DOCUMENTO DI CONSULTAZIONE

Con riferimento al punto 1 del Documento in consultazione (“I servizi legali ex art. 17, comma 1, lett. d) del Codice”), si formulano le seguenti osservazioni:

a) dal richiamo che i nn. 1 e 2 dell’art. 17, comma 1, lett. d), fanno all’art. 1 L. n. 31/1982 bisogna dedurre che l’avvocato a cui fa riferimento la norma debba essere inteso solo quale persona fisica e non anche quale persona giuridica?

Se, infatti, per gli incarichi di patrocinio legale di cui al n. 1 l’avvocato è necessariamente una persona fisica (individualmente identificata), per le consulenze legali di cui al successivo n. 2, invece, le Amministrazioni ben potrebbero ricorrere a società di consulenza legale che, sebbene operino attraverso le competenze e le risorse di propri legali di riferimento, di fatto rappresentano l’effettivo fornitore del servizio legale in questione, con rappresentanti legali che possono anche non rivestire la qualifica di avvocato.

E, laddove, per avvocato il legislatore abbia inteso esclusivamente la persona fisica, la consulenza legale affidata ad una società ricade quindi nell’altra ipotesi contemplata dal Documento in consultazione, ossia nei servizi legali di cui all’Allegato IX del Codice, nell’ambito del CPV di interesse?

b) se il patrocinio legale è sottratto all’ambito oggettivo di applicazione del Codice sia come incarico singolo, occasionale ed episodico, sia come incarico più complesso rispetto alla singola difesa giudiziale, predeterminato nella durata e richiedente una specifica organizzazione, è lecito ritenere che la convenzione stipulata da una Amministrazione con un avvocato per futuri ed eventuali patrocini legali (una sorta di accordo quadro) sia parimenti sottratta all’ambito oggettivo di applicazione del Codice ai sensi del suo art. 17?

c) i servizi di assistenza e consulenza legale, in quanto prodromici ad un’attività di difesa in un procedimento di arbitrato, conciliazione o giurisdizionale (anche solo eventuale), vanno affidati al medesimo avvocato che poi avrà il successivo patrocinio legale, o i due servizi possono essere anche autonomi ed indipendenti tra loro?

d) la sottrazione all’ambito oggettivo di applicazione del Codice si traduce unicamente nel rispetto dei soli vincoli espressi attraverso i principi generali di cui all’art. 4 del Codice ovvero anche in una sottrazione degli affidamenti legali alla normativa sulla tracciabilità dei flussi finanziari ed agli obblighi comunicativi all’ANAC (SmartCig, Simog), strettamente correlati all’applicazione del Codice medesimo?

2. Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

A) Par. 3.2 Le procedure di affidamento dei servizi legali di cui all'Allegato IX del Codice:

In tema di requisiti di partecipazione, e segnatamente servizi analoghi, (cosí come anche in caso di referenze da presentarsi in busta tecnica), si evidenzia una difficoltà tra le esigenze di verifica dei requisiti (e delle referenze) da parte dell'autorità di gara e il dovere deontologico degli avvocati di mantenere il riserbo sui propri clienti (art. 28 del codice deontologico).

Sul punto, si ritiene che, qualora i professionisti che partecipino alle gare abbiano eseguito servizi analoghi per conto di pubbliche amministrazioni, l'obbligo deontologico degli avvocati sia sostanzialmente superato dagli artt. 15 e 37 del d.lgs. n. 33/2013 che stabiliscono l'obbligo per le pubbliche amministrazioni di rendere pubblici tutti i

professionisti che hanno reso consulenze e che hanno prestato servizi per loro conto, di modo che agli avvocati dovranno limitarsi a fornire informazioni già pubbliche.

Diversamente, per quanto riguarda i servizi analoghi resi a favore di soggetti privati, non sussistendo un obbligo di pubblicità, il problema è astrattamente ostativo ad un regolare svolgimento della procedura di affidamento. Una soluzione estrema, infatti, potrebbe essere quella di limitare la partecipazione ai soli professionisti che abbiano svolto prestazioni per enti pubblici. Tale soluzione, tuttavia, a parere di chi scrive, rischierebbe di determinare un'ingiustificata limitazione della concorrenza. Pertanto, in questo secondo caso, sarebbe utile una presa di posizione autorevole che indichi le corrette modalità operative volte a salvaguardare la privacy dei cittadini e a rassicurare i professionisti. Si sottolinea che anche i funzionari pubblici hanno un obbligo di riservatezza.

Supponendo che si dia credito alla soluzione tale per cui l'obbligo di riservatezza dei pubblici funzionari sia un presidio sufficiente a tutelare la riservatezza dei professionisti e dei loro clienti, il problema si ripropone in caso di istanza di accesso agli atti avanzata dagli altri concorrenti, fase in cui sarebbe opportuno definire una linea normativa che contemperi gli interessi degli avvocati e dei loro clienti da un lato e della stazione appaltante dall'altro.

B) Par. 3.2 Le procedure di affidamento dei servizi legali di cui all'Allegato IX del Codice:

In tema di requisiti di partecipazione (così come anche in caso di referenze da presentarsi in busta tecnica), appare urgente una disciplina volta a chiarire in che misura e in capo a quali soggetti debbano imputarsi i requisiti di partecipazione.

In particolare, l'esperienza pratica ha messo in luce la necessità di dover chiarire le seguenti fattispecie per le quali si propone la seguente ipotesi di regolamentazione:

1. in caso di professionista singolo, che abbia operato in passato come professionista singolo, nulla quaestio, i requisiti di partecipazione (e le referenze) dovranno essere posseduti dalla persona fisica;

2. in caso di associazioni professionali il requisito del servizio analogo e del fatturato specifico (cosí come le referenze) dovranno essere posseduti dai professionisti indicati quali esecutori delle prestazioni contrattuali in virtù dell'art. 34, comma 3 del d.lgs. 2 febbraio 2001, n. 96 che non ammette l'assunzione di incarichi in proprio da parte dello studio associato;

3. in caso di società tra avvocati, il requisito del servizio analogo e del fatturato specifico (così come le referenze) dovranno essere posseduti dai professionisti indicati quali esecutori delle prestazioni contrattuali in virtù dell'art. 24 del d.lgs. 2 febbraio 2001, n. 96 che mette in luce come anche nel caso di un incarico conferito alla società tra avvocati, la prestazione professionale abbia una connotazione personale.

3. nel caso in cui un singolo professionista abbia maturato la propria esperienza in forma associata o presso una società tra avvocati ma attualmente operi in proprio o in altra forma associata o presso altra società tra avvocati, in ragione della personalità della prestazione, il servizio analogo e il fatturato specifico potranno essere spesi dal professionista singolo o dal professionista che venga indicato quale esecutore delle prestazioni dall'operatore economico partecipante e non già dall'associazione o dalla società presso le quali egli ha maturato la propria esperienza in passato.

4. Nel caso in cui le prestazioni siano state svolte in passato da più professionisti congiuntamente e questi si presentino alla procedura attuale separatamente, entrambi potranno giovarsi dei servizi analoghi e del fatturato specifico (così come delle referenze) per l'intero.

3. Consip s.p.a.

I. OSSERVAZIONI RIFERITE AL PAR. 1 DEL DOCUMENTO DI CONSULTAZIONE (“I servizi legali ex art. 17, comma 1, lett. d), del Codice”).

L’art. 17, co. 1, lett. d), si riferisce al servizio di rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato in un arbitrato o in una conciliazione ovvero in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali.

A giudizio dell’ANAC, la disciplina contenuta nel Codice supererebbe la distinzione, che si era affermata nel previgente quadro normativo, tra il conferimento del singolo incarico di patrocinio legale - qualificato in termini

di “contratto d’opera intellettuale” – e l’attività di assistenza e consulenza giuridica – ricondotta nella categoria degli appalti di servizi. In particolare, ritiene l’ANAC che “indipendentemente dalla qualificazione civilistica del contratto di affidamento per la prestazione di servizi legali (attribuibile in base alle categorie giuridiche interne: prestazione d’opera intellettuale o appalto di servizi), è possibile ritenere che, ai fini della disciplina dettata dal Codice, l’affidamento di tale incarico deve essere ricondotto alla categoria degli appalti di servizi ...”. A sostegno di tale ricostruzione, l’Autorità richiama sia il parere del Consiglio di Stato n. 855/2016 sia le considerazioni espresse dalla Corte dei Conti, Sezione Regionale di controllo per la Lombardia, nel parere 162/2016/PAR.

A parere della Consip, tuttavia, l’attività di rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato non dovrebbe essere qualificata in termini di appalto di servizi propriamente inteso per un duplice ordine di ragioni:

a) da un lato la disciplina dell’ordinamento della professione forense (l. 247/2012) nella quale l’ “avvocato-“ è qualificato come libero professionista che svolge la propria attività “in libertà, autonomia e indipendenza” sia di “azione” sia di “giudizio” (cfr. artt. 2, co. 1, e 3, co. 1); l’incarico al difensore, inoltre, è sempre conferito “in via personale” (cfr. art. 4), con ciò accentuando il carattere strettamente “fiduciario” dell’affidamento. Tali caratteristiche con non poche difficoltà si attaglierebbero alla nozione codicistica di “appalto di servizi”, la quale presuppone, da un lato, che l’avvocato venga considerato alla stregua di un mero operatore economico “che offre sul mercato la prestazione di servizi” e, dall’altro, che, nello svolgimento della sua attività, egli resti assoggettato al potere direttivo e di controllo dell’appaltatore. Senza contare, poi, che secondo quanto previsto dalla citata legge professionale (cfr. art. 13), quando il compenso dell’avvocato non sia stato pattuito in forma scritta e non vi sia accordo tra le parti, la determinazione di quanto dovuto in relazione all’opera prestata può essere affidata a un soggetto terzo (il Consiglio dell’Ordine). Anche questa ultima circostanza mal si concilia con la definizione codicistica di “appalto pubblico”, che si fonda su un duplice presupposto: i) la predeterminazione del corrispettivo, che è anzi frutto di uno specifico confronto competitivo, ii) la forma scritta ad substantiam del contratto;

b) dall’altro rileva la circostanza per la quale la scelta di affidare, sia pure con la procedura proposta da ANAC, la rappresentanza processuale ad un avvocato risulta sovente incompatibile con le procedure di selezione ad evidenza pubblica, qualunque esse siano, sotto il profilo della tempistica, con tutte le conseguenze connesse in ordine all’efficacia dell’azione amministrativa.

Quanto sopra trova, peraltro, conferma nei due atti citati dall’ANAC nel documento di consultazione: il Consiglio di Stato, nel parere n. 855/2016, afferma che “... nel codice non sono disciplinati solo appalti e concessioni, ma anche altri tipi contrattuali. Anche se la nozione comunitaria di appalto è molto lata e ben più ampia della nozione italiana come desunta dal codice civile, ciò nonostante nel codice in esame sono regolati tipi contrattuali che non vi rientrano”; la Corte dei Conti per la Regione Lombardia, nel parere 162/2016/PAR, sostiene che “Il codice dei contratti pubblici adotta certamente una nozione ampia di appalto di servizi ... Tale nozione ... non si ripercuote, tuttavia, sulle definizioni di contratto di prestazione d’opera, di prestazione d’opera intellettuale o di appalto di servizi, come delineate dal codice civile, posto che il codice dei contatti pubblici è teso a disciplinare le procedure di affidamento di un’ampia gamma di contratti, che, pur definiti come “appalto”, comprendono una serie eterogena di negozi civilistici ... Con riferimento alla fattispecie concreta ... va tuttavia ribadito ... come spetti al Comune istante valutare se, in concreto, ricorrano i presupposti per qualificare gli incarichi tecnico professionali che intende affidare in termini di contratto d’opera intellettuale o di appalto di servizi. Attenendosi ai soli elementi desumibili dalla richiesta di parere, la Sezione osserva che la prestazione sembra necessitare di competenze tecniche (e, come tale, deve essere resa da soggetto qualificato e regolarmente iscritto nell’albo professionale), ma non pare ravvisarsi la necessità di un’organizzazione aggiuntiva (tipica dell’appalto)”.

A sostegno di quanto sopra rappresentato in ordine alla non riconducibilità dell’attività di difesa in giudizio alla categoria codicistica degli “appalti di servizi”, depone inoltre quanto previsto dall’art. 7 co. 6 D.lgs. 165/2001 che legittima l’affidamento dell’incarico per il patrocinio legale in giudizio nel perimetro delle attività professionali “riservate” da affidare mediante incarico ex art. 7, comma 6, D.Lgs. n. 165/2001 (norma ancora in vigore e che non è stata abrogata dal Codice dei contratti pubblici).

In aggiunta merita menzione – nel quadro di una corretta qualificazione della prestazione di “difesa in giudizio” - quanto previsto dalla stessa Direttiva 2014/24/UE, la quale, al Considerando n. 4, specifica che “La normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici non intende coprire tutte le forme di esborsi di fondi pubblici, ma solo quelle rivolte all’acquisizione di lavori, forniture o prestazioni di servizi a titolo oneroso per mezzo di un appalto pubblico”.

Proprio la Direttiva 2014/24/UE, inoltre, al Considerando 25, recita quanto segue: i “servizi legali (che) sono forniti da prestatori di servizi designati da un organo giurisdizionale di uno Stato membro, comportano la rappresentanza dei clienti in procedimenti giudiziari da parte di avvocati, devono essere prestati da notai o sono connessi all’esercizio di pubblici poteri. Tali servizi legali sono di solito prestati da organismi o persone selezionate o designate secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti, come può succedere ad esempio per la designazione dei pubblici ministeri in taluni Stati membri. Tali servizi legali dovrebbero pertanto essere esclusi dall’ambito di applicazione della presente direttiva”.

II. OSSERVAZIONI RIFERITE AL PAR. 3 DEL DOCUMENTO DI CONSULTAZIONE (“3.1 L’affidamento dei servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) del Codice”).

II.1. Al par. 3.1 del documento di consultazione, l’Autorità prevede le seguenti modalità di avvio della selezione per l’affidamento dei servizi legali di cui all’art. 17 co. 1, lett. d):

a) pubblicazione di un avviso pubblico sul sito istituzionale della stazione appaltante, in modo da consentire l’eventuale manifestazione di interesse dei professionisti;

b) costituzione di un elenco (albo) di professionisti;

c) consultazione dell’elenco volta all’effettuazione di un confronto comparativo tra preventivi.

L’ANAC ipotizza una sola deroga a tali modalità di selezione: “nell’ipotesi di costituzioni in giudizio impellenti e non conciliabili con i tempi sia pur stretti e semplificati richiesti dall’attuazione dei principi in argomento” è ammissibile procedere tramite estrazione a sorte dall’elenco oppure a scelta diretta, ma motivata.

Sulla scorta dell’esperienza concreta, Xxxxxx ritiene che sussistano altre ipotesi in cui può rendersi necessario affidare l’incarico ad un professionista determinato, prescindendo da una valutazione comparativa di preventivi. In particolare, tale esigenza sussiste sia nell’ipotesi di consequenzialità tra incarichi (ad esempio, ricorso in appello avverso una sentenza il cui giudizio di primo grado è stato seguito da un determinato professionista iscritto all’albo) sia di complementarietà con altri incarichi (ovvero giudizi afferenti la medesima categoria merceologica e/o analoga fattispecie ovvero pregresso espletamento, da parte di un determinato professionista, di attività ai sensi dell’art. 17, co. 1, lett. d), n. 2). A questo proposito, si fa notare che l’esigenza di procedere ad affidamento diretto costituisce diretta espressione del “principio di efficacia” cui fa riferimento la stessa Autorità laddove riconosce la facoltà delle stazioni appaltanti di attribuire rilevanza alla “presenza di un pregresso contenzioso che si è concluso con esito positivo per l’amministrazione medesima”.

II.2. A parere dell’ANAC, la stazione appaltante ha “l’obbligo di verificare in concreto il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti generali di cui al citato art. 80”.

Ferma restando la condivisa esigenza che i soggetti che contraggono con la PA posseggano inderogabili requisiti di moralità, Consip osserva che – sotto il profilo pratico – le tempistiche per l’effettuazione dei controlli nei confronti del professionista affidatario del singolo incarico potrebbero non essere compatibili con i tempi, spesso assai ristretti, per l’affidamento di un incarico di difesa giudiziale (ciò, soprattutto, in caso di ricorso ex art. 120, co. 2 bis, d.lgs. n. 104/2010 o comunque di ricorso corredato da istanza cautelare o richiesta di decreto monocratico inaudita altera parte).

Per questa ragione, si suggerisce di ipotizzare un meccanismo che preveda un controllo “a monte”, ossia al momento della iscrizione del professionista nell’elenco, e, successivamente, la richiesta, ad intervalli periodici (es. semestrali), di dichiarazioni sostitutive ai sensi del d.p.r. n. 445/2000 circa la permanenza del possesso dei requisiti richiesti; l’effettivo controllo sul mantenimento dei requisiti generali potrebbe invece essere effettuato una tantum a campione.

Sempre in tema di controlli, si suggerisce di chiarire quali requisiti ex art. 80 debbano essere posseduti dal professionista, posto che – nell’affidamento dei servizi legali ex art. 17 – esso rileva sempre uti singulus

indipendentemente dalla circostanza che egli sia componente di un’associazione, società professionale ovvero assuma il ruolo di “datore di lavoro”.

4. Fondazione IRCCS Istituto Nazionale dei Tumori di Milano

In merito alle “procedure da seguire per l’affidamento dei servizi legali” (paragrafo 3 pag. 9), si fa rilevare che i principi ai quali deve volgere l’azione amministrativa debbano essere contemperati dall’esigenza di garantire un'adeguata difesa a favore dell'ente pubblico, in particolare si propone:

1) la pubblicazione dell’avviso di indizione della procedura e la successiva pubblicazione dell’elenco dei professionisti sul sito istituzionale dell'Ente;

2) l’individuazione di criteri di partecipazione all’avviso, quali ad esempio:

- iscrizione del professionista all'albo degli Avvocati da almeno 5 anni;

-accettazione da parte del professionista dei parametri imposti dall’ente relativi ai compensi professionali (ad esempio facendo espresso riferimento alle vigenti disposizioni ministeriali con applicazione dei minimi);

- suddivisione per materie e settore di competenza;

3) l’individuazione di un criterio che garantisca parità di trattamento circa le modalità di applicazione del principio di rotazione: scelta che si ritiene debba tenere conto delle specifiche competenze del professionista e dei risultati ottenuti in procedimenti analoghi;

4) la possibilità di avanzare la propria candidatura nel corso della validità dell'elenco, proposta in due anni, con valutazione delle candidature intervenute con cadenza quadrimestrale. Al termine del biennio si procede all'indizione di nuovo avviso.

5. Autorità di Sistema del Mar Tirreno Centrale

Il conferimento del singolo incarico di patrocinio legale, e quelli a quest’ultimo assimilati dall’art. 17 del nuovo codice, continuano a seguire, ai fini dell’affidamento, le regole procedimentali proprie dei contratti d’opera intellettuale: tale conclusione (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 2730/2012) non sembra trovare argomenti ostativi anche nel nuovo quadro normativo.

Le disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici devono essere lette alla luce dei “considerando” e delle previsioni della Direttiva UE “appalti” n. 24 del 2014.

Queste ultime, a loro volta, devono tener conto delle disposizioni del Trattato UE e del Trattato sul funzionamento UE, che attribuiscono all’ordinamento comunitario un numero chiuso di competenze, esclusive o concorrenti, lasciando, per le residue, autonomia legislativa agli Stati membri (artt. 4 e 5 del Trattato).

La stessa direttiva UE n. 24/2014, nel preoccuparsi di definire, in primo luogo, l’ambito oggettivo di esplicazione del proprio intervento, precisa, al considerando n. 4, che la crescente diversità delle forme di intervento pubblico ha reso necessario individuare più chiaramente il concetto stesso di appalto, che “non dovrebbe tuttavia ampliare l'ambito di applicazione della presente direttiva rispetto a quello della direttiva 9 / 14 2004/18/CE”. La normativa dell'Unione in materia di appalti pubblici, infatti, prosegue, “non intende coprire tutte le forme di esborsi di fondi pubblici, ma solo quelle rivolte all'acquisizione di lavori, forniture o prestazioni di servizi a titolo oneroso per mezzo di un appalto pubblico”.

