RECESSO DAL CONTRATTO DI APERTURA DI CREDITO E ABUSO DEL DIRITTO

I singoli contratti: bancari

RECESSO DAL CONTRATTO DI APERTURA DI CREDITO E ABUSO DEL DIRITTO

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PARTE SECONDA

Cass. sez. I, 14 luglio 2000, n. 9321 - Pres. Xxxxxxx - Rel. Salmè - P.M. Maccarone (diff.) - Sieni c. Credit Suisse First Boston

Contratto – Banca – Apertura di credito – A tempo determinato – Recesso per giusta cau- sa – Causa tipizzata dalle parti – Esercizio ar- bitrario – Buona fede – Legittimità – Esclu- sione

Nell’ambito di un contratto di apertura di credi- to a tempo determinato, la banca, pur in presen- za di una giusta causa tipizzata dalle parti, non può recedere con modalità del tutto impreviste ed arbitrarie, tali da contrastare con la ragionevole aspettativa del cliente che, in base ai rapporti usualmente tenuti dalla banca ed all’assoluta normalità commerciale dei rapporti in atto, ab- bia fatto conto di poter disporre della provvista redditizia per il tempo previsto.

Svolgimento del processo

Con atto di citazione del 4 luglio 1995 Xxxxxxxx Xxxxx ha convenuto in giudizio davanti al Tribu- nale di Milano il Credito svizzero sa (ora Credit Suisse First Boston), filiale di Milano, esponendo che: a) il 22 febbraio 1994 aveva stipulato un’apertura di credito fino ad un massimo di sei miliardi di lire, da restituire entro cinque anni, concedendo in garanzia ipoteca su un terreno di sua proprietà fino a concorrenza di dodici miliar- di; b) a ulteriore garanzia delle obbligazioni resti- tutorie eventualmente derivanti dall’apertura di credito aveva sottoscritto un’assicurazione sulla vita a favore della banca per un capitale di sei mi- liardi e aveva dato in pegno dei titoli; c) aveva, infine, conferito alla banca il mandato a gestire il proprio patrimonio immobiliare. Sul conto cor- rente relativo alla gestione patrimoniale la banca aveva accreditato la somma di tre miliardi, pro- veniente dall’apertura di credito, che in tal modo si era ridotta all’importo di tre miliardi. Avendo il Sieni contestato l’andamento negativo della ge- stione patrimoniale, in relazione alla quale, in breve tempo, si erano formate rilevanti passività, e avendo conseguentemente revocato il mandato a gestire, la banca aveva chiesto e ottenuto dal cliente un’attestazione di avere bene operato e la riduzione dell’apertura di credito a tre miliardi, ma ciò non ostante, con lettera del 6 marzo 1995 aveva dichiarato risolto il contratto, sostenendo di avere scoperto che il Sieni aveva falsamente dichiarato di non far parte di società di persone, all’epoca della stipulazione dell’apertura di cre- dito e nei ventiquattro mesi precedenti, mentre in

realtà era stato prima socio ed era attualmente li- quidatore della Croce & Bugatti Sas di Xxxxxxxx Xxxxx e c., in liquidazione. Tale motivazione, se- condo l’attore, era pretestuosa perché la società, da tempo in liquidazione e della quale egli aveva ormai ceduto la sua quota di partecipazione, non aveva mai operato e aveva accumulato un mode- stissimo passivo, peraltro già sanato. In realtà, la banca non aveva mai avuto interesse alla sola apertura di credito e non aveva inteso far soprav- vivere questo rapporto alla cessazione della ge- stione patrimoniale.

Tutto ciò premesso il Sieni ha chiesto l’accerta- mento dell’illegittimità e dell’inefficacia della ri- soluzione e la condanna della banca all’adempi- mento del contratto di apertura di credito; ha chiesto inoltre l’accertamento del vizio del con- senso dal quale era affetta l’accettazione della ri- duzione dell’importo dell’apertura di credito da sei a tre miliardi, frutto della violenza morale operata dalla banca e, previo accertamento dell’inadempimento del contratto di gestione del patrimonio mobiliare, ha anche chiesto la con- danna alla restituzione delle perdite di gestione. La banca ha chiesto il rigetto delle domande, so- stenendo, per quanto ancora rileva in questa sede, che la risoluzione del contratto era giustificata dalla clausola risolutiva espressa e ha chiesto an- che, in via riconvenzionale, la condanna dell’at- tore al pagamento della somma di 2 miliardi 680 milioni di lire.

Con ordinanza ex articolo 186 quater Codice di procedura civile del 5 aprile 1996 il giudice istruttore ha disposto il pagamento di detta som- ma in favore della banca. L’ordinanza, che ha ac- quistato efficacia di sentenza a seguito della ri- nuncia di cui all’ultimo comma della indicata di- sposizione, è stata confermata dalla Corte d’ap- pello di Milano.

