COLLEGIO DI BOLOGNA

COLLEGIO DI BOLOGNA

composto dai signori:

(BO) MARINARI Presidente

(BO) XXXXX XXXXXXXX VELI Membro designato dalla Banca d'Italia (BO) TRENTO Membro designato dalla Banca d'Italia

(BO) XXXXXXXXX Membro di designazione rappresentativa degli intermediari

(BO) D ATRI Membro di designazione rappresentativa dei clienti

Relatore XXXXXX XXXXXX

Seduta del 27/04/2021

FATTO

Il ricorrente afferma:

- di aver sottoscritto una fideiussione omnibus in favore di terzi sino a concorrenza dell’importo di €. 7.000,00;

- di non aver mai sottoscritto la dichiarazione integrativa per aumento del massimale di fideiussione omnibus fino all’importo di € 26.000,00, recante data 17.11.2014;

- che, nel richiedere un mutuo per l’acquisto di un immobile, apprendeva dell’esistenza di una segnalazione in SIC, derivante da un importo scaduto di cui ad un contratto di “mutuo artigiano” presumibilmente sottoscritto dal debitore principale;

- di non aver mai ricevuto la preventiva informativa relativa all’ imminente segnalazione, contrariamente a quanto previsto dall’art. 125, comma 3 T.U.B;

- che la fideiussione omnibus, predisposta con modalità conformi allo schema di contratto ABI censurato nel Provvedimento n. 55 del 02/05/2005 della Banca d’Italia, è nulla unitamente all’integrazione della stessa, che non gli risulta di aver sottoscritto;

- che la segnalazione in SIC è, pertanto, illegittima.

- Chiede in particolare quanto segue:

-

L’intermediario si è costituito ed ha inoltrato le proprie controdeduzioni.

DIRITTO

La controversia riguarda la presunta nullità di un contratto di fideiussione e la richiesta di cancellazione da banca dati.

Questioni preliminari

Parziale difformità tra reclamo e ricorso

L’intermediario eccepisce che le contestazioni relative al mancato invio del preavviso di segnalazione e alla mancata sottoscrizione della dichiarazione integrativa non sono state avanzate nel preventivo reclamo.

Al riguardo, come si può osservare dal testo riportato di seguito (cfr. doc. 4 ricorso), sebbene il reclamo investa tanto la dichiarazione di aumento di massimale, quanto la segnalazione nelle banche dati creditizie, di cui si chiede la cancellazione, la loro invalidità non viene imputata ai suddetti vizi loro propri (poi denunciati in sede di ricorso), ma viene fatta discendere dalla nullità della fideiussione cui sono relative.

Com’è noto, ai sensi della sez. VI, par. 1, delle Disposizioni “Il ricorso deve avere ad oggetto la stessa questione esposta nel reclamo”; tale ultimo requisito è da intendersi “non solo come tendenziale identità tra le richieste formulate con il reclamo e richieste formulate con il ricorso (petitum), ma anche come tendenziale identità tra elementi di fatto e di diritto posti alla base delle richieste medesime (causa petendi): d’altra parte, come è stato sottolineato, «se la condizione dell’esperimento del preventivo reclamo mira a prevenire l’insorgere della controversia, tale finalità verrebbe frustrata se il comportamento contestato all’intermediario in sede di reclamo differisse, anche solo in parte, da quello stigmatizzato nel ricorso» (così, ex multis, le decisioni ABF, Collegio di Roma, nn. 990/2016, 9514/2016 e 3446/2017)” (così, da ultimo, Coll. Bologna, decisione n. 18503/2020).

Questioni di merito

Sulla nullità della fideiussione omnibus

Parte ricorrente chiede che venga dichiarata la nullità della fideiussione c.d. omnibus da lui stipulata con l’intermediario resistente, in quanto conforme allo schema ABI che la Banca d’Italia, con provvedimento n. 55 del 02/05/2005, ha ritenuto configurante un’intesa restrittiva della concorrenza, vietata ai sensi dell’art. 2 della legge n. 287 del 1990.