Per quanto riguarda i servizi legali il considerando n. 25 precisa che questi ultimi, a seconda della tradizione degli stati membri, “sono forniti da prestatori di servizi designati da un organo giurisdizionale”, “comportano la rappresentanza dei clienti in procedimenti giudiziari da parte di avvocati”, “devono essere prestati da notai” o “sono connessi all'esercizio di pubblici poteri”. Le descritte tipologie di servizi legali, prosegue il considerando, sono di solito prestate da organismi o persone “selezionate o designate secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di

aggiudicazione degli appalti” e, pertanto, dovrebbero “essere esclusi dall'ambito di applicazione della presente direttiva”.

Nel considerando n. 25 espressamente si chiarisce, dunque, la scelta di escludere “dall’ambito di applicazione della presente direttiva”, oltre ai servizi prestati dai notai o quelli connessi all’esercizio di pubblici poteri, quelli che “comportano la rappresentanza dei clienti in procedimenti giudiziari”.

Altre considerazioni si impongono sulla disciplina della direttiva n. 24/2014 in materia di contratti esclusi: l’art. 10, infatti, contiene una serie di esclusioni fedelmente riprodotte nell’art. 17 del d.lgs. n. 50 del 2016, fra cui quella riguardante i servizi legali. Tuttavia, a differenza del nostro recente decreto legislativo, la Direttiva UE appalti, n. 24 del 2014, non contiene una norma simile all’art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016, che prescrive, per gli appalti esclusi, il rispetto dei principi comunitari in materia di evidenza pubblica. Gli appalti oggetto di esclusione non trovano, nella regolamentazione della direttiva appalti, una norma a loro espressamente riferita.

Sulla base della lettura dei considerando e del testo della direttiva comunitaria, si trae, pertanto, la conclusione che l’ordinamento comunitario non ha imposto a quello nazionale l’osservanza di specifiche regole o principi, in quanto contratti esclusi, ai servizi legali (cfr. considerando n. 25 e art. 10), ed ha prescritto procedure concorrenziali solo sopra una soglia superiore a quella ordinaria per gli altri servizi legali (cfr. considerando n. 116 e art. 74 e Allegato XIV della Direttiva UE n. 24/2014).

Si ritiene, pertanto, non condivisibile, a livello interpretativo, desumere da un’espressa esclusione (avente fonte nella lettura della direttiva e del nuovo codice), la conclusione della soggezione di tutti i contratti esclusi (fra i quali i servizi legali elencati nell’art. 17, e, in particolare, il patrocinio in giudizio), ai principi di evidenza pubblica desumibili dal codice dei contratti. Trattandosi, infatti, per il diritto interno, di un rapporto di prestazione d’opera intellettuale, e non di un appalto di servizi, in assenza di un’espressa regolamentazione da parte della direttiva comunitaria e di una generica previsione nel codice interno di recepimento (art. 4), possono ritenersi ancora valide le conclusioni a cui era giunta la magistratura contabile ed amministrativa (in particolare, nella sentenza della Consiglio di Stato n. 2730/2012).

Resta infine da osservare che l’incarico di patrocinio legale, non rientra tra gli incarichi di studio, ricerca, consulenza e pertanto non è soggetto all’applicazione della relativa disciplina - art. 7 bis D. Lgs. 165/2001, art. 3, commi da 54 a 57, della legge finanziaria 2008 e art. 5, comma 9, D.L. 95/2012 - (cfr. sentenza CdS 2730/12, sentenza TAR Salerno 1197/15, deliberazione della Corte dei Conti – Sezione regionale controllo per la Basilicata delibera 3 aprile 2009, n. 19/2009/par), e come recentemente affermato dalla Corte dei Conti – Sez. regionale di controllo per il Piemonte – con deliberazione n. 362 del 25.10.2013, detto incarico è escluso dal novero degli atti da trasmettere alla Sezione di Controllo della Corte medesima (comma 173, articolo unico, L. 23.12.2005, n. 266 – legge finanziaria).

Ma, a parere di chi scrive, anche a voler accedere all’interpretazione dell’ANAC quivi avversata, ben potrebbe bastare, al fine del rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità di cui all’art. 4:

1. l’istituzione di un elenco di avvocati previamente costituito dall’amministrazione, rispettoso dei principi di trasparenza e adeguata pubblicità tramite pubblicazione sul sito istituzionale, aperto senza interruzione di tempi all’iscrizione da parte di avvocati interessati; non risulta necessario, a parere di chi scrive, pubblicare sul sito dell’amministrazione un apposito “avviso indicativo finalizzato a sollecitare manifestazioni di interesse” (la pubblicazione di un Avviso potrebbe non solo ridurre la platea degli avvocati interessati ma, soprattutto, appare superfluo considerato che è notorio che tutte le PP.AA. sono dotate di short list dedicate);

2. la scelta diretta, tra i soggetti iscritti a tale elenco, dell’avvocato cui affidare il singolo incarico di patrocinio, adeguatamente motivata ex artt. 1 e 3 L. n. 241/1990 da valutazioni complessive che tengono conto, in primis, del curriculum del legale e poi di ulteriori criteri, come riportati a pag. 10 dalla stessa ANAC nell’esplicitare il principio di efficacia. Non da ultimo vanno considerati la correttezza, la puntualità, la continuità negli aggiornamenti forniti, la disponibilità dimostrata anche in incarichi precedentemente affidati;

3. il rispetto, in tale scelta, del principio di rotazione e di criteri non discriminatori, onde evitare il consolidamento di rapporti esclusivi con alcuni avvocati e favorire la distribuzione delle opportunità di essere affidatari di un conferimento da parte di un ente pubblico;

4. la stipula, sulla base di quanto disposto dalla L. 247/12, di una preventiva “Convenzione disciplinare di incarico” nella quale stabilire il compenso per la complessiva attività legale in linea con gli importi riportati nel DM 55/14.

In buona sostanza non si condivide, dunque, l’impostazione del documento in consultazione pubblicato dall’ANAC, laddove si ritiene necessario “…richiedere preventivi per una valutazione comparativa…”. Ancor meno condivisibile è la previsione di una estrazione a sorte per conferire incarichi in “giudizi impellenti”: tale criterio non appare idoneo a garantire la qualità del servizio (di natura intellettuale) che non può equipararsi, come si pretenderebbe, ad una attività di natura meccanica e ripetitiva (ad es. operaio di una catena di montaggio).

Non si condivide, inoltre, il rilegare la scelta diretta e motivata a sporadici casi eccezionali. Ciò per diversi motivi:

1) l’art. 4 del D. Lgs. 50/2016 non contiene la previsione, di cui all’art. 27 del vecchio codice, secondo cui era espressamente previsto il previo invito ad almeno cinque operatori economici prima dell’affidamento;

2) come riportato dalla stessa ANAC nella descrizione del criterio di Economicità, “ In considerazione della natura dei servizi in questione e dell’importanza della qualità delle relative prestazioni, il risparmio di spesa non dovrebbe essere il criterio di guida nella scelta che deve compiere l’amministrazione…”;

3) la valutazione delle “offerte di servizi legali” tramite confronto di preventivi, e dunque tramite l’applicazione del criterio del massimo ribasso, non solo contrasta con le fonti che disciplinano il corretto esercizio del mandato difensivo e più in generale con la disciplina dell’ordinamento forense (L. 247/2012 e connesse fonti applicative) ma anche con quanto affermato in maniera pressoché unanime dalla giurisprudenza, secondo cui compensi molto al di sotto dei minimi tariffari ledono il decoro e il prestigio della professione (si veda, da ultimo, la sentenza TAR Sicilia, Palermo, sez. III n. 3057/2016). Tale atteggiamento, inoltre, ingenera evidenti danni alla qualità della stessa tutela che si vuole affidare; per i contratti di appalto sotto soglia, soggetti integralmente alle disposizioni del codice, il legislatore permette l’affidamento diretto, se adeguatamente motivato, entro la soglia dei 40.000 euro; a maggior ragione tali regole debbono valere per gli appalti di servizi, quali quelli legali, già considerati esclusi dal legislatore (ex art. 17).

6. Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A.

Art. 4 del Codice.

L’art. 4 del D.Lgs. 50/2016 (“Codice”) elenca i principi generali dell’azione amministrativa e non stabilisce regole procedurali per la selezione dei contraenti, come risulta dalle seguenti considerazioni:

a) il Titolo II del Codice comprende fattispecie contrattuali nelle quali la legge prevede l’affidamento senza alcuna procedura di gara – es. affidamenti in house (art. 5, c. 1-4), accordi tra pubbliche

amministrazioni art. 15 Legge 241/1990 (art. 5, c. 5-7), contratti estranei ai settori speciali (art. 14) - o l’incarico fiduciario, come nel caso del patrocinio legale (cfr. sotto);

b) l’art. 4, a differenza dell’art. 27 D.Lgs. 163/2006 - che si riferiva anche ai servizi c.d. secondari Allegato II B, oggi integralmente soggetti al Codice - non contempla più l’obbligo di gara ad inviti “se compatibile con l’oggetto” (inciso allora necessario per estendere la gara ai servizi secondari e salvaguardare gli affidamenti senza gara di cui sopra).

Patrocinio legale: incarico fiduciario e gold plating.

Il patrocinio legale e la consulenza ad esso equiparata (funzionale alla difesa in giudizio) sono incarichi fiduciari ex lege. Sono esclusi dalla applicazione delle Direttive 24 e 25 e del D.Lgs. 50/2016 perché regolati da differente normativa europea e nazionale. La Dir. 1998/5/CEE (cui rinvia il 42° considerando della Dir. 2005/36/CE), recepita con Legge comunitaria 1999 e con X.Xxx. n. 96/2001, stabilisce che la professione di avvocato deve essere svolta nel rispetto delle norme deontologiche dello Stato membro in cui il professionista europeo esercita. Il Codice Deontologico Forense italiano, cui rinvia la Legge n. 247/2012, dispone che il rapporto con la parte assistita è fondato sulla fiducia (art. 11 c.2). Tale previsione, unitamente alla natura della prestazione, che come noto corrisponde ad una obbligazione di mezzi e non di risultato, spiegano perché il patrocinio non è regolato dalla Direttive 24 e 25 e dal D.Lgs. 50/2016. Queste stesse ragioni, unitamente al controllo effettuato dagli Ordini Professionali (la cui funzione di vigilanza è sancita dalla normativa europea sulle professioni regolamentate) spiegano perché i liberi professionisti in genere siano esclusi dall’ambito di applicazione della normativa sulla documentazione antimafia (art. 83, c. 3, lett. b. L. 156/2001) e della tracciabilità (l’art. 3, comma 2, della Legge 136/2010). La bozza di linee guida, là dove equipara il patrocinio all’appalto di servizi legali, non sembra tenere conto di quanto sopra. E’ peraltro indubbio che un soggetto pubblico debba conformare il rapporto fiduciario ai principi di cui all’art. 4 del Codice, come diretta emanazione dell’art. 97 Costituzione, senza tuttavia dover attivare una procedura competitiva in violazione della normativa sopra richiamata e del divieto di gold plating (che, come noto, è stato imposto dal legislatore anche per l’attività amministrativa).

Patrocinio legale e settori speciali

Il patrocinio legale e consulenze equiparate risulta poi estraneo ai settori speciali, in quanto attività funzionale alla difesa processuale e non al servizio pubblico di cui agli artt. da 115 a 121 del Codice. Per tale motivo, ai sensi dell’art. 14 del Codice ed in conformità all’insegnamento del Consiglio di Stato (Adunanza Plenaria n. 16/2011), l’incarico di patrocinio e per gli enti aggiudicatori è un contratto di diritto privato.

Altri servizi legali e settori speciali

Per i servizi legali ex Allegato 9 del Codice, occorre chiarire che nei settori speciali sotto soglia le imprese pubbliche non applicano le Linee guida 4/2016 in quanto l’affidamento è regolato dai regolamenti di cui all’art. 36 comma 8 del Codice, come espressamente previsto anche dalle Linee guida 4/2016.

Altre osservazioni

Secondo la bozza di Linee Guida l’affidamento dell’incarico di patrocinio legale di importo inferiore a €

40.000 è proceduralmente più complesso dell’affidamento di un appalto pubblico, che ai sensi dell’art. 36 del Codice può essere aggiudicato senza confronto tra preventivi, ecc.. Il che comporterebbe una violazione del divieto di gold plating.

In caso di giudizi impellenti, l’ammissibilità dell’estrazione a sorte per la selezione del difensore appare in contrasto con il principio di efficacia.

L’art. 80 del Codice non stabilisce come debbono essere verificati i requisiti. Potrebbe essere sufficiente una dichiarazione sostitutiva, come previsto per l’iscrizione all’Ordine degli Avvocati.

7. Comune di Trento

Tracciabilità

Si chiede se l'affidamento di servizi legali di cui all'art. 17, comma 1, lett. d) del Codice sia sottoposto agli obblighi di tracciabilità ed in particolare se si debba chiedere il CIG.

Trasparenza

Si chiede se i dati di un affidamento di servizi legali di cui all'art. 17, comma 1, lett. d) del Codice si debbano pubblicare, ai sensi della normativa sulla trasparenza, ed in particolare in quale sezione/sottosezione del sito istituzionale dell'Amministrazione - Amministrazione trasparente.

8. LAZIOcrea S.p.A.

1. Sarebbe opportuno prevedere che la stazione appaltante si doti di Regolamento che disciplini sia la costituzione dell'eventuale Albo, delle procedure per l'affidamento degli incarichi in presenza o meno dell'Albo, le modalità di scelta nel caso di costituzione in giudizio impellente e non conciliabili con i tempi, la definizione del principio di rotazione.

2. Sarebbe opportuno specificare l'obbligatorietà del ricorso alla indagine di mercato preventiva all'affidamento del servizio legale in assenza di un Regolamento e/o Albo interno.

3. Sarebbe opportuno specificare il divieto di affidare senza alcuna selezione un servizio di cui all'art. 17 comma 1 lett. d) D.Lgs. n. 50/2016 ad un soggetto già affidatario di altro servizio di cui all'Allegato IX del codice.

9. Comune di Cesena/Unione Valle savio

Rispetto alla tematica in esame merita di essere approfondita la disciplina relativa agli obblighi di pubblicazione conseguenti alla procedura di affidamento dell’incarico legale, aspetto che, nello schema proposto, pare non essere trattato in maniera diretta.

In risposta alla problematica posta da alcune Pubbliche Amministrazione, in passato, l’Autorità era intervenuta (FAQ) distinguendo due diverse ipotesi. Nel caso in cui siano attribuiti ad un professionista uno o più incarichi per la difesa e la rappresentanza dell’ente in relazione a singole controversie, l’amministrazione affida incarichi di patrocinio legale che possono essere inquadrati come incarichi di consulenza e, pertanto, è tenuta, ai sensi dell’art. 15, commi 1 e 2, del D.Lgs. 33/2013, a pubblicare i relativi dati sul sito istituzionale nella sezione “Amministrazione trasparente”, sotto-sezione di primo livello “Consulenti e collaboratori”. Qualora, invece, l’amministrazione affidi all’esterno la complessiva gestione del servizio di assistenza legale, ivi inclusa la difesa giudiziale, ha luogo una procedura di appalto di servizi. Pertanto, in virtù di quanto previsto dall’art. 37 del D.Lgs. 33/2013, dall’art. 1, comma 32, della L. 190/2012, nonché dal D.Lgs. 163/2006, l’amministrazione appaltante deve pubblicare sul sito istituzionale le informazioni stabilite dalle norme richiamate all’interno della sezione “Amministrazione trasparente”, sotto-sezione di primo livello “Bandi di gara e contratti”.

In forza di quanto previsto dalle presenti Linee Guida, in recepimento alle disposizioni di cui all’art. 17 del D.Lgs. 50/2016 e quindi alla conseguente “attrazione” della fattispecie degli incarichi di patrocinio legale, alla disciplina dettata dal c.d. codice dei contratti, parrebbe logicamente conseguente prevedere e

disporre le correlate forme di pubblicazione ai sensi dell’art. 37 “Obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture” del D.Lgs. 33/2013 e non ai sensi dell’art. 15 del medesimo D.Lgs.

Tale elemento potrebbe utilmente essere esplicitato nel contesto delle Linee Guida in corso di approvazione.

10. Comune di Ozieri

CRITERI DI SELEZIONE

1. La polizza RC professionale dovrebbe costituire un requisito di iscrizione a un elenco preventivamente costituito dall'ente e non un requisito di carattere speciale “in alternativa alla dimostrazione della capacità economica e finanziaria per consentire la partecipazione alla selezione anche di giovani professionisti”.

2. La iscrizione agli ordini dei distretti regionali che fanno capo all'ente può costituire un criterio di valutazione rientrante nell'ambito della lett. b) - caratteristiche metodologiche dell'offerta desunte dalla illustrazione delle modalità di svolgimento delle prestazioni oggetto dell'incarico- in considerazione delle difficoltà a rapportarsi con professionisti che si trovano in sedi molto distanti e con difficoltà di collegamenti come la Sardegna.

3. La previsione di una riduzione dell’importo di aggiudicazione in relazione all’esito non favorevole o parzialmente favorevole della causa può altresì costituire un criterio di valutazione.

4. La scelta dell’ente di procedere alla aggiudicazione con il criterio del minor prezzo per gli affidamenti di contratti di importo inferiore a 40.000 euro non pregiudica la possibilità di acquisire una migliore prestazione trattandosi di professionisti già iscritti a un ordine e quindi in possesso di adeguata preparazione e inoltre si eviterebbe di sfavorire i giovani avvocati in quanto non sarebbero determinanti le credenziali legate all’esperienza.

B) ASSOCIAZIONI DI CATEGORIA

11. XXXXXX Xxxxx - Associazione Avvocati e Professionisti Tecnici e Sanitari Inail

Poiché le linee guida oggetto di consultazione sono rivolte a chiarire alle pubbliche amministrazioni destinatarie della norma i problemi di interpretazione del Codice Appalti in materia di “affidamento dei servizi legali”, si reputa necessario apportare le seguenti modifiche:

1. nella “Premessa” o comunque prima di passare all’esame dell’art. 17 e dell’allegato IX singolo articoli, specificare che essi si applicano unicamente alle amministrazioni che non sono dotate di proprie avvocature interne, tenuto conto del disposto di cui all’art. 7, comma 6, del decreto legislativo n.165/2001, che prevede la possibilità per le Amministrazioni pubbliche di conferire “incarichi individuali ad esperti di provata competenza” solo laddove risultino sussistenti “esigenze cui le medesime non possono far fronte con personale in servizio”, esigenze che devono necessariamente essere argomentate e motivate;

2. al paragrafo 1, nel 4° capoverso (pagina 5), dopo le parole “è possibile ritenere che, ai fini della disciplina dettata dal Codice, l’affidamento di tale incarico” e prima delle parole “deve essere ricondotto alla categoria degli appalti di servizi”, andrebbe aggiunto l’inciso “anche a titolo gratuito”, per cui il capoverso andrebbe così rimodulato: “Indipendentemente dalla qualificazione civilistica del contratto di affidamento dell’incarico per la prestazione di servizi legali (attribuibile in base alle categorie giuridiche

interne: prestazione d’opera intellettuale o appalto di servizi), è possibile ritenere che, ai fini della disciplina dettata dal Codice, l’affidamento di tale incarico, anche a titolo gratuito, deve essere ricondotto alla categoria degli appalti di servizi e, a seconda della tipologia di incarico, lo stesso dovrà essere inquadrato nell’elenco di cui all’art. 17 oppure nella categoria residuale di cui all’Allegato IX. La distinzione è, quindi, basata sulla tipologia di attività svolta”;

3. al paragrafo 1.4, la dicitura “servizi legali in questione debbano essere strettamente legati all’esercizio di pubblici poteri” potrebbe prestarsi a equivoci. Occorre specificare che si tratta di servizi legali che richiedano specifiche competenze, discendenti da particolari atti autoritativi;

4. al paragrafo 3.1, sia sotto la voce “Imparzialità” che sotto “Parità di trattamento” occorre inserire la necessità della rotazione degli incarichi, a partire dai livelli apicali, fondamentale per scongiurare il fenomeno della corruzione;

5. sempre al paragrafo 3.1, al secondo capoverso di pag. 12, con riferimento ai “requisiti di partecipazione”, inserire la necessità di verifica che il professionista non abbia subito sanzioni disciplinari negli ultimi 3/5 anni e non abbia mai subito sanzioni per violazioni al codice deontologico;

6. ancora al paragrafo 3.1, al terzo capoverso di pag. 12, dopo la frase “come requisito per l’iscrizione nell’elenco il non avere in corso, in qualità di difensore di altre parti”, aggiungere a frase: “o appartenente ad uno studio legale associato che abbia assunto la difesa di altre parti”, per cui l’intero periodo andrebbe così rimodulato: “Diversamente, si ritiene che possa essere previsto come requisito per l’iscrizione nell’elenco il non avere in corso, in qualità di difensore di altre parti o appartenente ad uno studio legale associato che abbia assunto la difesa di altre parti, il patrocinio per cause promosse contro la stazione appaltante, trattandosi di requisito che recepisce il principio di prevenzione dei conflitti di interessi contrapposti sancito dall’art. 24 del codice deontologico forense, secondo cui l’avvocato deve astenersi dal prestare attività professionale quando questa possa determinare un conflitto con gli interessi della parte assistita e del cliente o interferire con lo svolgimento di altro incarico anche non professionale”.