La Corte territoriale ha, innanzi tutto, osservato che la tesi del Sieni secondo cui la banca non po- teva fare ricorso alla clausola risolutiva espressa, perché l’erronea dichiarazione resa circa la parte- cipazione a società di persone poteva costituire un vizio genetico del contratto, ma non un vizio funzionale che potesse giustificare la risoluzione, non introduceva un nuovo tema d’indagine, ri- spetto alla iniziale domanda di accertamento dell’illegittimità della risoluzione, rimanendo immutati i termini oggettivi della controversia. La Corte d’appello ha quindi affermato che, in realtà, al di là dei termini giuridici utilizzati, la banca non si era avvalsa di una clausola risoluti- va espressa, ma del diritto di recesso e che l’eser- cizio di tale diritto era legittimo. Infatti, come le parti possono escludere che per il recesso dal

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contratto di apertura di credito sia necessaria una giusta causa, così possono anche tipizzare la giu- sta causa di recesso. Ciò che in concreto era av- venuto, in quanto le parti avevano stabilito che le dichiarazioni rese dall’accreditato sarebbero state considerate giusta causa di recesso, nel senso che, ove si fossero rivelate sostanzialmente non veritiere o fuorvianti, avrebbero consentito alla banca di esercitare il diritto di recesso, rimanen- do escluso che il giudice, sovrapponendo la sua valutazione a quella riservata all’autonomia dei contraenti, potesse apprezzare l’importanza del fatto posto a fondamento dell’esercizio del diritto di recesso in relazione all’assetto degli interessi stabilito dalle parti nel contratto. Inoltre, poiché la circostanza sottaciuta dal Sieni era rilevante come causa del recesso e non di risoluzione, il momento al quale deve essere riferito l’accerta- mento della veridicità delle dichiarazioni non sa- rebbe stato quello iniziale della stipulazione del contratto, ma quello successivo dell’esercizio del recesso. Ne deriverebbe l’irrilevanza della even- tuale conoscenza di fatto della non veridicità del- le dichiarazioni da parte delle banca al momento della stipulazione del contratto. Né in senso con- trario poteva essere invocato il disposto dell’arti- colo 1893 Codice civile, perché la norma non sa- rebbe applicabile nella specie per avere le parti autonomamente disciplinato il recesso, intenden- do in tal modo tutelare l’interesse dell’accredi- tante a limitare il rischio nelle situazioni in cui il controllo della solvibilità dell’accreditato è più difficile, come quando questi debba rispondere illimitatamente delle obbligazioni derivanti dalla gestione di un’impresa collettiva.

D’altra parte l’esercizio del diritto di recesso, se- condo la Corte territoriale, non potrebbe essere neppure ritenuto pretestuoso, perché il fatto che la banca, che, in ipotesi, avesse conosciuto la non veridicità delle dichiarazioni del Sieni al momen- to della stipulazione del contratto, si sarebbe li- mitata a tollerare una situazione che, in base al contratto, l’avrebbe legittimata a rifiutare il cre- dito a un soggetto esposto a rischi che, contrat- tualmente, erano esclusi, ma non poteva obbli- garla a continuare a far credito in una tale situa- zione. Rilevante sarebbe stato, invece, accertare se il Sieni era ancora socio di società di persone al momento del recesso, ma un tale accertamento era estraneo all’impostazione difensiva del Sieni stesso.

Quanto infine all’interpretazione dell’avverbio

«sostanzialmente», la Corte territoriale ha affer- mato che nella clausola contrattuale il termine era riferito alla veridicità o non veridicità delle di- chiarazioni dell’accreditato e non poteva essere inteso, invece, come diretto a consentire margini di valutazione giudiziale dell’interesse della ban- ca, protetto dalla predetta clausola. In realtà la di- chiarazione del Sieni di non essere socio di so- cietà personali e di non esserlo stato nei venti- quattro mesi precedenti, avrebbe potuto essere

«sostanzialmente» veritiera e non fuorviante se egli fosse stato socio accomandante, con respon- sabilità limitata al conferimento, ma era «sostan- zialmente» non veritiera tenendo conto che egli

era socio accomandatario, prima, e liquidatore, poi. Né sarebbero in senso contrario rilevanti le circostanze che la società fosse o non attiva o che avesse accumulato perdite rilevanti, perché tali circostanze sarebbero stare apprezzabili solo ipo- tizzando un onere della banca di procedere ad un’analisi economica e patrimoniale della società stessa, mentre l’interesse protetto dalla clausola contrattuale di cui si discute escludeva che il Sie- ni potesse fare ricorso al credito per il solo fatto della sua partecipazione a una società di persone che comportasse una sua responsabilità illimita- ta.

Avverso la sentenza della Corte d’appello di Mi- lano il Sieni ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi. Resiste con controricorso il Credit Suisse First Boston. Entrambe le parti hanno presentato memorie.

Motivi della decisione

1.- Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione degli articoli 1362 e seguenti, 1427 e seguenti, 1324 e 1343, 1892 e 1893 Codice civile e di tutte le norme e principi fondamentali in tema di obbligazioni e contratti, nonché l’omesso esame di un punto de- cisivo e il vizio di contraddittorietà e illogicità della motivazione.

Il motivo si articola in una pluralità di censure.

A) Un primo errore dei giudici del merito sareb- be consistito nell’avere proceduto alla qualifica- zione del comportamento della banca alla stregua solo di alcune clausole contrattuali, omettendo di prenderne in considerazione altre. Infatti, la Cor- te territoriale sarebbe giunta alla conclusione che la banca si era avvalsa del diritto di recesso e non di una clausola risolutiva espressa, valutando, tra l’altro, da una parte la pattuizione in base alla quale la banca aveva facoltà di risolvere il con- tratto in caso di «inadempienze» (clausola 7.02) e quella che considerava «casi di inadempienza» del beneficiario l’avere reso dichiarazioni sostan- zialmente non veritiere e fuorvianti (clausola 7.02.c) e, dall’altra, la dichiarazione del Sieni di non far parte di società di persone (clausola 7.01.3), mentre avrebbe omesso di prendere in considerazione la clausola (7.01) secondo la qua- le «il beneficiario effettua le dichiarazioni e assu- me gli impegni in appresso indicati e dà atto alla finanziatrice che la veridicità e completezza di ta- li dichiarazioni ha costituito elemento determi- nante al fine della conclusione del presente con- tratto da parte della finanziatrice.».

