CONTRATTAZIONEINTEGRATIVA,

DELLA CLAUSOLA

DI XXXXXXX XXXXXXX

Premessa. - 2. I1 sistema ordinato di contrattazione collet- tiva.- 3. La nullità della clausola difforme - 4. Orientamenti recenti della Corte dei Conti. - 5. Dalla competenza contrattuale alle compe- tenze negoziali.

1. Intendo proporre alcune riflessioni sulla questione della nullità, ai sensi dell'art. 40, comma 3, e 40-bis, comma 3, delle clausole di un contratto collettivo integrativo. A tal fine, focalizzeròl'attenzione su tre ambiti: il primo è relativo al modello di contrattazione collettiva nel settore pubblico, caratterizzato, noto, da un elevato tasso di

zione legislativa; il secondo riguarda recenti orientamenti di alcune Sezioni Giurisdizionali regionali della Corte dei Conti che hanno affrontato, sia pure ancora in modo embrionale, la questione che qualcuno ha già inteso definire come danno da contrattazione collettiva il terzo, ed ultimo, è dato dalla valutazione in merito alla perdurante idoneità degli strumenti eteronomi di garanzia del coordinamento tra livelli contrattuali e all'impatto, reale o potenziale, degli orientamenti del giudice contabili sul sistema generale di contrattazione collettiva.

2. Credo di poter affermare, senza tema di smentita, che il tratto caratterizzante del sistema contrattuale pubblico sia da individuare nell'attribuzione legislativa a favore del contratto collettivo nazionale non solo di una evidente siste- mica, ma di una ancor pregnante funzione ordinante In

(*) Destinato agli Studi in onore di Xxxxxxx Xxxxx.

Così Un caso di danno da contrattazione collet- tiva: la sentenza n. della Sezione Giurisdizionale per la Lombardia, pubblicato nel sito internet Magistrati della Corte dei Conti

Continuo una traccia di riflessione seguita in occasioni diverse. Mi sia perciò consentito, anche per puntuali indicazioni bibliografiche, il

Dottrina O Contrattazione integrativa, nullità della clausola 859

effetti, è il contratto nazionale a: disciplinarei rapporti sindacali e gli istituti di partecipazione (art. 9); a definire materie, limiti, soggetti e procedure del contratto di secondo livello (art. 40, comma 3); a stabilire la composizione degli organismi di rap- presentanza unitaria del personale e le specifiche modalità di elezione (art. 42, comma 4); a delineare, infine, le nuove forme

di partecipazione (...) ai fini dell'organizzazione del lavoro (art. 44).

L'imputazione di tali funzioni all'esclusiva competenza del contratto nazionale consente di individuare in questo la fonte (appunto: ordinante) del sistema contrattuale nel suo com- plesso, e consente inoltre di proporre una retta interpretazione per due enunciati del legislatore della riforma altrimenti equi- voci o, per altri versi, addirittura superflui. I1 primo è relativo all'inciso secondo cui contrattazione collettiva disciplina la durata dei contratti, la struttura contrattuale e i rapporti tra i diversi livelli in coerenza del settore privato (art. 40, comma 3, primo periodo). I1secondo riguarda la prevista attivazione, da parte delle amministrazioni, di autonomi livelli di contratta- zione collettiva integrativa >> (art. 40, comma 3, secondo pe- riodo).

Inserito in un contesto legislativo che attribuisce centralità sistemica e funzione ordinante al contratto nazionale, il primo enunciato non può certo rinviare ad una coerenza mimetica tra sistema pubblico e sistema privato, dal momento che affermare

rinvio ai seguenti testi: Lavoro nelle pubbliche amministrazioni, in (diretto da), Dizionario di diritto privato, Milano, in corso di stampa;

un necessario isomorfismo strutturale tra l'uno e l'altro settore vorrebbe dire, in ultima istanza, negare lo spazio di autonomia altrimenti riconosciuto dalla legge alla dimensione collettiva. Esso, semmai, sembra da intendere sul piano funzionale, a stre- gua di adeguato e rafforzato riconoscimento del potere proprio dell'autonomia collettiva di darsi, nel settore pubblico come in quello privato, autonome regole, ferma restando la vincolante centralità legale del livello contrattuale nazionale (3). Che poi, a questo livello, sia preferita una articolazione rigida o una distri- buzione flessibile della competenze owero un accentramento o un decentramento dei livelli regolativi è scelta da imputare radicalmente all'autonomia decisionale delle parti negoziali.

Ciò considerando, acquista senso e significato anche il se- condo enunciato, secondo cui le amministrazioni attivano « au- tonomi livelli di contrattazione collettiva integrativa

, dosi escludere fin da subito che l'autonomia sia da riferire al

I potere, per così dire unilaterale, delle amministrazioni di

! viduare livelli di contrattazione autonomi rispetto a quanto previsto dal contratto nazionale, e potendosi semmai

duare in essa l'affermazione di uno spazio di libertà negoziale delle singoleamministrazioni non vincolate né alle direttive di secondo grado in funzione della contrattazione decentrata né all'obbligo di stipulare un contratto di se- condo livello, salvo quanto stabilito in tema di

dagli artt. 2, comma 3, e 45 del 165.

In definitiva, è ragionevole affermare che alla funzione or- dinante del contratto nazionale si accompagna il carattere ordi- nato del secondo livello di contrattazione: ordinans il

CARABELLI- XXXXXXX, Contra integrativi e flessibilità nel lavoro pubblico riformato,

Bari 2007; La contrattazione integrativa, in CARINCI - X. XXXXXXX (diretto

da), Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, vol. Torino 2004; I D ., La contrattazione integrativa, in X. XXXXXXX - (a cura di), Il lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, Tomo Milano 1999; XXXXXXX - X. XXXXXXX, La contrattazione decentrata, in X. XXXXXXX (diretto da), Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche dal Finanziaria 1995, Commentario, Tomo I, Milano 1995. Ed inoltre Dal comparto al sistema: appunti per una discussione su sindacato e contrattazione collettiva nelle autonomie locali, in RU, 3, 47; ID., Prime riflessioni sulla struttura della contrattazione

collettiva nelle pubbliche amministrazioni nella prospettiva della riforma costituzio- nale, in questa Rivista suppl. 1, 165. Alla bibliografia citata nei testi indicati adde ora di lavoro e pubbliche amministrazioni, Torino, 2007, part. cap. V.

Xxxxxxx Xxxxxxx O Dottrina

(3) Peraltro, non può negarsi che tale centralità sia caratteristica propria anche del settore privato, come conseguenzadelle autonome scelte degli attori negoziali.

(4) Forse è opportuno ricordare che l'art. 50, comma 6, 2 febbraio 1993 n. 29, nella versione originaria, prevedeva: Le pubbliche amministra- zioni possono nella contrattazione collettiva decentrata,

vità di rappresentanza o di assistenza alle cui direttive sono tenute in ogni caso a conformarsi In considerazione di quanto scrive Contratti, p. 106 n. 31, mi sia consentito segnalare che proprio a motivo del

venir meno di tali esplicitamente parlavo della inesistenza di vin- coli esterni in La contrattazione integrativa, in F. - (a cura di), I1 lavoro, Milano 1999, 1276.

Dottrina O Contrattazione integrativa, nullità della clausola

primo, il secondo. Le ragioni di questa scelta del legislatore sono del tutto evidenti, e possono essere rappresen- tate con stringate considerazioni, se solo si considera, per un verso, la spendita di risorse pubbliche e si riflette, per altro verso, sulla omogeneità delle funzioni pubbliche esercitate da ammi- nistrazioni pure tra loro autonome sia sul piano istituzionale che su quello organizzativo-gestionale.

Riguardata nella prima prospettiva, la funzione ordinante del contratto collettivo acquista senso e pregnanza giustificativa come strumento di gestione e controllo dei flussi finanziari owero, in generale, della spesa pubblica, anche in assenza di derivazione centrale delle risorse. In effetti, ben noto, il controllo della spesa pubblica complessiva rientra nella fun- zione di coordinamento finanziario spettante allo Stato per ra- gioni connesse ad obiettivi nazionali ed in questa logica ben si comprende l'art. 47, comma 1, del 165 che consente al Governo di esprimere le sue valutazioni per quanto attiene agli aspetti riguardanti la compatibilità con le linee di politica economica e finanziaria nazionale anche in ordine agli atti di indirizzo delle amministrazioni diverse dallo Stato.

Riguardata nella seconda prospettiva, la funzione ordinante esprime l'ambizione di assicurare al contempo, e cioè di

mediante l'azione autonoma della contrattazione, il ne- cessario rispetto delle diversità delle pubbliche amministrazioni (troppe volte e per troppo tempo soffocata dall'egemonia nor- mativa e culturale, e quasi antropologica, del modello ammini- strativo ministeriale) con l'esigenza di impedire o almeno ini- bire, nell'ambito dei singoli pubblici, differenziazioni dei trattamenti economici e normativi tale da riportare in vita

giungle di cui certo non si awerte oggi la necessità.

Queste due significative circostanze si riflettono sulla stessa natura della contrattazione collettiva nel settore pubblico che indubbiamente presenta delle specificità non facilmente ri- conducibili nell'alveo tradizionale e consolidato dell'art. 39 Cost., che quelle che la Corte Costituzionale definisce

(5) Per tutte Cost. 1 dicembre 2006 n. 399, in FA-CS, 2006, 12 3264.

Naturalmente, mi riferisco al libro di La giungla retributiva,

Bologna, 1975.

Cfr. cit., 121.

Xxxxxxx Xxxxxxx O

peculiarità del contratto collettivonel pubblicoimpiego che lo rendono ben diverso da quelli cosiddetti di diritto pri- vato hanno indotto alcuni ricercatori a dubitare della stessa possibilità di qualificarlo a stregua di attività negoziale privata, suggerendone, invece, una diversa configurazionein termini di fonte di diritto (9). Va però detto, al riguardo, che la Corte Costi- tuzionale ha negato che la regolamentazione della contrat- tazione collettiva per i rapporti di lavoro pubblici contrasti con l'art. 39 Cost. in quanto nel nuovosistema la legge non conferisce generale obbligatorietà al contratto collettivo. Questa deriva, piuttosto, dall'effetto sinergico del dovere gravante sulle pubbli- che amministrazioni, tutte rappresentate di confor- marsi agli impegni assunti in sede negoziale, e dal rinvio alla di- sciplina collettivacontenuto nel contratto individuale di lavoro. In tale prospettiva, il contratto collettivo diviene impegnativo per tutti i dipendenti e la relativa forza cogente costituisce ga- ranzia della parità di trattamento e dell'inderogabilità dei livelli minimi da esso fissati. Ciò considerando, può ben dirsi che la tralità sistemica del livello nazionale, in quanto garante di un ordine contrattuale a sua volta destinato a contemperare gli in- teressi negoziali delle parti con interessi diversi ma pur sempre

radicati, rappresenta la chiave di volta della

costruzione giuridico-istituzionaledella riforma del lavoro pub- blico sul versante della relazioni collettive.

Conferma ulteriore e recente di ciò è data da almeno altri due elementi. Intendo riferirmi sul lavoro pubblico e sulla riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche, sotto- scritta il 6 aprile 2006, nonché, per altro verso, allo schema di disegno di legge recante misure di razionalizzazione delle norme generali sul lavoro alle dipendenze delle

Cost. 5 giugno 2003 n. 199, in FI, 2003, I, 2232.