Al riguardo, il Collegio di Coordinamento, con decisione n. 14555 del 19.08.20, ha enunciato i seguenti principi di diritto:

«1. Qualora un contratto riproduca uniformemente i prezzi di acquisto o di vendita o le altre condizioni contrattuali che un’intesa anticoncorrenziale ha fissato in precedenza, le relative clausole contrattuali sono nulle.

2. Per quanto riguarda il prezzo di acquisto o di vendita, in particolare, la nullità della relativa clausola importa la nullità dell’intero contratto, a meno che non siano previsti dalla legge strumenti per integrare tale lacuna (ad es., secondo quanto prevede l’art. 1474 c.c. a proposito della vendita, ovvero l’art. 117, ult. comma, t.u.b. a proposito dei contratti bancari).

3. Per quanto riguarda le altre condizioni contrattuali, la loro nullità importa la nullità dell’intero contratto soltanto quando esse siano essenziali. Quando esse siano invece accessorie, il contratto resta valido per il resto.

4. A tali fini, le clausole contrattuali sono qualificabili come “accessorie” quando, ove esse non fossero state apposte al contratto, quest’ultimo avrebbe comunque avuto un oggetto determinato (o almeno determinabile), ai sensi degli artt. 1346 ss. c.c.; dev’essere peraltro fatta salva la volontà delle parti contraenti di pattuire (espressamente ovvero tacitamente) che una qualsiasi clausola del loro accordo sia “essenziale”.

5. Si tratta di una nullità che può essere fatta valere solo dal ricorrente ed è rilevabile d’ufficio soltanto nel suo interesse.

6. Alla nullità (parziale ovvero totale) del contratto consegue il diritto del ricorrente di domandare la restituzione delle prestazioni ivi previste, ove esse siano state nel frattempo eseguite.

7. Qualora il ricorrente provi di aver subìto un danno a causa dell’intesa anticoncorrenziale, potrà pretenderne il risarcimento a titolo di responsabilità extracontrattuale della parte che abbia partecipato a tale intesa».

Nella motivazione il Collegio di Coordinamento specifica tra l’altro che

«Si tratta dunque di una nullità parziale del contratto “a valle”, la quale è assoggettata alla disciplina generale dettata dall’art. 1419 c.c. (Cass., sez. I, 26 settembre 2019, n. 24044); in particolare, essa «importa la nullità dell’intero contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità» (art. 1419, 1° comma, c.c.).

Com’è stato più in generale chiarito in dottrina, il riferimento a ciò che le parti avrebbero voluto non è il riferimento a un dato reale ma solo una congettura, che sfugge a ogni obiettivo accertamento, e dalla quale non può quindi dipendere la validità o invalidità del contratto. Ai sensi dell’art. 12 disp. prel. c.c., l’art. 1419 c.c. deve essere piuttosto interpretato teleologicamente, ossia in considerazione della sua ragione giustificativa, che è quella di conservare il contratto salvo che la modifica del contenuto sia tale da non

giustificarne obiettivamente il mantenimento. Ciò che si richiede è quindi una valutazione di compatibilità della modifica del contratto con la causa concreta di esso, dovendosi in definitiva accertare se la modifica abbia o no importanza determinante tenuto conto dell’interesse delle parti. Il criterio coincide, così, con quello previsto dall’art. 1420 c.c. per la nullità parziale in senso soggettivo.

In altri termini, si deve ritenere che, qualora la nullità parziale del contratto “a valle” riguardi clausole accessorie, esso resti valido per il resto; qualora invece tale nullità riguardi clausole essenziali, esso sia integralmente nullo, a meno che non siano previsti dalla legge strumenti per integrare la sua lacuna (ad es., secondo quanto prevede l’art. 1474 c.c. a proposito della vendita, ovvero l’art. 117, ult. comma, t.u.b. a proposito dei contratti bancari).