Alla stregua di quest’ultima previsione, quindi, la non veridicità delle dichiarazioni del Sieni sareb- be stata dalle parti considerata come vizio del consenso e come tale avrebbe dovuto essere va- lutata in relazione alla conoscenza che, comun- que, la banca avesse avuto della realtà, in quanto non potrebbero essere considerate come determi- nanti ai fini della formazione del consenso le cir- costanze che, se pure taciute da un contraente, so- no conosciute dall’altro.

B) Un secondo errore della Corte d’appello sa- rebbe consistito nell’avere ignorato che, anche ad ammettere che nella specie il comportamento

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della banca dovesse essere qualificato come eser- cizio del diritto di recesso, rimaneva il fatto che tale recesso era previsto in funzione di mezzo di impugnazione del contratto (e non come recesso così detto determinativo, che ha la funzione di porre termine a rapporti di durata che ne siano sprovvisti, o come mero potere di sciogliersi dal rapporto negoziale). E poiché, come anche la sentenza impugnata ha affermato, le parti non hanno il potere di introdurre ipotesi di invalidità del contratto non previste dalla legge, l’esercizio del recesso doveva essere valutato alla stregua della disciplina dell’annullamento dei contratti. In particolare, se la non veridicità avesse dovuto considerarsi conseguenza di un errore, avrebbe dovuto valutarsi se l’errore era conosciuto o rico- noscibile dall’altro contraente e se avesse dovuto ritenersi effetto di dolo avrebbe dovuto accertarsi se gli eventuali raggiri erano tali che l’altra parte, senza di essi, non avrebbe concluso il contratto.

C) Un ulteriore errore sarebbe stato commesso dai giudici del merito nell’interpretare il termine

«sostanzialmente». Usando tale avverbio le parti avrebbero inteso affermare che il potere di reces- so della banca poteva essere esercitato solo se le dichiarazioni rese dal Sieni fossero state «sostan- zialmente» non vere, mentre non avrebbero potu- to giustificare l’esercizio di quel potere le dichia- razioni non vere inidonee a pregiudicare l’inte- resse della banca alla corretta valutazione del ri- schio di insolvenza, e, quindi, in primo luogo, le dichiarazioni inesatte, della cui inesattezza la banca ben fosse stata a conoscenza, perché in tal caso la banca stessa avrebbe potuto proteggere il proprio interesse semplicemente astenendosi dal concludere il contratto.

Riconoscendo alla banca il potere di recesso an- che di fronte a dichiarazioni inesatte del tutto in- nocue o irrilevanti ai fini dell’equilibrio contrat- tuale e della protezione dell’interesse dei con- traenti (i quali, infatti, non ostante ne conoscesse- ro la non veridicità avevano egualmente stipulato il contratto), la Corte territoriale avrebbe finito per attribuire alla banca un potere di recesso del tutto svincolato dall’esistenza di una giusta cau- sa, mentre le parti si erano limitate a tipizzare le circostanze costituenti giusta causa, ma non ave- vano voluto prescindere da tale presupposto. Pe- raltro, un recesso sostanzialmente libero sarebbe in contrasto con principi fondamentali del diritto dei contratti, come quello di buona fede, di soli- darietà tra i contraenti, del divieto di abuso del di- ritto. Per tale ragione l’esercizio di un siffatto di- ritto di recesso costituirebbe un atto negoziale unilaterale con causa illecita.

Infine la sentenza, dopo aver riconosciuto che, at- traverso la tipizzazione della giusta causa di re- cesso consistente nella non veridicità delle di- chiarazioni rese dal cliente, le parti avevano so- stanzialmente introdotto una disciplina analoga a quella dettata dagli articoli 1892 e 1893 Codice civile, ispirati alla medesima esigenza di prote- zione dell’interesse di una parte all’esatta valuta- zione del rischio, ha contraddittoriamente negato l’applicazione dei principi giurisprudenziali ela- borati in tema di interpretazione delle due dispo-

sizioni richiamate, alla stregua dei quali è rile- vante la conoscenza che l’assicuratore abbia avu- to della non veridicità delle dichiarazioni rese dall’assicurato.

D) Ulteriori ragioni della decisività dell’accerta- mento da parte della banca della conoscenza dell’inesattezza delle dichiarazioni del Sieni al momento della stipulazione del contratto, secon- do il ricorrente, consisterebbero: a) nel fatto che nel marzo 1995, con le lettere con le quali la ban- ca aveva esercitato il recesso, la stessa aveva di- chiarato di aver appreso solo in quel momento che il Sieni era socio di società di persone, men- tre questa affermazione era falsa e da tale falsità deriva che il comportamento della banca costitui- va inadempimento; b) la ragione per la quale l’inesattezza delle dichiarazioni giustificava il re- cesso consisteva in ciò che manifestavano insin- cerità e slealtà del Sieni; c) l’avere concluso il contratto nonostante la conoscenza dell’inesat- tezza delle dichiarazioni, dimostrava che tale xxx- xxxxxxxx, di per sé, non costituiva lesione dell’in- teresse della banca a un’esatta valutazione del ri- schio assunto.

