Persona e Mercato 2022/22–05 Saggi
Persona e Mercato 2022/22–05 Saggi
I VIZI DEL CONSENSO FRA CONTRATTO E TRATTAMENTO DEI DATI: LA RICONOSCIBILITÀ DELL’ERRORE
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I vizi del c o n s e n s o fra c o n t r a t t o e t r a t t a m e n t o dei dati: l a riconoscibilità dell ’ e r r o r e ( A r i a n n a A l p i n i )
Di Xxxxxxx Xxxxxx
SOMMARIO: L’andamento evolutivo della teoria dell’errore. – 2. Interferenze tra consenso al tratta- mento dei dati personali e contratto. – 3. Errore algoritmico ed errore-vizio: il caso ‘Quoine’ – 4. Ri- schi di sistema: ‘aberrant value clause’ e ‘fail-safe deep price’. – 5. Annullamento dell’operazione ese- guita erroneamente dal sistema e rettifica. – 6. Conoscenza dell’errore algoritmico e riconoscibilità dell’errore come vizio del consenso.
ABSTRACT. L’errore algoritmico può essere sia effetto di una non accurata programmazione sia causa di un vizio della volontà. Spostare l’attenzione sulla volontà e sulla conoscenza del pro- grammatore nel momento della programmazione si rivela insufficiente: occorre considerare l’agreement con la piattaforma, i trading contracts, il livello di conoscenza tecnologica dei sogget- ti coinvolti. A queste variabili si aggiunge una nuova prospettiva: nella sequenza degli atti che si susseguono, la contrattazione automatica è non soltanto esecuzione di disposizioni ma anche fatto che incide ‘retroattivamente’ sulla volontà delle parti disponenti.
The algorithmic error can be both the result of a software bug and the cause of a defect of will. Shifting the focus to the programmer’s awareness and choice at the time of programming is not substantive: the agreement with the platform, the trading contracts, the technological skills of the actors involved all need considering. A new perspective is added to these factors. In the sequence of acts that follow, the automatic negotiation is both execution of provisions and fact that ‘retroac- tively’ affects the will of the contracting parties.
1. L’andamento evolutivo della teoria dell’errore.
La teoria dell’errore come vizio del consenso è messa alla prova dall’incidenza dell’errore algorit-
mico sulla formazione della volontà1. L’interprete
molto spesso collegati, ai quali corrispondono rime- di diversi a seconda della specificità dei fatti4. Nel bilanciamento tra la tutela dell’interesse dell’errante e la tutela dell’affidamento della controparte, assu- mono un peso rilevante - tra gli altri - l’autoresponsabilità5 e l’autodeterminazione6, gli
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deve individuare l’origine dell’errore, discernere la causa dall’effetto, valutare la prevedibilità dell’errore tecnico e la riconoscibilità del vizio del consenso in relazione alla specifica attività e dun- que al mercato di riferimento, rilevando l’impatto dell’ambiente digitale sulle categorie giuridiche2. Oltre al principio di causalità, secondo il quale ogni evento trova la sua causa in un fatto precedente che lo ha prodotto, il giurista deve tenere conto anche del principio inverso, ovvero che l’azione umana produce un effetto sull’uomo agente con la conse- guenza che, nell’ipotesi in cui l’intervento umano si collochi in un momento precedente e successivo al- la transazione automatica, il procedimento valutati- vo dovrà essere retrospettivo ossia ripercorso anche a ritroso3. L’insieme di atti necessari alla conclusio- ne di un contratto possono provocare errori diversi,
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1 Sulla teoria dell’errore fondamentali le pagine di C.F. XXXXX, Contributo alla dottrina dell’errore, in Giur. it., 1900, p. 680 ss.; X. XXXXXX, La dottrina dell’errore in Diritto civile italiano, Torino, 1902, p. 7 ss. e X. XXXXXXXXX, L’errore nella dottrina del negozio giuridico, Padova, 1963, passim. Vedi altresí, tra molti, X. XXXXXXXXX, voce Errore (dir. civ.), in Nov. Dig. It., VI, Torino, 1960, p. 669; X. XXXXX, voce Errore, in Nov. Dig. it., VI, 1960, p. 662; P. BARCELLONA, Profili della teoria dell’errore nel negozio giuridico, Milano, 1962, passim; ID., Errore (dir. priv.), in Enc. del dir., Milano, 1966, p. 253 ss. X. XXXXXX, Teoria del negozio giuridico, Padova, 1947, p. 140; X. XXXXXXXXX, Dei contratti in generale, in Commentario del co- dice civile, Torino, 1980, p. 486 ss.; X. XXXXXXXX, L’errore nel contratto, Milano, 2004, p. 162 ss. Per una analisi alla luce del- la riforma del Code civil, si vedano le pagine di X. XXXXXXX, I vizi del consenso nella riforma del Code civil: alcuni profili a confronto con la disciplina italiana, in X. XXXXXXX, X. XXXXXXXXXX e X. XXXXXXXXXXX (a cura di), La riforma del Code civil, Persona e Mercato, 1, 2018, p. 88 ss.
2 Sull’impatto delle nuove tecnologie sul diritto civile vedi X. XXXXXXXXXXX, L’incidenza della tecnologia robotica nei rapporti civilistici, in Rass. dir. civ., 2015, p. 1235 ss. e in una prospetti- va piú generale X. XXXXXX, L’impatto delle nuove tecnologie sul diritto, in Comparazione e diritto civile, 2018, passim. Sul ‘cambio di mentalità’ del giurista nella fase di transizione che stiamo vivendo: P. GROSSI, Il diritto civile in Italia fra moderno e posmoderno. Dal monismo legalistico al pluralismo giuridi- co, Milano, 2021, p. 139 ss.
3 Il riferimento è al finalismo quale modo di successione dei fenomeni secondo il quale, in opposizione al rapporto di causa ed effetto, l’avvenimento che segue esercita un’azione determi- nante su quello che precede. L’uomo, sulla base della rappre- sentazione, si determina ad una azione e questa opera su ciò che precede cioè sull’uomo agente. Questo ‘giro’ stabilisce il nesso finalistico il quale implica che il concetto dell’effetto agisca realmente sulla causa. Tale processo è possibile soltanto nell’azione umana: X. XXXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, Xx. Xxxxx n. 4, trad. I. Bavastro, Milano, 2007,
p. 141 ss.
obblighi di informazione, la tutela del contraente debole e la leale concorrenza7.
I punti dai quali la letteratura suggerisce di pren- dere le mosse sono il superamento del principio di tipicità dell’errore8 e del principio di non interfe- renza tra regole di validità e regole di comporta- mento9. Questi princípi non rappresentano piú la realtà caratterizzata dal pluralismo delle fonti e dal dinamismo dell’agire umano, ove lo ‘spazio’10 è aperto per individuare il giusto rimedio11. Ciò porta ad una nuova idea di vizi della volontà dacché nuo- va si profila la concezione di volontà all’attenzione del giurista12.
La costruzione della teoria dei vizi della volon- tà13, incentrata sulla idea che ciò che conta è la vo-
4 X. XXXXXXXXXXX, Il «giusto rimedio» nel diritto civile, in Giusto proc. civile, 2011, p. 6 ss.
5 X. XXXXXXXX, L’errore nel contratto, in Comm. cod. civ.
Xxxxxxxxxxx-Xxxxxxxx, Milano, 2ª ed., 2019, spec. p. 279 ss.
6 X. XXXXXX, Il diritto di avere diritti, Roma-Bari, 2012, p. 250 ss. Vedi anche X. XXXXX, Capacità del consumatore e funzio- namento del mercato, Torino, 2021, p. 51 ss.
7 X. XXXXXXX e X. XXXXXX, I nuovi “vizi del consenso”, in Con- tratto e impresa, 2018, p. 148 ss.; X. XXXXXXXX, Gli obblighi informativi nella formazione dell’accordo contrattuale, in Nuo- va giur. civ., 2018, p. 1200 ss.
8 C.M. XXXXXX, Il Contratto, in ID., Diritto Civile, 3, Milano, 2000, p. 649 ss.; cfr. X. XXXXXX, o.c., p. 28 ss.
9 X. XXXXXXXXXXX, L’inesistenza della distinzione tra regole di comportamento e di validità nel diritto italo-europeo, Napoli, 2013, p. 51 ss.
