Garanzie del creditore
SOMMARIO | |||
Sez. 1 - Fideiussione............................ | 5909 | B. Ipoteca giudiziale.......................... | 6443 |
A. Conclusione della fideiussione........ | 5914 | C. Ipoteca legale............................... | 6455 |
B. Funzionamento ............................ | 5965 | D. Regime fiscale.............................. | 6470 |
C. Xxxxxxxxxx .................................... | 6060 | III. Effetti del vincolo ipotecario ............ | 6480 |
D. Vicende particolari ........................ | 6062 | A. Mutamenti ed annotazioni ............ | 6490 |
Sez. 2 - Pegno..................................... | 6080 | B. Vicende del bene ipotecato........... | 6550 |
I. Costituzione ..................................... | 6090 | C. Estinzione dell’ipoteca .................. | 6560 |
II. Oggetto del pegno........................... | 6112 | D. Inadempimento del debitore......... | 6580 |
III. Tipi particolari di pegno.................... | 6198 | E. Fallimento del debitore ................. | 6634 |
IV. Funzionamento .............................. | 6214 | IV. Altri beni ipotecabili ........................ | 6637 |
X. Xxxxxxx dell’inadempimento del debi- | X. Xxxx e aeromobili ......................... | 6638 | |
tore.................................................... | 6250 | B. Autoveicoli ................................... | 6650 |
VI. Fallimento del debitore ................... | 6282 | C. Xxxxxx ............................................ | 6660 |
Sez. 3 - Ipoteca ................................... | 6300 | D. Rendite dello Stato ....................... | 6666 |
I. Elementi .......................................... | 6302 | Sez. 4 - Altre garanzie ......................... | 6670 |
A. Caratteristiche dell’ipoteca ............ | 6303 | A. Contratto autonomo di garanzia.... | 6671 |
B. Credito garantito .......................... | 6318 | B. Lettera di patronage ..................... | 6680 |
C. Soggetti....................................... | 6334 | C. Mandato di credito ....................... | 6690 |
D. Oggetto dell’ipoteca ..................... | 6337 | D. Cessione di credito in garanzia ...... | 6698 |
II. Tipi di ipoteca e regime pubblicitario . | 6387 | E. Mandato all’incasso ....................... | 6706 |
A. Ipoteca volontaria ......................... | 6390 | F. Trust............................................ | 6715 |
Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni contratte con tutti i propri beni presenti e futuri (art. 2740 c. 1 c.c.). Piu` numerosi sono i beni, maggiore e` la garanzia generica del creditore che puo` contare su di essi in caso di inadempimento del debitore. Il creditore puo` pero` tutelarsi maggiormente avvalendosi di garanzie personali o reali.
Sono reali quelle che vincolano un bene (dal latino «res») al soddisfacimento del creditore (come accade nel pegno e nell’ipoteca). In caso di inadempimento il creditore puo` rivalersi su tali beni facendo valere la garanzia.
Sono invece garanzie personali quelle in cui un terzo si assume l’obbligo di rispondere al posto del debitore se questo risultasse inadempiente. Rientrano in quest’ambito: fideiussio- ne, avallo, mandato di credito, contratto autonomo di garanzia, lettera di patronage, cessio- ne di credito in garanzia, mandato all’incasso.
La riflessione del diritto attorno le garanzie del credito si sforza di equilibrare due esigenze
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contrapposte: il potenziamento della tutela del credito e l’interesse alla libera circolazione della ricchezza (Gorla).
Alcune garanzie sono concesse automaticamente dalla legge, a tutela di determinati rap- porti: si tratta dei privilegi, per la cui trattazione specifica rinviamo al MF 2007 n. 3683 e s.
SEZIONE 1
Fideiussione
Con la fideiussione una parte detta fideiussore si obbliga nei confronti di un creditore
garantendo l’adempimento di un’obbligazione altrui (art. 1936 c.c.).
Caratteristica principale e` l’accessorieta` nel senso che la fideiussione sussiste in quanto sussiste l’obbligazione principale e che il contenuto della prima viene determinato sulla base del contenuto della seconda.
La funzione di garanzia si realizza mediante un allargamento della tutela del creditore che, in caso di inadempimento del debitore principale, potra` soddisfarsi sull’intero patrimonio del fideiussore.
Trattandosi di garanzia di tipo personale il limite e` dato dal fatto che il soddisfacimento del creditore, in caso di inadempimento del debitore principale, non e` certo ma e` subordinato alla solvibilita` del garante.