E) La corte territoriale avrebbe erroneamente escluso la rilevanza dell’accertamento della si- tuazione economica della società di cui il Sieni era socio e liquidatore, in quanto se avesse svolto l’accertamento richiesto avrebbe appurato che fin dalla stipulazione del contratto il Sieni stesso aveva fornito tutti gli elementi per potere valuta- re la situazione economica della società e l’entità della sua partecipazione.

2.-Con il secondo motivo il ricorrente deduce la violazione dell’articolo 112 Codice di procedura civile e dell’articolo 1362 Codice civile, nonché difetto di motivazione censurando, sotto due di- versi profili, la qualificazione del comportamen- to della banca come esercizio di diritto di recesso, invece che come dichiarazione di avvalersi di una clausola risolutiva espressa.

Un primo profilo è di natura processuale e con es- so il ricorrente afferma che l’oggetto della con- troversia devoluta alla cognizione del Tribunale di Milano era l’accertamento della validità e dell’efficacia delle dichiarazioni del marzo 1995 con le quali la banca aveva inteso avvalersi della clausola risolutiva espressa prevista al punto 7.03 del contratto. Erroneamente la Corte territoriale avrebbe affermato che, per mero errore termino- logico, sarebbe stata invocata la risoluzione, ri- chiamando a conferma della sua tesi che la banca non aveva neppure richiesto il risarcimento dei danni, perché, al contrario, nelle conclusioni de- finitive la banca stessa aveva chiesto la condanna del Sieni al pagamento della somma di 2 miliardi 680 milioni di lire …oltre ad interessi come per legge ed il risarcimento del maggior danno ex ar- ticolo 1224, secondo comma Codice civile».

In conseguenza dell’erronea qualificazione della domanda la Corte territoriale avrebbe omesso di pronunciare sulla domanda effettivamente propo- sta (di accertamento della avvenuta risoluzione in virtù della dichiarazione di volersi avvalere della clausola risolutiva espressa) e avrebbe pronun- ciato in relazione a una domanda di accertamen-

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to della legittimità dell’esercizio del diritto di re- cesso che non era stata proposta.

Dal punto di vista sostanziale, prima di procede- re a una diversa qualificazione delle dichiarazio- ni della banca del marzo 1995, la Corte territoria- le avrebbe dovuto valutare che non solo la banca stessa aveva manifestato la sua intenzione di ri- solvere il contratto, ma aveva esposto con preci- sione i presupposti richiesti dalla legge per ri- chiedere la risoluzione e che avrebbero quindi dovuto essere esposte le ragioni per le quali sa- rebbero stati erronei i termini utilizzati. A tal fine non sarebbe stato sufficiente il richiamo alla cir- costanza che in giudizio non era stato chiesto il risarcimento dei danni, perché tale circostanza, come già rilevato, sarebbe erronea in punto di fat- to.

3.- Il motivo, che in ordine logico, deve essere esaminato per primo è infondato.

Quanto al profilo che investe questioni di natura processuale, deve osservarsi che la questione da esaminare non è quella di vedere se, in astratto, la domanda di accertamento della legittimità del ri- corso alla clausola risolutiva espressa sia diversa da quella in cui si chieda l’accertamento della le- gittimità dell’esercizio del diritto di recesso, ma di verificare se sia corretta l’affermazione della Corte territoriale secondo la quale i termini og- gettivi della controversia non erano mai mutati. In proposito il giudice del merito ha accertato che con la domanda introduttiva del giudizio il Xxxxx ha affermato che gli atti con i quali la banca ave- va posto fine al rapporto erano legittimi e che ha chiesto che il giudice accertasse tale illegittimità. Se tale accertamento è corretto, come lo stesso ri- corrente non contesta, la questione se il compor- tamento della banca dovesse qualificarsi come utilizzazione della clausola risolutiva o esercizio del potere di recesso non è effettivamente tale da comportare imputazione dei fatti dedotti, ma at- tiene alla qualificazione giuridica dei fatti dedot- ti, la quale non può che essere riservata al giudi- ce del merito, salvo il controllo della sufficienza e della correttezza della motivazione, sulla quale non vengono mosse, sostanzialmente, specifiche censure.

Quanto poi alla correttezza della qualificazione operata dalla Corte territoriale, dal punto di vista sostanziale, deve rilevarsi che la sentenza impu- gnata ha dato adeguata e corretta spiegazione del- le ragioni che l’hanno indotta a ritenere che nella specie la banca avesse esercitato il potere di re- cesso previsto dal contratto.

In senso contrario non può richiamarsi la circo- stanza che nelle conclusioni definitive del giudi- zio di primo grado la banca ha chiesto la condan- na del Sieni alla restituzione della somma di 2 miliardi 680 milioni di lire, con gli interessi e il risarcimento del maggior danno ex articolo 1224 Codice civile. Quest’ultima richiesta, infatti, è accessoria non all’accertamento dell’avvenuta ri- soluzione del contratto, ma alla condanna alla re- stituzione del finanziamento e alla mora nell’adempimento della relativa obbligazione pe- cuniaria.

4.- È invece fondato il primo motivo.

