276/ 2003, visto che nella originaria formulazione dell’art. 30 del d.lg. n. 276/2003 non vi era alcuna disposizio- ne sugli effetti da collegare ad un distacco illegitti- mo. In proposito la dottrina aveva espresso posizioni diverse, sulla possibilita` che, al di la` della fraudolen- ta utilizzazione dell’istituto (111), si potesse estende- re l’applicazione dell’art. 27, 1o co., del d.lg. n. 276/ 2003, al caso in cui il lavoratore distaccato avesse reso la sua prestazione in favore di un terzo, in as- senza dei requisiti costitutivi della fattispecie legale ex art. 30, 1o co. (112).

L’opinione prevalente si e` subito mostrata favorevo- le a questa prima tesi, a causa dell’assimilazione tra distacco privo di requisiti costitutivi e somministra- zione irregolare (113), in linea, del resto, con la pre- cedente soluzione giurisprudenziale della imputazio- ne del rapporto di lavoro del distaccato in capo al- l’effettivo utilizzatore (114).

La questione e` stata risolta per via legislativa, dopo che l’art. 7 del d.lg. n. 251/2004, ha aggiunto all’art. 30 del d.lg. n. 276/2003 un quarto comma bis, che prevede espressamente che « quando il distacco av- venga in violazione di quanto disposto dal comma 1, il lavoratore interessato puo` chiedere, mediante ri- corso giudiziale a norma dell’art. 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al sogget- to che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ul- timo» (115).

La disposizione ripropone, pressoche´ integralmente, quella dettata dall’art. 27, 1o co., del d.lg. n. 276/2003, in materia di somministrazione irregolare. L’inter- vento correttivo, pertanto, accoglie la tesi prospettata in dottrina della sostanziale simmetria tra distacco e somministrazione e, implicitamente, della sostanziale sopravvivenza, anche nell’attuale contesto normativo delineato dal d.lg. n. 276/2003, del divieto di sommi- nistrazione di manodopera, nonche´, conseguente- mente, del relativo quadro sanzionatorio. Anche nel nuovo assetto legale, allora, il distacco, sino a quando integrera` i requisiti costitutivi oggi previsti dalla de- finizione legislativa, costituisce, al pari della sommi- nistrazione, un’ipotesi lecita « di dissociazione tra ti- tolare e utilizzatore del rapporto lavorativo», quali- ficata dall’interesse del distaccante. « La indicata di- xxxxxxxx, pur presentandosi come una innovazione — seppure rilevante per le implicazioni di carattere teo- rico sulla sistemazione dogmatica del rapporto lavo- rativo — si configura (...) come un’eccezione (...), sic- che´ allorquando si fuoriesca dai rigidi schemi voluti dal legislatore (...) si finisce per rientrare in forme illecite di somministrazione di lavoro (...) che, giusta quanto sostenuto in dottrina, continuano ad essere assoggettate a quei principi enunciati in giurispru- denza in tema di divieto di intermediazione di mano- dopera» (116), compresa l’imputazione del rapporto in capo all’effettivo utilizzatore (117).

Distinta dall’illegittimita` derivante dalla mancanza dei requisiti costitutivi della fattispecie va tenuta quella dell’illegittimita` del distacco conseguente alla violazione degli ulteriori limiti contenuti nel 3o co., dell’art. 30, d.lg. n. 276/2003, che il nuovo regime sanzionatorio della violazione della disciplina legale del distacco ha sostanzialmente ignorato (118). Qui, trattandosi di limiti legali posti a tutela del lavorato- re in particolari fattispecie di distacco, la dottrina aveva gia` escluso che si ricadesse nel regime sanzio- natorio ex art. 27, 1o co., d.lg. n. 276/2003 (119): in assenza di un’esplicita indicazione legislativa occor- rera` dunque accertare se la mancanza del consenso nell’ipotesi di mutamento delle mansioni o l’insussi- stenza delle ragioni giustificatrici del trasferimento oltre i 50 km possano invalidare la modifica dell’og- getto o del luogo della prestazione. In caso afferma- tivo, allora, il lavoratore potra` vedersi riconosciuto il diritto a continuare a svolgere la prestazione presso il proprio datore di lavoro (120), e ad ottenere, ove dovuto, il risarcimento del danno subito per effetto del distacco illegittimamente disposto (121).

Xxxxxx Xxxxxxxx

(111) Nessun dubbio che nel caso in cui il distacco venisse posto in essere con l’intento fraudolento di violare norme inderoga- bili di legge o di contratto collettivo poste a tutela dei lavora- tori, compresa la « disciplina di confine» sulla somministrazione

di lavoro, si potesse fare ricorso all’applicazione analogica del- l’art. 28 del d.lg. n. 276/2003. La natura dell’apparato sanziona- torio disposto da tale articolo, infatti, e` apparsa sin da subito perfettamente compatibile con la fattispecie del distacco, attesa la « integrale sussumibilita` delle condotte del distaccante-som- ministrante e del distaccatario-utilizzatore nella fattispecie le- gislativamente tipicizzata». Cosı` anche Xxxxxx, L’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003: una norma di difficile lettura, cit., 575; nonche´, Monaco, Il distacco del lavoratore, cit., 222.

(112) Sul contratto di somministrazione irregolare e sul rela- tivo apparato sanzionatorio, v., in generale, Xxxxxx, Commen- to agli artt. 00-00, xx Xxxxxxxxx-Xxxx-Xxxxxxxxxx (xxxxxxxx- tore)-Ichino-Xxxxxxx-Zoli-Del Punta-Tullini-Nogler-Bel- locchi, Il nuovo mercato del lavoro, Commentario al d.lgs. 10 settembre 0000, x. 000, xxx., 000 xx.; M. T. Carinci, La sommini- strazione irregolare, anzi illecita, in X. Xxxxxxx (a cura di), Com- mentario al d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, cit., II, 156 ss.; Del Punta, La nuova disciplina degli appalti e della somministra- zione di lavoro, cit., 195 ss.