10 E. CALZOLAIO, La comparazione giuridica tra bitcoins e dati, lceonline (xxx.xxxxxxxxx.xx), 0/2021, I, p. 113 ss. precisa che
«la cd. rivoluzione digitale ci proietta nella prospettiva, davvero inedita, di uno ‘spazio’ ‒ in cui si stipulano contratti, si acquisi- scono dati, circolano nuovi ‘beni’ e servizi, si commettono ille- citi – che si colloca al di fuori di un territorio identificato da confini e, quindi, al di là di specifici ordinamenti giuridici»; ID., Bitcoin: le sfide dell’autoregolazione, in Osservatorio sulle fon- ti, n. 3/2021, disponibile in xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx. 11 X. XXXXXXXXXXX, Il «giusto rimedio» nel diritto civile, cit., p. 9 ss.; X. XXXXXXX, Il diritto ad un rimedio effettivo, in Riv. dir. civ., 2017, p. 666 ss.; ID., Xxxxxxxxx giusto e rimedi effettivi, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2015, p. 787 ss. e ID., Xxxxxxxxx e rimedi. Verso una società sostenibile, Padova, 2021, passim; E. DEL PRATO, Qualificazione degli interessi e criteri di valuta- zione dell’attività privata funzionale tra libertà e discrezionali- tà, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2012, 2, p. 403 ss.
12 Alla base vi è sempre l’idea che il contratto si giustifichi se espressione di vera autonomia ovvero di libertà: per ampie con- siderazioni sul tema vedi R. DI XXXXX, Autonomia privata e dinamiche del consenso, Napoli, 2003, passim.
13 X. XXXXXX, La dottrina dell’errore, cit., p. 28 intuisce che
«tanto la volontà quanto la dichiarazione devono curarsi nello studio delle conseguenze dell’errore, giacché mentre questa costituisce il modo con cui la volontà stessa assume una forma sensibile, quella costituisce la ragione di essere della dichiara-
lontà dichiarata sulla quale la controparte fa affida- mento, presuppone un contesto chiuso alla relazione tra le parti del contratto. A mano a mano che la vi- suale si allarga ai mercati e all’ambiente digitale, la volontà e dunque l’azione si collega sempre piú alla
Se il giurista ritiene fondamentale approfondire la conoscenza dell’uomo, la prospettiva si allarga e anche le potenzialità interpretative19. Diversamente accadrebbe che a fronte dei progressi dell’intelligenza artificiale, l’uomo verrebbe valuta-
conoscenza come coscienza della realtà e del sé14. to sempre allo stesso modo e cosí anche
La molla che ha fatto scattare tale cambiamento si può rintracciare nella cd. contrattazione di massa ovvero nella standardizzazione15. Tuttavia, l’errore non può essere né un fatto prettamente soggettivo
l’interpretazione dei suoi bisogni20. Questa conside- razione induce a valutare i vizi della volontà in mo- do sistematico21 come espressione del principio ar- chetipico della dignità22 e dunque a considerare gli
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ed interno alla persona agente, né un fatto obiettivo
da inserire esclusivamente nell’ottica della comuni- cazione16. Esso, pur essendo espressione di un vizio della volontà, è altresí frutto di un processo conosci- tivo che include fattori esterni ed interni all’uomo che si traducono in ostacoli alla conoscenza e dun- que al libero consenso. Tutto ciò che è al di fuori dell’uomo è oggetto di rappresentazione ed essendo la rappresentazione effetto di una esperienza, la di- stinzione tra errore e dolo basata sul fatto che i fat- tori causativi sarebbero endogeni nel primo ed eso- geni nel secondo, si mostra sempre piú debole17. Del resto la riconoscibilità dell’errore presuppone il comportamento omissivo della controparte e, dun- que, la rilevanza dell’errore dipende pur sempre da un fatto esterno18.
zione. Dobbiamo riconoscere l’impossibilità di fissarci su un dogma piuttosto che su un altro […]».
14 X. XXXXXX, o.c., p. 285 ss. conclude che la ricerca filosofica e
l’interpretazione del contratto devono porsi in armonia.
15 X. XXXXX, Contratti standard. Autonomia e controlli nella disciplina delle attività negoziali di impresa, 2017, Milano, passim.
16 X. XXXXXX, La dottrina dell’errore, cit., pp. 4-5 precisa che
«non basta che si abbia un’immagine non vera, giacché, come bene osserva lo Xxxxxxxxx, ciò sarebbe indifferente, qualora tale immagine non venisse a far parte di un giudizio. Ora, siccome tale giudizio deve, per essere preso in considerazione, costituire l’espressione di una volontà, che intende dar vita ad un atto va- lido, così noi crediamo di dover definire l’errore quello stato della mente, che per difetto della conoscenza del vero stato del- le cose, impedisce una reale manifestazione di volontà».
17 Il rinvio è d’obbligo a X. XXXXXXXXX, Il dolo nella teoria dei vizi del volere, Padova, 1937, passim; cfr. B.P. XXXXX, I vizi del consenso in Tratt. Contratti, diretto da X. Xxxxxxxx, I, Xxxxxxxxx in generale, II, 1991, p. 469 ss.; X. XXXXXXXXX, “Vizi incom- pleti” del contatto e rimedio risarcitorio, Torino, 1995, passim. In chiave comparatistica, si focalizza sui rapporti fra obblighi informativi precontrattuali e vizi del consenso: F.P. PATTI, ‘Fraud’ and ‘Misleading Commercial Practices’: Modernising the Law of Defects in Consent, in De Gruyter, 2017, p. 307 ss. 18 X. XXXXXX, o.c., p. 2-3, individua precisamente il rapporto tra errore e dolo in questi termini: «speciale è la natura dell’errore di fronte alla violenza ed al dolo, in quanto che mentre questi due ultimi termini si rivelano con segni esterni di modo che è più facile valutarne l’efficacia sulla manifestazione di volontà, l’errore, invece, essendo uno stato della mente, viene ad essere costituito da un fatto interno, di cui non sempre agevole riesce la dimostrazione.[…] Più intimo è il rapporto che intercede tra l’errore e il dolo tanto che si può considerare quest’ultimo come un errore procurato fraudolosamente. […] L’errore in tema di
xxxx, oltre che essere provocato da quest’ultimo, deve costituire la causa efficiente per cui l’agente si determinò a contrattare». Si deduce che il riferimento all’aspetto interno od esterno ri- guarda non la natura della causa bensì l’esistenza oppure no di un segno attraverso il quale si può risalire alla causa. Ciò non significa escludere che la causa, pur non presentando un chiaro segno esteriore, sia determinata anche da elementi esterni.
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19 «A jurist is called upon to know human beings and from this point of view law is a new anthropological question. The sense of justice is not a mere perception or fact without effect, but it is the impulse to research new links between concepts able to exploit the potential of the principles and the legal order»: X. XXXXXX, From the sense of justice to juridical feeling, in corso di pubblicazione in The Italian Law Journal, 1, 2022.
20 X. XXXXXX, o.c., p. 285 spiega che «la ricerca psicologica e l’interpretazione del contratto , anziché costituire due metodi distinti di ricerca così da formare un duplice criterio per deter- minare l’efficacia dell’errore, dovranno fondersi in un solo, on- de conciliare in pari tempo i due concetti di volontà (elemento psicologico) e responsabilità del dichiarante (ingenerata dalla dichiarazione emessa), concetti che devono essere posti in ar- monia tra di loro, se si vuole dar vita ad una razionale dottrina dell’errore».
21 Nel senso di considerare tutti i rimedi come possibili stru- menti di tutela, se compatibili e adeguati alle esigenze del fatto specifico, pur non formalmente sussumibili nella relativa fatti- specie astratta, sino anche «a slegare il controllo sul corrispetti- vo dai vizi del consenso, attraverso il riconoscimento della va- lenza sistematica del principio costituzionale di proporzionali- tà»: X. XXXXXXX, I vizi del consenso, cit., p. 98. Sul punto deci- sivo il contributo di X. XXXXXXXXXXX, Equilibrio normativo e principio di proporzionalità nei contratti, in Rass. dir. civ., 2001, p. 349 ss. Tuttavia cfr. X. XXXXXXXXXX, L’uso abusivo dei principi, in Riv. dir. civ., 2014, 4, p. 747 ss. e E. DEL PRATO, Qualificazione degli interessi e criteri di valutazione dell’attività privata funzionale tra libertà e discrezionalità, cit.,
p. 408. Sulla valutazione di compatibilità si può leggere A. ALPINI, Compatibilità e analogia nell’unità del procedimento interpretativo. Il c.d. rinvio in quanto compatibili, in Rass. dir. civ., 3/2016, p. 701ss. Sulla differenza tra compatibilità e ade- guatezza si veda la puntuale disamina di X. XXXXXXXXXXX, Il pat- to di famiglia tra bilanciamento dei princípi e valutazione com- parativa degli interessi, in Rass. dir. civ., 2008, p. 190 ss., il quale precisa che occorre individuare «non già le norme di un tipo o dell’altro applicabili al patto di famiglia, ma le singole norme presenti nel sistema generale dei contratti e dei singoli contratti che risultano non soltanto compatibili con la disciplina specifica (non in contrasto con la disciplina del patto di fami- glia), ma adeguate e congrue a disciplinare l’operazione (ade- guate alla ratio e alla funzione dell’istituto: ovvero alla esigenza di continuità e alla stabilità dell’impresa)».