Il ricorrente, al di là di alcuni profili che toccano aspetti marginali della qualificazione giuridica del comportamento della banca in termini di esercizio del diritto di recesso, con il motivo in esame, sostanzialmente non contesta la correttez- za di tale qualificazione, ma pone una questione fondamentale, e cioè se sia corretta l’affermazio- ne della Corte territoriale secondo cui l’esercizio del diritto di recesso dal contratto di apertura di credito a tempo determinato, in presenza di una circostanza (inesattezza della dichiarazione del Sieni di non essere socio di società di persone) considerata dalle parti come ipotesi tipica di giu- sta causa, precluda ogni valutazione diversa da quella del semplice riscontro obiettivo della sus- sistenza o non della circostanza stessa.

Nella specie è pacifico che il contratto di cui si tratta era a tempo determinato e pertanto la Corte territoriale ha fatto corretta applicazione dei prin- cipi normativi ora indicati, quando ha affermato che, come le parti hanno facoltà di derogare alla necessità della giusta causa del recesso, così pos- sono tipizzare le circostanze che legittimano l’esercizio del diritto potestativo di recesso da parte della banca.

Resta tuttavia da accertare se, non ostante l’eser- cizio dell’autonomia contrattuale, che, giova sot- tolinearlo, non ha derogato alla regola della ne- cessità della giusta causa, ma si è limitata a pre- vederne alcune (ma non tutte) ipotesi tipiche, le modalità di esercizio del diritto di recesso sia o non sindacabile.

Ora, questa Corte (sentenza n. 4538/1997) ha già avuto modo di esprimersi in ordine ad analogo problema, affermando che, sia con riferimento a fattispecie di apertura di credito a tempo indeter- minato, che con riferimento ad ipotesi di contrat- to a tempo determinato nel quale le parti abbiano previsto la deroga alla necessità della giusta cau- sa, non può ritenersi che il modo di esercizio del diritto potestativo di recesso da parte della banca sia assolutamente insindacabile, perché deve pur sempre rispettarsi il fondamentale e inderogabile principio secondo il quale il contratto deve essere eseguito secondo buona fede (articolo 1375 Codi- ce civile). Alla stregua di tale principio non può escludersi che, anche se parzialmente consentito in difetto di giusta causa, il recesso di una banca dal rapporto di apertura di credito sia da conside- rare illegittimo, ove in concreto esso assuma con- notati del tutto imprevisti ed arbitrari; connotati tali, cioè, da contrastare con la ragionevole aspet- tativa di chi, in base ai comportamenti usualmen- te tenuti dalla banca ed all’assoluta normalità commerciale dei rapporti in atto, abbia fatto con- to di poter disporre della provvista creditizia per il tempo previsto e non potrebbe perciò pretendersi sia pronto in qualsiasi momento alla restituzione delle somme utilizzate, se non a patto di svuotare le ragioni stesse per le quali un’apertura di credito viene normalmente convenuta. La verifica, in concreto, dell’eventuale contrarietà a buona fede del recesso – non diversamente, d’altronde, da quella in ordine all’esistenza di una giusta causa, ove la legittimità del recesso sia da questa condi- zionata – è rimessa al giudice di merito, la cui va-

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lutazione al riguardo, se sorretta da congrua e lo- gica motivazione, si sottrae al sindacato della cas- sazione.Tali principi non possono non valere, a maggior ragione, nell’ipotesi in cui le parti non abbiano derogato alla previsione della necessità della giusta causa, che, come è stato autorevol- mente osservato, costituisce una sorta di antidopo all’abuso del diritto.

Alla stregua dei principi affermati da questa Cor- te, dai quali non v’è ragione di discostarsi, non è irrilevante l’indagine che il ricorrente ha solleci- tato circa l’eventuale conoscenza, fin dal mo- mento della stipulazione del contratto, da parte della banca, della sua partecipazione alla società Croce & Bugatti Sas di Xxxxxxxx Xxxxx e c., in li- quidazione e della reale situazione economica della società stessa. Del pari dovrà essere apprez- zato il tempo trascorso dal conseguimento di tale conoscenza all’esercizio del recesso, nonché tut- te le altre circostanze di fatto rilevanti ai fini dell’applicazione del principio di diritto che deve essere formulato nei seguenti termini: «Alla stre- gua del principio secondo cui il contratto deve es-

sere eseguito secondo buona fede (articolo 1375 Codice civile), il giudice deve accertare che il re- cesso di una banca dal rapporto di apertura di cre- dito a tempo determinato, in presenza di una giu- sta causa tipizzata dalle parti del rapporto con- trattuale, non sia esercitato con modalità del tutto impreviste ed arbitrarie, tali da contrastare con la ragionevole aspettativa di chi, in base ai rapporti usualmente tenuti dalla banca ed all’assoluta nor- malità commerciale dei rapporti in atto, abbia fat- to conto di poter disporre della provvista redditi- zia per il tempo previsto e che non può preten- dersi essere pronto in qualsiasi momento alla re- stituzione delle somme utilizzate».

Il giudice del rinvio, che si designa in altra sezio- ne della Corte d’appello di Milano, provvederà anche sulle spese di questo giudizio.

PQM

la Corte rigetta il secondo motivo e accoglie il primo, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Corte d’appello di Milano.

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IL COMMENTO

di          Francesco          Di          Ciommo                           

Il problema al vaglio della Suprema Corte

La sentenza in epigrafe affronta un tema – quello dell’abuso del diritto di recesso nel rapporto di apertura di credito – con il xxx- xx xx xxxxxxxx x xx xxxxxxxxxxxx- xx, non solo in Italia (1), hanno avuto negli ultimi anni più volte modo di confrontarsi (2).