Sul punto vedi almeno gli atti delle Giornate di Studio del 1996

Le trasformazioni dei rapporti di lavoropubblico e il sistema delle fonti, Milano, 1997 ed le relazioni di e Adde Contratto ed organizzazione del lavoro nelle pubbliche amministrazioni, in Produttività, lavoro e modelli di contabilità nelle amministrazioni pubbliche, Soveria Mannelli, 1996.

Cost. 16 ottobre 1997 n. 309, in questa Rivista 1998, 131.

Dottrina O Contrattazione integrativa, nullità della clausola 863

zioni pubbliche del 12 settembre 2007. Nell'ambito la contrattazione nazionale è considerata a stregua di livello imprescindibile nel sistema contrattuale pubblico alla quale risulta affidata la definizione di regole e criteri che contrastino la dispersione e la frantumazione degli ambiti e delle sedi di contrattazione integrativa Di questa, d'altro canto, si afferma

che non solo deve svolgersi sulle-materie e nelle modalità , definite dai contratti nazionali ma deve rispondere a criteri omogenei e cogenti dettati dai contratti collettivi nazionali

Lo schema di disegno di legge, a sua volta, esprime un criterio di delega particolarmente stringente, dove impone di rivedere le disposizioni sui rapporti fra i diversi livelli della contratta-

zione (...), rafforzando il ruolo dei contratti nazionali nella i

determinazione di strumenti e procedure che evitino l'introdu- zione nei contratti integrativi di norme estranee o non coerenti con i criterie gli obiettivi stabiliti nella contrattazione nazionale

e con la distinzione tra materie di contrattazione e materie affidate ad istituti di partecipazione (...)

3. L'attenta lettura dei due documenti da ultimo indicati consente, a mio avviso, di avere immediata cognizione di alcuni elementi su cui è opportuno focalizzare l'attenzione. Da un lato, appare evidente che la funzione ordinante del livello nazionale è valore condiviso anche dalle organizzazioni sindacali, o al- meno di quelle consapevoli dei rischi connessi alla anar- chica disarticolazione del sistema per via di una enfatizzazione esasperata dell'autonomia negoziale in sede decentrata. Quanto

In paradossale controtendenza si pone l'art. 92 del 1817 (Fi- nanziaria che si propone di modificare l'art. 36 del 165 in materia di rapporti flessibili. Tale articolo, ponendo consistenti limiti alla stipulazione di contratti flessibili, dispone espressamente l'inderogabilità delle norme ivi previste ad opera della contrattazione collettiva: si capovolge così radical- mente la disciplina originaria della riforma, negando la centralità della con- trattazione da questa prevista. Giocando un poco con il suggestivo titolo di un saggio di Piccolo per la flessibilità del lavoro nelle pubbliche amministrazioni. A proposito della. legge 9 marzo 2006, n. 80, in questa Rivista, 12, potrebbe dirsi che il legislatore si propone, con impostazione oltre- modo ideologica e con scarsa consapevolezza dei reali bisogni organizzativi delle amministrazioni, di celebrare la definitiva scomparsa della flessibilità nel settore pubblico.

864 Xxxxxxx Xxxxxxx O Dottrina

poi siffatta funzione ordinante a livello nazionale sia coerente con il sistema di valorizzazione, anche'costituzionale, delle au- tonomie e sia, soprattutto, idonea a sostenere zione di un modello organizzativo affidato alle capacità mana- geriali della dirigenza, è questione sulla quale è opportuno tor- nare in seguito, qui segnalando solo il difficile rapporto tra una (diffusa) retorica dell'autonomia manageriale e le concrete esi- genze di controllo dell'attività negoziale in sede decentrata. Dall'altro lato, però, la focalizzazione concettuale ed operativa, tanto quanto dello schema di disegno di legge, sulla necessaria invenzione di strumenti e procedure in grado di as- sicurare la coerenza tra livelli non può che evidenziare il risul- tato non positivo offerto dagli strumenti e dalla procedure fin qui utilizzati. Tali strumenti possono essere qui sinteticamente riassunti in due macro categorie, in relazione alla relativa fonte di disciplina.

A tale stregua, rappresenta autonomo di garanzia del coordinamento tra livelli contrattuali la previsione, diffusa nei contratti nazionali, della necessaria presenza in sede nego- ziale integrativa dei rappresentanti dei soggetti negoziali

tari del contratto nazionale medesimo. Da questo specifico punto di vista è però facile intuire gli effetti di una sostanziale asimmetria di interessi tra gli stessi soggetti sindacali chiamati a sedersi all'unico tavolo negoziale decentrato, qui affiancandosi e spesso contrapponendosi gli organismi locali e quelli

Non è certo privo di significato l'aumento della

lità intersindacale in sede decentrata, spesso risolta, a motivo di reciproci ed incrociati, attraverso un uso improprio dello strumento processuale dell'art. 28 dello Statuto, non frenato ed anzi talvolta alimentato da una giurisprudenza alimentata da una regolamentazione contrattuale delle relazioni sindacali tanto minuta e pedante da risultare quasi un percorso minato per il di lavoro pubblico. Tuttavia, proprio per questo motivo, non sembrano da condividere gli orientamenti sprudenziali che legittimano la presenza, in quella stessa sede, dei soggetti sindacali non firmatari del contratto nazionale, sul

presupposto, con coerente con la legge di riforma, che la

xxxx negoziale trovi legittimazione non già nelle previsioni del contratto nazionale ma piuttosto in una non meglio definita normativa già esistente che riconosce precisi diritti alle sigle

Dottrina O Contrattazione integrativa, nullità della clausola 865

sindacali, anche non firmatarie di contratto collettivo nazio- nale diverso assunto secondo cui esiste un'autonoma attività di contrattazione a livello decentrato in riferimento alla quale la legittimazione spetta alle organizza- zioni maggiormente rappresentative nello specifico ambito ter- ritoriale al quale si riferisce il contratto

Costituiscono, invece, strumenti di garanzia

dine contrattuale, nelle sue finanziarie e normative, le previsioni del 165 che: (a) vietano alle pubbliche ammi- nistrazioni di sottoscrivere contratti integrativi in contrasto con i vincoli risultanti dai contratti collettivi nazionali o che comportano oneri non previsti negli strumenti di programma- zione annuale e pluriennali » (art. 40, comma 3, quarto pe- riodo); (b) sanciscono la nullità delle clausole difformi e prevedono che le stesse non possono essere applicate (art. 40, comma 3, quinto periodo); dispongono metodologie e criteri di controllo (14) in merito alle implicazioni finanziarie della contrattazione integrativa- sia a livello di comparto (art. 40-bis, comma l), sia a livello di amministrazione (art. 40-bis, comma 2, ed art. 48, comma 6) - prevedendo, in entrambi i casi, l'applicazione dell'art. 40, comma 3, nell'ipotesi di accer- tata non compatibilità dei costi della contrattazione integrativa con i vincoli di bilancio.

La sanzione della nullità della clausola integrativa forme costituisce una evidente peculiarità, soprattutto se

Trib. Trani 1 ottobre 2004, in LG, 2004, 1304.

Pretura Roma 22 aprile 1997, in questa Rivista, 1998, 236.

Cfr. 13 gennaio 2004 n. 13, in GC 2004, I, 1847 che ha dichiarato infondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 17, comma n. 448 del 2001, nella parte in cui prevede verifiche congiunte tra comitati di settore e governo in ordine alle implicazioni finanziarie della contrattazione integrativa di comparto, con la definizione di metodologie e criteri di riscontro sui contratti integrativi delle singole amministrazioni, ed obbliga gli organi di controllo interno delle amministrazioni ad inviare al Ministero dell'economia informazioni sui costi della contrattazione integra- tiva. A giudizio della Corte, tale disposizione detta regole che, lungi dal costituire normativa di dettaglio, sono strumentali rispetto al fine - legitti-

guardata nella prospettiva del lavoro privato. Qui, in effetti, anche a causa della complessità del sistema, i problemi di con- flitto o concorso tra fonti trovano modalità risolutive diversifi- cate. Così, ad esempio, è ormai pacifico che i rapporti tra fonti collettive non possano essere immediatamente risolti in virtù del principio di gerarchia ma impongono una attenta analisi della effettiva volontà delle parti (art. 1362 C.C.), che può anche esprimersi (e generalmente si esprime) attraverso vincolanti strumenti di delega o rinvio dall'uno all'altro livello Diver- samente, invece, nell'ipotesi di conflitto tra legge inderogabilee fonte contrattuale all'effetto proprio della nullità 1418, 1419 C.C.) si accompagna quello ulteriore ed integrativo della sostituzione legale (art. 1339 C.C.). Ancora diversa è la soluzione offerta nell'ipotesi di contrasto tra autonomia individuale e norma inderogabile, collettiva o eteronoma: in tal caso, infatti, il carattere migliorativo della prima costituisce un limite alla regola di sostituzione consacrata 2077, che però non riguarda e non può trovare applicazionenella diversa vicenda di successione con effetto peggiorativo di contratti collettivi, il cui limite è segnato dall'esistenza di diritti quesiti A ben vedere, dunque, nel settore privato la nullità è strumento di risoluzione del solo conflitto tra norme inderogabili di legge e norme con- trattuali collettive, e il meccanismo di eterointegrazione

setto negoziale previsto dall'art. 1339 opera limitatamente alla sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti, e quindi attraverso di queste alla disciplina

male voluta dalla legge.

Viceversa, l'art. 40, comma 3, del 165 commina la sanzione della nullità in relazione alle clausole del contratto integrativo segnate dallo stigma della difformità e da tale vizio discende la relativa non applicabilità. L'applicazione della medesima regola è ora disposta dall'art. 40-bis (aggiunto dalla 1. 28 dicembre 2001 n. 448) nell'ipotesi di non compatibilità dei costi accertata dagli organismi interni, così superandosi, in modo netto, ogni dubbio interpretativo che pure poteva anni- darsi nella non chiara formulazione del testo dell'art. 40 e che

mamente perseguito dalla legislazione statale in sede di coordinamento della finanza pubblica - di valutare la compatibilità, con i vincoli di bilancio

risultanti dagli strumenti di programmazione annuale e pluriennale, della spesa in materia di contrattazione integrativa.

866 Xxxxxxx O Dottrina

(15) Cass. 17 novembre 0000 x. 00000, xx XX, 000. Cass. 5 giugno n. 13092, in XX, 0000, 26, 72.

Dottrina O Contrattazione integrativa, nullità della clausola

avrebbe potuto suggerire una limitazione oggettiva dell'ambito di applicazione della nullità alle sole clausole difformi e non anche alle clausole stipulate in violazione dei vincoli di bilan- cio.