Nella presente sezione ci occupiamo della fideiussione volontaria, cioe` quella che si costitui- sce con un contratto. Il termine fideiussione viene tuttavia utilizzato anche con riferimento ad altre figure:
— con il termine fideiussione legale (non disciplinata dal codice civile) si intende quella prevista da alcune leggi speciali a carico dello Stato o di enti pubblici ma anche, in giuri- sprudenza e in dottrina, tutte le ipotesi in cui la legge ponga un’obbligazione anche a carico di soggetti diversi dal debitore originario (ad esempio nel caso dell’art. 38 c.c. dove per le obbligazioni delle associazioni rispondono anche le persone che hanno agito in nome e per conto della societa`);
— alcuni autori parlano anche di fideiussione giudiziale o per ordine del giudice: tale defi- nizione e` tuttavia impropria in quanto la fideiussione non nasce con il provvedimento giudiziale ma in adempimento dello stesso, le parti porranno quindi in essere una fideius- sione contrattuale.
Figure affini La seguente tabella esamina le differenze tra fideiussione e figure utiliz- zate nella prassi per rafforzare la posizione del creditore:
Contratto | Differenze con la fideiussione | Riferimenti |
Garanzia prestata per una cambiale (avallo) | ha carattere autonomo e non accessorio. La garanzia e` quindi valida anche se l’obbligazione cambiaria e` nulla per qualsiasi causa che non sia un vizio di forma. L’avallante e` sottoposto agli obblighi cambiari ed ha i diritti del creditore cambiario per agire contro gli altri preobbligati | v. n. 1771 |
Delegazione | nella delegazione vi e` un intervento attivo del debitore originario che, almeno nei rapporti esterni, prende l’iniziativa e da` impulso al contratto tra il terzo (delegato) ed il creditore (delegatario) | v. n. 1087 |
Espromissione | non garantisce l’obbligazione del debitore, ma la sostituisce con quella dell’espromittente, il quale si obbliga con il creditore | v. n. 1102 |
Accollo | il terzo si fa carico dell’obbligazione principale del debitore: non ha dunque carattere accessorio | v. n. 1110 |
Promessa dell’obbligazione del terzo | il promittente assume, nei confronti del promissario, un’obbligazione autonoma | art. 1381 c.c. |
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Contratto | Differenze con la fideiussione | Riferimenti |
Adempimento del terzo | la differenza e` strutturale: il terzo estingue l’obbligazione (momento esecutivo) e non ne fa sorgere una nuova (di garanzia) | v. n. 1507 |
Contratto autonomo di garanzia (o garanzia a prima richiesta) | il garante rinuncia preventivamente ad opporre al creditore garantito le eccezioni derivanti dall’obbligazione principale, tale previsione fa venir meno sul vincolo di accessorieta`. | v. n. 6671 |
A. Conclusione della fideiussione
L’analisi del contratto di fideiussione vede in primo luogo approfonditi i requisiti del contratto ovvero l’oggetto, i soggetti, la forma e il contenuto, a seguire sono esaminati l’onerosita` e il regime fiscale ed infine e` considerato il collegamento del negozio con l’obbligazione garantita.
a. Oggetto
La fideiussione ha per oggetto l’adempimento dell’obbligazione del debitore garantito. Precisiamo di seguito quali sono le obbligazioni garantibili anche con riferimento a casi particolari quali la fideiussione di fideiussione, la fideiussione del regresso e l’assicurazione fideiussoria e quali sono le figure affini.