22 Non a caso gli artt. 2 e 3 della Carta costituzionale italiana ruotano intorno all’impegno della Repubblica e dunque dell’operatore del diritto a rimuovere gli ostacoli che impedi- scono di fatto l’uguaglianza e lo sviluppo pieno e libero
errori come ostacoli che occorre rimuovere secondo il principio della massima tutela dei diritti inviolabi- li dell’uomo espresso dal combinato disposto degli artt. 2 e 3 cost. it. e 53 CDFUE23.
Le insidie derivanti dall’incremento della com-
plessità dei traffici, sia per la crescente pervasività
quale la rilevanza invalidante dell’errore è limitata dal suo essere determinante sembra fortemente in crisi e di conseguenza anche la rigida corrisponden- za, da un lato tra vizi determinanti- rimedi invali- danti, e dall’altro tra vizi incidenti-rimedi risarcitori. Lo sviluppo di questa ‘contaminazione’ potrebbe
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della comunicazione sia per il rapido sviluppo delle nuove tecnologie, hanno ridotto la soglia tradiziona- le di rilevanza dei vizi del volere. Questo non stupi- sce se ricordiamo le intuizioni di Xxxxx a proposito della rilevanza generale del dolo incidente24 e ancor prima di Xxxxxx sullo stato di pericolo e di bisogno quali turbative rilevanti del consenso25. La sempre maggiore sensibilità nei riguardi del contraente de- bole, l’attenzione ai mercati e alla lealtà nella con- correnza, la tutela della sfera privata hanno esteso l’area dei casi di turbativa della libera formazione del consenso. Si pensi all’abuso di posizione domi- nante, ai contratti conclusi sotto l’effetto di pratiche commerciali scorrette, sotto l’effetto di abuso di di- pendenza economica o di asimmetria informativa. Difficilmente si potrebbe negare l’esistenza di un principio generale di protezione di un consenso non inquinato da vizi26.
trovare terreno proprio nell’ambiente digitale29.
2. Interferenze tra consenso al trattamento dei dati personali e contratto
Il consenso al trattamento dei dati assunto entro la dinamica contrattuale, segnatamente dello scam- bio con servizi digitali, è al centro del dibattito30. Il consenso si presenta come un meccanismo ambi- guo: da una parte incarna il potere di autodetermi- nazione del soggetto, dall’altra degrada a mero pre- supposto di liceità del trattamento.
Il dibattito è tra coloro che riconoscono al con- senso una funzione ‘autorizzatoria’ con valore inte- grativo, al fine di rendere concretamente esercitabi- le attività lecite interdette da limiti posti a protezio- ne dell’interessato31, e coloro che non escludono
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Tra le nuove cause che inficiano il consenso ri-
leva soprattutto l’iniquità e lo squilibrio27 anche non radicale nel senso tradizionale (il contraente cioè avrebbe pur sempre stipulato sebbene a condizioni diverse). Tuttavia la vera differenza con la sistema- tica dei vizi tradizionali è che a vizi incidenti - come potremmo classificare i vizi moderni – corrispondo- no, talvolta, anche rimedi invalidanti e non risarci- tori, a conferma di quanto la dottrina ha indicato a proposito del superamento del principio di non in- terferenza tra regole di validità e regole di compor- tamento28. Pertanto, anche la concezione secondo la
dell’uomo. La teoria dei vizi del consenso va dunque collocata in questo contesto di rinnovata sensibilità civile e giuridica.
23 X. XXXXXX, Diritto italo-europeo e principi identificativi, in X. XXXXXXXX, X. XXXXXXXXXXX e M. D’AMBROSIO (a cura di), Di-
battito sulle ricerche della dottrina civilistica nel biennio 2017- 2018, Scuola estiva dell’Associazione dei Dottorati di Diritto Privato, 11-14 settembre 2019- Università Politecnica delle Marche, Napoli, p. 65 ss.
24 X. XXXXX, Il consenso, in X. XXXXXXXXX (a cura di), I contratti in generale, I, Torino, 2006, p. 441 ss.; ID., Il contratto, in X. XXXXX e X. XX XXXX (a cura di), Il contratto, I, Tratt. Dir. civ. Xxxxx, Torino, 2014, p. 620 ss.; cfr. I. XXXXXXXX, Dolo incidente e regole di correttezza, Napoli, 2010, passim.
25 X. XXXXXX, Teoria generale contratto, 1945, Torino, p. 177 ss.; X. XXXXXXXXX, voce Rescissione (diritto civile), in Nuov. Dig. Xx., XX, Xxxxxx, 0000, p. 583.
26 F.P. PATTI, ‘Fraud’ and ‘Misleading Commercial Practices’, cit., p. 307 ss.
27 X. XXXXXXXXXXX, Equilibrio normativo e principio di propor- zionalità nei contratti, cit., p. 335 ss.
28 X. XXXXXXXXXXX, o.l.u.c. Cfr. X. XXXXXXXXX, La reticenza nella formazione dei contratti, Milano, 1972, p. 175; X. XXXXXXXX, Rapporti non vincolanti e regole di correttezza, Milano, 1977,
p. 304 ss.; X. X’XXXXX, Regole di validità e correttezza nella formazione del contratto, Napoli, 1996, passim; X. XXXXXXXXX, o.l.c.; M. BARCELLONA, Clausole generali e giu- stizia contrattuale. Equità e buona fede tra codice civile e dirit- to europeo, Torino, 2006, p. 270 ss.
29 Nel caso ‘Quoine’ - che verrà analizzato piú avanti - è evi- dente che volontà e dichiarazione, errore e dolo, invalidità e responsabilità traggono il potenziale applicativo proprio dalla complementarietà dei relativi concetti che emerge dall’esperienza.
30 X. XXXXX, Diritti della personalità e autonomia contrattuale, in ID. e ALPA (a cura di), Le persone e la famiglia, I, Le persone fisiche e i diritti della personalità, in Tratt. Xxxxx, 2ª ed. Tori- no, 2019, p. 574 ss.; X. XXXXXXXX, La patrimonializzazione dei dati personali. Contratto e mercato nella ricostruzione del fe- nomeno, in Dir. inf., 4, 2018, p. 689 ss. Ripercorre il dibattito X. XXXXXX, Libertà ed espressione del consenso, in X. XXXXXXX,
X. X’XXXXXX e X. XXXXXXXX (a cura di), I dati personali nel di- ritto europeo, Torino, 2019, spec. p. 253 ss.; X. XXXXXXX, X. X’XXXXXX e X. XXXXXXXX (a cura di), Il contratto ed i nuovi fe- nomeni patrimoniali: il caso della circolazione dei dati perso- nali, in Riv. dir. civ., 2020, III, p. 642 ss.; X. XXXXXXXXXX, La dimensione patrimoniale del diritto alla protezione dei dati personali, in Contr. impr., 2020, II, p. 761 ss.; I. SPEZIALE, L’ingresso dei dati personali nella prospettiva causale dello scambio: i modelli contrattuali di circolazione, in Contr. impr., 2021, II, p. 602 ss. Cfr. altresí X. XXXXXXXXX, Lo statuto dei dati personali. Uno studio a partire dalla nozione di bene, Torino, 2020, cit., spec. p. 121 ss.; X. XXXXX e X. XXXX ZENCOVICH, Volontà e consenso nella fruizione dei servizi in rete, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2018, 441 ss.; F. BRAVO, Il “diritto” a trat- tare dati personali nello svolgimento dell’attività economica, Milano, 2018, p. 82 ss.; G. COMANDÉ, Leggibilità algoritmica e consenso al trattamento dei dati personali, in Danno e respon- sabilità, 1, 2022, p. 33 ss.
31 F. BRAVO, Lo “scambio di dati personali” nei contratti di fornitura di servizi digitali e il consenso dell’interessato tra autorizzazione e contratto, in Contr. e impr., 2019, 1, p. 45 ss.
che il consenso al trattamento possa divenire una prestazione contrattuale32. Tuttavia, se la dimensio- ne contrattuale non ostacola l’applicazione dell’art. 7 par 3 GDPR, - dacché resta operante la possibilità dell’interessato di revocare il consenso in qualsiasi
troparte. L’errore si configura, in questo caso, come un ripensamento36.