Prima di verificare lo spessore delle censure che, accogliendo il ricorso, la Suprema Corte muove alla decisione impugna- ta, è opportuno ricordare come l’art. 1845 del Codice civile, nel disciplinare il recesso dal con- tratto di apertura di credito, di- stingua il rapporto a tempo in- determinato da quello a termine (3). In particolare, mentre in re- lazione al primo tipo è espressa- mente prevista la facoltà per ciascun contraente di recedere in ogni momento, con il solo obbligo di darne preavviso alla controparte (art. 1845 terzo comma); in riferimento al con- tratto a tempo determinato, la norma citata, al primo comma, vieta alla banca di recedere pri- ma della scadenza in assenza di giusta causa, salvo patto contra- rio (4).

Nella fattispecie sottoposta al vaglio dei giudici capitolini, la

convenzione stipulata da banca e cliente, xxxxxxx ad un contrat- to a tempo determinato, preve- deva alcune circostanze che le parti anticipatamente qualifica- vano causa di risoluzione (5). Proprio facendo leva su tale previsione – e reclamando la sussistenza della circostanza consistente nella menzognera dichiarazione del cliente di non

Note:

(1) Cfr., per una ricognizione rapida ed aggiornata relativa all’esperienza francese, I. Xxx-Xxxxxx, L’abus de droit dans les contracts de crédit, in Cahiers de droit de l’enterprise, in suppl. n. 6 a La semaine juridique n. 3, 21 gennaio 1999, 4.

(2) La sentenza è pubblicata già in Gui- da al dir., 2000, n. 29, 47, con com- mento di Bissi. La prima pronuncia ita- liana di cui si ha notizia, che expressis verbis valuta negativamente il compor- tamento di una banca per aver recedu- to bruscamente da un contratto di apertura del credito, è Trib. Roma, 28 dicembre 1983, in Foro it., 1984, I, 1986.

(3) La disciplina legislativa si è espo- sta a critiche in quanto ritenuta con- traddittoria: v. X. Xxxx, La disciplina del recesso della banca dall’apertura di credito a tempo determinato nel codi- ce del 1942: una storia di promesse legislative non mantenute, di modifi- che dell’ultima ora e di «coordinamen- ti innovativi» (nota a Cass., 7 aprile

1994, n. 3291), in Banca, borsa e tit. credito, 1995, II, 149. Per ulteriori ap- profondimenti si rinvia, tra gli altri, a X. Xxxx - X. Xxxxxx, I contratti bancari - Apertura di credito. Anticipazione. Sconto, Milano, 1999; X. Xxxxxx, Sul recesso dall’apertura di credito a tem- po indeterminato (nota ad App. Ca- gliari, 21 gennaio 1994), in Banca, borsa e tit. credito, 1995, II, 591; X. Xxxxxx, voce Apertura di credito, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1988, II; nonché A. Serra, Apertura di credito bancario, in Dig. disc. priv., sez. comm., I, Torino, 1987, 155.

(4) La clausola contenente tale patto contrario è stata, di recente, ritenuta in odore di vessatorietà da Trib. Ro- ma, sez. II, 21 gennaio 2000, in que- sta Rivista, 2000, 561, con commento di Mariconda, e Xxxx. comm., 2000, II, 211, con nota di Xxxxxxxxx.

(5) La circostanza non è singolare, in quanto nei contratti di apertura di cre- dito le banche molto spesso, oltre ad individuare preventivamente «giusta causa del recesso» o a prevedere cause di risoluzione, pattuiscono con il cliente addirittura il rinvio alle norme bancarie uniformi predisposte dal- l’ABI, le quali, all’art. 6, stabiliscono che l’Istituto di Credito in ogni caso possa recedere ad nutum. La clauso- la contrattuale risultante dall’applica- zione della norma da ultimo citata è considerata legittima, in quanto eser- cizio dell’autonomia negoziale che il primo comma dell’art. 1845 (a riguar- do considerato – da Xxxx. 7 aprile 1994, n. 3291, cit. – non affetto da dubbi di costituzionalità) sembra voler salvaguardare. In proposito cfr., da ul- timo, tuttavia Trib. Roma, 21 gennaio 2000, cit.

essere socio, al momento della conclusione del contratto, di so- cietà di persone –, l’istituto di credito aveva receduto (seppure erroneamente esprimendosi in termini di risoluzione) dal con- tratto in parola.

Nei due gradi di merito, i giudi- ci milanesi non accoglievano la domanda del cliente volta a contestare che fosse sufficiente la mera concretizzazione della circostanza convenzionalmente prevista per integrare la giusta causa richiesta dall’art. 1845.

La Cassazione, al contrario, partendo dal presupposto che le parti non avevano inteso esclu- dere la necessità di una giusta causa, nell’odierna pronuncia afferma la necessità pratica di un più ampio sindacato sulla correttezza dell’esercizio del diritto di recesso. Secondo la Corte di legittimità, tale sinda- cato, piuttosto che limitarsi a verificare la concreta ricorrenza della circostanza pattiziamente prevista, deve avere ad oggetto il comportamento complessivo della banca, al fine di accertare che questa, nel recedere, si sia comportata con la buona fede che il codice impone alle parti nell’esecuzione del contratto e non abbia, dunque, abusato del suo diritto potestativo (6).