Obbligazioni garantibili A lato della fideiussione «tipo» che ha ad oggetto un’ob- bligazione pecuniaria esistente e determinata, la prassi contrattuale (specialmente quella bancaria) ha elaborato altre possibilita`, alcune delle quali riprese espressamente dal codice civile, illustrate nella tabella seguente:
Obbligazione da garantire | Apponibilita` della fideiussione e precisazioni | Riferimenti | |
Obbligazioni pecuniarie esistenti e determinate | Sı` | — | art. 1938 c.c. |
Obbligazioni condizionali | Sı` | — | — |
Obbligazioni future (1) | Sı` | a) il fideiussore deve indicare un importo massimo garantito (in mancanza la fideiussione e` nulla); b) il creditore deve richiedere una specifica autorizzazione del fideiussore per far credito al debitore principale qualora le condizioni patrimoniali di questo siano divenute tali da rendere notevolmente piu` difficile il soddisfacimento del credito; sono automaticamente inefficaci le clausole che dispensano da tale obbligo (2). | art. 1938 c.c. modificato dall’art. 10 c. 1 L. 154/92; art. 1956 c. 1 c.c.; art. 1956 c. 2 c.c. modificato dall’art. 10 c. 2 L. 154/92 |
Fideiussione omnibus. Garantisce tutti i debiti presenti o futuri di un determinato soggetto (di solito un imprenditore) | Sı` | e` utilizzata soprattutto nella prassi bancaria. E` necessario indicare l’importo massimo garantito. | v. n. 9574 e s. art. 1938 c.c. modificato dall’art. 10 c. 1 L. 154/92; |
Obbligazioni di dare cose fungibili o di fare | Sı` | se il creditore non ha interesse che il debitore garantito esegua personalmente la prestazione e se quest’ultima non ha carattere strettamente personale. Quando pero` l’obbligazione di fare non puo` essere oggetto di esecuzione in forma specifica, il fideiussore garantisce esclusivamente il risarcimento del danno nel caso di inadempimento del debitore principale. | Cass. 9 maggio 1985 n. 2891 |
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Obbligazione da garantire | Apponibilita` della fideiussione e precisazioni | Riferimenti | |
Obbligazioni di risarcimento danni cagionati dal debitore per la mancata o irregolare esecuzione del contratto (c.d. fideiussione di indennita` ) | S`ı | Precisazioni l’obbligo del garante in tal caso non consiste nell’adempimento della prestazione oggetto del rapporto principale ma nel risarcimento del danno conseguente a detto inadempimento | Cass. 5 ottobre 1978 n. 4433 |
Fideiussione di fideiussione (art. 1940 c.c.) E` la fideiussione stipulata per garantire un’altra fideiussione.
Essa ha per oggetto il debito di altro fideiussore (c.d. di primo grado) e non quello del debitore principale. Il fideiussore del fideiussore si obbliga direttamente nei confronti del creditore. Il suo obbligo nei confronti del creditore ha carattere sussidiario e diviene attuale solo nel caso in cui il debitore principale, e tutti i fideiussori di quest’ultimo, siano insolventi o siano liberati perche´ incapaci (art. 1948 c.c.).
Non c’e` solidarieta` tra debitore principale e fideiussore di secondo grado (Cass. 13 maggio 2002 n. 6808, Cass. 18 luglio 1997 n. 6635).
Quando e` stata pattuita una responsabilita` diretta, con possibilita` da parte del creditore di pretendere l’adem- pimento direttamente dal fideiussore che dovrebbe essere di secondo grado, ci si trova di fronte ad una normale fideiussione assunta assieme ad altri fideiussori e non ad una fideiussione di fideiussione.
Fideiussione del regresso Diffusa nella pratica commerciale anche se non previ- sta dalla legge, e` la garanzia prestata nei confronti del fideiussore allo scopo di garantire a quest’ultimo il buon esito dell’azione di regresso nei confronti del debitore principale.
Oggetto della garanzia puo` essere, alternativamente (Cass. 13 maggio 2002 n. 6808):
— tutto cio` che il primo fideiussore, dopo aver soddisfatto il creditore, puo` pretendere in via di regresso dal debitore principale;
— una parte predeterminata di quanto sopra;
— un’indennita` predeterminata e fissa per l’ipotesi di mancata realizzazione delle ragioni di regresso.
L’obbligo del fideiussore di regresso ha carattere sussidiario e diviene attuale solo quando il debitore principale e tutti i fideiussori di quest’ultimo siano insolventi o siano liberati perche´ incapaci.
Assicurazione fideiussoria (detta anche cauzione fideiussoria o polizza fideius- xxxxx). Viene utilizzata per evitare l’immobilizzazione di elevate somme di denaro a titolo di cauzione. La peculiarita` consiste nel fatto che il garante e` una banca o una compagnia di assicurazioni.
A tali contratti, salvo diversa volonta` delle parti, si applica la disciplina della fideiussione, ad esempio in caso di dichiarazioni inesatte o reticenti relative alla formazione del rapporto principale, non si applica la disciplina del contratto di assicurazione, ma le regole in tema di annullabilita` per errore e dolo (Cass. 17 maggio 2001 n. 6757).