Ipotesi diversa si potrebbe realizzare qualora il consenso al trattamento dei dati personali, pur non essendo necessario alla esecuzione della prestazione
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momento -, venendo meno il fondamento di legitti- o del servizio richiesto, si configuri come contro-
mità su cui si basa il trattamento posto in essere dal titolare, l’accordo raggiunto smarrisce la propria ef- ficacia33.
Secondo le Linee guida del Gruppo di lavoro Art. 29 e del Comitato europeo per la Protezione dei Dati in materia di consenso, esiste una presunzione forte secondo la quale il consenso al trattamento di dati personali non necessario non può essere consi- derato un corrispettivo obbligatorio dell’esecuzione di un contratto o della prestazione di un servizio34. Se il testo contrattuale non deve indurre la persona interessata in errore circa la possibilità di stipulare il contratto, anche qualora essa rifiuti di acconsentire al trattamento dei suoi dati, pena il venir meno della libertà del consenso, difficilmente la previsione, at- traverso un contratto, di un obbligo di prestare il consenso potrebbe condurre ad affermarne la liber- tà. Il trattamento dei dati sarebbe illecito, come lo sarebbe l’oggetto del contratto se la prestazione fos- se il consenso al trattamento dei dati35.
Si consideri il caso in cui il trattamento dei dati sia un presupposto per l’esecuzione della prestazio- ne che la controparte si impegna a svolgere, e si supponga che il trattamento dei dati sia lecito. Se la parte ha errato nel prestare il consenso può sempre revocarlo ai sensi dell’art. 7 del GDPR, con la con- seguenza che la prestazione della controparte, non potendo continuare a svolgersi senza il consenso al trattamento dei dati, si interromperà. A tal proposito si richiama l’istituto del recesso ex lege oppure della risoluzione per impossibilità sopravvenuta. Comun- que, in tale ipotesi, a fronte dell’errore non può dar- si annullamento del contratto poiché la controparte difficilmente potrebbe riconoscere l’errore, in quan- to si tratterebbe di prevedere persino un ‘cambia- mento di idea’ che, pur essendo dettato da un fatto esterno, sarebbe difficilmente percepibile dalla con-
Xxxx X. XXXXXXXXX, voce Autorizzazione, in Enc. dir., Milano, IV, 1959, p. 502 ss.
32 X. XX XXXXXXXXXX, La circolazione dei dati personali, tra privacy e contratto, Napoli, 2017, p. 101 ss.
33 X. XXXXXXXXX, A proposito del caso Orange Romania deciso dalla Corte di Giustizia dell’UE: il rapporto fra contratto e consenso al trattamento dei dati personali, in Nuova leg. civ. comm., 2021, p. 247 ss.
34 CEPD, Linee guida 5/2020 sul consenso ai sensi del regola- mento (UE) 2016/679, adottate il 4 maggio 2020, § 60. Vedi in Gruppo di Lavoro art. 29, Linee guida sul consenso ai sensi del regolamento (UE) 2016/679, p. 14.
35 X. XXXXXXXXX, o.l.u.c. Cfr. X. XXXXXXXX, Contratto di fornitu- ra di servizi digitali e ruolo del consenso al trattamento dei dati personali, in Notariato, 4/2021, p. 371 ss.
prestazione a fronte della quale la piattaforma si impegna ad erogare il servizio. Se il consenso al trattamento dei dati si sia formato in modo non cor- retto, non libero né consapevole, perché la contro- parte non ha chiarito il diverso scopo per il quale veniva richiesto il consenso al trattamento dei dati, il trattamento sarebbe illecito. A questo proposito va sottolineato che è stata censurata come pratica commerciale ingannevole la mancata distinzione tra i dati utilizzati per la socializzazione con altri con- sumatori e invece per campagne pubblicitarie mira- te, considerando altresí l’aggravante che nell’uso di facebook le finalità commerciali si prestano ad esse- re confuse con le finalità sociali e culturali tipiche di un social network37. Di conseguenza in tale ipote-
36 Xxxx X. XXXXXXXXX, L’errore, cit., spec. p. 237 il quale mette a fuoco la differenza tra errore e recesso attraverso la rettifica, la disciplina della quale è volta ad evitare che la parte tragga occasione del proprio errore e dalla conseguente annullabilità del contratto per ottenere di svincolarsi da un rapporto contrat- tuale che in effetti aveva liberamente prescelto. Sul punto già
X. XXXXXX, Dell’annullabilità del contratto, in Commentario del Codice civile diretto da D’Xxxxxx e Xxxxx, Libro delle ob- bligazioni, I, sub art. 1432, Firenze, 1948, p. 721. Vedi altresí
X. XXXXXXXX, x.x.x., pp. 253, 285.
37 Vedi Autorità garante della concorrenza e del mercato, prov.
n. 27432 del 29 settembre 2018, PS 11112, Facebook- condivisione dati con terzi, in Boll. 46/2018 e provv. del 9 e 16 novembre 2021, PS 11147 e PS 11150, in xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx. Sul tema X. XXXXXXX, Big data e “tute- le convergenti” tra concorrenza, GDPR e Codice del consumo, in Medialaws, 3, 2019; cfr. i provvedimenti AGCM nei con- fronti di WhatsApp, del 11 maggio 2017, in Dir. inf., 2017, II,
p. 418 ss., con nota di X. XXXXXXXX XXXXXXXXXX, I dati perso- nali come corrispettivo della fruizione di un servizio di comuni- cazione elettronica e la “consumerizzazione” della privacy. Vedi, altresí, Cons. Stato, 29 marzo 2021, nn. 2630 e 2631 in Foro it., 2021, V, c. 325 ss., con nota di X. XXXXXX e X. XXXXXXXXX, Protezione dei dati personali, tutela della concor- renza e del consumatore (alle prese con i ‘dark pattern’): pa- rallele convergenti?; in Xxxxxxxxxxxxxxx.xxx, con nota di X. XXXXXXXX e X. XXXXXXX, Fornitura di servizi digitali e presta- zione di dati personali: punti fermi ed ambiguità sulla corri- spettività del contratto; in Giornale dir. amministrativo, 2021, VI, p. 609 ss., con nota di X. XXXXXX, Proteggere i dati persona- li con le tutele del consumatore; in Diritto di Internet, 2021, III,
p. 547 ss., con nota critica di X. XXXXXX, Facebook non è gra- tis?; in Nuova giur. civ. comm., 2021, V, p. 1079 ss., con nota di D. X’XXXXXXX, Tutele “multilivello” e l’effettività dei rimedi per gli utenti online; in Foro it., 2021, 6, 3, c. 325, in Gior. dir. amm., 2021, 5, p. 609 ss. con nota di X. XXXXXX, Proteggerei dati personali con le tutele del consumatore. Per approfondi- menti sul tema vedi X. XXXXXXXXXXX, Profili civilistici dei social networks, Napoli, 2015, passim; X. XX XXXXXXXXXX, La circo- lazione dei dati personali tra privacy e contratto, cit., p. 8 ss., spec. p. 67 ss.; X. XXXXXXXXX, Lo statuto dei dati personali, cit., spec. p. 187 ss. e piú di recente C. XXXX, Consenso "negoziato" e
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si è ammissibile l’annullamento del contratto in quanto la riconoscibilità dell’errore risulta in re ip- sa38.
Anche se il consenso al trattamento dei dati e il contratto devono essere distinti ai fini della discipli-
na dettata dal GDPR, essi interferiscono e si in-
3. Errore algoritmico ed errore-vizio: il caso ‘Quoine’
Il caso ‘Quoine’, deciso dalla Corte d’Appello di Singapore39, offre l’occasione per valutare con- cretamente le potenzialità applicative della teoria
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fluenzano. Pertanto, la questione sulla qualificazio- ne del consenso al trattamento dei dati non è la pro- spettiva piú proficua per risolvere i problemi di in- dividuazione della disciplina applicabile, poiché l’interferenza del consenso al trattamento dei dati con il contratto mette in evidenza che il primo par- tecipa ora della validità del contratto ora del suo adempimento, integrando sia la manifestazione di volontà sia la prestazione richiesta.
I vizi del c o n s e n s o fra c o n t r a t t o e t r a t t a m e n t o dei dati: l a riconoscibilità dell’ e r r o r e (Xxxxxxx Xxxxxx)
circolazione dei dati personali, Torino, 2021, passim. Si veda, altresí, Cass., ord., 25 marzo 2021, n. 14381, in Lav. giur., 2, 2022, p. 153 con commento di X. XXXXXXXX, Algoritmo reputa- zionale tra requisiti normativi e dignità della persona (p. 154 ss.).