Sulla base di una prima interpretazione, potrebbe ritenersi che la nullità discenda dal fatto stesso della difformità e cioè dal contrastotra norme di diverso livello, in guisa taleda ritenere che il contratto nazionale sia assurto a norma di rango superiore (e con natura giuridica differente) rispetto a quellainferiore In- terpretazione, questa, che pure potrebbe trovare conferma nella stessa possibilitàdi denunziare in Cassazionela violazioneo falsa applicazione dei contratti collettivi nazionali (art. 63, comma 5, 165). Tuttavia, prescindendo dalla circostanza, pure non poco rilevante, che l'art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. (a seguitodella novella apportata dall'art. 2 del 2 febbraio2006

n. 40) prevede ora il ricorso in Cassazione per violazioneo falsa applicazionedi norme di diritto e dei contratti e accordi collettivi nazionali di lavoro indipendentemente dal comparto pub- blico o privato di riferimento, vale la pena osservare che la disci- plina sanzionatoria non sembra incidere sulla natura giuridica del contratto nazionale:questo è, e rimane, un atto di autonomia privata; quella rappresenta un mero presidio offerto dall'ordina- mento al fine di assicurare il rispetto delle autonome decisioni delle parti contraenti, in considerazione della già segnalata rile- vanza degli interessi coinvolti nella vicenda negoziale (e delle ri- sorseutilizzate).Da questo punto la sanzione della nullità non riverbera i suoi effettisulla qualificazionedell'autonomia ne- goziale ma si presenta come strumento esterno di tutela dell'or- dine contrattuale, definito in concreto dall'autonoma decisione dei soggetti negoziali.

Acquisita chiara consapevolezza in ordine alla funzione della regola di nullità, è necessario definire il campo oggettivodi applicazione della sanzione; attività, questa, non agevole a mo-

Poiché il contratto collettivo nazionale di lavoro comparto Mini- steri costituisce una fonte normativa sovraordinata rispetto al contratto na- zionale integrativo, che ha l'obbligo (e non la mera facoltà) di attuarne le previsioni, è nullo il contratto nazionale integrativo vigili del fuoco nella parte in cui Trib. Vibo Valentia, 16 giugno 2004, in GC, 2006, 1 208.

868 Xxxxxxx O Dottrina

tivo delle ambiguità lessicali e testuali nella norma. In verità, sufficientemente chiaro e agevolmente definibile appare il concetto di non compatibilità dei costi contrattuali con i vincoli di bilancio, in considerazione della duplice circostanza che vede le spese per il personale trovare collocazione in appo- siti capitoli del bilancio medesimo e la disciplina contrattuale prevedere analiticamente le modalità di composizione dei fondi utilizzabili per il finanziamento degli istituti contrattuali

Viceversa, è da considerarsi di difficile definizione il concetto stesso di difformità produttiva di nullità, anche in considerazione del divieto che il quarto periodo 40, comma 3, pone in capo alle amministrazioni: quello, cioè, di sottoscrivere contratti integrativi in contrasto con i vincoli risultanti dai contratti collettivi nazionali In effetti, è del tutto evidente che diverso e non pienamente coincidente è lo spazio semantico rispettivamente espresso dai significanti dif- forme e in contrasto con i vincoli Basti pensare all'ipotesi di disciplina in sede integrativa di materia non trattata dal contratto di primo livello: in tal caso, infatti, non una clausola nazionale da considerareparametro di conformità, non vi è difformità in senso proprio e non può neppure parlarsi, per lo stesso motivo, di vincolo in senso stretto. D'altra parte, è del tutto evidente che all'attività negoziale in sede decentrata non può attribuirsi una funzione meramente applicativain concreto delle previsioni statuite a livello nazionale; a maggior ragione ciò non è possibile nel settore pubblico, almeno nella misura in cui l'usurata denominazione di contratti o accordi decen- trata (introdotta dall'art. 14 della 1. 9 marzo 1983 n. 93 e

mantenuta in vigore dall'art. 45 del 2 febbraio 1993 n. 29) è stata imperativamente sostituita da quella di contrattazione integrativa probabilmente volendo il legislatore segna-

punto cfr. VOCI, La contrattazione integrativa negli enti locali tra vincoli di finanza pubblica e spinte autonomistiche, in questa Rivista, 2004, 749, e ivi in particolare il 4 sulle criticità nella gestione dei fondi e nell'utilizzo delle risorse individuate dalla Ragioneria Generale dello Stato. Sul punto il recente parere del Dipartimento della Funzione Pubblica del 21 settembre 2007 in ordine alle modalità di finanziamento delle posizioni organizza-

». Adde il recente rapporto Gli equilibri delle finanze'locali tra autonomia e regole elaborate dal Servizio Studi di Intesa San Paolo, curato da e

GUELPA in

Dottrina O Contrattazione integrativa, nullità della clausola 869

l'integrazione funzionale dei due livelli ai fini della

zione della disciplina applicabile, a preferenza (ed a discapito) della precedente funzione di applicazione in sede aziendale di norme puntualmente dettate altrove. Se così è, ne segue che soltanto a costo di un grave fraintendimento della funzione dell'attività negoziale di secondo livello può ritenersiche questa sia priva della possibilità stessa di operare o meno estesi e significativi adattamenti ed adeguaménti delle previsioni nazio- nali.

Ciò considerando, e volendo ridurre al minimo i rischi di possibile interferenza con le dinamiche proprie della zione collettiva, che trovano presidio nella stessa Costituzione, l'interpretazione adeguata della norma può meglio darsi pre- stando attenzione al sistema nel suo complesso ed alla funzione che ad essa assegna il legislatore. In questa prospettiva, i dati da valorizzare sono essenzialmente due.

In primo luogo, il fatto che materie, oggetto, limiti e proce- dure della contrattazione integrativa sono preventivamente de- finiti dal contratto nazionale: a tale stregua, risulta evidente che l'intervento della contrattazione integrativa deve essere esplici- tamente previsto (se si vuole: autorizzato o delegato) dal con- tratto nazionale, in guisa tale da ritenere che alla stessa sia inibito pronunciarsi su materie ad essa non esplicitamente rin-

autorizza la "voce" aziendale, considerato che il compito di definire materie, soggetti e procedure della contrattazione de- centrata è riservato proprio a quel livello e non pare possibile argomentare, allo stato della legislazione, una generale compe-

tenza del contratto di secondo livello, banalizzando così il rin- vio formale da condizione giuridicamente legittimante a mera indicazione di priorità politica.

In secondo luogo, è da considerareche alle amministrazioni è vietato sottoscrivere contratti integrativi in contrasto con i vincoli previsti dal livello nazionale: in questa prospettiva, sem- bra poter affermare che non ogni difformità comporta la nullità (prevista dal quinto periodo del terzo comma) ma soltanto quella qualificata dal contrasto con i vincoli (positivio negativi) recati dal contratto nazionale, in coerenza con quanto disposto dal quarto periodo del medesimo comma. Se così non fosse, si introdurre nel sistema una paradossale contraddizione: il quarto comma consentirebbe (o comunque non impedirebbe) alle amministrazioni di stipulare contratti difformi ma non in contrasto mentre il quinto comma le obbligherebbe, al contempo, a non darvi applicazione. Questa soluzione non rende certo agevole l'operato dell'interprete, ma solo

consapevoledella necessità di un prudente apprezzamento delle soluzioni negoziali a volte, frutto di tendenze centrifughe,

viate (19). In altre parole, il "silenzio" del livello nazionale non

Ore, 2007, secondo cui la qualificazionedella contrattazione come integrativa

I1 luglio 1995 del comparto regioni ed enti locali disponeva, all'art 4 comma 4, che la contrattazione decentrata doveva riferirsi solo agli istituti contrattuali rimessi a tale livello, precisati dal successivo art. 5, tra i quali non era compresa la materia della classificazione del personale, peraltro estra- nea alle disposizioni del contratto nazionale. Ne consegue la nullità, in forza del comma 3 dell'art. 40 sindacale decentrato (del Comune di Salerno) stipulato in materia da un'amministrazione comunale nella vigenza di tale contratto, essendo stato definito il nuovo sistema di classificazione solo con il ccnl del 31 marzo 1999. Né vale il principiodi diritto secondo cui le parti possono stabilire il differimento dell'operatività della regolamentazione al momento di entrata in vigore di una legge soprawenuta, che rimuova il limite preesistente, poiché nella specie, lungi dal configurarsi un mero limite tonomia privata ad opera di norma imperativa, si è in presenza di

zazione che, in base alla legge, deve essere data specificamente e che è stata data con riferimento esclusivo alla progressione economica all'intemo delle cate- gorie così Cass. 2 maggio n. in GC Mass, Diversamente Trib. Roma gennaio 2007 n. 1023, Banca Dati Pubblico Impiego, I1Sole 24

Xxxxxxx O Dottrina

starebbe a dimostrare l'evidente finalità di identificarne l'oggetto nelle ma- terie non trattate dal contratto nazionale (salvo un espresso divieto in tal senso) owero nel completamento della disciplina dettata dal livello nazio- nale

Prudenza generalmente auspicabile in quanto il giudice difficil- mente è in grado di apprezzare le esigenze economiche e politiche sottese all'assetto degli interessi concordato dalle parti sociali (Cass. 1 febbraio

n. 2245, in GC Mass, 2). Sulla concreta configurazione dei rapporti tra livelli negoziali risultano di estremo interessele Osservazioni conclusive di La contrattazione collettiva integrativa nei comuni e nelle province italiane nel periodo 1999-2002, La contrattazione integrativa nel

tiva nel

parto ministeri nel periodo 1999-2003, ROMA, La contrattazione integra- università nel periodo 2000-2004, tutti in - - integrativi e flessibilità, cit., rispettivamentealle pp. 75, 155 e

233. Cfr. pure DELLA ROCCA - Prima della contrattazione integrativa. Rapporto sul lavoro pubblico e la contrattazione decentrata nel periodo 000, Xxxxxxx Xxxxxxxx, 0000; (a cura di), Contrattazione integrativa e

Dottrina O Contrattazione integrativa, nullità della clausola 871

destinate a disarticolare il senso stesso delle norme contrattuali di primo livello, con le quali perciò si pongono in contrasto, e a massimizzare i benefici acquisibili in sede locale a volte, invece, espressione della normale ed ordinaria funzione di inte- grazione e di adeguamento di queste alle specificità del contesto di riferimento In tal caso, non essendo la mera difformità qualificata dal contrasto con le norme di primo livello, né sul

stione del personale nelle pubbliche amministrazioni. Uniindagine del quadriennio 1998-2001,Milano,

Come nel caso seguente: Se è vero che l'accordo aziendale (Azienda USL Bologna) può integrare, cioè aggiungere nuove condizioni o precisare meglio quelle già previste dall'accordo nazionale, è anche vero che il contratto aziendale non può modificare in toto il nazionale, come è awenuto nel caso di specie, laddove il criterio dell'anzianità maturata è stato assunto come unico criterio per il passaggio alla fascia retributiva superiore, esclu- dendo quindi l'anzianità maturata in precedenti esperienze lavorative ed omettendo qualsiasi valutazione degli altri criteri indicati dal contratto nazio- nale. Da ciò l'illegittimità, per questa parte, del contratto integrativo aziendale e l'arbitrarietà di escludere il passaggio alla fascia superiore sulla base di un criterio non conforme alla contrattazione nazionale così Trib. Bologna 6 maggio 2004, questa Rivista, 2005, 167. Come è stato esattamente notato i parametri nazionali erano tutti riconducibili a una valorizzazione della qua- lità della professionalità raggiunta », laddove quelli locali esaltavano il mero dato quantitativo dell'anzianità di servizio (peraltro nella stessa azienda), cfr. I limiti della contrattazione integrativa delle progres- sioni economiche orizzontali, in questa Rivista, 169. Cfr. ancora Trib. Roma 18 gennaio n. 1023, cit., in un caso in cui l'amministrazione (Awocatura Generale dello Stato) aveva realizzato una procedura di progres- sione non coerente con il contratto integrativo ma rispettosa del contratto nazionale: la discrezionalità riservata alla integrazione non si è esplicata entro i confini stabiliti dal livello nazionale, ma in contraddizione con le precise coordinate stabilite per i passaggi interni

L'art. 8, comma 9 del contratto collettivo decentrato integrativo del 19 febbraio 2001 (del Comune di Milano), previsto dal contratto nazionale per il comparto enti locali del aprile 1999, non è inficiato da nullità per contrasto con i principi generali della validità temporale della contrattazione collettiva, nazionale e integrativa, per aver stabilito la decor- renza dal aprile 1999 e l'applicazione ai soli dipendenti con rapporto in essere al 19 febbraio 2001, data della sua stipulazione, né si pone in contrasto con i due livelli di contrattazione atteso che la contrattazione nazionale autorizzava h contrattazione decentrata a prevedere una diversa decorrenza degli istituti economici non automatici così Cass. 19 marzo n. 6435, in GC Mass, 2007, 3.

