GLOSSARIO 5
8. LA CONCESSIONE DI GARANZIE 1
GLOSSARIO 5
APPROFONDIMENTI 9
NORMATIVA 11
8. LA CONCESSIONE DI GARANZIE
Al termine del capitolo sarai in grado di descrivere le caratteristiche generali della concessione
di garanzie.
8.1 La fideiussione
Tra le forme di finanziamento va incluso, secondo quanto previsto dal Decreto Ministeriale 17
febbraio 2009 n. 29, anche il rilascio di “garanzie sostitutive del credito e di impegni di firma”. Appartengono a questa categoria varie forme contrattuali, fra le quali:
• la fideiussione
• l’avallo
• le accettazioni
• le aperture di credito documentarie
• le girate
• gli impegni a concedere credito.
La più diffusa e importante di tali forme di finanziamento è indubbiamente la fideiussione.
La fideiussione è la garanzia personale (garanzia di firma), con la quale un soggetto (fideiussore) si obbliga verso il creditore a garantire con l’intero suo patrimonio la restituzione della somma erogata a un altro soggetto (debitore principale) sotto forma di finanziamento.
Per effetto del contratto di fideiussione il garante è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito.
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Il creditore può quindi chiedere al fideiussore di pagare il debito contratto e non adempiuto dal
debitore principale: questa richiesta prende il nome di “escussione della garanzia”.
Il fideiussore che effettua il pagamento, a fronte della richiesta di escussione della garanzia ha poi la possibilità di rivalersi nei confronti del debitore principale per una somma pari all'importo pagato (diritto di regresso).
L’attività di rilascio di garanzie non comporta l’esborso di liquidità da parte del garante: ne consegue che gli operatori finanziari specializzati in tali attività possono assumere impegni in misura assai rilevante pur senza un (iniziale) impiego di risorse.
La potenziale proliferazione dei rischi di credito in capo agli intermediari finanziari che rilasciano garanzie fideiussorie ha indotto il Legislatore a imporre requisiti patrimoniali più stringenti per chi vuole esercitare quest’attività.
Gli agenti in attività finanziaria e i mediatori creditizi che ricevono mandati da intermediari finanziari per la distribuzione di garanzie, per non incorrere in sanzioni, devono verificare che l’intermediario stesso sia autorizzato a erogare tale genere di prodotti, accertando che possegga i requisiti richiesti.
La prestazione di garanzie fideiussorie da parte di un istituto di credito è spesso richiesta da imprenditori per ottenere:
• appalti
• concessioni da parte di amministrazioni pubbliche
• piani di pagamento rateale nei confronti dei fornitori
• conclusione di contratti di locazione o affitto.
Il contratto di fideiussione può avere contenuti variabili ma deve comunque sottostare ai limiti previsti espressamente dal codice civile. In particolare la fideiussione:
• non può in ogni caso eccedere ciò che è dovuto dal debitore principale
• non può essere prestata a condizioni più onerose del debito principale.
Generalmente le garanzie prestate dagli istituti di credito sono definite “a prima richiesta” o “a semplice richiesta” del creditore: queste clausole permettono al creditore beneficiario della garanzia di escutere la fideiussione senza esporsi al rischio che il debitore sollevi contestazioni o eccezioni di qualsiasi tipo.
In tali casi infatti, a fronte della richiesta scritta del creditore, la banca garante è tenuta a pagare entro il termine previsto dal contratto di fideiussione, senza potersi rifiutare per alcuna ragione.
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8.2 Le altre forme di garanzia del credito
Esistono nella prassi commerciale altre forme di garanzia di minore diffusione rispetto alla fideiussione: queste forme negoziali in ogni caso non riguardano in maniera significativa l’attività delle reti di agenti e mediatori, in quanto, non sono forme di finanziamento commercializzate su larga scala dagli istituti di credito.
Esaminiamo l’avallo, la girata, l’accettazione bancaria e gli impegni a concedere credito. L’avallo è la garanzia di natura personale prestata con la sottoscrizione di un titolo di credito
(assegno, cambiale) da parte di un soggetto diverso dal debitore indicato nel titolo di credito
stesso.