38 Sul tema delle pratiche commerciali scorrette, fra molti: X. XXXXX, Xxxxxxxx commerciali scorrette, insufficienza del con- senso contrattuale e approccio rimediale, in Xxxxxx XXXXxX, 0/0000, p. 171 ss.; T. FEBBRAJO, La tutela del consenso del consumatore: disciplina vigente e prospettive di riforma, in X. XXXXX, X. XXXXXXXX, L. DI NELLA, X. XXXXXXXXX (a cura di), La tutela del consumatore nelle posizioni di debito e credito, Napoli, 2010, p. 197 ss.; ID., Il private enforcement del divieto di pratiche commerciali scorrette, Napoli, 2018, passim; cfr. X. XXXXXXX, European Law on Unfair Commercial Practices and Contract Law, Portland-Oxford-Londra, 2016, p. 3 ss.; X. XXXXXXXX, Le ‘‘pratiche commerciali scorrette’’ tra imprese e consumatori: l’attuazione della direttiva 2005/29/CE modifica il codice del consumo, in Obbl. contr., 2007, X, p. 776 ss.; X. XXXXXXXXX, Clausola generale e disposizioni particolari nella disciplina delle pratiche commerciali scorrette, in Contr. impr., 2009, p. 74 ss.; X. XXXXXXX, Pratiche sleali e tutele legali: dal modello economico alla disciplina giuridica, in Riv. dir. priv., 2010, III, p. 37 ss.; X. XXXXXXXXX e X. XXXXX XXXXXX (a cura di), Le pratiche commerciali sleali. Direttiva comunitaria ed ordi- namento italiano, Milano, 2007, passim; X. XXXXXXX, Pratiche commerciali scorrette e invalidità, in Obbl. e contr., 2010, 6, p. 408 ss. e EAD., La protezione dei consumatori tra diritto civile e regolazione del mercato. A proposito dei recenti interventi sul codice del consumo, in Jus Civile, 6, 2013, p. 305 ss.; G. DE CRISTOFARO, La nozione generale di pratica commerciale “scorretta”, in G. DE CRISTOFARO (a cura di), Pratiche com- merciali scorrette e codice del consumo, Torino, 2008, p. 143 ss.; X. XXXXXXXX, Pratiche commerciali scorrette e (apparente) “gap” normativo: il “sistema” dei rimedi negoziali, in Studium iuris, 2015, 1, p 181 ss.; X. XXXXXXX, Pratiche commerciali scorrette e rimedi civilistici, in Contr. e impr., 2013, 3, p. 688 ss.; X. XXXXXX, Le tutele civilistiche avverso le pratiche com- merciali scorrette, in Contr. Impr. Europa, Milano, 2014, pp. 180-199; X. XXXXXXXXX, Xxxxx xxxxxx et dona ferentes. La tutela del consumatore e delle microimprese nelle pratiche commerciali scorrette, in Riv. dir. civ., 2013, p. 1157 ss.; X. XXXXXXXXXX, Le pratiche commerciali scorrette nel settore bancario, in Dir. mercato assicurativo e finanziario, 2018, I, p. 13 ss.;
dell’errore alla contrattazione artificiale. Il caso ri- guarda sette transazioni di cambio di Ethereum con Bitcoin40 sulla piattaforma gestita da Quoine: tutte operazioni eseguite secondo le istruzioni di algorit- mi41. Quoine aveva installato un software per garan- tire che le transazioni fossero concluse selezionando i prezzi di mercato applicabili da scambi di cripto- valuta esterna42. B2C2 aveva installato nel proprio sistema un ‘fail-safe deep-price’ equivalente a 10 Bitcoin in cambio di 1 Ethereum, prezzo che sareb- be stato applicato automaticamente nel caso in cui non fossero giunti dati sufficienti dalla Piattaforma.
A causa di un errore del sistema della Piattafor- ma i cambi non erano aggiornati e alcune transazio- ni venivano eseguite ad un tasso di cambio circa 250 volte superiore in favore di B2C2. Appena sco- perto l’errore, Quoine annullava le transazioni per rimediare a quello che qualificava come un mero
39 Quoine Pte Ltd v B2C2 Ltd SGHC(I) 03[2019] e SGCA(I), 02 [2020], disponibili in xxxxx://xxx.xxxx.xxx.xx.
40 Sul fenomeno bitcoin e sulle prime iniziative regolatorie in Europa vedi X. XXXXXXXXX, Bitcon: le sfide dell’autoregolazione, in Osservatorio sulle fonti, n. 3/2021, p. 1 ss.
41 X. XXXXXXX, Smart contracts e disciplina dei contratti. Smart contracts and Contract law, Bologna, 2021, passim; F. DI CIOMMO, Smart contract e non diritto, in Nuovo dir. civ. comm., 2019, p. 257 ss.; F. DELFINI, Blockchain, smart contracts e in- novazione tecnologica: l’informatica e il diritto dei contratti, in Riv. dir. priv., 2019, p. 167 ss.; X. XXXXXXXXXX, Considerazioni su blockchain e smart contract, in Contr. impr., 2019, p. 941 ss.; ID., Xxxxxx e nuovi (?) paradigmi contrattuali nella pro- spettiva della protezione dei consumatori, in Diritto mercato e tecnologia, 20 maggio 2020; ID., Il contratto del futuro? Brevi riflessioni sullo smart contract e sulla perdurante vitalità delle categorie giuridiche attuali e delle norme vigenti del codice civile italiano, in Tecnologie e diritto, 2021, p. 113 ss.; X. XXXXX, Automazione contrattuale e contratti intelligenti. Gli smart contracts nel diritto comparato, Torino, 2019, spec. p. 99 ss.; X. XXXXXXXX, Le nuove frontiere dell’automatizzazione con- trattuale tra codici algoritmici e big data: gli smart contracts in ambito assicurativo, bancario e finanziario, in Giust. civ., 2020, p. 681; X. XXXXXXX, Distributed ledger technology blockchain e smart contracts: prime regolazioni, in Tecnologie e diritto, 2020, p. 490; X. XXXXXXXX, La responsabilità civile nell’era delle nuove tecnologie: l’influenza della blockchain, in Resp. civ. prev., 2020, p. 1618 ss.
42 Sulla varietà dei sistemi di intelligenza artificiale, vedi, in particolare, X. XXXXXXXXXXX, Il contratto nell’era dell’intelligenza artificiale, in Riv. trim., 2018, p. 441 ss.; sulle peculiarità degli smart contracts vedi X. XXXXX, La decisione robotica negoziale, in X. XXXXXX (a cura di), Decisione roboti- ca, Bologna, 2019, p. 254 ss. Sui rapporti tra decisione robotica e conclusione del contratto, in ordine propriamente al ruolo de- gli agenti software, sempre X. XXXXX, Disciplina contrattuale del mercato e decisione robotica, Brescia 2020, p. 221 ss.
problema di software; al contrario, B2C2 conside- rava l’annullamento una violazione del contratto. Quoine riteneva che B2C2 fosse consapevole che si trattasse di un errore di software e chiedeva l’applicazione della teoria dell’errore unilaterale.
conseguenza che, se il programma informatico compie un errore e conclude un cattivo affare, tale risultato si traduce nella non corrispondenza tra ciò che le macchine hanno fatto e quello che sarebbe stato più prudente fare, senza per questo doversi in-
I vizi del c o n s e n s o fra c o n t r a t t o e t r a t t a m e n t o dei dati: l a riconoscibilità dell’ e r r o r e (Xxxxxxx Xxxxxx)
La Corte considera non annullabili le transazioni vocare una mancanza di consenso, dacché le perso-
né applicabile la teoria dell’errore unilaterale, giac- chè Xxxxxx aveva violato le condizioni del contratto secondo le quali, una volta comunicato l’adempimento dell’ordine, l’azione era irreversibile (the irreversible action clause). D’altra parte il con- tratto per essere annullato per errore avrebbe dovuto riguardare un elemento essenziale, tenendo conto della conoscenza delle parti al tempo della conclu- sione del contratto43. Tuttavia, non essendoci stato, in questo caso, un coinvolgimento umano al mo- mento della esecuzione delle operazioni, la Corte riteneva che l’errore da valutare riguardasse il pro- grammatore44.
Nel caso specifico l’intenzione del programma- tore nell’elaborazione dell’algoritmo di transazione di B2C2 era di proteggere dal rischio di ogni ingiu- stificata esposizione e non di manipolare il tasso di cambio sfruttando l’errore di software di Quoine. Del resto B2C2 non avrebbe potuto conoscere il presunto errore della controparte, con la conseguen- za che Xxxxxx non aveva alcuna ragione per annul- lare le transazioni.