La clausola con la quale si prevede la possibilita` per il creditore garantito di esigere dal garante il pagamento immediato del credito a semplice richiesta o senza eccezioni e` incompatibile con la disciplina della fideiussione (il contratto dovra` essere qualificato come contratto autonomo di garanzia v. n. 6671 e s.): non si appliche- ranno le tipiche eccezioni fideiussorie (ad es. gli artt. 1956 e 1957 c.c.) consentendo l’applicabilita` delle sole eccezioni relative al rapporto garante-beneficiario (Xxxx. 9 novembre 2006 n. 23900).
b. Soggetti
La fideiussione e` un contratto normalmente bilaterale tra fideiussore e creditore. Il debitore e` un terzo interessato al contratto che normalmente non vi partecipa.
Per la sua stipulazione si applicano le norme generali in materia di capacita` di agire.
La fideiussione potrebbe concludersi anche con la sola dichiarazione del fideiussore. Per alcuni autori cio` si realizzerebbe sullo schema del contratto con obbligazioni del solo propo-
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nente (art. 1333 c.c.), in tal caso il creditore potrebbe pero` rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi; per altri si tratterebbe di un atto unilaterale (art. 1987 c.c.).
Creditore Non sono richieste particolari caratteristiche per il creditore dell’obbligazione principale, che diviene creditore anche nel rapporto fideiussorio.
Fideiussore Puo` essere tale sia una persona fisica che una societa` . Per il caso in cui vi siano piu` fideiussori v. n. 6050 e s.
Precisazioni 1) se il garante e` una societa`, se non si tratta di una banca, la possibilita` di prestare fideiussioni deve essere prevista nell’oggetto sociale (Cass. 15 giugno 2000 n. 8159, Cass. 13 febbraio 1992 n. 1759)
2) La fideiussione costituisce un atto eccedente di straordinaria amministrazione: i rappresentanti legali di incapaci e minori dovranno pertanto munirsi delle debite autorizzazioni per la stipula.
Debitore Nella pratica e` normale che il debitore cerchi un fideiussore da presentare al proprio creditore (in taluni casi, e` la legge che impone al debitore di presentare un fideius- sore).
E` comunque opportuno precisare che il debitore garantito resta sempre estraneo alla
fideiussione, tanto che questa e` efficace anche se il debitore non ne sia a conoscenza (art. 1936 c. 2 c.c.) o sia contrario ad essa. Il debitore potrebbe venire a conoscenza della fideiussione solo al momento dell’escussione da parte del fideiussore (Cass. 4 settembre 1984 n. 4751).
Se il debitore partecipa al contratto di garanzia non si tratta di fideiussione ma di un contratto atipico. Puo` trattarsi di un contratto trilaterale nel quale il debitore principale si obbliga nei confronti del fideiussore, o di un contratto a favore di terzo, intervenuto fra debitore princi- pale e fideiussore a vantaggio del creditore.
c. Forma
La garanzia fideiussoria non richiede alcun onere formale, nella pratica tuttavia le parti si avvalgono della forma scritta, in quanto la volonta` di stipulare la fideiussione deve risultare in modo chiaro ed inequivocabile (Xxxx. 24 giugno 2004 n. 11727).
La volonta` del fideiussore di prestare la garanzia e` dimostrabile sia con la prova per testi- moni sia attraverso per presunzioni (Cass. 9 settembre 1998 n. 8922).
L’aver tenuto di comportamenti ambigui, quali la semplice presentazione del debitore o la generica espressione di giudizi positivi circa la solvibilita`, eventualmente accompagnati dall’invito a far credito (Viale) non e` rilevante. Eventuali dichiarazioni o comportamenti di tale tipo possono essere fonte di responsabilita` se riconducibili alla figura della lettera di patronage (v. n. 6680 e s.) o alla generica responsabilita` precontrattuale (art. 1337 c.c.).
Precisazioni 1) Anche le eventuali condizioni e limitazioni della garanzia (ad esempio v. n. 6000) devono risultare in maniera chiara, precisa ed inequivocabile (Xxxx. 26 settembre 1979 n. 4961). Quelle
che non emergano chiaramente, infatti, non si considerano inserite nel contratto (Cass. 9 maggio 1988 n. 3400).
2) In caso di piu` obbligazioni assunte nel tempo dal fideiussore non e` sufficiente dimostrare che la garanzia era stata data solo per alcune di esse, poiche´ non e` possibile presumere che la garanzia fosse stata prestata per tutte le obbligazioni (Cass. 18 ottobre 1994 n. 8471).