Xxxxxxx Xxxxxxx O Dottrina

piano normativo né su quello della compatibilità finanziaria, ne segue la legittimità della soluzione negoziale.

Resta infine da considerare la questione dell'individuazione della clausola nulla. In proposito, può farsi tesoro della ri- flessione sull'art. 2077 per evidenziare che la clausola costi- tuisce l'unità precettiva minima in cui è possibile scomporre un regolamento contrattuale: pertanto, essa non si identifica con istituto (del quale si parla, ad esempio, nell'art. 41, 6, a proposito dei contratti quadro). Da questa circostanza con- seguono due effetti: anzitutto, la non applicazione 1419

in relazione alla nullità parziale o di singole clausole essen- ziali, non derivando dalla nullità di una di esse, quand'anche essenziale, la nullità dell'intero contratto integrativo in secondo luogo, la riduzione degli spazi reali di autogoverno delle parti sociali in sede integrativa, attesa l'impossibilità legale di una difformità della singola clausola che sia però funzionale, al contempo, ad una diversa disciplina dell'istituto regolato.

È stato detto che il sistema così congegnato appare incom- patibile sia con la richiesta coerenza con il settore privato, sia con la libertà della contrattazione di stabilire il proprio ordina- mento (24). In proposito, può dirsi che la peculiare disciplina della nullità della clausola difforme conferma che la coerenza con il sistema privato non deve essere ricercata nei profili strut- turali della contrattazione ma piuttosto in quelli funzionali. In altri termini, la norma non impedisce alla contrattazione col- lettiva di disporre liberamente della propria struttura così come awiene nel settore privato; ma, a differenza di ciò che awiene nel settore privato, ne riconosce e garantisce la stabilità 12

(23) Diversamente che nel settore privato, dove quando la nullità investe singole clausole di un contratto collettivo (al quale è applicabile la disciplina della nullità parziale di cui all'art. 1419 C.C.), per il principio della conservazione del contratto, che costituisce la regola nel sistema del C.C., l'estensione all'intero contratto degli effetti della nullità deve essere provata rigorosamente dalla parte interessata la quale, è tenuta a dimostrare che la clausola colpita da nullità non ha esistenza autonoma, ma è in correla- zione inscindibile con il resto, nel senso che le parti non avrebberoconcluso il contratto senza quella parte del suo contenuto colpita da nullità così Cass. 10 novembre 1996 n. in GC Mass, 1996,1532.

(24) punto cfr in particolare XXXXXXXX, Problemi costituzionali della con- trattazione colle va nel lavoro pubblico, Bari, 1997, 180.

Dottrina O Contrattazione integrativa, nullità della clausola 873

nell'ordinamento statuale 12 per xxx xxxxx xxxxxxxx xx xxxxxxx xxxxx xxxxxxxx xxxxxxxx. Semmai, in tale disciplina trova con- ferma che il livello nazionale di contrattazione è considerato dal legislatore come il perno del sistema contrattuale nel settore pubblico ed al la cerniera che consente di mettere in relazione l'ordinamento intersindacale con quello statuale.

Trattandosi di nullità è del tutto evidente che la clausola non possa essere applicata, in guisa tale da ritenere che la pre- visione finale del comma 3 dell'art. 40 sia pleonastica. Tuttavia, è opportuno evidenziare che, se è vero che la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse (art. 1421 C.C.), è del pari vero che l'esplicita previsione dell'impossibilità di dare applicazione alla clausola difforme appare oltremodo impor- tante se si considerano le prassi reali nell'ambito delle pubbliche amministrazioni. In effetti, richiamando l'attenzione dei sog- getti deputati non tanto a stipulare, quanto piuttosto a dare applicazione alla disciplina integrativa sulla responsabilità de- rivante dall'applicazione di una clausola nulla, esso sembra sol- lecitare un controllo diffuso all'interno della struttura ammini- strativa sul medesimo contratto, a carattere complementare e non alternativo rispetto ai controlli previsti dall'art. 48, comma

6. Questi, in effetti, attengono soltanto alla compatibilità eco-

nomica della contrattazione collettiva con i vincoli di bilancio, laddove la difformità produttiva di nullità è da intendere come riferita sicuramente ai vincoli derivanti dal contratto na- zionale ed agli oneri non previsti negli strumenti di program- mazione economico-finanziaria.

Alla dichiarazione di nullità della clausola conseguono gli effetti propri, trovando, ove possibile, applicazione diretta ed immediata la norma di primo livello Ne1caso in cui, invece, tale effetto non sia oggettivamente possibile, come si ha nel

Nei rapportidi pubblico impiego privatizzati,allorché il ai fini del passaggio dei dipendenti da una posizione all'altra all'interno di un'area, rinvii alla contrattazione integrativa per la determinazionedei criteri generali per la definizione delle procedure di selezione, fissando tuttavia un criterio generale vincolante, la violazione di tale criterio comporta il diritto a partecipare alla selezione per quei lavoratori che sarebbero stati ammessi sulla base del criterio disatteso così App. Milano, 18 dicembre 2004, in XX, 000. Cfr. T.A.R. Campania, sez. 10 maggio 2007 n. 7418, reperibile nella banca data di

874 Xxxxxxx Xxxxxxx O Dottrina

caso in cui l'implementazione del contratto nazionale richiede o impone una specifica decisione negoziale in sede decentrata

(si pensi ai criteri per le selezioni orizzontali), allora non sembra né possibile né ragionevoleche il giudice si sostituisca alle parti, dovendosi limitare a dichiarare - anche d'ufficio - nullità della clausola e la conseguente caducazione degli atti o dei prowedimenti, e in generale degli effetti, che cazione della clausola dichiarata nulla hanno trovato fonda- mento. Peraltro, non può escludersi che dall'applicazione di una clausola nulla possa conseguire anche un obbligo

rio dell'amministrazione in relazione all'esercizio illegittimo (proprio perché fondato su clausola collettiva nulla) di poteri e prerogative datoriali anche per quanto attiene la

bilità della causa di invalidità ai sensi dell'art. 1338 ed legittimo nella validità del negozio. Si pensi, in via di

mera ipotesi, ad un trasferimento di sede imposto sulla base giuridica offerta da una clausola di secondo livello dichiarata nulla in fase di controversia giudiziaria owero ai danni patiti da chi ha optato per lo svolgimento di una attività gravosa confi- dando, sulla base di un contratto integrativo poi dichiarato nullo, nella positiva valutazione della medesima ai fini di una progressioni di carriera

4. I1 sistema fin qui delineato solleva numerosi dubbi in ordine alla sua idoneità a raggiungere i fini di garanzia

dine contrattuale, dei quali si parlerà in seguito. Tali dubbi diventano ancora più significativi se si focalizza l'attenzione sulle conseguenze che derivano dalla stipulazione e cazione di una clausola nulla, anche in considerazione di una

La difformità esistente tra la clausola contenuta in un contratto collettivo di lavoro decentrato e la normativa prevista dai contratti di parto degli enti pubblici non economici importa la nullità della clausola difforme, per cui il giudice non può, su richiesta delle parti, dare applicazione ad una clausola contrattuale nulla per violazione di norma imperativa e deve rilevare d'ufficio ed in xxx xxxxxxxxxxx xx xxxxxxx xxxxx xxxxxxxx così Trib.

Calabria, 31 marzo 2005, in GM, 2005, 12, 2785.

Cfr. Cass. 5 maggio 1999 n. 704, in OGL, 1999, I, 716.

Ipotesi non irrealistica: cfr., sia pure con specifiche peculiarità, Cost. 26 gennaio 2007 n. 11, in Gcost, 1, in relazione al riconoscimentodi un punteggio aggiuntivo per gli insegnanti delle scuole di montagna.

Dottrina O Contrattazione integrativa, nullità della clausola 875

recente giurisprudenza della Corte dei Conti che incolpa e con- danna per << danno da contrattazione collettiva », così sintetica- mente qualificandosi il danno erariale derivante dalla zione ed applicazione di clausole integrative nulle ai sensi delle norme fin qui citate. A dire il vero, potrebbe addirittura parlarsi dell'emergere di un danno da relazioni sindacali unfair se si considera che la sezione campana della Corte ha condannato gli amministratori di una Comunità Montana incolpati dalla Pro- cura per << responsabilità amministrativo-contabile sostanziatesi nell'omessa attivazione delle procedure di concertazione sinda- cale e nella successiva resistenza in giudizio il ricorso ex art. 28 Stat. Lav. promosso dai rappresentanti sindacali (resi- stenza considerata dalla Procura, addirittura, « ad esito sfavore- vole certo e dalla Corte valutata inutile e, se non temeraria, comunque chiaramente dilatoria per un danno pari

porto delle spese processuali (29).Ma è anche da dire, sul punto, che tale orientamento è coerente con l'indirizzo consolidato della giurisprudenza contabile sul danno erariale da lite teme- raria

sono state

Corte Conti, SG Campania, 17 novembre 2005 n. 1346; tutte le

Naturalmente, non rientrano nel campo di osservazione prescelto le sentenze che sanzionano, ad esempio: l'indebita erogazione di indennità superiori al limiti massimo del fondo contrattualmente previsto (31); l'erogazione di somme connesse ai risultati produttivi in assenza di adeguati sistemi di

zione e verifica (32); l'utilizzazione incentivanti di somme ulte- riori rispetto a quelle previste dalla contrattazione collettiva provenienti, nella specie, da fondi regionali erogati per promuo- vere la qualificazione dei servizi pubblici (33); l'inquadramento disposto in contrasto con il sistema contrattuale zione di trattamenti economici a beneficio di dirigenti in viola- zione del principio di onnicomprensività della retribuzione (35); la retroattività degli effetti economici degli incarichi di respon- sabilità In tutti questi casi, infatti, all'origine del danno erariale non vi è una clausola collettiva nulla ma semmai e solo un atto o prowedimento, spesso unilaterale, produttivo di danno erariale e caratterizzato da estrema leggerezza e negli- genza nella valutazione del quadro normativo di riferi- mento

Questione diversa è invece quella del danno correlato alla nullità delle clausole contrattuali; questione però non del tutto

nuova e nemmeno imprevista. Basti considerare che essa era già

sentenze della Corte all'indirizzo internet

nella banca dati della medesima

stata sollevata, sia pure in astratto, dalla stessa Aran e analizzata, in modo stringato, Generale dello Stato

Che sia ha, ad esempio, qualora i membri di una giunta comunale

deliberino di resistere in giudizio, conferendo mandato ad un legale esterno, a fronte di un contenzioso che avrebbe visto la sicura soccombenza dell'ente a fronte di un vizio palese (violazione di legge e incompetenza) del mento impugnato dal ricorrente Xxxxx Xxxxx, XX Xxxxxxxx Xxxx Xxxxx, 0 marzo 2006 n. 21. in generale, è considerata temeraria e quindi di danno erariale la lite intentata o la resistenza in giudizio decisa da un pubblico amministratore, tutte le volte in cui sia evidente che le ragioni dell'ente pubblico sono ictu oculi indifendibili, essendo rawisabile in ciò una condotta mossa dal solo intento di dilazionare nel tempo il riconoscimento di un credito privato che invece è da ritenersi inconfutabilmente fondato e come tale da soddisfare con tempestività onde evitare gli aggravi di spesa che dalla resistenza in giudizio inevitabilmente deriverebbero. Ne consegue che non è rawisabile l'elemento psicologico dell'illecito quando la resistenza in giudizio della pubblica amministrazione sia stata sostenuta da elementi ragionevoli, a prescindere del giudizio, considerato che non sussiste responsabilità per lite temeraria in ipotesi in cui la resistenza sia stata deliberata dalla pub- blica amministrazione nella convinzione del rischio di liquidare un paga- mento ingiustificato, la cui rilevanza è da valutare con giudizio ex e non con giudizio ex post così Corte Conti, SG Calabria, 21 febbraio n. 249.