Il rilascio della garanzia avviene mediante apposizione della firma sul titolo accompagnata dalla dicitura “per avallo” o altra equivalente. Se la firma è apposta sulla facciata anteriore del titolo è sufficiente anche la sola firma del garante.
L’avallante diviene obbligato in solido con il debitore principale (avallato): in caso di inadempimento dell’avallato il creditore potrà pretendere il pagamento dal garante (avallante), senza che quest’ultimo possa opporre eccezioni o contestazioni riguardanti il debito principale.
Anche l'accettazione bancaria è una forma di garanzia rilasciata mediante la sottoscrizione (da parte del garante) di un titolo di credito. Con la firma “per accettazione” il garante – di norma un istituto di credito – si fa carico del debito posto originariamente in capo al soggetto che ha sottoscritto il titolo di credito.
Questa forma di credito/garanzia è generalmente utilizzata dagli imprenditori per ottenere finanziamenti a breve termine dal sistema bancario. La banca infatti, accettando di assumere il debito del proprio cliente, si impegna a pagarlo entro il termine indicato nel titolo a chiunque ne risulti il portatore: il titolo può circolare mediante girata, permettendo al titolare di ottenere liquidità cedendo a terzi il documento sottoscritto dall’intermediario.
Le imprese utilizzano solitamente tale strumento in sostituzione di altre forme di finanziamento, soprattutto per soddisfare temporanee esigenze di copertura dei propri fabbisogni finanziari.
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Le operazioni di accettazione bancaria sono anche denominate "operazioni di credito documentario" poiché il pagamento avviene contro la presentazione del documento sottoscritto dalla banca (l’operazione può essere compiuta per esempio con la documentazione che dimostra l’imbarco, la spedizione o la resa di merci, oppure con documenti di carico, polizze di carico
marittime, documenti assicurativi, fatture commerciali, fatture consolari, certificati d’origine, certificati di peso o di qualità).
Ora, vediamo in cosa consistono la girata e gli impegni a concedere credito.
Girata | La girata è l'atto con il quale un soggetto (il girante) trasferisce a un altro soggetto (il giratario) la legittimazione a incassare il credito rappresentato da un titolo (di solito un assegno o una cambiale). Il titolo può essere girato più volte, prima di essere portato all'incasso. Essa costituisce una forma di garanzia (e quindi di credito) in quanto il girante assume la responsabilità del pagamento del debito rappresentato dal titolo: tale responsabilità può essere esclusa mediante l'apposizione delle clausole "senza garanzia" (che esclude la responsabilità nei confronti di tutti i successivi giratari) o "non all'ordine" (che esclude la responsabilità verso gli altri giranti successivi al primo). |
Impegni a concedere credito | Con gli impegni a concedere credito l’intermediario, senza erogare alcun importo, si impegna nei confronti di un terzo a mettere a disposizione del proprio cliente un importo prestabilito. Tale impegno può permettere al cliente dell’intermediario di concludere operazioni commerciali di fornitura o di opera con altre imprese poiché quest’ultime sono garantite, entro i limiti indicati dall’intermediario, per i pagamenti che dovessero risultare necessari per effettuare la fornitura/opera. |
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GLOSSARIO
Affidabilità creditizia
Capacità di un soggetto di ottenere credito dal sistema finanziario; essa è determinata sulla base della capacità di reddito, del livello di indebitamento in essere e della capacità dimostrata in passato di onorare le promesse di pagamento.
Agente in attività finanziaria
Xxxxxxxx che promuove e conclude contratti relativi alla concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma o alla prestazione di servizi di pagamento, su mandato diretto di intermediari finanziari , istituti di pagamento o istituti di moneta elettronica.
Attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma
La concessione di crediti, ivi compreso il rilascio di garanzie sostitutive del credito e di impegni di firma. Tale attività comprende, tra l'altro, ogni tipo di finanziamento connesso con operazioni di:
a) locazione finanziaria;
b) acquisto di crediti;
c) credito al consumo, così come definito dall'articolo 121 del Testo unico, fatta eccezione per la forma tecnica della dilazione di pagamento del prezzo svolta dai soggetti autorizzati alla vendita di beni e servizi nel territorio della Repubblica;
d) credito ipotecario;
e) prestito su pegno;
f) rilascio di fideiussioni, l'avallo, l'apertura di credito documentaria, l'accettazione, la girata, l'impegno a concedere credito, nonché ogni altra forma di rilascio di garanzie e di impegni di firma. Sono esclusi le fideiussioni e gli altri impegni di firma previsti nell'ambito di contratti di fornitura in esclusiva e rilasciati unicamente a banche e intermediari finanziari.