A tali fini, le clausole contrattuali sono qualificabili come “accessorie” quando, ove esse non fossero state apposte al contratto, quest’ultimo avrebbe comunque avuto un oggetto determinato (o almeno determinabile), ai sensi degli artt. 1346 ss. c.c.; dev’essere peraltro fatta salva la volontà delle parti contraenti di pattuire (espressamente ovvero tacitamente) che una qualsiasi clausola del loro accordo sia “essenziale”.

In base a tale criterio, è indubbio che, ai fini del presente giudizio, le clausole specificamente contestate dalla ricorrente siano da qualificarsi come “accessorie”, cosicché la loro nullità non si estende al resto del contratto.

Discende da quanto fin qui osservato che la domanda principale della ricorrente, volta all’accertamento della nullità integrale del contratto da essa stipulato con la banca resistente, può essere accolta solo in parte, ossia limitatamente alle clausole contrattuali che sono state specificamente contestate nel ricorso».

Occorre dunque verificare se ed in che misura la fideiussione stipulata dal ricorrente riproduca le clausole di cui all’intesa anticoncorrenziale. A tal fine, si riportano di seguito il Provvedimento n. 55 del 2.5.2005 della Banca d’Italia nei passaggi che interessano in questa sede e il contratto di fideiussione oggetto di ricorso:

- clausole contrattuali esaminate dalla Banca d’Italia:

Analizzando il contratto in oggetto Come si può osservare, il secondo e il terzo comma dell’art. 1 e il sesto comma dell’art. 5 del contratto sono sostanzialmente riproduttivi, rispettivamente, delle clausole di cui agli artt. 8, 2, e 6 del modello ABI, esaminate dalla Banca d’Italia nel citato provvedimento n. 55/2005.

Si tratta di clausole accessorie e quindi nel caso in specie siamo in presenza di nullità parziale.

La nullità non si estende all’intero contratto. La richiesta di dichiarare nullo il contratto nella sua interezza, presentata dal ricorrente non può essere accolta.

La dichiarazione integrativa pertanto rimane impregiudicata (cfr. doc. 2 ricorso), quale patto accessorio rispetto al contratto di fideiussione, e la segnalazione nei SIC effettuata dall’intermediario (cfr. doc. 3) ricorso), fondata sulla qualità di “garante” del ricorrente resta legittima.

Circa l’obbligo di preavviso della segnalazione nei SIC, si segnala che secondo l’orientamento della Cassazione (cfr. Cassazione civile n. 14685/17) e dell’Arbitro (cfr., per tutti, Collegio di Coordinamento, decisione n. 3500/12) il preavviso di segnalazione in SIC ha natura recettizia e l’onere di provare l’effettiva ricezione da parte del cliente grava in capo all’intermediario segnalante (così anche il Garante della privacy, v. provvedimento del 26 ottobre 2017).

Come chiarito dal Collegio di Coordinamento, nella decisione n. 3089/2012 «il Collegio competente dovrà formare il proprio convincimento circa l’avvenuta recezione del preavviso da parte del cliente segnalato sulla base di tutti gli elementi di conoscenza dei fatti che gli atti della controversia offrono».

L’intermediario allega cinque comunicazioni che avrebbero avuto funzione di “preavviso” inviate – a dire dell’intermediario – dal 2015 in poi. Manca tuttavia la prova che tali comunicazioni siano state effettivamente inviate e soprattutto ricevute da parte ricorrente.

Va pertanto accolta la richiesta di cancellazione della segnalazione del nominativo del ricorrente dalla SIC.

PER QUESTI MOTIVI

Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso nei sensi di cui in motivazione.

Dispone, inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l’intermediario corrisponda alla Banca d’Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e alla parte ricorrente quella di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso.

IL PRESIDENTE

firma 1