Xxxxxxx O Dottrina

chiamata ad esprimere il proprio parere in ordine

zione dei soggetti (che) potrebbero essere chiamati diretta- mente a rispondere, in sede di giudizio di responsabilitàdinanzi alla Corte dei Conti, dell'eventuale danno derivante all'ente dalla sottoscrizione ed esecuzione di un contratto decentrato integrativo difforme dalle previsioni del contratto collettivo

Corte Conti, SG Puglia, 13 novembre 2001 n. 1057.

(32) Xxxxx Xxxxx, XX Xxxxxxx, 00 aprile 2006 n. 239.

(33) Xxxxx Xxxxx, XX Xxxxxxxx, 00 marzo n. 274.

(34) Xxxxx Xxxxx, XX Xxxxxxx, 00 ottobre 2001 n. 1210.

(35) Xxxxx Xxxxx, XX Xxxxxxx, 00 maggio n. 447.

(36) Xxxxx Xxxxx, XX Xxxxxxxx, 0 agosto 2007 n. 869. Corte Conti, SG Liguria, sent. cit.

I1 parere, in risposta alla nota del 9 settembre n. del Ministero della Funzione può essere letto in

Dottrina O Contrattazione integrativa, nullità della clausola

nazionale di lavoro In verità, prima ancora di stabilire chi possa essere considerato responsabile - e definire eventuali criteri di graduazione della responsabilitàai fini della condanna al risarcimento del danno - è opportuno focalizzare l'atten- zione - per quanto complessi possano essere i casi concreti oggetto di giudizio - sulle fattispecie esaminate dalle sezioni giurisdizionali regionali della Corte e quindi, anzitutto, sulla questione centrale della difformità produttiva della nullità e della individuazione delle connesse responsabilità.

La sentenze che trattano del danno da contrattazione sono, per quanto consta, almeno tre (39). La prima e più risalente, riguarda l'errata imputazione al bilancio dell'ente an- ziché al fondo contrattuale (di una quota) delle somme desti- nate a finanziare la retribuzione per le posizioni organizzative, operata dal contratto integrativo (a quanto pare: di una azienda ospedaliera),in difformità da quanto previsto dal contratto na- zionale che prevede, all'uopo, un apposito fondo. In tal caso, evidenziato il dannoso disavanzo d'amministrazione

Non può essere annoverata in questa classe di sentenze, la decisione della Corte Conti, SG Lazio, 5 settembre n. 1602, che solo incidental- mente, accertato essere stati rispettati i vincoli di bilancio, con salvaguardia del precetto di cui all'art. 40, comma 3, del afferma poi in disparte ogni considerazione circa il potere di questa Corte di iusdicere (come preteso dal PM) di clausole contrattuali di diritto privato la cui cognizione appartiene, in via esclusiva, ad altra Autorità Giudiziaria con con- seguente vizio di nullità della decisione eventualmente adottata ». Alcuni (R.

Un caso emblematico, cit., p. 4) hanno comunque ritenuto che, con tale inciso, la Corte abbia la fondatezza dell'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice contabile in materia di illegittimità delle clausole contrattuali, riservata al Giudice del lavoro, formulata da una delle difese, senza tuttavia pronunciarsi su di essa in via preliminare Da una afferma- zione incidentale è però difficile trarre argomenti significativi ai fini della individuazione dell'orientamento della Corte: in definitiva, la questione è stata risolta riconoscendo la legittimità degli atti amministrativi adottati in applicazione della contrattazione collettiva e questa, a sua volta, era stata ritenuta conforme al quadro regolativo nazionale.

Corte Conti, SG Lombardia, marzo n. 172. La sentenza decide in ordine a tre capi di incolpazione.: il primo relativo all'erogazione di somme per progetti speciali realizzati al di fuori delle regole previste dalla legge e dalla contrattazione collettiva; il secondo relativo a indennità per direzione di struttura complessa erogate in assenza dei presupposti previsti; il terzo capo di incolpazione è quello indicato nel testo.

Xxxxxxx O Dottrina

guente a tale errata imputazione contabile, la Corte ha pato, prowedendo a ripartire il danno, i seguenti soggetti: il direttore generale, autore delle delibere di conferimento degli incarichi di posizione organizzativa e responsabile della corretta gestione delle risorse aziendali; il direttore amministrativo, in quanto garante della regolarità degli atti ed autore di pareri favorevoli sulle delibere; i componenti del collegio dei revisori

che non avevano rilevato vizi negli accordi negoziali; ed infine il dirigente della unità operativa trattamento economico e normativo che - per la sua specifica preparazione lavori- stica »,« per la apicale qualifica rivestita e le specifiche mansioni svolte - doveva essere a doverosa conoscenza della non conformità del contratto integrativo a quello nazionale.

È ben vero che, in questo specifico caso, la violazione delle elementari regole di bilancio, e quindi delle compatibilità eco- nomiche della contrattazione integrativa, costituisce un ele- mento assorbente, che il giudice si preoccupa solo margi- nalmente della difformità della clausola integrativa. Tuttavia, è opportuno richiamare l'attenzione su almeno due elementi. Da un lato, il danno è immediatamente correlato dal giudice non tanto alla clausola difforme ma piuttosto ai di gestione del personale che in quella hanno trovato fonda- mento. Dall'altro lato, il giudice non identifica una immediata coincidenza di responsabilitàtra soggetti che hanno negoziatoe stipulato la clausola difforme e soggetti che ne hanno dato applicazione, ad alcuni dei quali, semmai, si addebita di aver dato seguito ad una clausola della cui legittimità, a motivo delle loro specifiche competenze e funzioni professionali, non pote- vano non essere consapevoli, così escludendo fin da subito la stessa sostenibilità di una linea di difesa incentrata sulla fun- zione di mera applicazione di una norma da altri stipulata. La qual cosa, a ben vedere, richiama immediatamente l'attenzione proprio sugli effetti di controllo diffuso (e quindi di responsabi- lità diffusa), da tempo correlati, almeno da chi scrive alla prevista impossibilità di applicazione della clausola nulla.

Successivamente, con pronuncia intensamente

(41) Cfr. La contrattazione integrativa, in F. - (a cura di), lavoro, cit., p. 1282.

Dottrina O Contrattazione integrativa, nullità della clausola 879

mentata, la stessa sezione lombarda della Corte dei Conti ha una approfondita riflessione sul tema, prendendo

spunto dalla pretesa risarcitoria azionata dalla Procura nei con- fronti degli amministratori del comune di Inzago, del segretario comunale e dei componenti la delegazione trattante (composta da un funzionario e da un assessore), per il danno erariale deri- vante dalla riduzione generalizzata dell'orario settimanale in non corretta applicazione di previsioni ostative alla generaliz- zata restrizione oraria contenute in sovraordinate fonti contrat- tuali nazionali In buona sostanza, con un contratto integra- tivo di ente, l'orario di lavoro era stato ridotto, per tutti i dipen- denti, di un'ora settimanale, in applicazione non corretta della clausola nazionale che consente la riduzione di orario soltanto a beneficio dei soli dipendenti adibiti a regimi

o di programmazione plurisettimanale.

Al riguardo la Corte si sofferma preliminarmente sulla que- stione della propria competenza o meno a giudicare della legit- timità del contratto integrativo, risolta positivamente in quanto assunta a carattere soltanto incidentale, dovendosi la Corte li- mitare a verificare la corretta e ragionevole applicazione » ed

maggiore (60%) della responsabilità (e dunque del danno) è da ascriversi ai firmatari dell'accordo integrativo. Al riguardo, ri- spondendo ad una precisa obiezione delle parti incolpate, la Corte afferma che un evidente contributo etiologico è stato dato anche dai componenti della controparte sindacale che ebbero a sottoscrivere tale accordo, atto bilaterale e non unila- terale (43);conseguentemente, scomputa dal danno ipotizzato la quota addebitabile ai componenti della non conve- xxxx in giudizio dalla Procura. La quota minore (40%) è fatta gravare sui componenti della Giunta e sul segretario comunale.

Giova precisare che la responsabilità della Giunta non è

vata nell'autorizzazione alla sottoscrizione del contratto inte- grativo, come pure ci si sarebbe potuto ragionevolmente aspet- tare, ma piuttosto nell'adozione di una successiva delibera re- cante un atto di indirizzo « volto a pungolare i responsabili dei servizi dell'ente a dare attuazione alla previsione nego- ziata (44).

La terza sentenza è stata recentemente emessa dalla sezione trentina della Corte (45). Nel caso di specie, il contratto integrativo di ente (Autorità di Bacino Nazionale del Fiume

al solo fine di cogliere, in caso di acclarata macroscopica vio- lazione delle norme di riferimento, profili di illiceità

portamentale di danni erariali Secondo la Corte, in- fatti, come già osservato nel caso precedente, oggetto del giudi- zio contabile è il comportamento gestionale dannoso e non già l'annullamento o la modifica della manifestazione vo- litiva, pubblicistica o privatistica che sia. Sta di fatto, secondo la Corte, che il comportamento gestionale dannoso (ed il danno, nella specie, è pari alle ore di lavoro retribuite e non svolte) trova origine in un contratto integrativo stipulato in violazione del divieto legislativo di sottoscrivere contratti in contrasto con i vincoli nazionali.