Carta di credito
Tessera personale e non cedibile con la quale un ente emittente autorizza il titolare, entro dei limiti di spesa prestabiliti, a:
• pagare i propri acquisti di beni e servizi presso esercizi commerciali convenzionati con l'emittente stesso,
• ottenere anticipazioni di contante (cash advance) presso sportelli automatici (ATM) o presso gli sportelli bancari,
senza dar luogo all'addebito immediato delle somme spese o prelevate.
Carta di credito revolving
Carta di credito che permette di accedere ad una disponibilità di denaro sotto forma di linea di credito. Il titolare di una carta di credito revolving rimborsa gli acquisti effettuati a rate e per questo paga alla banca un tasso di interesse.
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Carta di debito
Documento che abilita il titolare, in base a un rapporto contrattuale con l'emittente, a effettuare operazioni di prelievo presso gli ATM o di pagamento attraverso terminale (POS, Point of Sale, o cassa continua, cash dispenser) con addebito in tempo reale su conto corrente bancario del controvalore di ogni operazione effettuata.
Cartolarizzazione
Operazione mediante la quale un soggetto (detto “originator”) cede un suo credito pro soluto (cioè senza garanzia dell’incasso) a una società che si obbliga a incorporare il credito stesso in uno o più titoli da cedere a terzi sul mercato.
Cessione del credito
Contratto con il quale un soggetto (creditore cedente) trasferisce un altro soggetto (cessionario) un diritto di credito, determinando una modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio dal lato del creditore lasciando immutata l’identità del debitore (debitore ceduto).
Consumatore
Persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta.
Contratto di credito collegato
Contratto di credito finalizzato esclusivamente a finanziare la fornitura di un bene o la prestazione di un servizio specifici se ricorre almeno una delle seguenti condizioni:
1) il finanziatore si avvale del fornitore del bene o del prestatore del servizio per promuovere o concludere il contratto di credito;
2) il bene o il servizio specifici sono esplicitamente individuati nel contratto di credito.
Contratto di mutuo
Contratto col quale una parte (mutuante) consegna all'altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili, e l'altra (mutuatario) si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità.
Costituzione in mora
Consiste nella richiesta scritta formulata dal creditore al debitore di adempiere l'obbligazione, cioè di effettuare un pagamento o consegnare un bene.
La richiesta è di norma inoltrata a mezzo piego o lettera raccomandata con avviso di ricevimento, per dare certezza alla data del ricevimento. Alla costituzione in mora conseguono vari effetti, tra i quali:
• la maturazione degli interessi moratori, nella misura pattuita tra le parti o, in mancanza, in misura pari all'interesse legale;
• l'interruzione del termine di prescrizione;
• l'obbligo in capo al debitore di risarcire gli eventuali danni che si producano dopo la messa in mora.
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Fideiussione
Contratto definito dall'art. 1936 del cod. civ. con cui il fideiussore si obbliga personalmente verso il creditore garantendo l'adempimento di un'obbligazione altrui. Nel caso di mancato adempimento dell'obbligazione da parte dell'obbligato, il creditore può rivolgersi indifferentemente o al fideiussore o all'obbligato stesso. La fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione principale.
Finanziamento finalizzato
Erogazione di una somma di denaro, da parte di una banca o un intermediario finanziario, al fine di permettere al soggetto finanziato di acquistare uno specifico bene o servizio.
Gestione caratteristica o corrente
Insieme di processi che generano costi e ricavi e pagamenti e incassi riferibili all'insieme delle
attività (di acquisto, trasformazione e vendita) proprie dell'azienda.
Intermediari finanziari
Soggetti a cui è riservato l’esercizio nei confronti del pubblico dell’attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, iscritti nell’elenco previsto dall’art. 106 del TUB.