La conclusione riassunta è inec- cepibile. Più complessa si sareb- be presentata la questione nel caso in cui il contratto fosse sta- to a tempo indeterminato, ovve- ro nel caso in cui le parti inequi- vocabilmente avessero manife- stato la volontà di prescindere dalla sussistenza della giusta causa. Su queste due ipotesi – anche in virtù della considera- zione per cui nella prassi è di gran lunga più utilizzata l’aper- tura di credito a tempo indeter- minato –, conviene si concentri l’attenzione dell’interprete.

Tra «giusta causa»

di recesso e «buona fede» oggettiva

Nella sentenza n. 4538 del 21

maggio 1997 (7) - richiamata nell’odierna decisione -, la Cas- sazione aveva affermato, an- dando ben al di là del principio espresso con la pronuncia in rassegna, che, anche quando le

parti abbiano manifestato la vo- lontà di escludere la necessità di una giusta causa, ovvero nel ca- so di contratto a tempo indeter- minato, rispetto al quale – come detto – la giusta causa non è ri- chiesta, l’esercizio del diritto di recesso da parte della banca non è insindacabile (8), giacché de- ve pur sempre rispettarsi il fon- damentale ed inderogabile prin- cipio secondo il quale il contrat- to deve essere eseguito secondo buona fede, ai sensi dell’art. 1375 del Codice civile (9). Ciò in quanto – come rilevato da at- tenta dottrina – la buona fede interviene nell’esecuzione del rapporto contrattuale, limitando il contenuto del diritto valida- mente sorto (10); di modo che, qualora il recesso venga eserci- tato al di là di tale limite, e dun- que in maniera abusiva (11), il cliente danneggiato può agire con la exceptio doli per negare la restituzione immediata del credito utilizzato, oltre che con l’azione di risarcimento dei danni (12).

In quest’ottica, la buona fede oggettiva (avente, per i più, lo stesso contenuto e la medesima funzione della clausola di cor- rettezza) assurge a rango di fon- te integrativa dei contenuti con- trattuali, opzione – tra le diver- se prospettate dalla dottrina che si è interrogata sul valore e l’ef- ficacia delle c.d. clausole gene- rali – che la Cassazione, negli ultimi anni, ha in più occasioni dimostrato di apprezzare e con- dividere (13), anche al fine di

Note:

(6) A. Xxxxx, voce Potere (diritto pri- vato), in Enc. dir., XXXIV, Milano, 1985, 640, osserva che «il diritto pri- vato dell’età attuale avrebbe per con- trassegno il graduale trapasso dalla fi- gura del diritto soggettivo a quella del- la potestà intesa come una situazione di potere funzionale caratterizzata dalla presenza di limiti, vincoli, oneri, obblighi, ovvero una situazione di di- ritto-dovere».

(7) La sentenza può leggersi in Foro it., 1997, I, 2479, con nota di Xxxxxx, nonché in Giust. civ., 1998, I, 509, con nota di Xxxxxxxx.

(8) Xxx X. Xxxxxxxx, L’abuso del dirit- to, in Riv. dir. civ., 1965, I, 250, aveva manifestato – seppure in relazione al- la diversa problematica (poi superata dall’entrata in vigore dello statuto dei lavoratori) del recesso ad nutum del datore dal contratto di lavoro – dubbi

sulla compatibilità del meccanismo im- perniato sul recesso ingiustificato con un sistema che tendeva a svolgersi verso la causalità degli atti unilaterali e la tipicità delle cause nell’esercizio dei diritti. Nello stesso senso, X. Xxxxx, vo- ce Abuso del diritto (I. Diritto civile), in Enc. giur. Treccani, I, Roma, 1988. Sul diritto di recesso come tipica situazio- ne di potere privato sindacabile, v. L. Xxxxxxxxx Xxxx, voce Interesse legittimo (Diritto privato), in Dig. disc. priv., sez. civ., IX, Torino, 1993, 550-551.

(9) La stessa affermazione di principio era stata formulata da Pret. Torino, 2 gennaio 1989, in Banca, borsa e tit. credito, 1990, II, 805, con nota di Tar- divo. Contra Trib. Roma, 4 dicembre 1989, id., 1991, II, 672.

(10) Così, assai lucidamente, seppure in riferimento alla diversa ipotesi rela- tiva agli abusi perpetrati dal beneficia- rio del contratto autonomo di garan- zia, E. Xxxxxxxxxx, Causalità e sanzio- ne degli abusi nel contratto autonomo di garanzia, in Contratto e impr., 1991, 306.

(11) La giurisprudenza italiana in più di un’occasione ha collegato l’abuso di potere in materia contrattuale con la clausola di buona fede: v. , da ulti- mo, Cass., 2 maggio 2000, n. 5467, in Corriere giur., 2000, 1029, con nota di Di Ciommo, e in questa Rivista, 2000, 793, con commento di Baldi e Vene- zia. Anche l’esperienza xxxxxxxx xxxx- cese manifesta la stessa tendenza: tra le tante, cfr. Cass., Ass. plèn, 1° di- cembre 1995, in JCP, 1996, II, 22565, con nota di Xxxxxxx.