Per quanto riguarda poi il profilo della individuazione delle responsabilitàe della quantificazione in termini risarcitori della relativa partecipazione causale, la Corte precisa che la quota

Xxxxx Xxxxx, XX Xxxxxxxxx, 00 giugno 2006 n. 372, di cui è relatore, come nella precedente, Xxxx Xxxxxx (noto agli studiosi di pubblico impiego: mi limito a ricordare F. TENORE (a cura di), Il pubblico impiego non privatizzato, Milano,

880 Xxxxxxx Xxxxxxx O Dottrina

(43) E continua: quale che sia la natura, pubblica o privata, di tale

rappresentanza sindacale (...) è innegabile che se da un atto negoziale derivi

un danno, del relativo risarcimento debbano rispondere in modo paritetico tutte le parti contraenti

(44) Semmai, a giudizio della Corte, la Giunta avrebbe dovuto stimo- lare le parti contrattuali ad un intervento di o revoca della clausola de qua, o almeno di indirizzare i capi struttura alla non applicazione timo atto negoziale P. In proposito, la Corte afferma che l'assunzione della carica di membro di una Giunta comunale impone, anche per soggetti privi di adeguata cultura giuridica o tecnica e anche in piccoli comuni ove l'attività politica non è svolta professionalmente, la doverosa conoscenza del

quadro normativo di riferimento che regolamenta la materia oggetto di deliberazione e non può delegarsi tale obbligo di doveroso riscontro normativo a soggetti terzi, risultando altrimenti deresponsabilizzabile, con tale delega, ogni scelta operata dall'organo comunale Affermazione, questa, che però pone pro- blemi significativi in relazione alla presenza ed alla funzione stessa del segre- tario comunale, soprattutto nei comuni di ridotte dimensioni. Perciò forse la Corte avrebbe potuto meglio analizzare la portata dell'affidamento

gano politico nella valutazione dell'organo tecnico, tanto ai fini della misura- zione del grado di colpa quanto per la distribuzione della responsabilità e quindi del danno.

(45) Xxxxx Xxxxx, XX Xxxxxxxx Xxxx Xxxxx 00 febbraio n. 6.

Dottrina O Contrattazione integrativa, nullità della clausola

Adige) aveva individuato come criterio di quantificazione della dotazione finanziaria del Fondo per le politiche di sviluppo del personale non quello del numero dei dipendenti in servizio (all'epoca solo quattordici) ma quello dei dipendenti previsti in organico (sessanta unità). In particolare, la Corte rimprovera agli incolpati: a) la illegittimità finanziaria del criterio adot- tato in sede integrativa, che ha prodotto un maggiore e ingiu- stificato per l'ente non rispettando le modalità di costituzione del Fondo previste dal contratto nazionale ancora, secondo la Corte, al personale in servizio; b) il mancato

di indispensabili misure di accorta cautela, quale, prima fra tutte la espressa richiesta di fruire di assistenza alla contrattazione decentrata integrativa, ai sensi dell'art. 46, comma 1, 165

Dalla lettura delle sentenze emergono alcune questioni sulle

quali vale la pena soffermare l'attenzione.

La prima è che la linea causale degli atti e delle attività produttive di danno trova origine nella clausola collettiva forme, e quindi nulla, tanto da giustificare una imputazione di responsabilità maggiore proprio agli attori negoziali. Che poi questi siano stati concretamente identificati nei soli negoziatori di parte pubblica è forse da addebitare alle peculiarità del pro- cesso contabile, che attribuiscono alla Procura il potere di con- venire in giudizio i soggetti ritenuti meritevoli della condanna risarcitoria ed alla Corte di determinare il danno da imputare

anche in considerazione delle condotte casualmente rilevanti di soggetti estranei al processo perché non convenuti o per- ché neppure evocabili in giudizio. Di talché, le sentenze citate, pur accennandolo, non risolvono espressamente il problema della possibile incolpazione anche dei rappresentanti sindacali, limitandosi la chiamata in corresponsabilitàoperata dalla Corte

sdizione contabile basato sulla sussistenza di un rapporto di servizio a favore del diverso criterio innervato sulla natura pub- blica delle risorse finanziarie in relazione alle quali si configura il danno di cui alla pretesa risarcitoria (46). Al riguardo, è noto che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno tracciato la linea discretiva tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione con- tabile in tema di danno erariale, affermando espressamente che il baricentro per discriminare la giurisdizione ordinaria da quella contabile si è spostato dalla qualità del (che può ben essere un privato od un ente pubblico non economico) alla natura del danno e degli scopi perseguiti (47). È facile intuire le conseguenze di tale giurisprudenza se riferita anche ai compo- nenti di parte sindacale della delegazione trattante, soprattutto se si considera il senso e la ragione stessa della presenza in quella sede, a fianco dei delegati delle RSU, dei rappresenti delle orga- nizzazioni sindacali che hanno sottoscritto il contratto nazio- nale, tutori, in qualche modo, della stessa coerenza di sistema. La seconda considerazione riguarda la delimitazione con- cettuale della « difformità » rilevante, dal momento che è solo l'accertata esistenza di tale difformità, ai sensi dell'art. 40, comma 3, a trasformare l'erogazione (altrimenti dovuta) in in- debita e quindi ad originare il danno erariale. Fermo restando che non ogni difformità costituisce ragione di nullità, e che quindi non ogni spesa giustificata sulla base di una norma difforme può per ciò stesso considerarsi non dovuta e quindi dannosa, dalla lettura delle sentenze colpisce in modo partico- lare la cautela del giudicedi Milanoche parla, e forse non a caso, di acclarata macroscopica violazione Siffatto del giudice meglio si comprende, a mio non solo e neppure tanto in virtù del carattere incidentale del controllo di

lombarda ad incidere proprio e soltanto sulla modulazione del

debeatur. Naturalmente, se sia possibile una

zione dei rappresentanti sindacali è questione non facile da risolvere, non solo per le conseguenze in termini di politica del diritto ma anche, e forse soprattutto, perché connessa alla ampia e diversa problematica dell'ambito soggettivo della giuri- sdizione contabile. È indubbio, però, che tale materia è oggi in fase di profonda e radicale rielaborazione, da parti

dosi il superamento del criterio di incardinamento della

Xxxxxxx Xxxxxxx O Dottrina

(46) Cfr. MIELE, LO stato della giurisprudenza in materia di responsabilità amministrativa e contabile nei confronti degli amministratori, dipendenti ed agenti degli enti economici e delle società pubbliche,

(47) Cass. SU 1 marzo 2006 n. 4511, in FZ, 6 1734: cosicché sussiste la giurisdizione della Corte dei conti nei confronti di società privata che abbia beneficiato di fondi pubblici nazionali e comunitari nell'ambito di un programma operativo multiregionale diretto alla promozione dello svi- luppo imprenditoriale e abbia realizzato uno sviamento dalle finalità perse- guite dalla pubblica amministrazione così determinando un danno erariale ».

O Contrattazione integrativa, nullità della clausola 883

legittimità della Corte quanto piuttosto considerando due ulteriori e diversi elementi.

Per un verso, nel percorso logico-giuridico seguito dalla Corte, la difformità della clausola è funzionale soltanto certamento della illegittimità del conseguente comporta- mento gestionale >> e cioè degli atti o prowedimenti di gestione delle lavoro produttivi di danno erariale, che rispettosi di una norma formalmente segnata dal crisma della validità ma giuridicamente nulla perché difforme

dito regolativo di riferimento. A ben vedere, infatti, la prevista nullità introduce nel sistema un cortocircuito logico, dal mo- mento che la norma, fin quando non dichiarata nulla, deve essere rispettata, anche al fine di evitare procedimenti per con- dotta antisindacale o controversie individuali per mento contrattuale, ma nel momento in cui è dichiarata nulla il rispetto origina una responsabilità per danno. Ed

è evidente che la nullità non sempre emerge ad una prima analisi e neppure è facilmente percepibile anche da chi pos- siede, per usare le parole della Corte, la doverosa conoscenza del quadro normativo di riferimento che regolamenta la materia oggetto di deliberazione

Per altra verso, la cautela del giudice di Milano trova ragione nel fatto che il fondamento della pretesa risarcitoria contabile è dato dall'accertamento almeno della colpa grave dell'agente (49)

fattuale e concreto atteggiarsi dell'organizzazione amministra- tiva in cui opera l'agente >> Per questo motivo, la colpa « va intesa non già come inosservanza della normale diligenza che può pretendersi dal bonus pater familias, ossia dall'uomo medio, bensì di quella particolare diligenza e di quel particolare grado di perizia occorrente riguardo alla natura ed alle caratteristiche di una specifica attività esercitata, parametri delineati, con riferimento alla nozione di colpa professionale, dall'art. 1176 comma 2, Ciò considerando, è dunque la stessa nozione di colpa che fonda la pretesa punitiva ad impedire che possa azionarsi la pretesa risarcitoria nell'ipotesi di non

rata macroscopica violazione Ed è indubbio che la disciplina giuridica che governa il sistema contrattuale nell'ambito delle pubbliche amministrazioni, per la sua complessità stratificata ed alluvionale, non può considerasi a stregua di

quadro normativo di riferimento facilmente conoscibile da soggetti professionalmente non qualificati.

La terza questione riguarda la responsabilità "diffusa" con- nessa all'applicazione della clausola nulla. Si tratta del profilo delicato, dal momento che travolge soggetti chiamati ad applicare una norma formalmente valida ed efficace (al mo- mento stesso dell'applicazione); rispetto a tale profilo è pertanto auspicabile un forte controllo logico-giuridico

zione giurisprudenziale (53). Al riguardo, la Corte sembra

e sarebbe certo difficile argomentarne l'esistenza se le violazioni regolative non fossero significativamente evidenti. Infatti,

come usa dire la Corte, la colpa grave consiste nella evidente e marcata trasgressione degli obblighi di servizio o di regole di condotta che siano ex rawisabili e riconoscibili per dovere professionale d'ufficio, e che, in assenza di oggettive ed eccezio- nali difficoltà, si concretizzano nell'inosservanza di quel mi- nimo di diligenza imposto dalle circostanze del caso concreto owero in una evidente imperizia o in un irrazionale impru- denza considerando, ai fini dell'accertamento, anche il

Ma sulla relativa ampiezza cfr. Cass. SU 3 novembre 2005, n. 21291, in GC Mass, 2005, 11.)

Cfr. Cass., S.U., 12 giugno 1999 n. 326, in GC Mass, 1999, 1340).

Corte Conti, SG Calabria, 10 febbraio 2006 n. 206: non ogni condotta in ipotesi censurabile può integrare gli estremi della colpa grave, ma

Xxxxxxx O Dottrina

solo quella connotata da precisi elementi qualificanti, che - in mancanza di

un criterio generale-vanno accertati di volta in volta dal giudice in relazione alle caratteristiche del fatto, all'atteggiamento soggettivo dell'autore, nonché al rapporto tra tale atteggiamento e l'evento dannoso

Corte Conti, sez. I, 27 gennaio 2006, n. 26: con la conseguenzache non è gravemente censurabile un comportamento dettato da incertezza ope- rativa ed interpretativa della normativa ad opera della struttura in cui il soggetto si trova ad agire in effetti, basti pensare alla diversa situazione del piccolo comune privo di apparati di consulenza tecnico-legale (e di maturità organizzativa) e del comune caratterizzato, invece, dalla presenza di uffici dedicati alla gestione delle relazioni sindacali e del lavoro.

Corte Conti, SG Veneto, 6 giugno 2005 n. 896.