12. SOLOM - Società Lombarda degli Avvocati Amministrativisti

Punti 1e1.1- Per l’art.17,co.1d)D.lgs.n.50/16, le disposizioni del Codice Contratti (il Codice) non si applicano agli “appalti” di “servizi legali” quali rappresentanza in procedimenti giudiziari o arbitrali o consulenza finalizzata e ciò per l’art.10 Dir.2014/24/UE che (“considerando” n.25) chiarisce che le modalità di affidamento di incarichi di rappresentanza legale in giudizio “non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti”. La norma qualifica la prestazione dell’avvocato nel patrocinio: finalità che la fonte comunitaria recepita non persegue e che eccederebbe le competenze

U.E. La stessa Direttiva (“considerando” n.4), precisa che:“La normativa dell'Unione in materia di appalti pubblici non intende coprire tutte le forme di esborsi di fondi pubblici, ma solo quelle rivolte all'acquisizione di lavori, forniture o prestazioni di servizi a titolo oneroso per mezzo di un appalto pubblico”.Non si può ricavare dalla legge nazionale di recepimento ciò che la fonte comunitaria esplicita in senso opposto. A conferma, l’applicazione del Codice riguarda i soli “appalti e concessioni” (cfr.art.1co.1 e art. 3lett.dd) e nell’ordinamento è ben chiara la distinzione tra appalto (art.1655 c.c.) e prestazione d’opera intellettuale (art.2230 c.c.) species del genus contratto di lavoro: questa è obbligazione di mezzi (cfr Cass., III, n. 3765/17) mentre l’appalto è obbligazione di risultato, con organizzazione imprenditoriale dei mezzi e assunzione del rischio di esecuzione. Nel patrocinio legale il professionista può garantire solo l'effettività della tutela dei diritti ex art. 24 Cost (cfr. art. 2, comma 1 e 2, della legge n. 247/12) e non l’xxxxx.Xx versa nell’ambito dell’amministrazione della giustizia e non in

quello dell’attività amministrativa regolamentata dal Codice. La qualificazione non muta per la natura pubblica del committente, che comporta solo l’assoggettamento dell’affidamento dell’incarico ai principi generali dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost. richiamati agli artt. 1 e 3 L. 241/90. L’incarico di patrocinio giudiziale è quindi totalmente estraneo al Codice come da tempo sancito dalla giurisprudenza amministrativa e contabile (cfr. CdS, V, n. 2730/12; X. Xxxxx, Basilicata, n. 19/2009/PAR)e la disciplina UE 2014 non ha ampliato l’ambito della norma del 2004 come chiarito da Dir.2014/24/UE – “considerando”n.4. Conforme è anche X.Xxxxx Calabria 27.12.16 secondo cui il patrocinio risponde a esigenze contingenti di difesa, non è predeterminabile negli aspetti temporali, economici e sostanziali, è sempre obbligazione di mezzi ed ha natura strettamente fiduciaria non compatibile con procedure concorsuali e/o comparative. Ciò non è smentito da X.Xxxxx n.162/2016/PAR, che precisa che il Codice non incide sulla natura del contratto di prestazione d’opera intellettuale e non afferma affatto che il singolo incarico legale sia “appalto di servizi”. Il documento ANAC è carente anche nell’individuazione delle tipologie di incarico legale ex art. 17co1, lett. d), comprendendovi sia gli incarichi difensivi, sia "le consulenze legali fornite in preparazione degli stessi o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento". Non si considera che la consulenza legale è prodromica alla difesa non solo quando già sussistono i presupposti di un giudizio, ma ogni volta che le scelte procedimentali devono essere condivise per una fase giudiziale solo eventuale (es. temi di difficile interpretazione, oggetto di oscillazioni giurisprudenziali o di analisi incerta). La connessione fra incarico legale e esercizio dei pubblici poteri si verifica poi anche quando l’assistenza è funzionale allo sviluppo di un procedimento determinato. Ricade quindi nell'art. 17 co.1 lett.d), ogni incarico di consulenza legale per la definizione di un caso particolare, che richiede un approfondimento di dettaglio, non fornibile dagli uffici. Punto “3.1” L’estraneità degli incarichi legali alla disciplina del Codice esclude in radice i presupposti per un intervento di ANAC nella materia. Ove la PA decidesse comunque di ricorrere a una valutazione comparativa – se la tempistica del giudizio lo consente - non possono ammettersi criteri di selezione non coerenti con la struttura giuridica dell’incarico difensivo, solo richiamando istituti della selezione pubblica. Non è coerente il ricorso al minor prezzo per le stesse ragioni (e non solo) espresse dall’Autorità nel punto “3.2” con riferimento alla natura intellettuale del servizio. L’applicazione di criteri esclusivamente economici si scontra anche con l’art. 2233 c.c., non toccato dal venir meno delle tariffe minime ma richiamato dal DM 55/2014, che prescrive - a garanzia della qualità della prestazione e degli interessi dei consumatori (cfr.CdS,VI n.238/15)- che la misura del compenso sia adeguata all’importanza dell’opera e al decoro della professione: requisiti difficilmente garantiti in procedure comparative al massimo ribasso, con il rischio di offerte non serie e affidabili (cfrTAR Milano, IV, n. 902/17). Poiché l’avvocato è co-protagonista nella giurisdizione e le prestazioni difensive non sono “standard”, è necessario privilegiare il profilo qualitativo dando rilievo alla competenza nel settore cui si riferisce la prestazione richiesta. Quanto poi alla creazione di elenchi temporalmente limitati o chiusi, l’obiettivo della P.A. di ottenere la migliore tutela non si ottiene limitando la scelta solo a quanti hanno avuto l’accortezza di inserirsi in un elenco spesso neppure facilmente conoscibile. Gli elenchi utilizzabili sono quelli dell’art. 15 L. 247/12, tra cui quello degli specialisti, del quale va sollecitata la formazione. Nelle more, può essere valorizzata l'esperienza nel settore, anche con riferimento ad incarichi svolti con un “dominus”, avendo riguardo alle principali branche del diritto, ma senza ridurre surrettiziamente i candidati potenziali. I principi che devono guidare la scelta del professionista devono essere quelli generali dell’azione amministrativa ex artt. 97 Cost. e 1 L. 241/90, richiamati all’art. 4 del Codice per le fattispecie escluse (il riferimento non è, invece, agli artt. 30 e 36 che riguardano l’affidamento dei contratti pubblici oggetto del Codice stesso). Il principio di efficacia

implica che la scelta del professionista sia adeguatamente motivata (e ragionevolmente non potrà trattarsi sempre dello stesso professionista, che non è verosimile sia il più adeguato per ogni genere di controversia).I principi di economicità e proporzionalità si rispettano confrontando il preventivo con i parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense, ricordando che il D.M. n. 55/14 richiama criteri di equità, rispetto ai quali non è legittima l’imposizione a priori di un ribasso obbligatorio. Un'eventuale offerta al ribasso deve essere sempre verificata e motivata alla stregua delle offerte anomale. Non può assumere rilevanza un pregresso contenzioso anche positivo per l’ente, poiché esso è per sua natura aleatorio e dipende da circostanze, fra cui anche la correttezza dell’attività amministrativa, che sfuggono dalla sfera di competenza del legale. Punto “3.2”- In merito all'All. IX del Codice, ANAC vi colloca i servizi legali costituenti “attività stragiudiziale non riservata agli avvocati iscritti all'albo”, salvo poi richiamare l’iscrizione negli albi come requisito nella fase di selezione. Nella sentenza n. 2730/2012 il CdS ha già chiarito che la nozione di “servizio” giuridico per l'affidamento selettivo dell'incarico è legata al fatto che l'incarico riguardi un’assistenza predeterminata nel tempo, che si concreti in un “contratto caratterizzato da un quid pluris, sotto il profilo dell’organizzazione, della continuità e della complessità”. Pertanto, solo ove sia richiesta dall'ente un’assistenza complessa, predefinita nel tempo e nella materia e con profili più organizzativi che fiduciari - nel rispetto dei limiti oggettivi entro i quali un simile incarico può essere conferito - si può parlare di “servizi legali” ai sensi dell'All. IX del Codice. In ogni caso, la decisione della PA di acquisire un simile servizio deve essere assistita dalla massima pubblicità, non assolta dalla semplice pubblicazione sul sito, che non è tecnicamente possibile per i professionisti controllare continuamente, ma con il coinvolgimento ampio degli Ordini e delle associazioni specialistiche maggiormente rappresentative. Per l’individuazione dei requisiti tecnico-professionali si rimanda al precedente punto. Il richiamo al fatturato globale non è idoneo poichè l'involuzione del mercato ha da tempo escluso ogni correlazione fra valore della pratica e entità dell’incasso, mentre richiedere una copertura assicurativa professionale "superiore a quello richiesto per l'iscrizione all'Albo" è requisito generico e non identificante. La selezione del professionista e la valorizzazione dei requisiti individuali deve comunque avvenire sulla base di una preventiva descrizione dettagliata dell'attività da svolgere o - se non possibile - deve poter essere consentita anche un’offerta a tariffa oraria, contrattualizzando le modalità di controllo.

13. Organismo Congressuale Forense

1. Sulla natura dei servizi legali “esclusi”

Nel documento di consultazione redatto dall’ANAC in tema di affidamento dei servizi legali si legge che «la disciplina contenuta nel codice supera la distinzione … tra il conferimento del singolo incarico di patrocinio legale e l’attività di assistenza e consulenza giuridica … il primo caso era sottratto alla disciplina del d.lgs. n. 163/2006 in quanto qualificato come “contratto d’opera intellettuale” … il secondo caso, invece, era qualificato come “appalto di servizi”».

Tale asserzione parte da un presupposto, che appare erroneo o comunque non condivisibile, in base al quale la disciplina contenuta nel (nuovo) Codice dei contratti pubblici supererebbe la distinzione tra l’attività di patrocinio in giudizio (contratto d’opera intellettuale) e l’attività di assistenza e consulenza giuridica (appalto di servizi). Tuttavia, l’assunto di una equiparazione tra servizi legali e appalti di servizi non sembra avere un effettivo riscontro nella Direttiva 2014/24/UE e nel D.Lgs. n. 50/2016.

professionali “riservate” da affidare mediante incarico ex art. 7, comma 6, D.Lgs. n. 165/2001, norma significativamente non abrogata dal Codice dei contratti pubblici, per l’espletamento di una attività che, come ricordato, è e resta di rilievo costituzionale.

Dette attività sono “riservate” in via esclusiva, dalla Legge professionale forense, all’Avvocato; in particolare, possono essere svolte esclusivamente da Avvocati iscritti all’Albo di cui alla legge professionale forense, che abbiano quindi ottenuto il titolo professionale in Italia, ovvero iscritti in un’apposita sezione speciale dell’Albo, c.d. degli avvocati “stabiliti”, che consente l’esercizio in Italia della professione forense da parte di cittadini degli Stati membri dell’Unione Europea che abbiano conseguito nel paese d’origine l’abilitazione alla professione.

Quanto sopra è confermato da un orientamento espresso dalla Corte di Giustizia e dalla Corte Costituzionale, risalente ma mai messo in discussione e segnatamente:

• Xxxxx xx Xxxxxxxxx, 00 giugno 1974, causa 2/74, Xxxxxxx c/ Stato belga: “a differenza di altre prestazioni professionali, il patrocinio legale si lega a interessi costituzionalmente protetti, che assurgono a veri e propri diritti inviolabili, quale il diritto alla difesa e, pur senza implicare l’esercizio di pubblici poteri”;

• Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxx, 00 maggio 1996, n. 171: trattasi di attività che “partecipa dell’amministrazione della giustizia quale servizio pubblico essenziale volto alla salvaguardia dei diritti della persona costituzionalmente tutelati”.

Ancora da ultimo, nella sentenza della Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale della Calabria, 27 dicembre 2016, n. 344, è stato confermato che il contratto di conferimento di incarico di patrocinio legale, finalizzato alla difesa tecnica dell’Ente in giudizio, è riconducibile al contratto di prestazione d’opera intellettuale disciplinato dall’art. 2230 codice civile (non al contratto di appalto di servizi); come tale, esso è escluso dal novero dei servizi contemplati dalla Direttiva 2014/24/UE (25° Considerando) e non soggiace alla normativa dell’evidenza pubblica, stante la natura strettamente e necessariamente fiduciaria della prestazione, non compatibile con una procedura concorsuale e/o comparativa per la scelta del soggetto affidatario del relativo incarico.

L’affidamento dell’incarico professionale legale, infatti, viene a definirsi con il perfezionamento di una obbligazione a spiccata connotazione soggettiva, attesa la necessaria specificità della scelta intuitu personae operata dalla pubblica amministrazione. Con l’appalto di servizi, invece, viene a configurarsi un rapporto intuitu rei ove, in capo al soggetto “imprenditore” affidatario, prevale l’elemento della prestazione attesa dalla pubblica amministrazione appaltante (cfr.: Corte dei Conti, Sezione Regionale di controllo per la Puglia, Deliberazione n. 63/PAR/2014, del 20 aprile 2014).

L’attività di patrocinio legale (e l’ulteriore attività legale a questa assimilabile) si caratterizza, in altri termini, per il carattere strettamente personale della prestazione in cui la stessa si sostanzia; i c.d. contratti personali sono, pertanto, quei contratti nei quali la considerazione della identità del contraente e delle sue qualità personali è determinante per il consenso e, quindi, per la conclusione del contratto stesso. Si rammenta che ai sensi dell’art. 4 della Legge n. 247/2012, la professione forense può essere esercitata individualmente o in associazione tra Avvocati, anche se l’incarico professionale “è tuttavia sempre conferito all’Avvocato in via personale”.

Nella prestazione professionale derivante dal contratto d’opera intellettuale, inoltre, prevalgono i caratteri del puro facere, con ridotto rilievo all’organizzazione economica e, normalmente, con i requisiti della unicità, della singolarità, della puntualità e della determinatezza dell’arco temporale; nell’appalto assume, di contro, preminente rilievo l’organizzazione economico-aziendale dei fattori produttivi posseduti dall’affidatario, professionista o meno. Ciò in quanto il professionista deve rendersi

garante dell’esecuzione, del buon esito dell’attività e del risultato oggetto del contratto, assumendo il rischio relativo della prestazione convenuta che viene spersonalizzata.

Il conferimento di un incarico professionale, quindi, non costituisce e non può essere inquadrato come appalto di servizi, ma integra un contratto d’opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica.

Al riguardo, la stessa Direttiva 2014/24/UE, al Considerando n. 4, conferma la centralità dell’attività di corretta qualificazione della prestazione oggetto di affidamento specificando che “La normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici non intende coprire tutte le forme di esborsi di fondi pubblici, ma solo quelle rivolte all’acquisizione di lavori, forniture o prestazioni di servizi a titolo oneroso per mezzo di un appalto pubblico” (ovvero, come noto, di una concessione).

Resta, dunque, ancora essenziale confermare preliminarmente la differenza tra contratto di prestazione d’opera intellettuale e contratto di appalto, a maggior ragione se si considera che proprio l’ambito oggettivo di applicazione del D.Lgs. n. 50/2016, come precisato all’art. 1, comma 1, concerne esclusivamente gli “appalti e concessioni” e che la medesima norma, all’art. 3, lett. dd), ribadisce che per “contratti” o “contratti pubblici” si intendono i “contratti di appalto e concessione”.

In definitiva, si ritiene che gli affidamenti degli incarichi di assistenza e rappresentanza in giudizio (cioè il patrocinio legale, come definito al punto 1 supra) siano prevalentemente caratterizzati dall’aspetto strettamente personale e fiduciario, che è ineliminabile presupposto della scelta del legale cui affidare la difesa giudiziaria, indipendentemente dalla natura del soggetto affidante. Ciò esclude la riconducibilità dell’incarico di assistenza giurisdizionale all’appalto di servizi, con l’evidente conseguenza che i relativi affidamenti non possono soggiacere alle stesse regole dettate per gli affidamenti di “appalti e concessioni”.

La conclusione che precede non significa, ovviamente, voler sottrarre tali affidamenti ai principi generali di trasparenza, adeguata motivazione, pubblicità e rotazione. Infatti, l’acquisizione prodromica del preventivo, il confronto tra i contenuti di tale preventivo ed i parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense previsti dal D.M. n. 55/2014, l’acquisizione del curriculum dell’Avvocato, la pubblicazione dell’incarico, l’adeguata motivazione in ordine alla scelta fiduciaria operata (che evidentemente non potrà orientarsi sempre verso lo stesso legale) rappresentano tutti passaggi essenziali idonei e sufficienti a rendere l’affidamento (pur fiduciario) compatibile con i principi generali dell’agire amministrativo.

2. Il richiamo ai principi UE nel Codice dei contratti pubblici

La richiamata Direttiva 2014/24/UE, all’art. 10, dispone la sua non applicazione alle attività di: (i) rappresentanza legale di un cliente da parte di un Avvocato (in arbitrati o procedimenti giudiziari); (ii) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui alla precedente lettera.

Nei Considerando nn. 25 e 116 della Direttiva è ancor più evidente la previsione di tre distinti regimi per le attività legali, la cui differenziazione attiene sia alla tipologia di attività, sia – per la sola finalità del rispetto della concorrenza in ambito UE – al valore della stessa, e segnatamente:

1) attività di rappresentanza in giudizio (ed altre attività legali assimilabili, come precisate nelle premesse del presente documento), per l’affidamento della quale si esclude l’applicazione della Direttiva 2014/24/UE, e, conseguentemente, si applicano i soli principi del Trattato UE;

2) attività legali che riguardano questioni di diritto nazionale e, comunque, per un valore sino ad €

750.000 (quale valore soglia comunitaria per detti servizi), per le quali non si applica la citata Direttiva;

3) attività legali per un valore superiore ad € 750.000 (quindi, potenzialmente di interesse di studi legali internazionali, anche su base transfrontaliera), per le quali, soli, si applica la citata Direttiva.

La Legge delega (Legge 28 gennaio 2016, n. 11) per l’attuazione delle Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non ha previsto alcuna indicazione specifica per i servizi legali. L’art. 17 del citato X.Xxx. n. 50/2016 individua le attività legali – pur qualificandole come “appalti” – nell’ambito delle attività per il cui approvvigionamento da parte delle amministrazioni si esclude l’applicazione del Codice dei contratti pubblici.

Senonché:

• per l’affidamento delle attività di rappresentanza in giudizio (ed altre attività legali assimilabili), la norma ha previsto la non applicazione del Codice dei contratti pubblici, salva l’applicazione dei principi di cui all’art. 4 del D.Lgs. n. 50/2016, che però vanno ben oltre i principi del Trattato e finiscono per risultare a tal punto dettagliati (economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica, etc.) da obbligare di fatto i “soggetti pubblici” ad applicare le regole previste per gli appalti;

• per l’affidamento delle attività legali di valore inferiore ad € 750.000, l’art. 140 del D.Lgs. n. 50/2016 impone sì un “regime alleggerito” ma di fatto conduce sempre i “soggetti pubblici” ad applicare le regole dettagliate previste per gli appalti.