Parte della dottrina ha criticato il ragionamento del giudice incentrato sulla non riconoscibilità dell’errore quale causa che impedirebbe l’annullamento delle transazioni, rilevando che una persona che installa un programma di intelligenza artificiale per contrattare aderisce ad una ‘offerta aperta’ cioè accetta di contrattare a qualsiasi condi- zione calcolata dai sistemi deterministici45. Con la
43 X. XXXXXXX, Structured Error. Case Study on a Discourse Logic of Comparative Law, in The Italian Law Journal, 2015, v. 1, n. 2, p. 249 ss.
44 «Because a deterministic algorithm was bound by the param- eters set by the programmer. It was the programmer’s state of Knowledge that was relevant and to be attributed to the par- ties»: vedi A.B.L. PHANG e X. XXXXX, Contract Law in Singa- pore, Kluwen Law International BU, the Netherlands, 2ª ed., 2021, p. 529 ss.
45 X. XXXXXX, Contracting by artificial intelligence: open of- fers, unilateral mistakes, and why algorithms are not agents, in Australian National University Journal of Law and Technology, Vol 2(1) 2021. Sul tema si veda X. XXXXXXXX, Xxxxxxxxxx e con- trattazione algoritmica, in Rass. dir. civ., p. 498 ss., il quale, a proposito della negoziazione algoritmica definita dall’art. 1 bis, comma 6 quinquies, t.u.f. (come aggiunto dal d.lg. 3 agosto 2017, n. 129), precisa che i sistemi di AI «per autonoma e libe- ra scelta, sottraggono la determinazione volitiva al soggetto al quale il regolamento negoziale è riferito, sì che il medesimo soggetto non può lamentare alcun contrasto tra dichiarazione e volontà». Con la conseguenza che «Il problema del contrasto tra dichiarato e voluto non può neanche essere ipotizzato: la riferibilità è ex lege stabilita sulla base dell’utilizzo del disposi-
ne volevano chiaramente qualsiasi decisione avreb- bero preso le macchine. Da questa prospettiva, per- tanto, l’errore della macchina non poteva costituire la base per fondare la teoria dell’errore come vizio della formazione del consenso46.
4. Rischi di sistema: ‘aberrant value clause’ e ‘fail-safe deep price’
Quando la contrattazione avviene attraverso al- goritmi deterministici, è lo stato di conoscenza del programmatore a rilevare e a riflettersi sulle parti, sí che la Corte ritiene necessario risolvere i seguenti problemi: a) se il programmatore, programmando l’algoritmo e installando il ‘fail-safe deep price’, avesse conoscenza del fatto che l’offerta sarebbe stata accettata da una parte sotto l’effetto di un erro- re e se agisse con l’intenzione di trarne vantaggio;
b) se il tempo dal quale valutare la conoscenza del programmatore fosse quello della programmazione fino alla conclusione del contratto.
La Corte sottolinea che i contratti erano stati conclusi direttamente tra gli acquirenti e i venditori, sebbene gli utenti della Piattaforma fossero obbliga- ti contrattualmente con Quoine secondo le condi- zioni d’uso della Piattaforma (the Agreement) e in particolare della ‘irreversible action clause’, secon- do la quale un ordine adempiuto e notificato si con- siderava irreversibile. La clausola che consentiva a Quoine di cancellare la transazione, nell’ipotesi in cui questa si fosse compiuta ad un valore anomalo (the aberrant value clause), non risultava inserita
tivo di firma digitale ovvero delle credenziali per l’operatività di una determinata piattaforma, vale a dire in ragione della pro- venienza della dichiarazione». Tuttavia, proprio perché, come rileva l’A., l’attribuzione di scelte negoziali all’algoritmo vin- cola il soggetto sia alle dichiarazioni negoziali espresse sia a quelle estrinsecate da sistemi informatici utilizzati nelle nego- ziazioni, il problema della divergenza tra dichiarato e voluto continua a sussistere anche per le dichiarazioni elaborate dalla macchina ma pur sempre legittimate dalla volontà umana (pp. 505-506).
46 «Now suppose that the AI program makes a mistake and agrees to a bad deal. The person has clearly made a mistake - they should have done a better job programming their AI pro- gram - but that is not the kind of mistake that makes a contract voidable. It is a mismatch between what they did and what it would be prudent to do. There is no lack of consent, because the person clearly intended to enter into contracts on whatever terms their AI program agreed, and the resulting contract was on the terms their AI program agreed»: X. XXXXXX, Contracting by artificial intelligence, cit., p. 85 ss.
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nell’Agreement nè era stata adeguatamente portata a conoscenza delle parti. Del resto i contratti non era- no viziati da errore, né sulla base del common law né secondo equity, in quanto l’errata convinzione delle controparti di scambiare criptovaluta ad un
prezzo che non si sarebbe allontanato significativa-
dell’algoritmo non coincide con il direttore della società che si avvale del programma, con la conse- guenza di dover distinguere la volontà di coloro che scrivono il programma da quella di coloro che stabi- liscono i parametri transnazionali sui quali si basano le decisioni commerciali. A tal proposito si aggiun-
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mente da quello di mercato non era qualificabile come errore su un elemento fondamentale del con- tratto, quanto piuttosto come errore su un presuppo- sto in base al quale gli ordini di acquisto erano stati eseguiti, o come errata presunzione che la Piatta- forma non avrebbe fallito. Inoltre, anche assumendo l’errore, il programmatore di B2C2 non avrebbe po- tuto conoscere la errata convinzione delle contro- parti, in quanto la Corte ritiene che a rilevare - ai fini della valutazione dell’errore - sia soltanto la co- noscenza del programmatore al momento della pro- grammazione.
I vizi del c o n s e n s o fra c o n t r a t t o e t r a t t a m e n t o dei dati: l a riconoscibilità dell’ e r r o r e (Xxxxxxx Xxxxxx)
A questo proposito appare interessante l’opinione dissenziente del giudice Xxxxx che ri- chiama l’attenzione sulla necessità di applicare il diritto dell’errore unilaterale considerando gli ele- menti che normalmente sono centrali per la sua ap- plicazione47, ovvero se vi fosse qualcosa di drasti- camente inusuale nelle circostanze o nello stato del mercato tale da spiegare su base razionale perché potessero verificarsi prezzi anomali, o se la sola possibile conclusione fosse il verificarsi di un errore fondamentale che dava luogo a delle operazioni commerciali che le controparti mai avrebbero con- templato e inteso concludere48. Da questa prospetti- va un trader onesto e ragionevole avrebbe potuto avvedersi dell’errore. «Il diritto», precisa Mance,
«deve essere adattato al nuovo mondo dei pro- grammi algoritmici e dell’intelligenza artificiale in modo che dia luogo a risultati che la ragione e la giustizia si aspetterebbero»49.
Ulteriori rilievi sollevati dal giudice attengono al fatto che normalmente il programmatore
47 Sulla importanza della valutazione delle circostanze specifi- che: X. XXXXXXXXX, L’errore, cit., p. 252 ss.
48 A. SNG KIAT PENG, Contract Formation and Mistake in Cy- berspace (Again): The Story So Far and Where to Next? Quoine Pte Ltd v B2C2 Ltd, 2020, in Singapore Academy of Law Journal, 2021, 33, p. 692
49 «It should also be remembered that fundamental errors of the present nature can and do occur in computerised exchanges without any fault. Suppose in the present case that a mouse had eaten, or a third party using a mechanical digger had cut, a ca- ble linking the Platform to the Quoter Program. Or suppose someone had hacked into Quoine’s computer and disconnected the link. The same question, whether relief could be granted, would arise, without there being necessarily any background of fault. The law must be capable of addressing such a situation in a manner which corresponds with what I would regard as the clear justice of the case, as well as with the natural expectations of reasonable traders»: Quoine Pte Ltd v B2C2 Ltd, 2020, (196).
ga che coloro che impiegano algoritmi complessi si avvalgono di una posizione contrattuale piú forte e di conseguenza l’applicazione della disciplina dell’errore non dovrebbe esacerbare tale disegua- glianza.
Queste considerazioni evidenziano la necessità di valutare non soltanto il determinismo algoritmico ma anche le caratteristiche dello specifico mercato di riferimento e il ruolo giocato dalla Piattaforma attraverso la predisposizione delle condizioni d’uso50.