(113) Monaco, Il distacco del lavoratore, cit., 221 ss.; Persiani- Xxxxx, Contratto e rapporto di lavoro, Padova, 2003, 94; Tata- relli, Il distacco del lavoratore, cit., 239-240; Angiello, Il di- stacco del lavoratore, cit., 341; Bizzarro-Tiraboschi, La disci- plina del distacco nel decreto legislativo n. 276 del 2003, cit., 367. Contra Xxxxxx, L’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003: una norma di difficile lettura, cit., 574, secondo cui il distaccato che avesse reso la prestazione in favore del terzo, in assenza dei requisiti costi- tutivi della fattispecie legale ex art. 30, avrebbe avuto solo di- ritto al risarcimento del danno; e Xxxxx, Il distacco dopo la legge sul mercato del lavoro, cit., 1124-1125, secondo cui l’assen- za dei requisiti richiesti dall’art. 30 del d.lg. n. 276/2003 avrebbe determinato la « nullita` del contratto di distacco» ex art. 1418 c.c., con il conseguente « concentrarsi, in capo all’impresa di- staccante, della titolarita` del potere decisionale e della titolarita` del rapporto di lavoro». Nello stesso senso Lunardon, Il di- stacco del lavoratore nel d.lgs. n. 276/2003, cit., 180.

(114) T. Firenze 2-5-1985, cit.; Cass. 10-6-1999, n. 5721, cit.

(115) Sul nuovo regime sanzionatorio introdotto dal d.lg. n. 251/2004, x. Xxxxxxxx, Il « correttivo» 2004 del D. lgs. 10 settem- bre 2003, n. 276, LG, 2004, 621 ss. Per la stessa fattispecie, ossia nel caso di « distacco privo dei requisiti di cui all’art. 30, comma 1 », l’art. 4 del d.lg. n. 251/2004, aggiungendo un comma 5 bis nell’art. 18 del d.lg. n. 276/2003, ha previsto che « l’utilizzatore e il somministratore», che nel distacco assumono il ruolo di di- staccatario e distaccante, « sono puniti con la pena dell’ammen- da di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. Se vi e` sfruttamento dei minori, la pena e` del- l’arresto fino a diciotto mesi e l’ammenda e` aumentata fino al sestuplo». Si tratta della medesima sanzione prescritta per la somministrazione di lavoro resa senza la necessaria autorizza- zione (art. 18, 1o e 2o co., del d.lg. n. 276/2003, come sostituiti dall’art. 4 del d.lg. n. 251/2004).

(116) Cos`, testualmente, Cass. S.U., 26-10-2006, n. 22910,

MGL, 2007, 240, con nota di Xxxxx Xxxx.

(117) X. Xxxxxxx-De Xxxx Xxxxxx-Tosi-Treu, Diritto del lavo- ro. Il rapporto di lavoro subordinato, cit., 110; Monaco, Il di- stacco del lavoratore, cit., 222; Del Punta, Appalto di manodo- pera e subordinazione, cit., 650; Xxxxxxxxx, Interposizione e ap- palto nel settore dei servizi informatici, AA.VV., Nuove tecno- logie e rapporti di imprese. Profili giuslavoristici degli appalti di opere e servizi informatici, Milano, 1990, 58-59. Sulla qualifica- zione della sanzione civilistica predisposta dall’art. 27 d.lg.

n. 276/2003, secondo il modello dell’annullabilita` su iniziativa esclusiva del lavoratore, x. Xxxxxx, Commento agli artt. 20-28, cit., 321; ma, sul punto, v. anche le osservazioni di Del Punta, Il « nuovo» divieto di appalto di manodopera, cit., 1957. La tesi dell’annullabilita` su iniziativa esclusiva del lavoratore e` stata, quindi, proposta anche in ordine all’art. 30, 4o co. bis, da con- trapporre pertanto alla soluzione della automatica costituzione

lettura, cit., 575 che, pur escludendo l’applicazione analogica

dell’art. 27 del d.lg. n. 276/2003, aveva trattato le due ipotesi unitariamente.

(119) Monaco, Il distacco del lavoratore, cit., 223; De Cristo- faro, Distacco e consenso del lavoratore, cit., 424 ss., che qua- lifica il consenso di cui al 3o co. dell’art. 30 come condizione dell’efficacia del distacco, la cui assenza giustifica il rifiuto del lavoratore di eseguire il distacco.

(120) Monaco, Il distacco del lavoratore, cit., 223.

(121) Xxxxxxxxxxx, La disciplina del distacco nell’art. 30 del d.lgs. n. 276 del 2003, cit., 236.

del rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze del distacca- tario-utilizzatore, suggerita dalla prevalente giurisprudenza pri- ma della disciplina legale. Cosı` Xxxxxxxxxxx, La disciplina del distacco nell’art. 30 del d.lgs. n. 276 del 2003, cit., 233. Sulla ne- cessita` che la scelta in ordine all’opportunita` o meno di conver- tire il distacco in un rapporto di lavoro subordinato alle dipen- denze del distaccatario, fosse rimessa all’iniziativa del solo lavo- ratore, e non di terzi, prima del correttivo, Xxxxxx, L’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003: una norma di difficile lettura, cit., 575 e Xxxxx, Il distacco dopo la legge sul mercato del lavoro, cit., 1224-1225.

(118) Monaco, Il distacco del lavoratore, cit., 223; contra, Vi- diri, L’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003: una norma di difficile