3) Per stabilire se la dichiarazione inserita in un atto posto in essere per concludere un diverso negozio integri anche l’assunzione delle obbligazioni conseguenti alla fideiussione e` necessario valutare se essa possa essere interpretata solo in questo modo. Ad esempio si e` escluso che una clausola inserita in un atto di costituzione di pegno di azioni configuri una fideiussione, in quanto la clausola poteva semplicemente rappresentare un patto teso a disciplinare il momento della realizzazione del pegno da parte del creditore (Cass. 24 giugno 2004 n. 11727).
d. Contenuto
Il contratto oltre ad indicare le parti e l’obbligazione per la quale la fideiussione e` rilasciata, contiene di regola alcune clausole che limitano o regolano la portata della garanzia, alcune delle quali sono elencate nella tabella che segue, divise in relazione alla rispettiva funzione.
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Per il modello di fideiussione: v. n. 9840.
Contenuto | v. n. | ||
Indicazioni fondamentali | parti | 5924 e s. | |
obbligazione garantita | 5918 e s. | ||
estensione della garanzia | 5959 | ||
Durata | 5936 | ||
Altre clausole | Beneficio dell’ordine | Posticipa l’adempimento del fideiussore | 6003 e s. |
Beneficio della preventiva escussione del debitore principale | 6003 e s. | ||
c.d. «solve et repete» | Regola l’opponibilita` delle eccezioni | 6000 | |
c.d. «di sopravvivenza» | Regola il rapporto tra fideiussione e obbligazione principale | 5964 | |
Durata Con riferimento alla durata possono verificarsi le seguenti possibilita`:
a) se nulla e` detto la fideiussione si considera prestata per una durata pari a quella dell’ob- bligazione principale (art. 1957 c.c.);
b) le parti possono indicare espressamente una durata determinata o una sua rinnovazione annuale, salvo disdetta del garante;
c) le parti possono altres`ı prevedere una durata commisurata alla vita o al soddisfacimento dell’obbligazione garantita (Cass. 19 dicembre 1987 n. 9446).
Precisazioni 1) Se e` previsto che la fideiussione duri quanto l’obbligazione garantita e quest’ultima non ha un termine alcuni autori ritengono che il fideiussore possa recedere (art. 1373 c.c.).
2) Se e` previsto che la fideiussione si estingua con l’integrale soddisfacimento dell’obbligazione principale, il fideiussore rimane obbligato anche se il creditore non agisca tempestivamente e diligentemente contro il debitore principale nei termini legali (Cass. 19 luglio 1996 n. 6520). Tale deroga alla disciplina generale (v. n. 5983) puo` risultare anche implicitamente da un contratto che conferisce al creditore la facolta` di concedere dilazioni e rimessioni in termine al debitore in qualsiasi momento (App. Milano 1º marzo 1996). In tal caso, se il debitore principale viene dichiarato fallito, il fideiussore rimane obbligato anche quando il creditore non si sia insinuato al passivo del fallimento (Cass. 2 maggio 1980 n. 2901).
e. Altri elementi
Carattere oneroso o gratuito La fideiussione e` un contratto normalmente a titolo gratuito, anche se il fideiussore puo` comunque trarre benefici indiretti (come nel caso del socio che diventa fideiussore in favore della societa`) o prestare la fideiussione in cambio di un compenso versato dal debitore (come nel caso della banca che si fa fideiussore in favore del debitore-cliente, pretendendo da questo il pagamento di una commissione, pari all’im- porto del credito bancario).
Anche in questa ipotesi la fideiussione rimane gratuita in quanto l’onerosita` attiene il rapporto debitore- fideiussore e non quello che coinvolge creditore-fideiussore che sono le parti della fideiussione (astrattamente sarebbe possibile che il creditore pagasse il garante per ottenere la fideiussione ma nella pratica e` piu` fre- quente il ricorso ad altre figure come l’assicurazione del credito).
La gratuita` o l’onerosita` dell’obbligazione fideiussoria rileva soprattutto in ambito fallimentare al fine di determinare se la fideiussione possa essere soggetta a revocatoria (v. n. 6069).
Regime fiscale L’assunzione di fideiussioni e la gestione di garanzie di crediti da parte dei concedenti costituiscono operazioni esenti da IVA (art. 10, c. 1, n. 1 DPR n. 633/1972). Per quanto riguarda l’imposta di registro le garanzie personali a favore di terzi sono soggette all’applicazione del tributo nella misura dello 0,5% (art. 6 tariffa I, DPR n. 131/1986). La base imponibile e` costituita dalla somma garantita.
Il TU dell’imposta di registro ha stabilito che le fideiussioni cumulative sono soggette ad una sola imposta fissa anche se prestate con atto separato. In caso di fideiussioni rilasciate da diversi garanti ognuno per suo conto
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