5. Annullamento dell’operazione eseguita erroneamente dal sistema e rettifica
Le contrattazioni tra sistemi di IA - piú precisa- mente tra computer deterministici - rappresentano l’effetto di quanto accettato dalle parti al momento della registrazione e dell’agreement con la Piatta- forma. La Corte distingue fra deterministic compu- ters51 e artificial intelligence. In quest’ultimo caso
«could be said to have a mind of its own». La Piat- taforma, invece, «produces the exact same output when provided with the same input». Gli algoritmi
«do and only do what they have been programmed to do»52.
In disparte l’affermazione secondo la quale i si- stemi autonomi avrebbero una propria mente e dun-
50 Vedi X. XXXXXXX, Contratti digitali e mercati delle piatta- forme. Un promemoria per il civilista, in Jus civile, 2021, p. 909 ss.; cfr. G. RESTA, Digital platforms and the law: contested issue, in Media laws, 1, 2018, p. 232 ss. Sui diversi tipi di piat- taforma: A. QUARTA e X. XXXXXX, Diritto privato dei mercati digitali, Firenze 2020, p. 117 ss. Sui rapporti tra piattaforme digitali e utenti commerciali: X. XXXXXXXX, Profili giuridici del- le piattaforme digitali, Torino 2019, passim. Sui poteri privati delle piattaforme si rinvia a X. XXXXXXXXX (a cura di), I “poteri privati” delle piattaforme e le nuove frontiere della privacy, Torino, 2022, passim.
51 Deterministic algorithms function as they have been pro- grammed to operate once activated. Each step leading to the AI’s conclusion is attributable to a decision made by the Pro- grammer: X. XXXXXX, Robot Rules, Palgrave Macmillan, 2019, p. 18.
52 Quoine Pte Ltd v B2C2 Ltd, 2020, (89-98). La Corte precisa che ‘They are, in effect, mere machines carrying out actions which in another age would have been carried out by a suitably trained human. They are no different to a robot assembling a car rather than a worker on the factory floor or a kitchen blend- er relieving a cook of the manual act of mixing ingredients. All of these are machines operating as they have been programmed to operate once activated’. […].
que una volontà, in quanto è stato ampiamente pro- vato che non esiste una efficacia giuridica macchi- nica e che il concetto di obbligazione è irrilevante nella normatività macchinica giacché le macchine non hanno una coscienza autoriflessiva53.
te ai fini dell’annullamento dell’operazione, consi- stendo nell’avvertenza che se l’errore algoritmico fosse stato riconoscibile in quanto evidente a chiun- que - ovvero a qualsiasi contrente ragionevole - per essere il prezzo abnorme, allora avrebbe potuto es-
I vizi del c o n s e n s o fra c o n t r a t t o e t r a t t a m e n t o dei dati: l a riconoscibilità dell’ e r r o r e (Xxxxxxx Xxxxxx)
Se è vero, come rilevato da B2C2 e anche dalla serci l’annullamento dell’operazione.
Corte, che una volta completato l’ordine e dopo averlo comunicato tale azione sarebbe stata irrever- sibile, secondo quanto stabilito nelle condizioni ge- nerali accettate dalla parte utente, è altrettanto vero che nella informativa sui rischi nelle transazioni in valuta virtuale (system risks) si avvertiva che se la società avesse rilevato che una transazione era l’effetto di un valore anomalo, la società avrebbe potuto annullare la transazione trattandosi di un evidente errore di sistema54.
Nel caso specifico sembra che tale previsione non fosse parte dell’accordo in quanto inserita suc- cessivamente alla registrazione dell’utente senza es- sere portata alla conoscenza delle parti; aspetto as- sai controverso, giacché risulta, altresí, che le parti avrebbero dovuto aggiornarsi senza che la Piatta- forma avesse alcun obbligo di comunicare eventuali modifiche o integrazioni dell’accordo55.
Tuttavia, qualora tale previsione fosse stata inse- xxxx nell’accordo, avrebbe potuto essere determinan-
53 X. XXXXX, Essere norma. Tesi sulla giuridicità del pensiero macchinico, in X. XXXXXXXXXXX, X. XXXXX e I. XXXXXX (a cura di), Il Trattamento algoritmico dei dati tra etica, diritto ed econo- mia, Napoli, 2020, p. 65 ss. Cfr. L.H. XXXXXX, Xxxxxxxxxx and Contract Law , Cambridge Handbook of the Law of Algo- rithms, 2019, p. 165 il quale afferma: ‘I will set aside, for the moment, whether or not algorithms can be persons or agents in the traditional sense. Nothing in this analysis suggests that algo- rithms could or should be considered persons. Algorithms can be agents without legal personality, or quasi-agents for the pur- pose of understanding the legal obligations of their principles’. 54 «Please be aware that in the event that a customer loses any opportunity (e.g., the Company is unable to receive a custom- er’s order and the customer therefore loses the opportunity to place the order, losing profits that he or she ordinarily would have earned) due to emergency system maintenance or a system failure, the Company will not be able to execute a process to fix the error because it will be unable to identify the order details that the customer intended to place (the original order). The system may produce an aberrant value for the buy or sell price of the virtual currency calculated by the system. Please be aware that if the Company finds that a transaction took effect based on an aberrant value, the Company may cancel the trans- action. Your understanding is appreciated»: Quoine Pte Ltd v B2C2 Ltd [2020] SGCA, (25).
55 «You agree that [Quoine] reserves the right to change any of
the terms, rights, obligations, privileges or institute new charges for access to or continued use of services at any time, with or without providing notice of such change. You are responsible for reviewing the information and terms of usage as may be posted from time to time. Continued use of the services or non termination of your membership after changes are posted or emailed constitutes your acceptance or deemed acceptance of the terms as modified»: Quoine Pte Ltd v B2C2 Ltd [2020] SGCA, (63).
Dunque, la teoria dell’errore come vizio del con- senso rapportata alla transazione algoritmica xxxxxx- derebbe la valutazione della riconoscibilità dell’errore nel momento immediatamente successi- vo all’esecuzione dell’ordine ma sulla base di un parametro previsto ed accettato nelle condizioni d’uso della Piattaforma. La valutazione ruoterebbe intorno alla ‘clausola sul rischio di sistema’ che, prevedendo l’errore informatico, qualifica il valore anomalo come ‘causa di annullamento della transa- zione’56.
Tale errore, determinato da una errata rilevazio- ne delle informazioni ovvero da una mancanza di input, si può tradurre in un errore di xxxxxxx00. Que- sto, pur non essendo qualificabile in astratto come errore del processo di formazione della volontà, è di certo un fatto che può incidere sulla validità delle transazioni secondo quanto stabilito nelle condizio- ni del contratto. La rilevanza dell’errore - nel caso specifico - non è soltanto incidente, giacché la com- plessità del fatto non si esaurisce nel mero errore materiale.
Di conseguenza, l’errore del sistema algoritmico si tradurrebbe - attraverso la clausola contrattuale - in un ‘annullamento dell’operazione eseguita erro- neamente dal sistema’ (e non voluta dalle parti che lo hanno preventivamente dichiarato aderendo alle condizioni contrattuali e in particolare alla clausola
56 Sul tentativo di governare la realtà transnazionale degli scambi attraverso la diffusione di clausole tipizzate vedi, di re- cente, O. CLARIZIA, Conformazione negoziale e clausole di ‘au- tosufficienza contrattuale’, Napoli, Pubblicazioni dell’Associazione dei Dottorati di Diritto Privato, Studi e lezio- ni, 2021, spec. p. 59 ss.; da una prospettiva piú ampia, per un percorso fra i processi di autonormatività riflessiva della società globale, vedi X. XXXXX, Autonomia. Frammento 2016, Napoli, Pubblicazioni del Dipartimento di Scienze Politiche Xxxx Xxx- net dell’Università degli Studi della Campania Xxxxx Xxxxxxxxxx, 2021, passim. Cfr. X. XXXXXXX, Soggetti giuridici digitali? Sul- lo status privatistico degli agenti software autonomi, Napoli, 2019, p. 27 ss.
57 Come noto, l’errore di calcolo non incide sulla formazione della volontà e dunque è soggetto a rettifica ossia ad una proce- dura per chiarire il contenuto negoziale. L’errore sulla quantità, invece, è un errore sulla impostazione del calcolo: questo può incidere sul consenso ex art. 1430 c.c.; tuttavia vi è chi ritiene trattarsi di un errore vizio non essenziale ossia un errore inci- dente. Sulla questione vedi X. XXXXXXXXX, Dei contratti in ge- nerale, cit., p. 486 ss.; X. XXXXXXXX, L’errore nel contratto, cit.,
p. 162 ss.; X. XXXXXX, L’errore di calcolo e l’art. 1430 del codi- ce civile, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1964, p. 595 ss.; X. X’XXXXX, Regole di validità e principio di correttezza nella formazione del contratto, Napoli, 1996, p. 128 ss.