La maggiore criticità è rappresentata proprio dalla previsione di cui al già richiamato art. 4 del D.Lgs. n. 50/2016, laddove per l’affidamento delle attività di rappresentanza legale è stato previsto il rispetto dei principi di derivazione UE. Ebbene, la criticità è evidente se si considera che il richiamo al rispetto dei principi UE è posto all’interno di un articolato corpo normativo di 220 articoli che altro non rappresentano che la puntuale declinazione dei predetti principi.

Appare evidente che qualsiasi amministrazione aggiudicatrice, che si trovi a dover decidere tra, da un lato, l’agire nel rispetto dei principi UE e, dall’altro lato, l’applicare le regole frutto della declinazione di tali principi, ovvero l’intero corpo normativo del Codice, si determinerà – già solo in via cautelativa ed in ottica di “deresponsabilizzazione” – nell’applicare tout court il Codice dei contratti pubblici per l’affidamento di ogni servizio legale, ivi inclusa la rappresentanza legale.

Tale comportamento, che all’apparenza potrebbe essere riconosciuto come virtuoso ma tale sarebbe solo dove la virtù non alligna, in realtà porta alla proliferazione di gare con applicazione pedissequa delle disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici (con la sola eccezione di pubblicazioni di avvisi e bandi in GURI e GUUE), con ogni conseguenza in ordine ad una inevitabile ingessatura (rectius: inefficienza) dell’azione amministrativa e, per quel che maggiormente interessa, allo svilimento di un’attività professione a tutto discapito della tutela sostanziale degli interessi (rectius: efficienza) delle stesse amministrazione.

Il D.Lgs. n. 50/2016, pertanto, avrebbe dovuto e dovrebbe disciplinare esclusivamente i servizi legali di importo superiore ad € 750.000, ciò, peraltro, al solo fine di tutelare la concorrenza e la libera circolazione dei servizi all’interno della UE (si cfr.: Considerando n. 116 della citata Direttiva), con espressa esclusione, tra detti servizi, del patrocinio in giudizio (e delle attività allo stesso assimilabili di cui al punto 1 delle premesse del presente documento). Il mancato rispetto dei principi UE è tale che un prestatore di servizi di un altro Stato membro potrà agevolmente argomentare che le complesse procedure necessarie per partecipare ad una procedura di selezione per l’affidamento di servizi legali di valore inferiore a 750.000€, a maggior ragione per un soggetto straniero, costituisce di fatto un ostacolo alla prestazione dei servizi da parte di tale soggetto in Italia.

3. Sulle modalità di affidamento degli incarichi legali

della relativa prestazione, le modalità di affidamento di dette attività come delineate dall’ANAC nel documento di consultazione non sono condivisibili.

In particolare, l’Autorità prevede che la scelta (rectius, la selezione) dell’Avvocato al quale affidare il patrocinio in giudizio e le ulteriori attività allo stesso assimilabili, può avvenire in via diretta (quindi, senza previa pubblicazione di un avviso o consultazione di un elenco già formato di professionisti) unicamente “nell’ipotesi di costituzioni in giudizio impellenti e non conciliabili con i tempi sia pur stretti e semplificati richiesti dall’attuazione dei principi in argomento”.

Ebbene, tale limitazione rischia di compromettere gravemente il rispetto dei principi di efficienza ed efficacia delle amministrazioni aggiudicatrici. Infatti, si dovrebbe prescindere da qualsiasi comparazione almeno nell’ipotesi di consequenzialità necessaria tra incarichi (che ricorre, ad esempio, in occasione dei diversi gradi di giudizio), ovvero di complementarietà tra incarichi (che ricorre, ad esempio, per questioni afferenti un’analoga fattispecie).

L’esigenza di procedere ad affidamento diretto per detti ultimi casi costituisce, peraltro, diretta espressione del “principio di efficacia” cui fa riferimento la stessa Autorità laddove consente alle stazioni appaltanti di attribuire rilevanza alla “presenza di un pregresso contenzioso che si è concluso con esito positivo per l’amministrazione medesima”.

4. Sul criterio del prezzo più basso

Le gare sino ad oggi effettuate per l’affidamento dei servizi legali sono state di fatto aggiudicate al ribasso del prezzo (quand’anche simulate con procedure aggiudicate all’offerta economicamente più vantaggiosa ma con criteri di valutazione tecnico/qualitativa spesso non effettivamente competitivi) e hanno condotto ad un generalizzato mancato rispetto dei doveri di probità, dignità, decoro ed indipendenza del diritto naturale e, comunque, previsti dalla Legge professionale e dal Codice deontologico forense. Ciò avviene nonostante le attività oggetto degli affidamenti siano altamente specialistiche e di estrema rilevanza (sia interna per il committente, sia esterna), caratterizzate da adempimenti e prestazioni che richiedono l’attività di pianificazione, monitoraggio e sindacato sui documenti progettuali, il trasferimento del know-how e garanzia della qualità, tutto sotto la “copertura” della responsabilità professionale dell’Avvocato.

I compensi irrisori di aggiudicazione dei servizi legali sono stati e sono spesso addirittura inferiori:

• al valore del costo aziendale del personale delle amministrazioni aggiudicatrici committenti, paragonabile per competenze, esperienze, anzianità e funzioni analoghe (con una evidente distorsione del mercato);

• ai prezzi usualmente praticati nello svolgimento di lavori e/o mestieri che non richiedono livelli di istruzione, esperienze specifiche, responsabilità, rispetto di regimi particolari, disciplina regolamentata da Legge professionale e dal Codice deontologico, come per l’attività forense (con evidente proletarizzazione e, comunque, deregolamentazione della professione forense).

Nell’ambito di qualsiasi procedura che abbia ad oggetto servizi legali (a maggior ragione quelli di rappresentanza in giudizio), non può in nessun caso ritenersi ammissibile la “pratica” dell’affidamento al minor prezzo.

Tale criterio, infatti, alla luce delle già descritte ricadute derivanti dalla sua applicazione, porta inevitabilmente alla violazione dell’art. 2233 codice civile, nella parte in cui impone di individuare un corrispettivo comunque adeguato all’importanza dell’opera e al decoro della professione.

professionale attraverso la condanna alle spese della controparte soccombente). In tale fattispecie, il Giudice Amministrativo ha correttamente rinvenuto l’inesistenza di valide ragioni per le quali la prestazione del professionista intellettuale dovesse essere resa di fatto a titolo gratuito.

Il tutto, alla luce del preciso obbligo, anche deontologico, di attribuire alle prestazioni professionali rese un adeguato decoro, anche per ciò che concerne la quantificazione dei compensi. partendo dagli importi che vengono posti a base d’asta dalle amministrazioni aggiudicatrici, spesso rischiosamente sproporzionati non solo rispetto alla rilevanza economica ma anche alla difficoltà tecnica della prestazione richiesta, e dalla connessa necessità di fissare dei criteri per la loro determinazione (sono numerosi gli esempi di tale “abnormità”): ma quel che più conta nella prospettiva dell’interesse pubblico è che tale prassi, vieppiù se sancita in via normativa, mette gravemente a repentaglio la tutela di interessi pubblici di grande valore economico nel nome della realizzazione di economie di nessun conto rispetto agli interessi in gioco.

In definitiva, nelle procedure in questione, tanto più in considerazione dell’assenza di caratteristiche della prestazione che possano dirsi standardizzate, deve necessariamente privilegiarsi il profilo qualitativo della prestazione e non certo quello del ribasso economico, ponendo al centro la competenza del professionista nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto della prestazione.

5. Conclusioni

5.1. Sulle modalità di affidamento dei servizi legali

In ragione delle disposizioni vigenti in ambito UE e nazionale, si ipotizza di seguito quelli che potrebbe essere i principi di affidamento a cui dovrebbero ispirarsi le direttive dell’ANAC:

A) svolgimento della funzione della rappresentanza in giudizio (ed altra attività legale assimilabile):

• per detti servizi legali deve essere esclusa l’applicazione delle disposizioni contenute nella Direttiva 2014/24/UE e del D.Lgs. n. 50/2016, atteso che:

- a norma del Considerando 25 della Direttiva 2014/24/UE trattasi dei “servizi legali (che) sono forniti da prestatori di servizi designati da un organo giurisdizionale di uno Stato membro, comportano la rappresentanza dei clienti in procedimenti giudiziari da parte di avvocati, devono essere prestati da notai o sono connessi all’esercizio di pubblici poteri. Tali servizi legali sono di solito prestati da organismi o persone selezionate o designate secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti, come può succedere ad esempio per la designazione dei pubblici ministeri in taluni Stati membri. Tali servizi legali dovrebbero pertanto essere esclusi dall’ambito di applicazione della presente direttiva”;

- a norma dell’art. 17 del D.Lgs n. 50/2016, le disposizioni dell’intero Codice dei contratti pubblici non si applicano per le attività: (i) di rappresentanza legale di un cliente da parte di un Avvocato, in un arbitrato, in una conciliazione o in un procedimenti giudiziario, nonché (ii) di consulenza legale fornita in preparazione di uno dei predetti procedimenti, o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, “sempre che la consulenza sia fornita da un Avvocato”,

• per l’affidamento di tali servizi legali, per i quali è il Legislatore (UE e nazionale) a riconoscere la caratterizzazione di rapporti basati sull’intuitu personae devono in ogni caso applicarsi, in via esclusiva, i richiamati principi generali dell’azione amministrativa o, comunque, quelli previsti del Trattato dell’UE;

B) l’assistenza e la consulenza legale – quindi per attività diverse dalla rappresentanza in giudizio e dalle altre attività a questa assimilate – di importo inferiore ad € 750.000:

• per detti servizi legali devono valere le esclusioni previste per le attività di cui alla precedente lettera A); detto connotato emerge qualora abbia rilievo per la prestazione richiesta il valore aggiunto, la specializzazione e, quindi, le esigenze fiduciarie dell’apporto dell’Avvocato, tanto da caratterizzare la prestazione medesima del carattere di infungibilità, come anche delineato dall’ANAC nelle “Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza pubblicazione di bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili” (AS1334 del 14 dicembre 2016, laddove è precisato che “il sacrificio del processo concorrenziale (è) giustificato e compensato, in un’ottica di proporzionalità, dai guadagni di efficienza o, più in generale, dai benefici che ne derivano in termini di qualità” della prestazione;

• diversamente, qualora i servizi legali sono caratterizzati da un modesto valore aggiunto e, comunque, dalla ripetitività della prestazione per la quale è richiesta una parimenti modesta specializzazione (attività

c.d. commodity: ad esempio, il recupero crediti, l’infortunistica, ecc.) e, quindi, laddove i servizi legali corrispondono ad una prestazione fungibile, deve essere chiaramente precisato che per detti servizi legali si applicano esclusivamente le disposizioni di cui all’art. 140 del D.Lgs. n. 50/2016 e degli ulteriori articoli ivi richiamati, atteso che:

- a norma dei Considerando 114 e 116 della Direttiva 2014/24/UE: (i) sono servizi che “continuano ad avere una dimensione limitatamente transfrontaliera, segnatamente i cosiddetti servizi alla persona quali taluni servizi sociali, sanitari e scolastici. I servizi di questo tipo sono prestati all’interno di un particolare contesto che varia notevolmente da uno Stato membro all’altro a causa delle diverse tradizioni culturali. Occorre quindi stabilire un regime specifico per gli appalti pubblici aventi per oggetto tali servizi, con una soglia più elevata di quella che si applica ad altri servizi”; (ii) per il loro affidamento deve essere previsto un regime alleggerito e, comunque, rispettare “gli obiettivi della semplificazione e riduzione dell’onere amministrativo per le amministrazioni aggiudicatrici e gli operatori economici”;

- a norma dell’art. 140 del D.Lgs. n. 50/2016, detti servizi legali sono “aggiudicati in applicazione degli articoli 142, 143, 144”, nonché in applicazione delle disposizioni sulla pubblicità previste dal medesimo art. 140 (avviso di indizione), salvo – quindi ad eccezione – che non si proceda mediante procedura negoziata senza previo avviso di gara ex art. 63 del medesimo D.Lgs. n. 50/2016;

• deve parimenti essere precisato dall’ANAC che il “regime alleggerito” previsto tali servizi legali dalla Direttiva 2014/24/UE e dal D.Lgs. n. 50/2016 (art. 140) prevale quale regime “speciale” rispetto al sistema delineato per gli affidamenti sottosoglia comunitaria ex artt. 35 e 36 del medesimo D.Lgs. n. 50/2016 e che pertanto per il relativo affidamento:

o devono essere sempre salvaguardate la dignità ed il decoro della professione forense e, quindi, a tal fine il giusto compenso (cfr. D.M. n. 55 del 10 marzo 2014);

o l’eventuale comparazione tra proposte (sempre laddove, quindi, non sussista l’intuitu personae) non può riguardare esclusivamente il compenso quale corrispettivo della prestazione legale (criterio del prezzo più basso);

C) l’assistenza e la consulenza legale – quindi per attività diverse dalla rappresentanza in giudizio e dalle altre attività a questa assimilate – di importo superiore ad € 750.000:

• per detti servizi legali trova applicazione la Direttiva 2014/24/UE ed il D.Lgs. n. 50/2016.

5.2 Sulle modalità di aggiudicazione dei servizi legali

pubblici) e, quindi, l’ANAC dovrebbe espressamente vietare l’utilizzazione del criterio del prezzo più basso o, comunque, inibire meccanismi di gara che di fatto tendano ad applicare in prevalenza tale ultimo criterio.

Ma v’è di più, in virtù del rispetto dei doveri di dignità, decoro ed indipendenza previsti dalla Legge professionale e dal Codice deontologico forense, qualora l’affidamento dei servizi legali avvenga, limitatamente ai casi sopra precisati, mediante l’espletamento di una procedura comparativa o, comunque, di una procedura ad evidenza pubblica, l’ANAC dovrebbe espressamente orientare le amministrazioni aggiudicatrici all’applicazione di un criterio di aggiudicazione basato unicamente e, comunque, prevalentemente su aspetti qualitativi, ai sensi dell’art. 95, comma 7, del D.Lgs. n. 50/2016 (“L’elemento relativo al costo, anche nei casi di cui alle disposizioni richiamate al comma 2, può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi”), nonché dell’art. 67, comma 2, secondo capoverso, della Direttiva 2014/24/UE.

Da ultimo, in caso sia di determinazione di una base d’asta (offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo), sia di un prezzo fisso (criterio di aggiudicazione basato su aspetti qualitativi), si ritiene opportuno che l’ANAC, nel dettare direttive per le amministrazioni affidanti, preveda espressamente la definizione di un livello minimo oltre il quale non può essere consentita l’offerta (o il ribasso della stessa), ad esempio agganciato ai parametri previsti dal Regolamento per la liquidazione dei compensi per la professione forense (D.M. n. 55 del 10 marzo 2014) emanato a norma dell’art. 13 della Legge n. 247/2012.

14. Utilitalia

Il documento in consultazione prende le mosse dall’affermazione per la quale la disciplina recata dal Codice supera la distinzione tra l’attività di patrocinio in giudizio, riconducibile al contratto d’opera intellettuale – sinora sottratto dalla normativa sugli appalti – e l’attività di assistenza e consulenza giuridica, qualificabile come appalto di servizi.

L’equiparazione delle due ipotesi e la concomitante soggezione a regole pubblicistiche per l’affidamento non trova fondamento alcuno nelle direttive – in violazione del principio di gold plating – e non tiene conto della peculiarità degli affidamenti di servizi legali, né della circostanza che, in buona misura, si tratta di attività professionali riservate in via esclusiva dall’ordinamento a figure professionali specifiche (avvocato o notaio). Occorre, infatti, sempre considerare che gli affidamenti degli incarichi di assistenza e rappresentanza in giudizio si caratterizzano per l’aspetto strettamente personale e fiduciario, indipendentemente dalla natura del soggetto affidante, e che quindi l’apposizione di vincoli e l’eccessiva procedimentalizzazione finirebbe per minare lo stesso interesse pubblico.

Alla luce di tali considerazioni, appare quindi molto critica la scelta del legislatore nazionale di far soggiacere gli incarichi di patrocinio (o preliminari a questo), anche se non sporadici (come, ad esempio, una convenzione), e gli incarichi (notarili) di autenticazione e certificazione dei documenti (sporadici ovvero continuativi, pur se con una durata predeterminata) – che, si rammenta, sono ritenuti “esclusi” dalle direttive (art. 10 della direttiva 2014/24/UE) – ai principi indicati dall’art. 4 del Codice (economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica), con ferma esclusione, quindi, della possibilità di affidamenti diretti.

E ciò tanto più in ragione della specificazione che di tali principi compie il documento in consultazione, il quale avrebbe dovuto valutare in modo accurato la loro applicazione, mentre, al contrario, finisce per

declinarli in maniera così puntuale da indurre le amministrazioni a svolgere vere e proprie procedure di gara, così snaturando la ratio dell’esclusione medesima e ponendosi in contrasto con le direttive (si rammenta che il considerando 25 della direttiva 2014/24 – come pure il considerando 33 della Direttiva 2014/25 – fonda l’esclusione sulla seguente motivazione: “Taluni servizi legali sono forniti da prestatori di servizi designati da un organo giurisdizionale di uno Stato membro, comportano la rappresentanza dei clienti in procedimenti giudiziari da parte di avvocati, devono essere prestati da notai o sono connessi all’esercizio di pubblici poteri. Tali servizi legali sono di solito prestati da organi o persone selezionate o designate secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti, come può succedere ad esempio per la designazione dei pubblici ministeri in taluni Stati membri. Tali servizi legali dovrebbero pertanto essere esclusi dall’ambito di applicazione della presente direttiva”. Ne risulta, quindi, rafforzata la presa d’atto, da parte del legislatore comunitario, dell’esistenza di prestazioni che per le loro caratteristiche non possono essere ricercate sul mercato con procedure stringenti come quelle dettate in materia di appalti pubblici).

Pertanto, appare quanto mai opportuno contemperare l’applicazione dei principi di cui all’art. 4 del Codice con la natura del contratto e del soggetto aggiudicatore.

a. Natura del contratto

Si evidenzia che l’applicazione dei principi di cui all’art. 4 va certamente declinata in ragione della specifica tipologia dell’incarico da affidare: si pensi ad esempio alle peculiarità dell’incarico giudiziale, che non appaiono contemplate appieno nel documento di consultazione, il quale, da un lato, si limita ad escludere, per tale tipologia di servizi, soltanto il rispetto dei principi di tutela dell’ambiente ed efficienza energetica, dall’altro, fornisce delle ipotesi di contemperamento dei principi non sempre condivisibili ed in taluni casi contraddittorie (ad esempio in merito al principio di efficacia di cui all’art.

3.1 del documento di consultazione).

Si consideri inoltre che gli stessi incarichi giudiziali possono presentare delle sostanziali differenze da tenere in debita considerazione al momento dell’affidamento: diverso è infatti il caso di incarichi riferiti, ad esempio, a questioni seriali e legate all’attività ordinaria tipica della società, dal caso di incarichi relativi a questioni di particolare rilevanza, peculiarità o delicatezza e/o che comunque esulano dall’ordinaria gestione.

Da ultimo, ad ulteriore riprova dell’esigenza di un maggior contemperamento dovuto alle specificità del contratto da affidare, sarebbe opportuno valutare la compatibilità del rispetto dei principi di cui all’art. 4 in tema di incarico giudiziale penale, attesa la previsione di cui all’art. 96 c.p.p., a mente della quale l'imputato ha diritto di nominare un proprio difensore di fiducia.

b. Natura del soggetto aggiudicatore (impresa pubblica)

Nel caso specifico delle imprese pubbliche, il rispetto dei suddetti principi deve avvenire in maniera compatibile con la natura e le peculiarità di detti soggetti imprenditoriali, nel novero dei quali sono ricomprese società con capitale anche privato e/o quotate in borsa, che non possono assimilarsi ad una pubblica amministrazione in senso stretto.

Infatti, ai sensi dell’art. 114, comma 1 del Codice, gli artt. da 1 a 58 del medesimo si applicano, in quanto compatibili, ai contratti stipulati dagli enti aggiudicatori operanti nei settori speciali (fra i quali è ricompresa la figura dell’impresa pubblica).

Non sembra che il documento consideri adeguatamente le implicazioni che la disciplina in commento pone rispetto ai predetti soggetti, sebbene le peculiarità dei soggetti operanti nei settori speciali meriti di trovare spazio nell’ambito delle linee guida, così come trova spazio in numerose disposizioni del Codice. A mero titolo esemplificativo, in virtù dell’art. 36, comma 8 del Codice, è consentito alle imprese pubbliche che operano nei settori speciali di applicare, per gli affidamenti dei contratti di

importo inferiore alla soglia comunitaria, esclusivamente la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti (come peraltro ribadito nelle Linee Guida n. 4 dell’ANAC).