(53) Anche per evitare esiti paradossali e discutibili; cfr. infatti Corte Conti, SG Calabria, 25 luglio 2007 n. 677: in presenza di una legge regionale che delega al sindaco tutte le competenze in materia di espropriazione (che, in quanto delegate, non possono costituire oggetto di ulteriore delega), incolpa e condanna anche l'assessore ai lavori pubblici per non essersi comunque reso

Dottrina O Contrattazione integrativa, nullità della clausola 885

tata ad incolpare tutti i soggetti a vario titolo coinvolti nella fase di attuazione della norma contrattuale nulla, trascurando di analizzare preliminarmente (o dando per scontato) il diverso aspetto relativo alla possibilità stessa di incolpare per colpa grave soggetti estranei tanto alla fase negoziale in senso stretto (che si conclude con la formulazione dell'ipotesi di accordo) quanto alla fase procedurale con finalità di controllo e autoriz- zazione alla stipula del contratto conclude con la formale sottoscrizione del contratto). Tale circostanza può forse consi- derarsi effetto necessario rispetto all'assunzione, come oggetto principale del giudizio, del comportamento gestionale: da qui, in definitiva, la conseguente svalutazione del fatto (giuridica- mente rilevante) dal quale quello stesso comportamento gestio- nale trae origine (e cioè la difformità della clausola e la conse- guente dichiarazione di nullità). Tuttavia, l'asimmetria così in- trodotta tra contratto (nullo) e comportamento (dannoso), pro- duce paradossale di addebitare, in capo ad alcuni soggetti, un comportamento gestionale messo in atto sulla base di una norma (almeno apparentemente) valida ed efficace ma qualificabile (e qualificato) come dannoso solo sulla base di una successiva dichiarazione di nullità della medesima norma, sul presupposto che il vizio di questa era da costoro in qualche

fautore di atti di impulso nei confronti dei competenti uffici per un tempestivo perfezionamento delle procedurein sospeso Atti di impulso che, per la verità, non si comprende bene in che cosa possano consistere sul piano giuridico, potendo anzi costituire forme di ingerenza nella sfera di potere altrui, in considerazione della esplicita delega attribuita dalla legge regionale al sindaco e solo a questo. Nel caso, la Corte ha attribuito al sindaco una quota pari al 60% ed una quota addirittura pari al 40% del risarcimento, quest'ultima evidentemente eccessiva rispetto alla negligenza a lui addebitata,

consistente, si ripete, nel non avere realizzato atti di impulso su materia non di propria competenza. Tranne che non si voglia imputare all'organo politico una non efficiente gestione della struttura amministrativa, così nitivamente accantonando i principi generali della riforma del lavoro pub- blico che tale responsabilità di gestione affidano al dirigente, è difficile sfug- gire all'impressione di una ricerca esasperata del colpevole da condannare, soprattutto se rappresentante politico; ma gli effetti sociali di siffatti orienta-

menti rischiano di essere dirompenti, definitivamente allontanando dalla gestione della cosa pubblica persone animate altrimenti dalle migliori atten- zioni.

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modo conoscibile nonostante il silenzio degli organi di I

trollo.

Tuttavia, se è vero che, sul piano giuridico, siffatto effetto di responsabilità diffusa può considerarsi conseguenza indiretta della clausola di nullità (in quanto questa condiziona negativa- mente la legittimità dei conseguente comportamento gestio- nale), è però del pari vero che, in questo occorre tenere in considerazione almeno tre elementi. Anzitutto, occorre consi- derare che, prima della sentenza dichiarativa della nullità, dividuazione del vizio della clausola integrativa è affidata

tività di valutazione ed interpretazione dei soggetti chiamati a darne applicazione; poiché tale attività non può considerarsi alla stregua dell'applicazione di una formula automatica, ne segue, come owia conseguenza, l'impossibilità di escludere in- terpretazioni difformi, o meno ragionevoli e argomentate, con owie conseguenze sul piano dell'azione amministrativa. In secondo luogo, e proprio per tale motivo, l'esistenza della colpa grave degli interessati non può essere presunta né mante affermata, ma deve essere individuata sulla base di una attenta analisi degli elementi soggettivi e del contesto ogget- tivo, cioè organizzativo e professionale, in cui gli attori si tro- vano ad operare. Infine, la responsabilità risarcitoria, e la rela- tiva graduazione quantitativa, deve essere adeguatamente (e

motivatamente) correlata alla situazione concreta, caratteriz- zata-si ripete-dall'applicazione di una clausola avente tutta l'apparenza di legittimità. Si tratta di cautele minime, da consi- derare ancora doverose nel momento stesso in cui la Corte giudica dalla legittimità di una clausola collettiva in via inciden- tale

(54) E il punto non è da sottovalutare. Si consideri, ad esempio, che la Corte, nell'esercizio della giurisdizione esclusiva in materia pensionistica, ha soltanto il potere di giudicare su ogni questione che inerisce il diritto, la misura e la decorrenza della pensione, mentre esula dal suo potere sdizionale la cognizione dei prowedimenti amministrativi incidenti sul rap- porto d'impiego negli aspetti dell'attività di servizio, i quali non sono neppure disapplicabili, né conoscibili, in via incidentale, da parte della Corte mede- sima: in tali termini la eventuale dedotta illegittimità dell'atto si pone come questione pregiudiziale conoscibile solo dal giudice competente, con la con- seguenza che il giudice adito per causa conseguente, al di di una mera delibazione degli effetti, non potrebbe né disapplicarlo né statuire incidenter

Dottrina O Contrattazione integrativa, nullità della clausola 887

La quarta questione riguarda il fatto che la responsabilità contabile non esclude, anzi si affianca, ferma restando la rela- tiva autonomia alla responsabilità del dirigente che abbia partecipato alla stipulazione o abbia dato all'applicazione alla clausola del contratto integrativo viziata da nullità. Com'è noto, a costoro è attribuita specifica ed originaria competenza in relazione alle attività di organizzazione e gestione del perso- nale e di gestione dei rapporti sindacati e di lavoro >> (art. 16 165). Le misure concrete relative alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dai dirigenti con i poteri e le capacità del privato di lavoro (art. 5, comma 2, 165). In relazione a tali attività, ai dirigenti è addebitata una specifica sfera respon- sabilità, connessa al raggiungimento degli obiettivi ed

vanza delle direttive impartite dall'organo politico (art. 21, ferma restando l'eventuale responsabilità disciplinare

tantum sulla sua dovendo il giudice adito prendere atto della situazione esistente, rimanendone giuridicamente vincolato quoad effectum, finché i relativi atti, anche se viziati, restano validi ed effi- caci bb: così Xxxxx Xxxxx, XX Xxxxxxxxx, 00 novembre n. 649.

(55) Infatti, va escluso ogni rapporto di automaticità tra responsabilità dirigenziale (per mancato raggiungimento degli obiettivi prefissati) e respon- sabilità amministrativo-contabile, atteso che quest'ultima deriva dalla viola- zione di specifiche disposizioninormative dalle quali possa farsi discendere un concreto effetto lesivo in termini patrimoniali o, quanto meno, di economica valutabilità così Corte Conti, sez. 25 gennaio 2006 n. 34. In particolare, va rimarcato che la responsabilità amministrativa. presuppone un comporta- mento che si discosta dalle regole giuridiche che presiedono alla attività del dipendente; inoltre, si tratta di responsabilità per colpa (o per dolo). La re- sponsabilità dirigenziale, invece, non sorge dalla violazionedi canoni

di comportamento ed, anzi, trascende il comportamento personale del dipendente: essa si ricollega ai risultati complessivi prodotti dalla organizza- zione cui il dirigente è preposto ed implica, in caso di giudizio negativo, che una colpa del dirigente, la sua inidoneità alla funzione.

(56) È bene ricordare che, stante la distinzione tra politica e ammini- strazione, il potere ministeriale di impartire direttive generali deve concretarsi in direttive aventi la funzione di alta direzione e coordinamento, senza vin- colare le scelte semplicemente gestionali; di conseguenza, è illegittima una direttiva in materia di conferimenti ed autorizzazioni di incarichi del perso- nale ministeriale che si traduca in veri e propri ordini, fissando soglie tative, vincoli assoluti per l'accertamento demandato alla direzione generalee poteri di avocazioneministeriale in deroga ai cennati limiti, senza riconoscere alcun potere ai dirigenti che conferiscono l'incarico così T.A.R. Lazio, sez. 3 aprile 2001, in questa Rivista, 2002, 1169.

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se prevista dal contratto collettivo (57). In questo contesto, è del tutto evidente che il dirigente che stipula un contratto collet- tivo viziato o che applica la clausola nulla potrà essere chiamato a rispondere per responsabilità dirigenziale in senso stretto, intesa, cioè, intesa come complessiva idoneità di gestire con capacità il suo ruolo, di perseguire gli obiettivi fissati ministrazione, di attuarne le decisioni e quindi, in buona so- stanza, di far funzionare strutture e settori di sua competenza in maniera efficace ed efficiente, ottimizzando le risorse e con risultati positivi per l'Amministrazione datrice di lavoro Problema, semmai, potrebbe porsi nell'ipotesi in cui siano la direttiva stessa o l'obiettivo assegnato a conformare negativa- mente l'azione del dirigente (si pensi, ad esempio, alla direttiva dell'amministrazione che individui come scelta negoziale la riduzione generalizzata legem dell'orario di lavoro). An- che in questa specifica ipotesi, entra però in gioco la responsa- bilità del dirigente, non potendosi lo stesso esimere

ziare l'illegittimità dell'azione richiesta e dal rifiutarsi di

(57) Vale la pena ricordare che la Corte costituzionale, ord. 30 gennaio 2002 n. 11, in 479 ha sinteticamente riassunto il suo orienta- mento, segnalando « che la disciplina del rapporto di lavoro dirigenziale nei suoi aspetti qualificanti - in particolare il conferimento degli incarichi diri-

genziali (assegnati tenendo conto, tra l'altro, delle attitudini e delle capacità professionali del dirigente) e la loro eventuale revoca (per responsabilità diri- genziale), nonché la procedimentalizzazionedell'accertamento di tale respon- sabilità (artt. 19 e 21 del n. 29 del 1993, ed ora artt. 19, 21 e 22 del

n. 165 del 2001) - è connotata da specifiche garanzie, mirate a presidiare il

rapporto di impiego dei dirigenti generali, la cui stabilità non implica neces- sariamente anche stabilità dell'incarico, che, proprio al fine di assicurare il buon andamento e l'efficienza dell'amministrazione pubblica, può essere soggetto alla verifica dell'azione svolta e dei risultati perseguiti ed inoltre che i dirigenti generali sono quindi posti in condizione di svolgerele loro funzioni nel rispetto del principio di imparzialità e di buon andamento della pubblica amministra- zione, tanto che il legislatore delegato- nel riformulare gli artt. 3 e 14 del

n. 29 del 1993, con gli artt. 3 e 9 del n. 80 del 1998, ora negli artt. 4 e 14 del n. 165 del 2001 - ha accentuato il principio della distinzione tra funzione di indirizzo politico-amministrativo degli organi di governo e funzione di gestione e attuazione amministrativa dei dirigentiin escludendo, tra l'altro, che il Ministro possa revocare, riformare, riservare o a sé Q

altrimenti adottare provvedimenti o atti di competenza dei dirigenti

T.A.R. Lombardia Milano, sez. 23 giugno 2004, n. 2656, in

TAR, 2044, 1644.