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sul valore anomalo). La correzione si potrebbe rea- lizzare adattando l’istituto della rettifica58 al conte- sto blockchain attraverso la ripetizione dell’esecuzione dell’operazione59.
La rettifica può essere configurabile anche se
l’errore non è meramente incidente ma determinante
della parte piú debole62. La domanda è, dunque, se i contratti, frutto dell’errore algoritmico, possano es- sere annullati per vizio del consenso, considerato che il ragionamento della Corte, in particolare la motivazione indicata per escludere l’applicazione della teoria dell’errore, non persuade. Non è, infatti,
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sul processo volitivo. L’argomento a sostegno della opzione contraria, secondo il quale nel caso di erro- re determinante del consenso sarebbe impossibile ricostruire il regolamento contrattuale corrisponden- te all’interesse reale della parte in errore, per l’assenza di un parametro (volontà ipotetica) da im- piegare a tal fine, nel caso in oggetto non potrebbe valere giacché il parametro esiste e risiede nella ‘clausola sul valore anomalo’60.
I vizi del c o n s e n s o fra c o n t r a t t o e t r a t t a m e n t o dei dati: l a riconoscibilità dell’ e r r o r e (Xxxxxxx Xxxxxx)
6. Conoscenza dell’errore algoritmico e ri- conoscibilità dell’errore come vizio del consenso.
L’anomalia nella rilevazione dei dati è pur sem- pre effetto di una non accurata programmazione in- formatica nel sistema di aggiornamento dei dati, sí che non può escludersi la responsabilità della Piatta- forma. Resta il fatto che B2C2 ha sfruttato l’errore tecnico a proprio vantaggio, e a danno delle contro- parti che avevano riposto affidamento sul servizio della Piattaforma e in particolare nell’elaborazione dei prezzi secondo la rilevazione dei dati di merca- to.
Difronte alle incertezze del mercato delle cripto- valute61, la creazione di un ‘prezzo di salvezza’, da una parte sembra non oggetto di biasimo ma, anzi, espressione di avvedutezza e responsabilità, dall’altra può generare uno squilibrio contrattuale con conseguente allocazione del rischio a carico
58 X. XXXX, Alcune riflessioni in tema di rettifica, in Riv. dir. civ., 2018, 1, p. 1 ss.; X. XXXXXX, La rettifica del contratto, Mi- lano, 1973, passim.; G. DE NOVA, La rettifica del contratto sconveniente mediante il risarcimento del danno, in Res. Civ., prev., 2015, p. 1781 ss.; X. XXXXXX, L’errore di calcolo e l’art. 1430 del codice civile, cit., p. 595 ss. X. XXXXXXXXX, Contratto concluso con il falso rappresentante e tecniche di tutela del terzo contraente in buona fede: il diritto allo scioglimento uni- laterale del vincolo, in Xxx. xxx. xxx., 0000, x. 000 xx.
00 X. XXXXXXXX, L’errore, cit., pp. 217 ss., 287.
60 A risultati non dissimili si perverrebbe accedendo all’ipotesi di errore ostativo: X. XXXXXXXX, o.u.c., p. 303 ss.
61 Per una analisi dello statuto normativo della criptovaluta si veda: X. XXXXXXXX, Le risorse digitali nel paradigma dell’art. 810 cod. cov. Ai tempi della blockchain. Parte seconda, in Nuo- va giur. civ. comm., 6, 2021, p. 1456 ss.; sulla struttura dei mer- cati si legga A. LUPOI, La negoziazione algoritmica ad alta fre- quenza e la struttura dei mercati: due casi negli Stati Uniti, in Riv. dir. comm., 2019, p. 1 ss.; X. XXXXXXXXX, Strumenti digitali e finanza, in F. XXXXXXX e X. XXXXXXX, Le nuove frontiere dei servizi bancarie di pagamento fra PSD 2, criptovalute e rivolu- zione digitale, Roma, 2019, p. 145 ss.
plausibile ritenere che B2C2 abbia istallato un ‘prezzo di salvataggio’ senza considerare che l’ipotesi nella quale sarebbe scattato il meccanismo avrebbe richiesto proprio un errore. Del resto, la mattina successiva al fatto, B2C2 aveva comunicato a Quoine che durante la notte si era verificato un grave errore di sistema della Piattaforma. Questo prova l’esistenza del requisito della riconoscibilità dell’errore: nel momento stesso in cui il direttore di B2C2 viene a conoscenza dell’errore informatico, i contratti conclusi sulla base di tale errore diventano per ciò stesso frutto di un vizio del consenso, riflet- tendosi l’anomalia sulla volontà delle controparti che non avrebbero mai concluso le operazioni a quelle condizioni. Facendo una valutazione retro- spettiva, si potrebbe sostenere, recuperando quanto osservato a proposito della ‘clausola sul valore anomalo’, che se concludere trading contracts sulle Piattaforme on line attraverso computer determini- stici comporta dei rischi, tra questi non può essere incluso anche il rischio di essere vincolato al con- tratto algoritmico dal quale chiunque potrebbe de- durre un errore nel suo funzionamento63. Contrattare attraverso computer deterministici non può signifi- care sottomettersi incondizionatamente alle opera- zioni che le macchine effettuano anche in circostan- ze non ordinarie, come nel caso di un evidente erro- re di sistema64. Né d’altra parte si può limitare la va- lutazione alla conoscenza del programmatore all’atto della programmazione, poiché occorre tene- re conto di tutta l’operazione negoziale, dall’agreement ai trading contracts, dall’azione
62 Sulla difficoltà di discorrere di equilibrio contrattuale nella contrattazione algoritmica e sulla necessità di assicurare l’equilibrio in senso economico e non soltanto normativo vedi
X. XXXXXXXX, Xxxxxxxxxx e contrattazione algoritmica, cit., spec. pp. 483 xx. x x. 000 x x. Xxxx xxxxxxx, P. SIRENA, La categoria dei contratti d’impresa e il principio della buona fede, in Xxx. xxx. xxx., 0, 0000, x. 000 xx. Xxx. X. XXXXXXXXXXX, Profili appli- cativi della ragionevolezza nel diritto civile, Napoli, 2015, p. 114 ss.
63 Il tema, dischiude, peraltro, una finestra nel mondo degli ‘oracoli’: X. XXXXXXX, Smart contracts e disciplina dei con- tratti, cit., p. 34. Sempre Ead., o.c., p. 42 sulla importanza della Risoluzione del Parlamento europeo del 20 ottobre 2020. Cfr.
X. XXXXX, Tecnologie e attività finanziaria, in X. XXXXXXXXXXX,
X. XXXXX e I. XXXXXX (a cura di), Il trattamento algoritmico dei dati tra etica, diritto ed economia, Atti del 14° Convegno Na- zionale SISDiC, Napoli, 9-11 maggio 2019, Napoli, 2020, p. 209 ss.
64 Sempre attuale il dialogo tra X. XXXX, Scambi senza accordo, in Riv. dir. civ., 1998, I, p. 525 ss. e X. XXXX, Disumanizzazione del contratto?, in Riv. dir. civ., 1998, I, p. 525 ss.
umana iniziale all’automazione digitale di conclu- sione dell’operazione e poi di nuovo all’azione umana di controllo subito dopo l’esecuzione dell’ordine. La immediata rilevazione dell’errore di sistema può impedire o attenuare il pregiudizio a carico della parte errante. Sulla base di queste con- siderazioni, il giudice avrebbe potuto annullare le operazioni proprio applicando la teoria dell’errore, tenendo conto che la valutazione dell’esistenza dei requisiti richiesti ai fini dell’annullamento si sposta dalla conclusione dei contracts trading alla ricono- scibilità dell’errore di sistema65.
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I vizi del c o n s e n s o fra c o n t r a t t o e t r a t t a m e n t o dei dati: l a riconoscibilità dell’ e r r o r e (Xxxxxxx Xxxxxx)
65 Peraltro, se l’obiettivo è non tanto annullare i contratti quanto ricondurli ad equità, il giudice, attraverso il test di ragionevo- lezza e proporzionalità potrebbe dare l’impulso per promuovere i giusti correttivi. Cfr. Quoine Pte Ltd v B2C2 Ltd [2020] SGCA, (200): «There is nothing surprising, impermissible or unworkable therefore about a test which asks what any reason- able trader would have thought, given knowledge of the par- ticular circumstances». Sul punto si rinvia a X. XXXXXXXXXXX, Reasonableness and Balancing in Recent Interpretation by the Italian Constitutional Court, in The Italian Law Journal, vol.4
– No. 02, p. 441 ss.