Un diversa interpretazione condurrebbe infatti al paradosso che l’impresa pubblica operante nei settori speciali si trovi, (i) da un lato, a dover seguire delle procedure più onerose per l’affidamento dei contratti esclusi dall’applicazione del Codice rispetto a quelle previste per i contratti d’appalto sotto soglia, ma pur sempre rientranti nell’ambito di applicazione del codice e per importi potenzialmente assai rilevanti e, (ii) dall’altro, ad essere equiparata, per l’affidamento dei contratti – lo si ribadisce – esclusi, alle amministrazioni aggiudicatrici operanti nei settori ordinari.

Conseguentemente, l’applicazione ai servizi legali dei principi previsti dall’art. 4 dovrebbe tradursi nella possibilità, per una stazione appaltante-impresa pubblica, di prevedere con proprio regolamento la disciplina dell’affidamento dei propri servizi legali, individuando specifiche ipotesi che legittimino, a talune condizioni, sia l’eventuale affidamento di incarichi a rotazione (principio richiamato dal solo art. 36 e non invece dall’art. 4), sia eventuali affidamenti diretti per motivazioni legate alla natura tecnica, strategica e /o economica dell’oggetto dell’incarico, o altre motivazioni ulteriori rispetto a quelle – pur condivisibili – dell’ “urgenza ed impellenza del giudizio” cui si riferisce il documento in consultazione. Pertanto, dovrebbero al più soggiacere al Codice solo i contratti superiori alle soglie comunitarie, al di sotto operando solo i regolamenti interni.

Peraltro, sempre con riferimento ai soggetti di mercato come le imprese pubbliche (specie se quotate e a organizzazione complessa come le multiutilities), è necessario anche considerare che:

(1) non soggiacciono alle regole del Codice i contratti da aggiudicarsi per “scopi diversi dal perseguimento delle attività di cui agli articoli da 115 a 121 o per l’esercizio di tali attività in un Paese terzo” (art. 14 Codice). Ergo tutte le consulenze non direttamente strumentali non sarebbero comunque soggette tout court al Codice;

(2) anche se ci fosse un vincolo di strumentalità, non sono soggetti i contratti strumentali alla erogazione di attività liberalizzate (es. produzione di energia elettrica) ovvero diverse (es. attività libere: es. recupero e smaltimento rifiuti);

In ogni caso, per i contratti soggetti al Codice dovrebbe trovare applicazione solo la disciplina prevista dagli artt. 140 e ss. e non anche – come sostenuto nel documento in consultazione – tutte le altre previsioni del medesimo Codice in quanto non derogate; difatti, le norme in questione non disciplinano solo le forme di pubblicità, rinviando per il resto alla restante disciplina codicistica, ma stabiliscono che i servizi di cui all’allegato IX “sono aggiudicati” secondo le regole da essi recate (art. 140), ovvero che l’intero procedimento è regolato dalle (sole) norme contenute agli artt. 140 o 142.

15. Unione nazionale degli Avvocati Amministrativisti

Visti tempi e contenuti del documento di consultazione relativo all’affidamento degli incarichi legali, l’UNAA rileva sinteticamente e nell’ordine quanto segue.

Nel metodo: richiamato il percorso avviato lo scorso anno e l’intesa intercorsa in esito all’incontro con il Presidente Cantone di aprire un tavolo di confronto esteso ad ANCI, percorso ancora non sviluppato, ma sul quale l’inattesa pubblicazione del documento di consultazione si è innestata a sorpresa ed in modo ingiustificabile, nel censurare quanto accaduto e le modalità avvilenti di partecipazione alfine quindi ‘concesse’ (a mero titolo esemplificativo, la stessa mortificante limitazione a diecimila caratteri spazi compresi si ritiene si commenti da sé a fronte della mole del testo sottoposto a consultazione), si chiede che si sospenda l’esercizio, nel caso oltretutto dubbio, dei poteri attribuiti,

prima ancora che l’indirizzo assunto con il documento in consultazione e si rivaluti il ben diverso percorso così bruscamente interrotto; il tutto a maggior ragione sulla scorta dei rilievi seguenti.

In via preliminare: a tutto voler concedere (anche a non voler cioè accedere alla per contro ritenuta fondata lettura del complesso delle fonti, antitetica al documento in consultazione, di cui al punto successivo e quindi a prescindere dal merito delle presenti osservazioni) nello specifico caso dell’affidamento degli incarichi legali si è in presenza di un problema interpretativo che come tale non può che esulare dalle competenze attivate da ANAC. Si controverte infatti se tali incarichi siano o meno da assimilare alla nozione di appalto di servizio. Ne consegue che non si è affatto in presenza dei presupposti legittimanti l’esercizio dei poteri regolatori di cui all’art. 213 D.lgs. 50/16, atteso che il presupposto sulla scorta del quale il documento è emanato è per contro, ed appunto a tutto voler concedere, controverso.

In via principale, nel merito ed in relazione ai punti 1 e 1.1: si contesta nella maniera più netta l’inquadramento operato dal documento in consultazione dei servizi legali di cui all’art. 17,1c. lett. d/ nell’ambito degli appalti di servizi. Il riduttivo ragionamento operato nel documento per giustificare tale forzatura ruota attorno alla tesi (tautologica, per come sviluppata) di una nozione europea di appalto pubblico che supererebbe le nozioni civilistiche dell’ordinamento interno e con tale ‘assioma’ si vuole eludere ogni fonte invece ed apertamente contrastante. Nel fare ciò non si considera che le direttive europee non si occupano della natura dei rapporti dato che, per conto, si occupano solo della problematica delle modalità di scelta del contraente. L’errore di fondo oblitera quindi la chiara distinzione tra appalto (art. 1655 c.c. - obbligazione di risultato con organizzazione imprenditoriale di mezzi e assunzione del rischio di esecuzione) e prestazione d’opera intellettuale (art. 2230 c.c. - obbligazione di mezzi; x. Xxxx., III, n. 3765/17) ed, in ultima analisi, attribuisce erroneamente ad un rapporto fiduciario (quale quello che si instaura negli incarichi di natura giudiziale ed assimilata ex art. 17,1c. lett. d/ D.lgs. 50/16) la natura di appalto di servizi.

La tesi sbrigativamente propugnata risulta del resto:

- "antiletterale" rispetto alle fonti europee che proclama di voler applicare, atteso che l’art.17,1c. lett. d) X.Xxx. 50/16 (per rappresentanza in procedimenti giudiziari, arbitrali o di consulenza a ciò finalizzata) altri non è che la fedele riproposizione dell’art.10 Dir. 2014/24/UE da leggere in forza dei ‘considerando’ n. 24 e 25 e tenendo presente che la disciplina UE 2014 non ha ampliato l’ambito della norma del 2004; del resto (vedasi al riguardo anche il ‘considerando’ n. 4, e peraltro si tratta di principio di portata generale) non si può ricavare da una legge nazionale di recepimento ciò che la fonte comunitaria esplicita in senso opposto;

- eccedere dalle competenze dell’U.E. sotto ulteriore profilo dato che la fonte comunitaria non si occupa della natura giuridica dei rapporti (in senso conforme vedasi del resto la stessa nozione di appalti e concessioni di cui all’art.1,1c e di contratti pubblici di cui all’art. 3 lett. dd/ D.Lgs. 50/16);

- contrastare con una lettura del combinato disposto degli art. 4 e 17 che non può che essere costituzionalmente orientata e, nel caso quindi, deve muovere necessariamente dal rispetto, fra gli altri ed in primis, del principio dell’effettività della tutela dei diritti ex art. 24 Cost.;

- ignorare l’intero impianto ed i principi informatori della L. 247/12 e la sua natura di fonte speciale (per contro xxxxxxx nel documento in consultazione e ridotta al mero strumentale richiamo dell’art. 2 di pag. 6), confondendosi peraltro nel documento l’ambito dell’amministrazione della giustizia con quello dell’attività amministrativa regolamentata dal codice;

- ignorare parimenti ed in toto il codice deontologico forense il cui doveroso rispetto per gli iscritti all’albo degli avvocati è apertamente confliggente con plurime indicazioni di dettaglio di cui al paragrafo

3 del documento in tema di procedure che si dovrebbero seguire per l’affidamento degli incarichi (e di cui cenni infra).

Si contesta in conclusione che possa dirsi superata la ripartizione nella materia di cui alla giurisprudenza amministrativa e contabile richiamata anche al punto 1 del documento (CdS, V, n. 2730/12; X. Xxxxx, Basilicata, n. 19/2009/PAR) per concludere come l’unico corretto modo di applicare il combinato disposto degli art. 4 e 17 (strumentalmente letto nel documento in consultazione) consista, molto più semplicemente, nel ricondurre l’affidamento dell’incarico nei casi esclusi ai principi generali dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost., L. 241/90 e L. 190/12 e relative norme applicative (D.Lgs. 33/13- D.Lgs. 97/16).

Il patrocinio nei casi esclusi risponde del resto a specifiche esigenze difensive e come tale non è mai predeterminabile in termini temporali, economici e sostanziali oltre che avere natura fiduciaria non compatibile con procedure comparative (come recentemente riconosciuto anche da X.Xxxxx Calabria 27.12.16, pronuncia molto più pertinente della diversa, invocata nel documento, X.Xxxxx n.162/2016/PAR che peraltro non afferma affatto che il singolo incarico legale sia appalto di servizi).

Il documento in consultazione è infine carente anche nell’individuazione delle tipologie di incarico legale ex art. 17,1c. lett. d), non considerando che la consulenza legale è prodromica alla difesa non solo quando già sussistono i presupposti di un giudizio, ma ogni volta che le scelte procedimentali devono essere condivise per una fase giudiziale anche solo eventuale. Connessione simile si ha poi quando l’assistenza è funzionale allo sviluppo di un procedimento determinato.

In ragione del già definito avvilente spazio concesso per le presenti osservazioni, si rinvia infine, in punto di erronea lettura delle fonti quivi contestata, alle ulteriori argomentazioni esposte nel già reso pubblico comunicato n. 1/2017 UNAA del febbraio scorso ed alle specifiche osservazioni depositate da singole camere appartamenti all’Unione, fra cui la Società lombarda degli avvocati amministrativisi (Solom) e la Camera Amministrativa Distrettuale degli avvocati di Lecce, Brindisi e Taranto.

In via meramente subordinata, in tema di procedure da seguire per l’affidamento dei servizi legali (punti 2 e 3 e relativi sottopunti): ferme le precedenti assorbenti osservazioni, nell’esclusiva (e davvero denegata) ipotesi che l’Autorità procedente prosegua nell’infelice ed erroneo percorso imboccato, si segnala come, in ogni caso ed anche a voler accedere alla lettura quivi avversata, il documento assunto necessiti di plurime integrazioni risultando frutto di non adeguata ponderazione di plurimi profili. Ciò, e con estrema sintesi, sia in tema di perimetrazione della nozione di servizi legali di cui all’allegato IX del codice (paragrafo 2), sia in tema di mancata valorizzazione della specificità della funzione difensiva (paragrafo 3.1). Esemplari al riguardo le non condivisibili affermazioni in tema di rotazione o di estrazione a sorte da elenco in caso di urgenza, emblematiche dell’introduzione di criteri per la scelta dell’avvocato che, prima che inaccettabili, risultano in contrasto con la stessa natura del (peraltro dall’Autorità autoarrogatosi) atto di regolazione oggetto di consultazione. Nel rinviare, per il dettaglio di osservazioni volte ad almeno emendare i pur non condivisi e finali paragrafi del documento dalle principali sviste o lacune, alla seconda parte del già richiamato documento della C.A.D. degli avvocati di Lecce, Brindisi e Taranto (così in tema di requisiti per la partecipazione e di criteri di valutazione delle offerte di cui ai paragrafi 3.1 e 3.2), si contesta infine con forza il criterio del massimo ribasso per l’affidamento dei servizi legali sotto soglia in ragione del ritenuto mal calibrato richiamo all’art. 95,3c. D.lgs. 50/16 (vedasi del resto il comma successivo) e delle conseguenze incresciose e paradossali del tutto.

Da ultimo si sottolineano ancora una volta i seguenti punti: - la misura del compenso non può eludere il principio di adeguatezza dello stesso; - le prestazioni non sono fungibili, ne' comparabili sulla base di elementi oggettivi predeterminati; - la predisposizione di elenchi non può essere vincolante,

nell'interesse dell'amministrazione stessa, unico vincolo sono i requisiti d'iscrizione all'Albo; - la selezione dovrebbe essere una procedura esplorativa che consenta di motivare al meglio la scelta, posto che il rapporto da instaurare resta caratterizzato dalla natura di opera intellettuale e nel contempo dalla natura personale e fondamentale dei diritti che vengono affidati alla cura del professionista.

16. ASLA - Associazione degli Studi Legali Associati

La scrivente ASLA, Associazione degli Studi Legali Associati (v sito: xxxx@xxxxxxxxxx.xx), è l’associazione nazionale – apolitica e senza scopo di lucro – operante dal 2003 in Italia per promuovere la conoscenza e il costante aggiornamento e miglioramento organizzativo, secondo le migliori prassi anche a livello internazionale, dell’esercizio della professione legale in forma associata. In quest’ambito ASLA collabora stabilmente con le Istituzioni forensi nazionali e locali e favorisce la diffusione, il contatto e lo scambio di informazioni e linee guida professionali sia fra i circa cento Studi Legali Associati che ne fanno parte sia esternamente, mediante pubblicazioni, convegni e corsi di formazione organizzati in tutti i principali centri italiani. ASLA ha attualmente in corso con UNI, Ente Italiano di Normazione (v. sito: xxx.xxx.xxx) lo sviluppo di un’apposita Prassi di Riferimento (di seguito per brevità “PdR”) per il settore dei professionisti legali, avente come oggetto “Modelli organizzativi, analisi e gestione dei rischi professionali per gli studi legali”. Si tratta di uno strumento di indicazione e guida ad adesione volontaria (Regolamento U.E. n°1025/2012), di cui si prevede la possibilità di verifica e attestazione di conformità da parte di operatori qualificati e riconosciuti da Accredia, Ente Italiano di Accreditamento (v. sito: xxx.xxxxxxxx.xx), che aderisce al progetto.

Possiamo anticipare che la PdR in questione, di cui si prevede a breve l’apertura alla procedura di pubblica consultazione stabilita dal Regolamento UNI, evidenzierà fra l’altro il particolare rilievo da attribuire ai metodi di corretta individuazione, analisi e gestione delle principali aree di rischio professionale relative all’esercizio della professione legale in forma organizzata, in considerazione delle attuali fonti sia di disciplina giuridica (fra cui il D. Lgs. n° 231 del 2001 sulla responsabilità dell’ente per illeciti dipendenti da reato, la legislazione in materia di tutela della riservatezza dei dati personali, lotta al fenomeno del riciclaggio e tutela della sicurezza sul luogo di lavoro, oltre ovviamente alla disciplina degli adempimenti fiscali, previdenziali e lavoristici), sia di normazione tecnica attinenti all’organizzazione generale di impresa in senso proprio (v. in particolare lo Standard internazionale UNI EN ISO 9001:2015 per la certificazione di qualità).

In considerazione di quanto precede, segnaliamo a codesta Autorità l’importanza di prendere in considerazione la futura disponibilità di attestazioni di conformità alla suddetta PdR quale requisito sia obbligatorio che premiale nel rinnovato contesto delle procedure di gara disciplinate dall’attuale Codice degli Appalti (cfr. artt. 82 e 87 Cod. Appalti), con riferimento in particolare alla consultazione in corso sulla bozza di documento contenente le linee guida per l’affidamento degli appalti di servizi legali da parte della Pubblica Amministrazione.

Infatti – fermo restando il criterio secondo cui i requisiti particolari da richiedere nella lex specialis di gara devono essere pertinenti e proporzionati rispetto all’oggetto dell’affidamento, senza comportare indebite restrizioni del mercato sotto il profilo della libera concorrenza, e posto che tali requisiti, nel caso di specie, possono comunque consistere (per espressa previsione di codesta Autorità: cfr. par. 3, punto 3.2) in elementi tecnici di ordine organizzativo e funzionale, connessi agli aspetti qualitativi dell’oggetto dell’appalto – appare senz’altro opportuno e giustificato da criteri preminenti di pubblico interesse che ANAC stabilisca che la conformità alla PdR in questione, attestata da Enti certificatori accreditati per l’Italia da Accredia, costituisca titolo valido per la dimostrazione del possesso dei

necessari presupposti per la partecipazione alla gara in relazione all’affidamento di servizi legali (fra cui professionalità, organizzazione e gestione dei rischi connessi).

Ci riferiamo in primo luogo agli appalti di servizi di cui all’Allegato IX del Codice degli Appalti, ricadenti nell’ambito – seppur alleggerito – di applicazione del Codice stesso: posta la facoltà di operare comunque una selezione tra operatori previamente indicati in apposti elenchi costituiti dalla P.A. tramite procedura aperta, trasparente e basata sulla valutazione di requisiti speciali di carattere tecnico (funzionale e organizzativo), riteniamo che quanto precede possa applicarsi anche agli appalti di servizi di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) Cod. Appalti e dunque agli appalti esclusi (come pure agli appalti inclusi ma sotto soglia), nel rispetto ovviamente dei limiti generali di ragionevolezza e proporzionalità.

17. Unione nazionale avvocati enti pubblici

Dalla lettura del documento di consultazione per "L'affidamento di servizi legali" da parte della P.A. emerge quanto segue:

1) in nessun punto risulta presa in esame la pubblica avvocatura, costituita ai sensi dell'art. 23, L. 247/2012 (legge forense);

2) la giurisprudenza -amministrativa, contabile sia in sede di controllo che in sede di giurisdizione di responsabilità, che nomofilattica- è granitica nel ritenere che in presenza dell'avvocatura in house, costituisca danno erariale (e finanche "indice sintomatico di infiltrazione corruttiva, TAR Lazio sent. 6609/2013, confermata in Cons Stato, n. 8342/2013), l'affidamento di incarichi legali esterni (ex multis: Cass. n. 4283/2013, Corte Conti Piemonte, n. 91/2014; Corte Conti Lazio, 1566/2011; TAR Napoli, n. 1144/2014; ecc.);

3) nel caso di affidamento di incarichi legali in presenza di una Avvocatura interna all'ente, è necessaria l’effettuazione della preventiva ricognizione attestante l’assenza di professionalità interne (che nel caso della presenza dell'Avvocatura in house è esclusa ex se), poiché ciò "costituisce il primo degli elementi che l’amministrazione è tenuta a riscontrare prima di procedere ad avviare l’iter procedimentale per rivolgersi all’esterno della struttura amministrativa. Xxx può dirsi che l’assenza di professionalità interne in grado di far fronte all’incarico rappresenta una sorta di prerequisito, posto che laddove emerga la presenza di una struttura o professionalità interna idonea ad espletare il compito di cui necessita l’ente cade ogni ipotesi e necessità di rivolgersi esternamente, con la conseguenza per cui l’eventuale ricorso all’esterno della P.A. sarebbe illegittimo e dannoso" (Corte dei Conti Piemonte, cit.). E' dunque evidente come occorra, in tal caso, una motivazione ampia e pregnante;

4) nel caso in cui, svolta la ricognizione interna e motivato ampiamente il ricorso all'esterno, si proceda con l'esternalizzazione, appartiene alla competenza dell'Avvocato coordinatore (responsabile dell'Avvocatura) tale attività di affidamento degli incarichi di difesa in giudizio;

5) né può lasciare "mano libera" all'affidamento di incarichi difensivi a legali esterni, motivare con l'insufficienza del personale togato, atteso che la giustizia amministrativa ha già censurato ciò ("sarebbe illogica per l’insufficienza delle risorse umane assegnate rispetto alla complessità dei compiti attribuiti al servizio legale ed in rapporto alla dotazioni degli altri uffici", TAR Napoli, cit.);

6) a comprova della necessarietà di ricorrere all'Avvocatura in house, laddove presente ai sensi dell'art. 23, L. forense, si evidenzia la Legge 132/2014 in materia di giustizia civile e, in specie, di "negoziazione assistita", ove è disposto all'art. 2, comma 1 bis, "È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente". Si segnala l'espressione "è fatto obbligo" e non facoltà;

7) i "servizi legali" sono cosa differente dal singolo incarico di difesa in giudizio. Quest'ultimo rientra infatti nella disciplina codicistica del contratto d'opera intellettuale (artt. 2229 e ss., c.c.).