Dottrina O Contrattazione integrativa, nullità della clausola 889

terla in atto, apprestando l'ordinamento adeguate garanzie in caso di abnorme reazione provocata dal rifiuto, come ricorda anche la recente sentenza n. 107 della Corte Costituzionale La quinta ed ultima questione- suggerita, ma non trattata dalle sentenze in esame, e qui accennata soltanto in via di mera

ipotesi - riguarda le conseguenze connesse all'applicazione, produttiva di danno erariale, della clausola del contratto nazio- nale che sia da considerare nulla per a norma impe- rativa. Al riguardo è stato affermato che l'obbligo ministrazione di non dare seguito e quindi di non applicare quelle parti dei contratti collettivi nazionali che si pongano in contrasto con norme imperative di legge prevale sul concor- rente dovere da parte dell'amministrazione di necessaria con- formazione agli obblighi assunti con i contratti collettivi nazio- nali conseguente gravando un rilevante carico di responsa- bilità in capo agli amministratori di qualsiasi pubblica ammini- strazione Forse corretta sul piano formale, la costruzione giuridica delineata deve però essere adeguatamente corretta sul piano sostanziale, non potendosi certo imputare agli ammini- stratori di qualsiasi pubblica amministrazione l'affidamento da essi riposto in un contratto nazionale il cui procedimento di formazione non solo è particolarmente complesso, ma prevede specifici momenti e luoghi di verifica sia sul piano normativo che su quello finanziario, tanto da poter ritenere che non può proprio esservi colpa grave negli amministratori di qualsiasi pubblica amministrazione nella fase di applicazione e conse- guentemente da poter escludere il fondamento della pretesa risarcitoria della magistratura contabile.

Le sentenze della Corte dei Conti rappresentano una logica conseguenza, sul punto, della conformazione tecnica della riforma. Si può certo discutere sui confini della difformità

(59) Xxxxx Xxxx. 00 marzo 2007 n. 103, in Gcost, 2007, 2: è, dunque, indispensabile, come questa Corte ha già avuto modo di affermare (sentenza

n. 193 del 2002 e ordinanza n. 11 del che siano previste adeguate garanzie procedimentali nella valutazione dei risultati e dell'osservanza delle direttive ministeriali finalizzate alla adozione di un eventuale provvedimento di revoca dell'incarico per accertata responsabilità dirigenziale

XXXXXXXXX, Un caso emblematico, p. 3.

890 Xxxxxxx Xxxxxxx O Dottrina

produttiva di danno o sull'ambito dei soggetti che possono essere chiamati a risponderne owero, ancora,

zione dei parametri di commisurazione in concreto della colpa grave. Tuttavia, è indubbio che quelle sentenze stiano a dimo- strare gli evidenti limiti dell'azione giudiziaria della Corte, con- nessi al carattere, eventuale e successivo, della medesima, in guisa tale da indurre a ritenere (e a temere) che proprio tali circostanze concorrano ad attribuire alla stessa che altro una funzione esemplarmente simbolica. Per converso, però, quelle stesse sentenze suggeriscono di focalizzare l'attenzione sulla coerenza intrinseca degli strumenti utilizzati (nullità della clau- sola integrativa e controllo preventivo interno) rispetto agli obiettivi che il legislatore intende raggiungere (stabilità

dine contrattuale e compatibilità dei costi), anche a motivo dell'intrinseca ambivalenza di un sistema negoziale che ri- guarda la contrattazione ora come fonte di produzione di regole di condotta ora, invece, come sorgente di costi gravanti sulle finanze pubbliche.

È da questa originaria ambivalenza che deriva la struttura binaria dei controlli apprestati dal legislatore, che ha esplicita- mente rimesso il controllo preventivo sulla compatibilità dei costi agli organi interni di natura tecnica (revisori, nucleo o servizi: art. 48, comma 6, 165) ed ha affidato, invece, al contratto nazionale la definizione delle procedure di contratta- zione, generalmente caratterizzate dall'autorizzazione alla sot- toscrizione dell'organo di vertice a seguito dell'awenuta ficazione degli organismi di controllo. che, già in via di

prima approssimazione, non può che evidenziarsi la centralità del controllo economico-finanziario- affidato ex ante ad orga- nismi tecnici e la cui inefficacia non può che originare il con- trollo ex post della Corte- rispetto a quello di carattere propria- mente normativo, imputato, invece, alla valutazione

politica dell'organo di governo, a sua volta assicurato, in una

I1 ruolo dei soggetti di cui 48, comma 6, 165 è ulterior- mente esaltato 1, comma 196, della 1. 23 dicembre 2005 n. 266 che affida loro il compito di vigilare sulla corretta applicazione della normativa

prevista, in materia di fondi per i finanziamento della contrattazione collettiva, in ordine alla nullità ed inapplicabilità delle clausole contrattuali difformi

Dottrina O Contrattazione integrativa, nullità della clausola 891

prospettiva ottimale, in virtù di una relazione cooperativa e positiva con i vertici burocratici, e quindi condizionato dalle diversificate situazioni di maturità organizzativa proprie delle singole amministrazioni.

A giudicare dai casi riferiti, tuttavia, la configurazione

ria dei controlli preventivi, finalizzati all'adozione dell'atto di autorizzazione alla sottoscrizione del contratto integrativo, non appare particolarmente efficace o nel limitare fe- nomeni di abusi negoziali. Per un verso, verificata l'esistenza e l'integrità del fondo contrattuale, agli organi di controllo con- tabile potrebbe non interessare e forse neppure apparire evi- dente una violazione dell'ordine contrattuale. Per altro verso, all'organo politico, soprattutto in presenza di adeguate disponi- bilità finanziarie, potrebbe risultare di difficile gestione una piattaforma negoziale non pienamente coerente con i vincoli normativi del contratto nazionale.

A fronte di ciò, è dubbio che lo strumento per rendere efficiente la garanzia del coordinamento tra i livelli contrattuali, e stabile lo stesso ordine contrattuale, possa essere ancora, e soltanto, la sanzione della nullità, così risolvendo o semplice- mente trasferendosi sul piano della tecnica giuridica ciò che realmente appare come problema di politiche contrattuali. In effetti, è ragionevole ritenere che la minacciata sanzione possa costituire un utile strumento in mano ad attori negoziali con- sapevoli, anche al fine di impedire o inibire inevitabili spinte centrifughe È però del pari necessario segnalare che la clausola di nullità, che pure appare giustificata da argomenti del

Spinte centrifughe che possono avere anche carattere positivo se si considerano alcuni irrazionali vincoli contrattuali: basti pensare alla previ- sione del limite di un unico livello di contrattazione integrativa negli enti locali a prescindere dalla relativa dimensione organizzativa. A dire il vero, è ragionevole ritenere che a volte i problemi reali non nascano dalla clausola di nullità, ma dalle clausole contrattuali che quella sanzione dovrebbe presi- diare. In effetti, una delle diversità significative tra settore pubblico e privato sta in ciò: in questo, il contratto collettivo è calibrato sui bisogni delle aziende deboli; in quello, invece, delle amministrazioni rappresenta- tive, con la conseguenza di introdurre rigidi meccanismi regolativi non coe- renti, per eccesso o per difetto, con le effettive condizioni di maturità zativa degli enti. Ma evidentemente si tratta di un problema di adeguatezza delle scelte degli attori negoziali.

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tutto ragionevoli e condivisibili, possa risolversi, in assenza di adeguati, effettivi, tempestivi e generalizzati strumenti di con- trollo, in una lodevole intenzione, in guisa tale da concorrere, semmai, a rafforzare il costume nazionale, uso a ricorrere ad espedienti formali di vario genere e in definitiva a non prendere più sul serio alcuna sanzione owero, per altro verso, a subire l'effetto di condanna esemplare o peggio di uso strumentale della norma.

Inoltre, le segnalate conseguenzein termini di "responsabi- lità diffusa", che derivano da un .controllo di legittimità pari- menti diffuso e che inevitabilmente coinvolgono in fase cativa soggetti estranei alla stipulazione della norma ma a que- sta vincolati dalla sua apparente validità ed efficacia, probabil- mente non sono tali da conseguire gli effetti inibitori propri di una imputazione di responsabilità che sia al oggetti- vamente individuata e soggettivamente individualizzata. In ef- fetti, se una classe di soggetti, genericamente individuati, è chiamata ad esercitare una funzione di controllo, alla fine è ragionevole aspettarsi una riduzione dell'attenzione di ciascun soggetto appartenente a quella stessa classe. Allo stesso tempo, se uno dei soggetti di quella classe è incolpato per non aver esercitato la funzione di controllo, è forse ragionevole atten- dersi un effetto positivo di generale incremento dell'attenzione in capo a tutti gli interessati, ma non può però escludersi un effetto perverso connesso, sul piano gestionale, al carattere par- ziale ed occasionale dell'incolpazione, e, sul piano tivo, alla perdita di credibilità dei sistemi di controllo. Peraltro, e la circostanza è ancora più significativa, forme di "responsa- bilità diffusa" in fase di applicazione potrebbero essere tali da determinare conflitti interpretativi tra uffici, con esiti negativi sul piano della certezza del comune quadro normativo di riferi- mento e quindi sulla stessa efficienza dell'organizzazione: al riguardo, è sufficiente ipotizzare un conflitto interpretativo che contrapponga l'area finanziariae l'area gestione del personaledi un ente locale in fase di applicazionedi una norma contrattuale. Da quanto sin qui detto, appare ragionevole segnalare l'ur- gente necessità di inventare nuovi e diversi strumenti di garan- zia della coerenza tra livelli contrattuali, tenendo conto delle specificità dei singoli Al riguardo, non è privo di significato che lo schema di disegno di legge recante misure di

Dottrina O Contrattazione integrativa, nullità della clausola 893

razionalizzazione delle norme generali sul lavoro alle denze delle amministrazioni pubbliche, del 12 settembre 2007, esprima, come criterio di delega, di rivedere le disposizioni sui rapporti fra i diversi livelli della contrattazione e di

il ruolo dei contratti nazionali nella determinazione di strumenti e procedure che evitino l'introduzione nei contratti integrativi di norme estranee o non coerenti con i criteri e gli obiettivi stabiliti nella nazionale

E tuttavia, se qualche elemento di insegnamento può trarsi dall'esperienza fin qui maturata, allora può dirsi fin da subito dell'inutilità della proposizione di modelli normativi non coe- renti con le diverse condizioni di maturità organizzativa delle pubbliche amministrazioni, e, per converso, della necessità di intervenire sulle stesse condizioni di contesto, sia sul piano organizzativo che su quello professionale, anche affiancando, agli strumenti vincolistici e negativi, azioni promozionali e po- sitive. Ciò può farsi, ad esempio, riorganizzando ed incenti- vando i livelli territoriali di contrattazione per enti omogenei promuovendo l'accompagnamento dei negoziatori pub-

blici, in sede decentrata, con strutture tecniche di riferimento, anche territorialmente accorpate, valorizzando ed aggiornando ciò che il legislatore riformatore pure aveva già intuito discipli- nando la possibilità di istituire delegazioni su base regionale o pluriregionale (art. 46, comma 2, 165). In effetti, un sistema ordinato di relazioni negoziali presuppone non solo una equilibrata distribuzione, rilevante sul piano nor- mativo, delle sfere di competenza contrattuale, ma anche una adeguata valorizzazione, significativa sul piano organizzativo, delle competenze negoziali, e cioè, in definitiva, la promozione di adeguate abilità di negoziazione e l'accrescimento delle neces- sarie conoscenze tecniche.

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CONTRATTAZIONEINTEGRATIVA,

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