Intermediario del credito
Sono considerati tali gli agenti in attività finanziaria, i mediatori creditizi o qualsiasi altro soggetto, diverso dal finanziatore, che nell'esercizio della propria attività commerciale o professionale svolge, a fronte di un compenso in denaro o di altro vantaggio economico oggetto di pattuizione e nel rispetto delle riserve di attività previste dal Titolo VI-bis del TUB, almeno una delle seguenti attività:
1) presentazione o proposta di contratti di credito ovvero altre attività preparatorie in vista della conclusione di tali contratti;
2) conclusione di contratti di credito per conto del finanziatore.
Ipoteca
Diritto reale di garanzia, costituito dal debitore (o da un terzo) su un bene, a garanzia di un credito. L'ipoteca attribuisce al creditore il potere di espropriare il bene sul quale è stata iscritta e di essere soddisfatto con preferenza sul ricavato della vendita. L'ipoteca si estingue automaticamente dopo venti anni.
Lavoratori parasubordinati
Xxxxxxxx che collaborano con un’impresa senza essere avvinti da rapporti di lavoro subordinato (cioè di lavoro dipendente ex art. 2094 cod. civ.) e in maniera non occasionale. Vi rientrano, per esempio, i collaboratori coordinati continuativi (oggi “a progetto”), gli agenti, i rappresentanti di commercio (art. 409 cod. proc. civ.).
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Mediatore creditizio
Xxxxxxxx che mette in relazione, anche attraverso attività di consulenza, banche o intermediari
finanziari con la potenziale clientela per la concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma.
Pegno
Diritto reale di garanzia che ha la funzione di garantire la soddisfazione di un credito. Esso può costituirsi su cose di proprietà del debitore o su cose appartenenti a terzi. È causa legittima di prelazione perché attribuisce al creditore garantito il diritto di potersi soddisfare sul bene oggetto del pegno con preferenza rispetto ad altri creditori.
Periodo di ammortamento
Corrisponde al lasso di tempo necessario per rimborsare interamente il prestito erogato dall’intermediario. Il piano di ammortamento è infatti il programma di pagamenti pattuiti tra intermediario e cliente per la restituzione del finanziamento mediante la corresponsione di rate periodiche.
Rischio di credito
(argomento trattato a pagina 2 della dispensa)
Xxxxxxx che il debitore non assolva, anche parzialmente, agli obblighi contratti con il creditore.
Rischio di obsolescenza
Xxxxxxx a cui è esposto il proprietario di un bene con riferimento a un possibile deprezzamento del valore di mercato del bene stesso più intenso rispetto a quello rappresentato dal processo di ammortamento; il deprezzamento può essere provocato dall'uso del bene o dalla comparsa sul mercato di beni analoghi maggiormente all'avanguardia o di sostituti.
Sconfinamento
Utilizzo da parte del consumatore di fondi concessi dal finanziatore in eccedenza rispetto al saldo del conto corrente in assenza di apertura di credito ovvero rispetto all'importo dell'apertura di credito concessa.
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APPROFONDIMENTI
Requisiti richiesti agli intermediari finanziari che intendano esercitare attività di rilascio di garanzie (art. 11 del Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze n. 29/2009) (argomento trattato a pagina 2 della dispensa)
I soggetti che intendono esercitare l'attività rilascio di garanzie nei confronti del pubblico devono essere iscritti nell'elenco previsto dall’art. 106 del Testo Unico Bancario e devono soddisfare i seguenti requisiti:
a) costituzione in forma di società per azioni;
b) capitale sociale versato non inferiore a euro 1,5 milioni. Il capitale sociale deve essere investito in attività liquide o in titoli di pronta liquidabilità, entrambi depositati su un unico conto costituito presso una succursale operante in Italia di una banca nazionale, comunitaria o extracomunitaria. Per titoli di pronta liquidabilità si intendono titoli di debito negoziati su mercati regolamentati italiani autorizzati o esteri riconosciuti dalla Consob ai sensi degli articoli 63 e seguenti del Testo unico della finanza. Tali titoli devono essere valutati al prezzo di mercato ovvero, se si tratta di intermediari finanziari tenuti alla redazione del bilancio secondo i principi contabili internazionali (IAS/IFRS), al valore equo;
b) mezzi patrimoniali non inferiori a euro 2,5 milioni;
c) oggetto sociale che preveda espressamente l'esercizio dell'attività di rilascio di garanzie nei confronti del pubblico.