Tanto premesso, si ritiene opportuno inserire nell'emananda disciplina una "Premessa" che evidenzi quanto segue:

<<la disciplina dell'affidamento degli incarichi di difesa della pubblica amministrazione all'esterno della

P.A. segue le procedure di seguito indicate, nel solo caso in cui non sia presente all'interno della P.A. una Avvocatura costituita ai sensi dell'art. 23, L. professionale forense n. 247/2012, e/o sussistano ragioni specificamente espresse in apposita motivazione che dovrà dar conto delle ragioni di buona amministrazione, di economicità, a tal fine motivando anche in ordine agli aspetti economici. In tali casi, provvederà al conferimento degli incarichi di difesa giudiziale il Coordinatore dell'Avvocatura in house. In assenza di Avvocatura interna, le procedure da seguire per l'affidamento dei servizi legali sono quelle di seguito indicate>>.

18. Camera Amministrativa Distrettuale degli Avvocati di Lecce, Brindisi e Taranto

Si contesa l’inquadramento dei servizi legali di cui all’art. 17 nell’ambito della nozione di appalto di servizi. Riferendosi detto articolo a singoli incarichi di patrocinio ovvero di consulenza e non già a prestazioni professionali “complesse e articolate” ne discende che i “servizi legali” di cui alla medesima disposizione non assumono i tratti del contratto di “appalto di servizi legali”, mantenendo quelli del negozio d’opera intellettuale. Tale soluzione è imposta proprio dalla Direttiva n. 2014/24/UE che esclude dal suo ambito di applicazione proprio i servizi di rappresentanza in giudizio nonché quelli di consulenza legale fornita in preparazione di un giudizio (V. art. 10, lett. d., e 25° Considerando Dir. 2014/24/UE).

Pur ammettendo che i “servizi legali” ex art. 17 diano vita a degli “appalti di servizi legali” occorre osservare quanto segue.

Al par. 2 è opportuno chiarire se nell’ambito di applicazione dell’All. IX rientrano anche le attività di rappresentanza legale di un’Amministrazione in una serie di procedimenti giudiziari futuri, eventuali e non preventivabili ovvero se tale attività debba essere sussunta nella nozione di servizio legale di cui ai punti 1.1 e 1.2, lett. d), co.1 art. 17. Occorre chiarire, poi, nel caso di contestuale affidamento di incarichi di difesa “continuativi” con la generale attività di assistenza e consulenza giuridica avulsa dalla attività giurisdizionale quali regole applicare: quelle di cui all’art. 4 ovvero quelle di cui agli artt. 140, 142, 143 e 144?

Il par. 3.1 deve recare ulteriori indicazioni che conducano ad una individuazione dell’avvocato che tenga conto della capacità del professionista, con particolare riferimento all’esperienza e alla specializzazione nello specifico settore cui afferisce l’esigenza di difesa o consulenziale.

In vista della formazione degli elenchi – da articolare in distinte categorie per materia (civile, amministrativo, tributario, ecc.), ovvero in fasce di importo - si ritiene che le stazioni appaltanti debbano, sin da subito, acquisire i curricula degli avvocati.

Dal par. 3.1 va eliminato il riferimento al principio di rotazione non contemplato dall’art. 4 del Codice (ubi lex voluit dixit …) ed in contrasto con la sua natura speciale che porta a derogare a quella generale di cui all’art. 36: lex specialis derogat generali.

Inaccettabile è il riferimento all’estrazione a sorte dall’elenco, criterio non previsto dall’art. 4 e che finisce per affidare al puro caso l’affidamento di un incarico difensivo particolarmente delicato e complesso come è quello la cui tempistica di affidamento è stringente (art. 120 c.p.a).

La mera facoltà di richiedere dei requisiti minimi di idoneità tecnica ed economica va “caldeggiata” così da aumentare il livello qualitativo degli avvocati, imponendo, altresì, l’assenza di sanzioni disciplinari (almeno quelle gravi) negli ultimi anni.

La valutazione del requisito dell’assenza di una situazione di conflitto di interesse va differita al momento dell’affidamento del servizio legale, atteso che la sua anticipata applicazione all’atto di inserimento nell’elenco è penalizzante nei riguardi degli avvocati che, al fine di poter coltivare la mera aspettativa di un eventuale e futuro incarico di difesa o di consulenza, devono rinunciare, a priori, a qualsiasi incarico di patrocinio contro la stessa amministrazione, senza che quest’ultima sia obbligata a conferire alcun incarico.

Peraltro, la contestata anticipazione della sussistenza del conflitto d’interessi conduce, da un lato, ad un limitazione della pletora dei legali del territorio interessato a cui i cittadini possono rivolgersi per la propria tutela nei riguardi dell’Amministrazione, dall’altro, a porre l’avvocato inserito nell’elenco in una situazione di “metus psicologico” che lo condizionerebbe a favore dell’Amministrazione ed a scapito del cittadino/cliente.

Nel par. 3.2. il riferimento ad una polizza assicurativa deve essere puntualizzato, da un lato, attraverso il richiamo al D.M. 22 settembre 2016, dall’altro, mediante il riferimento alle condizioni essenziali ed i massimali minimi richiesti dallo stesso D.M. unitamente alla eliminazione di quello (riferimento) ad un livello di copertura assicurativa “superiore a quello richiesto per l’iscrizione all’Albo” in realtà non previsto dalla l. 247/12 (art. 12, co. 4).

Si contesta l’applicazione del criterio del massimo ribasso.

L’art. 95, co. 3, lett. b), pur richiamando, accanto ai servizi di ingegneria ed architettura, gli “altri servizi intellettuali”, si riferisce, esclusivamente, ai quei servizi intellettuali “ancillari” rispetto ai primi.

Tanto in considerazione sia della formulazione della previsione, sia della circostanza che i servizi di ingegneria ed architettura risultano destinatari di peculiari ed autonome norme speciali: le stesse Linee Guida n. 1, nell’individuare gli articoli di maggior interesse per i servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria, richiamano l’art. 95, co. 3, lett. b), così consacrando l’esclusiva appartenenza di tale previsione legislativa al “corpus normativo” dedicato ai servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria. In ogni caso, la soluzione indicata nel documento di consultazione è in contrasto con la specificità della funzione difensiva che rende i servizi legali in alcun modo riconducibili agli altri servizi di “natura intellettuale”.

Peraltro, i servizi legali non sono sussumibili in nessuna delle tassative fattispecie di cui all’art. 95, co. 4, (cfr. TAR Lecce, Sez. II, 18 gennaio 2017, ord. n. 21).

Il criterio del minor prezzo è, poi, in contrasto con l’art. 2223 c.c. che impone una determinazione del compenso adeguata “all'importanza dell'opera e al decoro della professione”.

In via subordinata, l’applicazione del criterio del minor prezzo andrebbe integrato con la previsione di un onere di adeguata motivazione, stante la sfiducia del Codice nei riguardi di tale criterio; nonché “caldeggiando” confronti competitivi in base a criteri solo qualitativi (art. 95, co. 7).

In ordine ai criteri di valutazione per l’affidamento dei servizi legali di cui all’All. IX si osserva quanto segue.

Criterio di valutazione sub a): si propone di aggiungere al concetto di “numero” di servizi svolti anche quello della “rilevanza”.

Il riferimento ai servizi già svolti va esteso anche a quelli “identici”.

Deve essere eliminato il criterio di valutazione sub b), del tutto inapplicabile in ordine agli incarichi di difesa giurisdizionale le cui modalità di svolgimento dipendono, esclusivamente, dal Giudice.

Gli aspetti della prestazione difensiva “dipendenti” dall’avvocato sono, da un lato, quelli del rispetto dei termini processuali; dall’altro, quelli inerenti gli obblighi di informazione del cliente.

Relativamente ai primi, andrebbe premiato l’avvocato che anziché promuovere una lite ovvero costituirsi in essa nell’ultimo giorno utile secondo la specifica disciplina processuale, migliori tale tempistica assicurando dei tempi più ristretti. Tale soluzione finisce per minare la compiutezza e la pienezza dell’esercizio dello stesso diritto di difesa atteso che l’avvocato, per poter rispettare la “miglioria” offerta, dovrebbe avere un tempo più ristretto per la proposizione di una controversia ovvero dovrebbe anticipare la propria costituzione in giudizio, così avvantaggiando l’avversario che avrebbe un termine a propria difesa più ampio di quello di legge!

Quanto ai secondi aspetti, non è credibile che l’avvocato che informa il proprio cliente un minuto dopo aver compiuto l’adempimento processuale garantisce una prestazione difensiva migliore rispetto al legale che vi provvede dopo!

E’ “migliore” l’avvocato che articola difese le più compiute ed articolate possibile, aspetti, questi, che non possono certo essere valutati, ex ante, da una pubblica Amministrazione e che, come noto, non dipendono nemmeno dall’esito del giudizio: appartiene al comune sentire la consapevolezza che, spesso, difese di grande livello non sono in grado di evitare la soccombenza in giudizio che, specie nei giudizi di “resistenza” dei pubblici poteri, dipendono dalla qualità degli atti adottati o dei comportamenti posti in essere dagli stessi.

Il criterio di valutazione sub b) risulta di difficile applicazione anche in ordine alle prestazioni di assistenza e di consulenza stragiudiziale.

E’ agevole prevedere che, in ordine a tali incarichi, il confronto competitivo si articoli sul numero di ore e/o di giornate di assistenza e consulenza orale, con conseguente rischio che affidamenti di tal sorta finiscano per “mascherare” forme di lavoro subordinato in spregio alla imperativa normativa in tema di accesso ai pubblici impieghi.

Quanto alla consulenza scritta, l’unico profilo delle sue modalità di svolgimento che sembra poter formare oggetto di un confronto competitivo pare essere quello della sua tempistica: xxxxxxx, al riguardo, le tesse critiche negative già formulate in ordine alla tempistica di produzione degli atti giudiziali.

Relativamente al criterio di valutazione sub c) l’atto di regolazione, in considerazione della specificità della funzione difensiva, connotante anche i servizi legali di cui all’All. IX, da un lato, deve “caldeggiare” l’applicazione della previsione di cui al co. 7 dell’art. 95 (confronto competitivo esclusivamente in base a criteri qualitativi); dall’altro, va integrato con il richiamo all’esigenza che il “prezzo a base d’asta” sia determinato in applicazione dei parametri tariffari di cui al D.M 55/2014.

Si propone, infine, di inserire un criterio di valutazione che abbia ad oggetto la formazione culturale dell’avvocato nel cui ambito far rientrare, a titolo meramente esemplificativo, il conseguimento di master universitari, il superamento di corsi di specializzazione e/o perfezionamento, pubblicazioni scientifiche a diffusione nazionale, tutti attinenti alla materia oggetto del servizio legale da affidare.

19. Federazione Nazionale degli Ordini dei Medici Chirurghi e Odontoiatri

Si chiede che codesta On.le Autorità Voglia valutare le seguenti osservazioni sul documento di consultazione in oggetto, di seguito, per brevità, richiamato come “Doc.”.

Per prima cosa, non può convenirsi con l’affermazione (Doc., § 3.1) secondo la quale l’affidamento dei servizi legali non può avvenire “come se si trattasse di un incarico intuitu personae”, poiché proprio

in questi termini, sulla scorta di un’antica tradizione, il vigente Codice deontologico forense, approvato dal C.N.F. in data 31.01.2014, continua a qualificare il rapporto fra l’Avvocato ed il suo assistito.

Infatti, nel quadro del carattere personalistico della prestazione, fissato nell’art. 4, co. 1, della L. n° 247/2012 (“L’incarico professionale è … sempre conferito all’avvocato in via personale”), precisa l’art. 11, co. 2 del Codice de-ontologico che: “Il rapporto con il cliente e con la parte assistita è fondato sulla fiducia”.

Infatti, una prestazione come quella richiesta all’avvocato presuppone il possesso di capacità intellettuali, che per natura e definizione, non sono fungibili, anche in considerazione del fatto che le capacità, l’abilità che caratterizzano la sua professione, in genere, non si avvalgono dello strumentario tecnico (oggi, vieppiù standardizzato) a beneficio di altre tipologie di professioni.

Inoltre, diversamente da quanto sembra ritenere codesta On.le Autorità, la Corte di Giustizia UE non ha mai equiparato l’avvocato all’impresa commerciale, pur avendo affermato che gli Ordini e Collegi professionali, in genere, nel momento in cui emanano norme vincolanti in materia di corrispettivo della prestazione, “si comportano come un’associazione di imprese ai sensi dell’art. 101,

§1, TFUE” (così, di recente, la Sentenza della IV Sezione in data 18.07.2013, causa C-136/12).

Se è corretto affermare, che il compenso debba essere liberamente determinato nell’accordo fra professionista e cliente, onde non pregiudicare la concorrenza interna ed esterna alla categoria, altro è sostenere che l’avvocato è un imprenditore fra i tanti, in contrasto con lo statuto differenziato che, di tale professione, viene fissato (con larga adesione al principio dell’intuitu personae nella scelta del professionista) dalla nota Direttiva 98/5/CE.

D’altra parte, l’affermazione secondo la quale l’attività che si realizza “prevalentemente mediante la produzione di pareri e di atti di assistenza legale non connessa alla difesa in giudizio” non sarebbe “riservata agli avvocati iscritti all’albo ai sensi dell’art. 2, co. 6, della L. n° 247/2012”, appare sorretta da un’implausibile interpretazione di tale ultima disposizione.

Difatti, fermo restando che l’assistenza stragiudiziale è, in ogni caso, almeno potenzialmente, “connessa all’attività giurisdizionale”, avendo ad oggetto situazioni soggettive per le quali è sempre garantita (per e contro l’amministrazione) la tutela in giudizio, è solo l’avvocato che, per la disposizione in commento, ha una competenza generale a prestarla, competenza che può trovarsi a concorrere, senza venir esclusa, con quella di altri professionisti regolamentati, ma se, e solo se, si tratta di “competenze espressamente individuate relative a specifici settori del diritto e che sono previste dalla legge” (escluso, dunque, l’apporto di fonti sub primarie).

Per quanto concerne la scrivente Federazione occorre rilevare che, la materia dei servizi legali ed il relativo affidamento degli incarichi professionali, concerne necessariamente la materia specialistica del diritto sanitario quale branca del più generale diritto amministrativo.

E’ di tutta evidenza che non si può prescindere, se si vuole ottenere un’effettiva tutela legale, dal rivolgersi ad Avvocati esperti in un settore, già di per sé specialistico, che diviene sempre più complesso ed articolato in conseguenza di un quadro normativo in continua evoluzione.

In conclusione, può affermarsi che:

a) - Non esistono, ai sensi dell’Allegato IX al D.lgs. n° 50/2016, “Servizi legali” che non rientrino nell’esclusione opportunamente disposta dall’art. 17 del medesimo.

b) – Nella scelta dell’avvocato da parte dell’amministrazione, il rispetto dei principi richiamati nell’art. 4 del D.lgs. n° 50/2016 coincide con il rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa.

C) ORDINI PROFESSIONALI

20. Ordine degli Avvocati di Roma

Premessa

Con il presente documento si intende fornire un contributo partecipativo alla consultazione avviata dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (nel seguito anche solo “ANAC” o “Autorità”) sui servizi legali e sulle modalità di loro affidamento da parte dei soggetti tenuti all’applicazione del D.Lgs. n. 50/2016 (nel seguito anche solo “Codice dei contratti pubblici”), tenuto conto dell’attenzione agli stessi riservata dalla normativa nazionale e comunitaria.

Nell’apprezzare l’intenzione dell’ANAC di emanare delle linee guida che supportino le amministrazioni aggiudicatrici in ordine alle modalità di affidamento dei servizi legali, è bene evidenziare che la sussistenza di più norme non chiaramente coordinate ed una applicazione non uniforme delle stesse, ha comportato il proliferare di situazioni anomale che spesso sfociano in una multiformità di condotte che, da un lato, provocano complicazioni (rectius: inefficienza ed intempestività) dell’azione amministrativa e, dall’altro lato, un vero e proprio svilimento della professione dell’Avvocato la cui funzione ha, inutile rammentare, rilievo costituzionale.

Partendo dalla distinzione dei servizi legali come emerge chiaramente dalla Direttiva 2014/24/UE e, almeno in parte, dal Codice dei contratti pubblici e segnatamente:

1. Patrocinio legale, ossia i servizi legali di assistenza, rappresentanza e difesa nei giudizi davanti a tutti gli organi giurisdizionali, ovvero nei procedimenti innanzi le Autorità di settore e nelle procedure arbitrali rituali, nonché le consulenze legali fornite in preparazione degli stessi o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento; si tratta, pertanto, della funzione di patrocinio legale, nonché ogni ulteriore attività volta ad acquisire gli elementi necessari per valutare la possibilità di tutelare la posizione giuridica soggettiva del committente, attraverso la promozione di un giudizio o procedimento, ovvero per valutare l’eventuale fondatezza di una pretesa da altri vantata nei propri confronti e le possibili strategie difensive;

2. Assistenza legale stragiudiziale, ossia i servizi legali di assistenza, ulteriori rispetto a quelli di cui al precedente punto 1, e di consulenza legale, di competenza degli Avvocati, ai sensi dell’art. 2, comma 6, della Legge n. 247/2012 (c.d. Legge professionale forense);

si auspica un intervento che, nel definire le direttive ispirate ad un’azione efficace ed efficiente dei soggetti tenuti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici, consideri le osservazioni di seguito rappresentate, quali riflessioni critiche rispetto al contenuto del documento di consultazione.

1. Sulla natura dei servizi legali “esclusi”

giuridica (appalto di servizi). Tuttavia, l’assunto di una equiparazione tra servizi legali e appalti di servizi non sembra avere un effettivo riscontro nella Direttiva 2014/24/UE e nel D.Lgs. n. 50/2016.

Infatti, il patrocinio in giudizio e le attività allo stesso assimilabili (ovvero, i servizi legali di cui al punto 1 delle premesse del presente documento) ancora oggi non possono essere qualificate come “appalto” e, in particolare, non possono essere qualificate come “appalto di servizi”, trattandosi di attività professionali “riservate” da affidare mediante incarico ex art. 7, comma 6, D.Lgs. n. 165/2001, norma significativamente non abrogata dal Codice dei contratti pubblici, per l’espletamento di una attività che, come ricordato, è e resta di rilievo costituzionale.

Dette attività sono “riservate” in via esclusiva, dalla Legge professionale forense, all’Avvocato; in particolare, possono essere svolte esclusivamente da Avvocati iscritti all’Albo di cui alla legge professionale forense, che abbiano quindi ottenuto il titolo professionale in Italia, ovvero iscritti in un’apposita sezione speciale dell’Albo, c.d. degli avvocati "stabiliti", che consente l’esercizio in Italia della professione forense da parte di cittadini degli Stati membri dell’Unione Europea che abbiano conseguito nel paese d’origine l’abilitazione alla professione.

Quanto sopra è confermato da un orientamento espresso dalla Corte di Giustizia e dalla Corte Costituzionale, risalente ma mai messo in discussione e segnatamente:

2. Il richiamo ai principi UE nel Codice dei contratti pubblici

2) attività legali che riguardano questioni di diritto nazionale e, comunque, per un valore sino ad €

750.000 (quale valore soglia comunitaria per detti servizi), per le quali non si applica la citata Direttiva;

Senonché:

procedure necessarie per partecipare ad una procedura di selezione per l’affidamento di servizi legali di valore inferiore a 750.000€, a maggior ragione per un soggetto straniero, costituisce di fatto un ostacolo alla prestazione dei servizi da parte di tale soggetto in Italia.

3. Sulle modalità di affidamento degli incarichi legali

In ragione di quanto precede in ordine (i) alla non riconducibilità tra gli “appalti di servizi” delle attività legali di patrocinio in giudizio e delle ulteriori attività allo stesso assimilabili (ovvero, i servizi legali di cui al punto 1 delle premesse del presente documento) e (ii) alla caratterizzazione strettamente fiduciaria della relativa prestazione, le modalità di affidamento di dette attività come delineate dall’ANAC nel documento di consultazione non sono condivisibili.