I requisiti indicati devono essere mantenuti in via continuativa per tutto il periodo di attività dell'intermediario finanziario. In caso di riduzione dei requisiti patrimoniali al di sotto dei limiti previsti, l'intermediario è tenuto a reintegrarli entro 30 giorni.
Gli intermediari finanziari iscritti nel solo “elenco generale” (previsto dall’art. 106 TUB fino all’entrata a regime della riforma introdotta dal decreto 141/10) non possono avere per oggetto sociale esclusivo o esercitare in via prevalente o rilevante l'attività di rilascio di garanzie nei confronti del pubblico.
Gli intermediari che svolgono l’attività di rilascio di garanzie nei confronti del pubblico sono tenuti a trasmettere alla Banca d'Italia, per i controlli di competenza, il bilancio annuale e una situazione dei conti semestrale nei termini e con le modalità dalla stessa indicate. La situazione semestrale, sottoscritta dall'organo amministrativo e dall'organo di controllo, deve indicare l'ammontare totale delle garanzie in essere, l'ammontare totale delle attività dello stato patrimoniale, l'ammontare dei ricavi prodotti dal rilascio di garanzie, l'ammontare dei ricavi complessivi alla data di riferimento, l'ammontare massimo e l'ammontare medio delle garanzie nel periodo di riferimento.
Qualora dal bilancio o dalla situazione dei conti semestrale risulti l'esercizio in via prevalente dell'attività di rilascio di garanzie l'intermediario finanziario deve ricondurre l'attività nei limiti consentiti entro sessanta giorni, dandone pronta comunicazione alla Banca d'Italia, e, nel frattempo, non può rilasciare nuove garanzie.
Qualora si verifichi l'esercizio in xxx xxxxxxxxx xxxx'xxxxxxxx xx xxxxxxxx xx xxxxxxxx, l'intermediario finanziario è tenuto a darne pronta comunicazione alla Banca d'Italia; deve, altresì ricondurre l'attività nei limiti consentiti entro sessanta giorni, dandone pronta comunicazione alla Banca d'Italia e, nel frattempo, non può rilasciare nuove garanzie.
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Per la disciplina riguardante i limiti all’attività di prestazione di garanzie non rilevano in ogni
caso:
a) le garanzie rilasciate a favore di banche o intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale, in relazione alla concessione di finanziamenti;
b) le garanzie connesse o accessorie a specifiche operazioni riconducibili ad altra attività svolta dall'intermediario finanziario.
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NORMATIVA
• D.P.R. 28 luglio 2000, n. 287, Regolamento di attuazione dell'articolo 6 della legge 7 marzo
1996, n. 108, recante disciplina dell'attività di mediazione creditizia
• Xxxxxxx xxx xxxxxxxxxx xxxxx xxxxxxxxxx 0 gennaio 1950, n. 180 approvazione del testo unico delle leggi concernenti il sequestro, il pignoramento e la cessione degli stipendi, salari e pensioni dei dipendenti dalle pubbliche amministrazioni
• Banca d’Italia, Cessione del quinto dello stipendio e operazioni assimilate: cautele e indirizzi per gli operatori
• Ministero dell’Economia e delle Finanze, Decreto 27 dicembre 2006, n. 313, Regolamento di attuazione dell’articolo 13-bis del decreto –legge 14 marzo 2005, n. 35 convertito, con modificazioni, dalla legge 14 maggio 2005, n. 80
• Codice civile, Libro IV - Delle obbligazioni, TITOLO III - Dei singoli contratti, CAPO XVII - Dei contratti bancari, SEZIONE III - Dell'apertura di credito bancario
• Comunicazione UIF del 16 marzo 2012 - schemi rappresentativi di comportamenti anomali ai sensi dell’articolo 6, comma 7, lettera b) del d.lgs. 231/2007- operatività connessa con il rischio di frodi nell’attività di factoring
• Decreto Ministeriale 17 febbraio 2009 n. 29, Regolamento recante disposizioni in materia di intermediari finanziari di cui agli articoli 106, 107, 113 e 155, commi 4 e 5 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385