4. Sul criterio del prezzo più basso

I compensi irrisori di aggiudicazione dei servizi legali sono stati e sono spesso addirittura inferiori:

Esemplificativa, sul punto, risulta la recentissima sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 19 aprile 2017, n. 902, nell’ambito della quale è stata ritenuta non conforme l’offerta di un legale che, nell’ambito di una gara per l’affidamento della rappresentanza in giudizio, aveva richiesto il mero rimborso delle spese vive (ritenendosi certo di poter ottenere la liquidazione del compenso professionale attraverso la condanna alle spese della controparte soccombente). In tale fattispecie, il Giudice Amministrativo ha correttamente rinvenuto l’inesistenza di valide ragioni per le quali la prestazione del professionista intellettuale dovesse essere resa di fatto a titolo gratuito.

5. Conclusioni

5.1. Sulle modalità di affidamento dei servizi legali

In ragione delle disposizioni vigenti in ambito UE e nazionale, si ipotizza di seguito quelli che potrebbe essere i principi di affidamento a cui dovrebbero ispirarsi le direttive dell’ANAC:

A) svolgimento della funzione della rappresentanza in giudizio (ed altra attività legale assimilabile):

• per detti servizi legali deve essere esclusa l’applicazione delle disposizioni contenute nella Direttiva 2014/24/UE e del D.Lgs. n. 50/2016, atteso che:

in preparazione di uno dei predetti procedimenti, o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, “sempre che la consulenza sia fornita da un Avvocato”,

B) l’assistenza e la consulenza legale – quindi per attività diverse dalla rappresentanza in giudizio e dalle altre attività a questa assimilate – di importo inferiore ad € 750.000:

- devono essere sempre salvaguardate la dignità ed il decoro della professione forense e, quindi, a tal fine il giusto compenso (cfr. D.M. n. 55 del 10 marzo 2014);

- l’eventuale comparazione tra proposte (sempre laddove, quindi, non sussista l’intuitu personae) non può riguardare esclusivamente il compenso quale corrispettivo della prestazione legale (criterio del prezzo più basso);

C) l’assistenza e la consulenza legale – quindi per attività diverse dalla rappresentanza in giudizio e dalle altre attività a questa assimilate – di importo superiore ad € 750.000:

• per detti servizi legali trova applicazione la Direttiva 2014/24/UE ed il D.Lgs. n. 50/2016.

5.2 Sulle modalità di aggiudicazione dei servizi legali

Laddove, limitatamente ai casi sopra precisati, occorra operare una procedura comparativa o, comunque, una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi legali, la scelta della migliore offerta dovrebbe essere perseguita unicamente “sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”, come peraltro già previsto all’art. 95, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 per i “servizi sociali” (ai quali i servizi legali sono associati, ai sensi dell’art. 140 del medesimo Codice dei contratti pubblici) e, quindi, l’ANAC dovrebbe espressamente vietare l’utilizzazione del criterio del prezzo più basso o, comunque, inibire meccanismi di gara che di fatto tendano ad applicare in prevalenza tale ultimo criterio.

21. Ordine degli Avvocati di Lecce

Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Lecce formula le seguenti osservazioni in ordine al documento predisposto dall’ANAC in riferimento a “L’affidamento dei servizi legali”.

Preliminarmente il Consiglio contesta il diretto inquadramento dei servizi legali di cui all’art. 17 lett. b) del D. Lgs 50/2016 nel novero del concetto di appalto di servizi.

Sotto altro profilo si contesta anche l’approccio metodologico dell’Autorità, che, riferendosi all’Avocato, lo definisce “operatore economico” in modo impersonale, non tenendo conto dell’intero quadro ordinamentale sulla formazione forense per come emerge dalla Legge n. 247/2012.

L’avvocato non può essere soltanto un operatore economico: egli infatti

A) rappresenta il proprio assistito, ne spende il nome, è il suo alter ego, e può disporre in vece sua in guisa che le attribuzioni di diritti o vantaggi ricadono direttamente su di lui;

B) può rinunciare ad una causa, accettare la rinunzia effettuata da controparte, proporre domande per conto dell’assistito etc;

C) può scegliere la linea difensiva, i cui effetti ricadono direttamente sul rappresentato, senza che egli possa eccepirne la ultra attività.

Inoltre, mentre ai sensi dell’art,. 1671 c.c. “il committente può recedere dal contratto, anche se è stata iniziata l'esecuzione dell'opera o la prestazione del servizio, purché tenga indenne l'appaltatore delle spese sostenute, dei lavori eseguiti e del mancato guadagno”, in virtù dell’art. 2237 c.c. “Il cliente può recedere dal contratto [rimborsando al prestatore d'opera le spese sostenute e pagando il compenso per l'opera svolta”, senza tener conto del mancato guadagno.

Le attività che in modo esemplificativo sono state evidenziate richiedono un rapporto fiduciario tra difensore e parte non solo del tipo tecnico, ma anche personale.

La scelta della strategia difensiva richiede una fiducia anche personale, in ordine all’approccio alla singola questione, tale che essa non possa pregiudicare altre situazioni esistenti in capo allo stesso assistito.

Ed è questa la ragione per la quale, sia il Consiglio di Stato con la nota sentenza V sezione, 11 maggio 2012, n. 2730 che AVCP, con il parere n.4 del 7.7.2011, hanno escluso dal novero di appalto le attività che si esauriscano con la sola difesa giudiziale.

Si vuole nella buona sostanza sostenere che mentre l’attività consulenziale può essere resa anche da un soggetto il cui rapporto sorga all’esito di una gara, dal momento che il committente è sempre libero di far proprio o meno l’apporto, la difesa giudiziale non può essere affidata ad un soggetto estraneo, dal momento che le scelte del patrocinatore ricadono immediatamente in capo alla parte., senza la possibilità che esse vengano accettate o meno.

E’ la stessa Xxxxxxxxx n. 2014/24/UE, a cui il d.lgs. 50/2016 dà attuazione, che, come ammesso dalla stesso parere ANAC che qui si commenta, esclude dal suo ambito di applicazione proprio i servizi di rappresentanza in giudizio, nonché quelli di consulenza legale fornita in preparazione di un giudizio (Cfr. art. 10, lett. d., Dir. 2014/24/UE).

La controprova della veridicità di quanto sin qui sostenuto è rinvenibile proprio nel Considerando 25 della Direttiva nel quale si legge che “… tali servizi legali sono di solito prestati da organismi o persone selezionate o designate secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti …”, con la conseguenza che “… tali servizi legali dovrebbero pertanto essere esclusi dall’ambito di applicazione della presente direttiva”.

Ove per assurdo si voglia ritenere comunque applicabile il Codice degli appalti all’attività pubblicistica di affidamento di incarichi legali, si osserva quel che segue:

L’elaborato ANAC, nell’evidenziare gli elementi da considerare ai fini dell’affidamento, non pare prendere in considerazione, l’esperienza o la specializzazione del professionista, evincibile dalla lettura di un curriculum.

Si ritiene invece, proprio per valorizzare l’aspetto tipico delle professioni liberali, che quel che distingue un avvocato da un altro non possa essere soltanto la organizzazione strutturale, ovvero il fatturato globale, quanto piuttosto la professionalità personalmente acquisita.

In tal senso si richiede una espressa previsione nel paragrafo 3.1 come sarebbe preferibile che al posto di preventivi, ai fini della predeterminazione del compenso, si possa ragionare in termini di proposta.

Anche nel caso in cui si voglia ritenere corretta la predisposizione di elenchi cui attingere ai fini dell’affidamento di incarichi, quel che si auspica è che essi vengano formati distinti per materia (civile, penale, amministrativa etc.).

Inoltre, pur ritenendo che l’affidamento del singolo incarico debba avvenire sulla base di criteri non discriminatori, non si ritiene il principio di rotazione inderogabile.

Si vuole cioè sostenere che, qualora un avvocato abbia positivamente espletato un incarico affidatogli, nel caso in cui si presenti un caso analogo, all’Amministrazione non possa essere preclusa la facoltà di ricorrere nuovamente allo stesso professionista sol in ossequio ad un principio di rotazione.

In ogni caso, non è auspicabile che il principio della rotazione venga attuato in modo rigido, in modo che l’amministrazione debba attingere dall’elenco in modo preordinato, senza alcuna logica o motivazione.

Addirittura offensivo della professionalità di un avvocato è che egli venga scelto mediante sorteggio o per aver richiesto il più basso corrispettivo all’esito di un’asta al massimo ribasso.

Sotto questo ultimo aspetto si desidera sottolineare come già il TAR Lecce, sez. II, 18 gennaio 2017, ord. N. 21, proprio in un contenzioso promosso dall’Ordine scrivente, abbia già ritenuto il massimo ribasso un criterio inidoneo a selezionare un avvocato.

Tra l’altro, tale criterio confligge con la previsione di cui all’art. 2223 del codice civile, che prevede che il compenso debba essere adeguato all’importanza dell’opera e al decoro della professione”, sicchè si auspica che negli indirizzi offerti dall’ANAC si voglia espressamente richiamare il contenuto dell’art. 2223 c.c. in guisa che gli incarichi vengano affidati ad un corrispettivo pari (e mai inferiore) a quello comunque previsto dai parametri tabellari vigenti.

Sarebbe inoltre opportuno che l’ANAC inserisca tra i criteri di moralità anche quello di non aver meritato sanzioni disciplinari, nessuna, o almeno solo alcune tra quelle attualmente previste, con esclusione di quelle più lievi..

La moralità professionale di un avvocato si misura proprio attraverso la corrispondenza dei comportamenti professionali del singolo rispetto alle regole deontologiche.

Per quanto poi previsto in ordine alle incompatibilità si ritiene poter suggerire che l’assenza di incarichi in conflitto debba verificarsi al momento del conferimento dell’incarico e non in quello precedere della richiesta di ammissione in elenchi.

Sotto altro profilo, specie per le amministrazioni più importanti si ritiene che le incompatibilità si verifichino su medesime questioni, e non su tutte quelle appartenenti allo stesso ente

A titolo esemplificativo, si vuole sostenere che non è in conflitto un avvocato che impugni un atto di un ente strumentale della regione, rispetto all’affidamento di incarichi provenienti dalla regione stessa, ovvero che abbia impugnato un atto nel quale la regione abbia reso un parere endoprocedimentale (si pensi in materia urbanistica) rispetto all’affidamento di incarichi riferibili ad altri settori regionali.

Quel che si vuole evitare è che un incarico affidato dalla regione possa precludere al professionista la impugnazione di qualsiasi atto regionale, anche se appartenente a settore diverso, anche se abbia un valore solo endoprecedimentale, ovvero appartenga ad enti strumentali o comunque collegati con la Regione.

Per quanto riguarda la previsione prevista sempre nel paragrafo 3.2 del possesso di una polizza a copertura della responsabilità professionale, si auspica che venga effettuato un richiamo al contenuto del D.M. 22.9.2016, in ordine a condizioni e massimali.

Sempre dal paragrafo 3.2 si ritiene debba essere abolito il criterio di valutazione della proposta dell’avvocato relativo alle “caratteristiche metodologiche dell’offerta desunte dall’illustrazione delle modalità di svolgimento dell’affidamento”.

E’ noto che un avvocato non possa predeterminare le modalità di svolgimento della prestazione, se non attraverso il rispetto delle previsioni contenute nel codice di rito.

In ultimo laddove l’ANAC si riferisce, quale criterio di valutazione, alla “professionalità e adeguatezza dell’offerta desunta dal numero di servizi svolti dal concorrente affini a quelli oggetto dell’affidamento”, sarebbe auspicabile che si aggiunga anche il concetto di rilevanza del servizio.

Non si può certamente selezionare un avvocato soltanto in riferimento al numero di incarichi svolti, senza tener conto del valore, della rilevanza e dell’importanza di essi.

D) ALTRI

22. Cassa Forense

Il presente contributo riguarda l’affidamento - nell’ambito dei servizi legali - degli incarichi di patrocinio in giudizio, in ordine ai quali si ritiene che né la Direttiva n. 2014/24/UE, né il D.Lgs. n. 50/16, abbiano introdotto significative variazioni rispetto alla disciplina comunitaria e nazionale previgente, tali da far ritenere necessaria una modifica sostanziale delle procedure di affidamento di incarichi per loro natura fiduciaria, in quanto hanno ad oggetto prestazioni di opera intellettuale.

Sul piano del diritto comunitario, la previgente Direttiva n. 2004/18/CE collocava i servizi legali nell’Allegato II B, soggetto all’applicazione dei soli artt. 23 (specifiche tecniche) e 35, comma 4 (avviso di aggiudicazione). Successivamente, la Commissione Europea, nella Comunicazione interpretativa n. 2006/C179/02, “relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici”, aveva individuato alcuni principi da seguire nell’affidamento degli appalti esclusi dall’applicazione della suindicata Direttiva n. 2004/18.

Tuttavia, il Considerando 25 e l’art. 10 della Direttiva n. 2014/24/UE, che ha abrogato la previgente disciplina, hanno escluso dall’applicazione della stessa Direttiva “i servizi di rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato” e nessun articolo della Direttiva in questione disciplina l’affidamento dei servizi esclusi, né prevede l’applicazione dei principi generali indicati nella suindicata Comunicazione interpretativa n. 2006/C179/02, per sua natura non vincolante.

Inoltre, sul piano del diritto nazionale, l’art. 17 del D. Lgs. n. 50/16 dispone che i servizi legali concernenti la rappresentanza in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di un procedimento di arbitrato o di conciliazione e gli altri servizi legali connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri, sono esclusi dall’applicazione delle disposizioni del codice dei contratti pubblici. Inoltre, l’art. 4 del predetto X.Xxx.

n. 50/16 enuncia i principi generali per l’affidamento degli appalti esclusi dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici: economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica.

Al riguardo, si osserva che il previgente D.Lgs. n. 163/06, recependo la Direttiva n. 2004/18/CE, collocava i servizi legali indicati nell’Allegato B al D. Lgs. n. 163/06 – i quali, in base all’art. 27 del medesimo Decreto legislativo, dovevano essere affidati nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, previo invito ad almeno 5 concorrenti – e nel predetto Allegato B figuravano, tra gli altri, i seguenti codici del Vocabolario comune degli appalti pubblici (Cvp): “servizi di rappresentanza legale”; “per il diritto in materia di recupero dei crediti”; “per il diritto in materia di lesioni personali”; “procedura di appello”; “servizi giuridici”; “servizi di consulenza giuridica”.

Alla luce di quanto sopra, non si ravvedono significative differenze tra la disciplina previgente e quella attualmente in essere.

Come noto, seppure l’orientamento comunitario tenda sempre più a ricomprendere le attività professionali nel concetto di “servizi”, tuttavia la giurisprudenza di legittimità formatasi sotto la vigenza del predetto D.Lgs. n. 163/06 ha avuto modo di affermare che “il conferimento da parte di un ente pubblico di un incarico ad un professionista non inserito nella struttura organica dell'ente medesimo…

costituisce espressione non di una potestà amministrativa, bensì di semplice autonomia privata, ed è funzionale all'instaurazione di un rapporto di cosiddetta parasubordinazione - da ricondurre pur sempre al lavoro autonomo… Consegue, quanto alla fase anteriore alla costituzione del rapporto privatistico di lavoro autonomo che, all'eventuale assenza di un formale procedimento amministrativo… si riconnette una scelta del contraente anche essa permeata dai caratteri della vicenda soltanto privatistica” (Xxxx., Sez. Un., n. 4/07).

Inoltre, la giurisprudenza amministrativa ha precisato che il conferimento di incarico professionale è “riferibile ad una scelta eminentemente fiduciaria del professionista, come stabilito da Xxxx. SS.UU., n. 10370/98; C.d.S., n. 6315/00; n. 4573/01; n. 4433/02” e non rientra nella categoria degli appalti di servizi, “non rinvenendosi i caratteri propri dell'appalto di servizio ex art. 1655 C.C. e art. 3 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, giacché l'appalto si distingue dal contratto d'opera in quanto l'appaltatore deve essere una media o grande impresa, come statuito da C.d.S., n. 4573/01” (Cons. Stato, n. 263/08).

Inoltre, con specifico riferimento ai servizi legali, è stato affermato che “l'affidamento di servizi legali è configurabile allorquando l'oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell'Ente, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce (cfr. Det. n. 4/2011 dell'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture). Il contratto di conferimento del singolo e puntuale incarico legale… non può soggiacere, neanche nei sensi di cui all'articolo 27 del codice dei contratti pubblici, ad una procedura concorsuale di stampo selettivo che si appalesa incompatibile con la struttura della fattispecie contrattuale, qualificata, alla luce dell'aleatorietà dell'iter del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali delle prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari in forza della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici”. (Cons. Stato, n. 2730/12).

In altre pronunce è stato affermato che “se la prestazione richiesta al professionista comporta un complesso di attività variegate che non si sostanziano nel solo patrocinio in giudizio, ma presuppongono altresì attività che denotano l'inserimento del medesimo professionista nell'organizzazione dell'ente, in questi casi è configurabile un appalto di servizi legali, con conseguente applicazione delle modalità selettive previste dall' art. 20 del D.Lgs. n. 163/2006… Nel caso, invece, in cui l'incarico professionale consista nell'occasionale o, comunque, episodica assistenza in giudizio o assistenza in termini di consulenza, non sussiste alcun obbligo di selezione comparativa, essendo l'amministrazione unicamente tenuta ad affidare l'incarico nel rispetto dei principi di trasparenza e di adeguata motivazione” (Tar Campania Salerno, n. 1197/15; conforme, Tar Campania, Salerno, n. 1383/14).

Sulla scia del suindicato orientamento, anche la magistratura contabile ha affermato che “l’incarico professionale (di consulenza, studio o ricerca) in linea generale si configura come contratto di prestazione d’opera ex art. 2222-2238 c.c. riconducibile al modello della locatio operis, rispetto al quale assume rilevanza la personalità della prestazione resa dall’esecutore. Concettualmente distinto rimane, pertanto, l’appalto di servizi, il quale ha ad oggetto la prestazione imprenditoriale di un risultato, resa da soggetti con organizzazione strutturata e prodotta senza caratterizzazione personale” (Corte dei Conti, Sez. delle Autonomie, Delib. n. 6/08).

Inoltre, con specifico riferimento ai servizi legali, è stato affermato che “il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiederebbe un quid pluris, per prestazione o modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione del patrocinio legale…. non sembra che il legislatore comunitario si sia preoccupato di

regolare le modalità di affidamento dei contratti del tutto esclusi dall’ambito della disciplina dei contratti pubblici. Tra questi, il contratto di lavoro autonomo avente ad oggetto il patrocinio legale, stipulato con un’amministrazione aggiudicatrice” (Corte dei Conti, Sez. Reg. Contr. Basilicata, Delib. n. 19/09).

Del resto, anche codesta Autorità, a pag. 4 del Documento di consultazione in ordine all’affidamento dei servizi legali, dà conto del suindicato orientamento della giurisprudenza amministrativa, rammentando che anche la stessa Autorità, nella determinazione n. 4/11, aveva ritenuto che il patrocinio legale fosse inquadrabile nell’ambito della prestazione di opera intellettuale.

Ciò posto, tenuto conto che, come sopra osservato, non consta che la Direttiva n. 2014/24/UE e il D.Lgs. n. 50/16 abbiano apportato modifiche sostanziali rispetto alla disciplina previgente, non si rinvengono motivazioni specifiche che possano comportare un mutamento di orientamento giurisprudenziale, che, allo stato, riconosce ed attesta la natura fiduciaria degli incarichi di patrocinio in giudizio, quale prestazione d’opera intellettuale.

Peraltro, al di là del contenzioso di natura seriale e ripetitiva che potrebbe interessare alcune pubbliche amministrazioni, si evidenzia la peculiarità di alcuni specifici incarichi di patrocinio, i quali hanno ad oggetto vertenze di particolare delicatezza e/o rilevanza, anche per l’attività istituzionale degli enti, il cui esito giudiziale, in taluni casi, può avere significative ripercussioni sugli enti stessi; in tali fattispecie, la mera applicazione del criterio di rotazione nell’ambito di un elenco di legali precostituito non garantisce affatto l’efficacia dell’incarico da affidare, laddove, invero, la scelta del legale appare, in questi casi, particolarmente connotata dal carattere fiduciario.

Si sottopone, pertanto, il presente contributo a codesta Autorità, ringraziando per l’attenzione che vorrà prestarvi.

23. Studio Legale Legance Avvocati Associati

1. I servizi legali di cui all’art. 17, comma 1 e i servizi legali diversi

Come correttamente rilevato dall'Autorità, la distinzione tra servizi legali esclusi dal campo di applicazione del Codice Appalti e i servizi legali di cui all'allegato IX è mutuata dalla disciplina comunitaria.

Deve tuttavia tenersi conto che, dal punto di vista dell’assistenza professionale e dell’esigenza di specializzazione evidente in operazioni complesse, la distinzione tra patrocinio giudiziale e consulenza in fattispecie stragiudiziali appare anacronistica e per certi versi arbitraria.

Si pensi ad esempio all’esigenza di pareri pro veritate su operazioni complesse e specialistiche di cui spesso necessitano amministrazioni o partecipate pubbliche, nonché all’esigenza di tutela in operazioni di partenariato pubblico privato complesse dove l’esigenza di competenze specialistiche è essenziale a tutela della comprensione di aspetti pubblicistici, civilistici e di diritto finanziario che risultano essenziali per l’adeguata tutela dell’interesse pubblico e l’interlocuzione con gli stakeholders.

Pertanto, pur nella consapevolezza che le Linee Guida ANAC non possono modificare il dettato normativo, si ritiene che le predette considerazioni debbano essere tenute in conto nella valutazione delle modalità di affidamento dei servizi legali che rientrano nel campo di applicazione del codice e nella declinazione dei principi economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità, cui l'ente aggiudicatore deve attenersi nel selezionare i propri consulenti legali.

2. Servizi legali di cui all’allegato IX del Codice.

Correttamente l’Autorità rileva che, quantomeno per gli affidamenti sopra la soglia di Euro 40.000, il criterio di aggiudicazione deve ispirarsi al concetto dell’aggiudicazione individuata nel miglior rapporto qualità prezzo.

L'Autorità poi correttamente suggerisce una particolare tutela anche rispetto all’affidamento di mandati che prevedano onorari inferiori a Euro 40.000 in considerazione dell’esigenza di selezionare il professionista che meglio risponda ai requisiti qualitativi.

Fermo restando quanto sopra, si suggerisce e richiede all’Autorità di considerare la peculiarità dei servizi legali dove - a prescindere dalla qualificazione contrattuale ai fini della disciplina comunitaria - non può essere disconosciuta l’assoluta rilevanza dell’elemento della prestazione intellettuale e della rilevanza della professionalità ed esperienza del professionista (o professionisti) coinvolti con un naturale importante elemento dell’intuitus personae ai fini della valutazione del migliori interesse pubblico rispetto alla consulenza di volta in volta necessaria.

Occorre quindi superare la tradizionale, ma anacronistica, contrapposizione fra imparzialità e “intuitus personae”: l’affidamento basato sulle caratteristiche specifiche del prestatore non è necessariamente antitetico con la garanzia dell’imparzialità tutte le volte in cui esso si basa su motivazioni che evidenzino l’adeguatezza della valutazione comparativa e la specificità delle ragioni che hanno indotto alla scelta, poiché l’imparzialità non viene misurata rispetto all’identità del consulente scelto, ma attraverso il processo che ha condotto a selezionarlo, processo che - se assistito da adeguata esplicazioni delle motivazioni portanti - deve ritenersi rispondente ai canoni dell’imparzialità.

Alla lue di questa considerazione si ritiene che un generico riferimento, per i contratti sotto soglia, alle Linee Guida ANAC n. 4/2016 non sia adeguato per consentire alle amministrazioni di selezionare i consulenti coniugando il rispetto dei requisiti di legge e l’obiettivo di selezionare i professionisti che possano meglio rispondere l’esigenza.

In particolare, fermo restando il rispetto dei principi di legge e l’obbligo di adeguata motivazione, dovrebbe essere enfatizzata la possibilità per l’amministrazione di definire criteri qualitativi che tengano conto delle peculiarità dello specifico incarico e, con appropriata motivazione legata a criteri oggettivi e trasparenti, di valorizzare adeguatamente anche il criterio dell’inluitus personae nella definizione dei requisiti di ingaggio.

Si rileva inoltre che, con specifico riguardo ai servizi legali, il criterio di rotazione non adeguatamente definito potrebbe determinare a effetti diametralmente opposti all’interesse pubblico.

Si pensi ad esempio a operazioni complesse che richiedono l’assistenza in più fasi: l’obbligo di ricorrere a una rotazione nelle varie fasi si porrebbe in senso contrario all’efficienza ed efficacia dell’assistenza a beneficio dell’ente o società pubblica aggiudicatore. Tale situazione, lungi dal perseguire un interesse pubblico di adeguato bilanciamento, mina la stessa esigenza di tutela avvantaggiando la controparte o le controparti della pubblica amministrazione. Lo scrivente è stato testimone (in posizione di controparte e quindi non in conflitto di interessi) di situazioni nelle quali la pubblica amministrazione, pur consapevole del valore della continuità dell’assistenza legale, si è trovata costretta, per esigenze di rispetto formale delle norme, a procedere a scelte diverse.

Parimenti, il criterio di rotazione non adeguatamente declinato rischia di pregiudicare la possibilità per le amministrazioni di beneficiare dell’esperienza derivante da precedenti che costituiscano un effettivo valore aggiunto rispetto all'impostazione delle attività oggetto dell’incarico che debba essere oggetto di affidamento.

Queste considerazioni portano a suggerire convintamente all'autorità di dare atto delle peculiarità dei servizi legali nelle Linee Guida al fine di dare un vero strumento operativo agli amministratori pubblici che, nel rispetto dei principi pubblicistici enunciati da ANAC possano adeguatamente tener conto dei

criteri di professionalità ed esperienza e della possibilità di fare la miglior scelta rispetto all'interesse pubblico di volta in volta rilevante.

A questo riguardo, resta da rimarcare l'opportunità di ricorrere allo strumento dell'adeguata motivazione (che costituisce tradizionalmente garanzia di trasparenza e che consente un penetrante controllo ab externo) come elemento idoneo a legittimare la scelta dell’amministrazione dei consulenti ritenuti più idonei all’assistenza in una specifica operazione.

L’amministrazione deve, in altri termini, poter conformare l’affidamento dei servizi legali nei termini più adatti e modellati sulle specifiche esigenze che in concreto si manifestano, e questo può avvenire consentendo che i rigidi meccanismi di un bind review process siano sostituibili, o affiancabili, da una decisione nella quale l’amministrazione esplica adeguatamente perché ritiene maggiormente rispondente all’interesse pubblico la scelta di uno specifico consulente.

La valorizzazione di questo "intuitus personae motivato" appare molto più idonea a soddisfare le esigenze dell’amministrazione, e dunque l’interesse pubblico, di quanto non lo possa essere un affidamento "alla cieca", contemperando al tempo stesso la necessità di scegliere un consulente specifico con l’osservanza dei principi di imparzialità e parità di trattamento.

Se infatti, per un verso, l’amministrazione deve poter includere nel processo di selezione specifici riferimenti alle caratteristiche peculiari del consulente verso il quale nutre uno specifico "intuitus", per altro verso il percorso logico-motivazionale che deve accompagnare questa scelta garantisce che siano rese trasparenti e sindacabili proprio le ragioni che vi sono sottese, evitando che il meccanicismo del processo di selezione formale degeneri nell' opacità delle motivazioni della scelta.

Nel complesso, quindi l’auspicio è che l’autorità ammetta l’introduzione di elementi idonei a valorizzare l’intuitus personae motivato come criterio essenziale del processo d’ingaggio: in questo modo, all’astrattezza degli automatismi formalistici si sostituisce la concretezza di scelte nelle quali le esigenze dell’amministrazione, e quindi l’interesse pubblico, assumono ruolo prevalente e sono, attraverso la motivazione, compiutamente e trasparentemente esplicitate.

24. Agnese Del Nord

I paragrafi 1.3. e 1.4. sono relativi alle fattispecie relativamente alle quali sorgono i maggiori dubbi interpretativi. Ciò nonostante sono i più brevi ed esprimono un livello di approfondimento inferiore rispetto ai paragrafi 1.1. e 1.2., relativi a fattispecie di ben più semplice interpretazione.

Appare auspicabile l'integrazione dei predetti paragrafi (1.3. e 1.4.), ricorrendo ove possibile ai contenuti delle Direttive UE 2014 ed alla giurisprudenza interna (non solo amministrativa, ma anche contabile, ed a quella della Corte Europea) nonché ai criteri ermeneutici ricavabili dall'ordinamento vigente, al fine di supportare le stazioni appaltanti, in modo effettivo e relativamente alle fattispecie per loro più critiche. La declinazione dei principi di imparzialità e parità di trattamento sembra prescindere ingenuamente dalla configurazione attuale dei dati di fatto statisticamente più diffusi e dalle criticità riscontrate, all'interno delle stazioni appaltanti, riguardo all'affidamento di servizi legali, per i quali il tradizionale "intuitus personae" appare ineludibile, insieme con il rilievo riconosciuto alla collocazione del professionista sul mercato di riferimento. Nel settore dei servizi legali, per tradizione risalente e spesso anche ragionevolmente motivata, gli enti tendono a rivolgersi a professionisti "noti", intendendosi per tali: o quelli con cui hanno già intrattenuto rapporti traendone beneficio (non solo per esito positivo del giudizio, poiché l'esito dipende anche dalla verità dei fatti e dal prudente apprezzamento dei giudici, ma anche semmai per massima tutela conseguita, alle condizioni date), o quelli che (per qualunque ragione, auspicabilmente per meriti personali) godono di fama e prestigio.

Inoltre, il modo in cui i due principi sono declinati sembra ignorare e contraddire le conclusioni della declinazione del principio di efficacia, all'interno delle medesime linee guida.

Poiché se la stazione appaltante può prendere in considerazione l'esito di precedenti rapporti già intercorsi con i professionisti, evidentemente, la sua selezione è condizionata da un pre-giudizio, che potrà essere a favore di chi l'ha difesa in passato con successo, e con elusione dei principi di imparzialità e parità di trattamento (se declinati nel modo in cui lo sono attualmente, nelle linee guida in consultazione), in danno dei professionisti che aspirino instaurare un rapporto per la prima volta.

Non si può poi non rilevare che, in alcuni casi, quanto precede è certamente viziato, proprio dai fenomeni che le norme e le linee guida dovrebbero prevenire: favoritismi e interessi personali/politici. In altri casi (numerosi, si auspica) si tratta invece di scelte legittimamente conseguenti a valutazioni prudenziali, per cui la stazione appaltante ha maturato la convinzione di potersi "fidare" del professionista, e di potersi "affidare" alla sua opera intellettuale. Necessariamente, trattandosi di obbligazione di mezzi, la stazione appaltante dovrà fondare la propria decisione su un giudizio prognostico probabilistico e con la consapevolezza che l'esito dell'attività potrà essere condizionato da fattori esterni. Rispetto ai quali dovrà dimostrare di aver usato le massime diligenza e prudenza.

Quanto alla parità di trattamento, non sembra avere grande utilità il riferimento al "volume di informazioni" da fornire ai professionisti in competizione, poiché nella fase preliminare, in cui occorre conferire il mandato, le informazioni a disposizione sono poche e talvolta riservate o addirittura inaccessibili. Molte saranno acquisite soltanto una volta conferito il mandato. E comunque la disamina del fascicolo è un'attività impegnativa, non remunerata, per i professionisti che non otterranno l'incarico. E se ad essi sarà richiesta gratuitamente, ai fini del conferimento, il meccanismo rischia di generare diseconomie e distorsioni.

La parità di trattamento dovrebbe essere declinata e garantita in modo diverso. Ricorrendo per esempio alla configurazione (ed alla valutazione, ex post) di meccanismi/procedure/regolamenti, che possano dare luogo ad un modus operandi complessivamente riferito (non al singolo affidamento, ma) alla pluralità di affidamenti che il medesimo ente effettua in un determinato arco temporale.

Il principio di trasparenza non è utilizzabile, nella declinazione fornita, rischiando di dare luogo a mere motivazioni "di facciata". Anch'esso sembra meritare una più attenta declinazione, che tenga conto delle peculiarità del settore.

Potrebbe essere legittimata, purché veritiera, anche l'eventuale motivazione (circa la scelta di un professionista) in ragione di sue peculiarità personalissime e non predeterminate in quanto non standarizzabili (se attinenti la sua professionalità). Ma sarebbe da escludere la legittimità di tale motivazione ove determinata da ragioni personali o politiche. Si potrebbero predeterminare per esempio meccanismi preventivi e presuntivi, ed enucleare ipotesi di incompatibilità ed inconferibilità di incarichi (perfettamente in linea con le previsioni di cui all'art. 42 del Codice) per quei professionisti rispetto ai quali sia di immediata ed evidente percezione la vicinanza personale o politica con l'ente committente o con i suoi organi rappresentativi (anche a tutela dell'immagine degli enti e degli organi che li rappresentano, oltre che del personale impiegato negli uffici cui compete poi la predisposizione materiale degli atti di affidamento).

Appare contraddittorio, nel medesimo atto, ammettere che rilevino precedenti rapporti o la fama conseguita dai professionisti, e contestualmente imporre il rispetto dei principi di imparzialità/trasparenza/parità di trattamento nelle loro declinazioni ordinarie e tradizionali. L'attuale formulazione delle linee guida espone le stazioni appaltanti a incertezze e errori.

Delle due l'una. O si opta per un'interpretazione rigida, imponendo di prescindere dai pre-giudizi e tutelare la concorrenza (nel qual caso, rapporti pregressi non possono assumere alcuna rilevanza).

Xxxxxx, si ammette apertamente che nella scelta dell'avvocato, almeno per le fattispecie di cui all'art. 17 del d.lgs. 50/2016, i principi generali devono essere declinati in modo assolutamente diverso da quanto avviene tradizionalmente per la generalità degli altri affidamenti. Ammettendo che l'intuitus personae, i dati curriculari, i precedenti rapporti professionali con esito positivo, possano influenzare, ma legittimamente, le scelte del committente. Anche in deroga ai principi posti a tutela della concorrenza. Che del resto non sono trovano diretta e piena applicazione per queste fattispecie escluse dall'ambito delle Direttive, ancor prima che del Codice.

Oppure, occorre trovare una nuova linea interpretativa ed una metodologia applicativa, idonee a contemperare le opposte esigenze, fornendo alle stazioni appaltanti indicazioni diverse chiare e non contraddittorie. Se possibile, individuando procedure standardizzate, cui possano attenersi. Ammesso che ciò sia compatibile con il tipo di servizi di cui si discute.

Quanto ai requisiti soggettivi, il riferimento assolutamente condivisibile a titoli ed esperienze, potrebbe essere oggetto di ulteriore approfondimento. Pochi sono i professionisti che ancora operano con adeguata qualificazione e competenza in alcuni settori e spesso le stazioni appaltanti non sono neppure in grado di sapere chi siano (un esempio per tutti, il diritto informatico, di rilievo ormai attuale e sempre crescente, basti pensare agli obblighi di digitalizzazione e di adeguamento al Codice dell'Amministrazione Digitale, che gravano sulle stazioni appaltanti). Sarebbero auspicabili l'introduzione di più specifici contenuti di indirizzo, nelle linee guida, nonché la predisposizione di meccanismi formativi e selettivi/qualificanti (per i professionisti) ed informativi (per le stazioni appaltanti). Inutili poi potrebbero risultare i riferimenti (troppo generici) all'iscrizione all'Albo, all'anzianità maturata ed alle eventuali sanzioni disciplinari, rispetto ai quali sarebbe opportuno suggerire ambiti anche temporali di riferimento (per esempio: da un lato, gli anni di iscrizione all'Albo potrebbero essere completati e bilanciati dagli anni di attività in uno specifico settore; dall'altro, l'incidenza di meriti conseguiti e/o delle sanzioni subite, potrebbero essere limitati a quelli idonei a precludere l'esercizio della professione o a quelli relativi all'ultimo anno o triennio, come avviene per gli altri operatori economici; dall'altro ancora, ci sono attività consulenziali che possono essere esercitate anche da professionisti non iscritti all'Albo, che le linee guida non prendono neppure in considerazione, ma rappresentano una porzione importante del settore; ed ancora, nessun meccanismo è previsto a tutela delle giovani professionalità, neppure nelle forme tradizionalmente garantite per esempio per i progettisti, tra i quali si è sempre riconosciuta forte tutela agli abilitati da meno di 5 anni, cui è garantito l'accesso agli appalti pubblici almeno nel caso di raggruppamenti temporanei e purché in collaborazione con professionisti anziani che garantiscano la tutela anche del committente).

25. Xxxxxxx Xxxxxxx

In merito al documento pubblicato, come interviene la modifica dell'art.36 comma 2 lettera a) del Dlgs

50 /2016 avvenuta con il Dlgs 56/2017 che prevede l'affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori?

26. Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx

Alla luce del superamento della distinzione, affermata nel previgente quadro normativo, tra il conferimento del singolo incarico di patrocinio legale e l’attività di assistenza e consulenza giuridica e della conseguente riconducibilità di ogni attività professionale legale in favore delle P.A. nel concetto generale di "appalto di servizio legale", così come evidenziato all’interno del documento in

consultazione, si chiede di precisare se l’affidamento dei servizi legali ex art. 17 del Codice dei Contratti, in particolare l’affidamento della rappresentanza legale da parte di un avvocato in un procedimento avanti agli organi giurisdizionali o in arbitrati, conciliazioni (compresa la consulenza legale fornita in preparazione dei suddetti procedimenti) debba continuare o meno ad essere pubblicato ai sensi dell’art. 15 del D. Lgs n. 33/2013 (vs. FAQ Trasparenza n. 6.6).

Si ritiene opportuno ricevere chiarimenti in merito, valutando l’ipotesi di pubblicare gli affidamenti in parola e i prodromici avvisi (seppur esclusi dal campo di applicazione del Codice) ai sensi dell’art. 37 del D. Lgs. n. 33/2013.

27. Xxxxxx Xxxxxxxxxx

1) Sulla base di quanto scritto relativamente al principio di Efficacia, si chiede di specificare meglio cosa si intenda (cito testualmente) "può assumere rilevanza la presenza di un pregresso contenzioso che si è concluso con esito positivo per l'amministrazione medesima". Cioè potremmo preferire legali che hanno già patrocinato l'amministrazione con esito positivo? Se così è, non si va a ledere il principio di rotazione? E poi, è legittimo simile principio visto che l'obbligazione del legale è un obbligazione di mezzi e non di risultato?

2) considerando che i servizi legali di questa tipologia riguardano forse in modo più pesante gli enti di piccole e medie dimensioni, cioè enti dove non vi è un ufficio legale interno, risulta difficile attuare quanto descritto nell'ultimo paragrafo del documento se non approfondito meglio. Procedure con offerta economicamente più vantaggiosa: caratteristiche metodologiche dell'offerta. E' possibile spiegare meglio cosa si intende? Se devo affidare l'incarico ad un legale per una causa di richiesta danni di fronte al giudice civile, quali potrebbero essere i criteri d valutazione dell'offerta? Il legale dovrebbe spiegare la sua strategia difensiva? E quale sarebbe una commissione di esperti in grado di valutare la strategia difensiva di un legale?

3) valutazione dei titoli accademici: si chiede di specificare meglio come potrebbero essere meglio valutati i titoli accademici.

4) il procedimento di conferimento dell'incarico con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa risulta comunque di difficile attuazione per i tempi che, se pur brevi, dette procedure necessitano. Redigere un avviso pubblico, stabilire i criteri, concedere termine per l'offerta, nominare la commissione, valutare le offerte. Quale termine dare ai legali per la presentazione delle offerte? In caso di avviso pubblico, il documento in consultazione non tratta del ricorso o dell'atto di citazione che comunque dovrebbe essere messo a disposizione. Come fa il legale a redigere un'offerta? Tutto questo, tenendo in considerazione anche il tempo per l'incaricato di redigere la memoria di costituzione.

5) In caso di costituzione di albo dell'ente, si chiede di specificare sulla base di quali criteri si possa procedere al conferimento dell'incarico. Sulla base di un preventivo o sulla base - anche in questo caso - dell'offerta economicamente più vantaggiosa?

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