(12) Nel nostro sistema civile non esi- ste una disciplina espressa relativa all’exceptio doli generalis. A livello in- terpretativo, la dottrina più sensibile ha rintracciato proprio nella buona fede oggettiva l’appiglio sistematico per ri- conoscere l’operatività del rimedio processuale in parola (cfr. L. Xxxxxxxxx Xxxx; voce Buona fede nel diritto civile, in Dig. disc. priv., sez. civ., II, Torino, 1988, 173; X.X. Xxxxxxx, Impugnative di bilancio ed exceptio doli, in Giur. comm., 1982, I, 407; X. Xxxxx, L’uso giurisprudenziale dell’exceptio doli ge- neralis, in Contratto e impr., 1986, 1, 210; Id., La buona fede contrattuale, in I grandi orientamenti della giurispru- denza civile e commerciale, Padova, 1988, 523; X. Xxxxxxxxxx, voce Abuso del diritto, in Enc. dir., Agg. II, Milano, 1998, 9). La giurisprudenza, anche di legittimità, ha mostrato di condividere la teoria ora prospettata: in proposito,

x. Xxxx., 00 xxxxxx 0000, x. 0000, xx Xxxx xx., 1989, I, 2772, con note di Xx Xxxx e Mariconda; nonché Cass., 18 marzo 1991, n. 2890, in Dir. fallim., 1991, II, 236, con nota di Del Core.

(13) Sulla questione, per gli opportuni approfondimenti, sia consentito rin- viare a F. Di Ciommo, Clausole gene- rali e responsabilità civile dell’interme- diario mobiliare (nota a Xxxx., 15 gen- naio 2000, n. 426), in Foro it., 2000, I, 1161. Cfr. altresì A. Marniàci, Xxxx- xxx, procacciamento d’affari e buona fede contrattuale (nota e Cass., 8 feb- braio 1999, n. 1078), in questa Rivi- sta, 1999, 1016.

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garantirsi un più incisivo potere di sindacato sul comportamento tenuto dalle parti nell’ambito di un rapporto contrattuale o pre- contrattuale (14).

La pronuncia del 1997 segna l’apice di un’evoluzione giuri- sprudenziale che, anche in rela- zione ad altri settori dell’ordi- namento e ad altre problemati- che (15), si sta da tempo muo- vendo nel senso di scoraggiare e sanzionare l’abuso del diritto, facendo leva sulle clausole ge- nerali, ed in particolare sulla buona fede oggettiva (16). L’in- segnamento dei giudici di legit- timità è stato seguito dal Tribu- nale di Foggia in una sentenza del 9 aprile 1998 (17), che tutta- via nelle conclusioni tradisce l’impianto, garantista per il cliente, che caratterizza la moti- vazione (18).

L’orientamento in parola è stato altresì accolto con favore dalla migliore dottrina, la quale ha ri- levato come, alla luce di tale ri- sultato ermeneutico, la distin- zione tra recesso per giusta cau- sa e recesso ad nutum appaia, oramai, considerata la base fat- tuale unitaria delle due figure (19), soltanto di ordine «proces- suale», ed attenga esclusiva- mente alla distribuzione dell’onere della prova (20); sal- vo, d’altro canto, avvertire che la mancanza di giusta causa può produrre conseguenze che non sempre si verificano nel caso di contrarietà a buona fede, in quanto tale mancanza a volte ostacola l’efficacia stessa del recesso, oltre che figurare come presupposto per l’azione di ri- sarcimento dei danni (21).

Pur nel rispetto della tesi ora riassunta, sembra utile segnala- re un’ulteriore differenza, que- sta volta «sostanziale», tra la giusta causa che deve suffraga- re il recesso quando il contratto di apertura del credito sia a tem- po determinato, e le parti non la abbiano pattiziamente esclusa, e la buona fede cui la banca de- ve attenersi nell’esercitare, tan- to il diritto di recesso ad nutum, quanto (e da qui prende le mos- se l’osservazione che si va ad esplicare) il diritto di recesso motivato. L’obiettivo – dalle ri- cadute non solo teoriche (22) – è ribadire l’autonomia funzio- nale delle due clausole, metten-

do in guardia contro la facile tentazione di credere la giusta causa oramai assorbita nella buona fede (23).

Per avviare la riflessione, ne- cessita evidenziare come possa accadere che la banca, pur avendo una valida causa di re- cesso, eserciti in modo «bru- sque et inopiné» (24) il proprio diritto potestativo, così danneg- giando la controparte ingiusta- mente, id est con un atteggia- mento contrario a buona fede (25). Anche potendo contare su una valida causa, infatti, l’isti- tuto di credito, al fine di rispet- tare l’obbligo di comportarsi correttamente nell’esecuzione del contratto, deve agire in mo- do da salvaguardare, per quanto possibile, gli interessi del clien-

Note:

(14) La concezione che attribuisce al- la buona fede oggettiva il significato di fonte di doveri integrativi – concezio- ne che si va sempre più affermando in Italia, sia in dottrina che in giurispru- denza – viene derivata dall’esperien- za tedesca, la quale, sulla base del § 242 BGB, tradizionalmente ricava dal- la buona fede oggettiva obblighi ac- cessori (Nebenpflichten), distinti in doveri di protezione (Schutzpflichten) ed in doveri di omissione (Unterlas- sungpflichten). Sul punto, cfr. U. Na- toli, L’attuazione del rapporto obbliga- torio, in Tratt. dir. civ. e comm., diretto da Xxxx-Xxxxxxxx, XVI, t. 1, 12-17; v. anche U. Breccia, Diligenza e buona fede nell’esecuzione del rapporto ob- bligatorio, Milano, 1968, passim. Per inciso, giova segnalare come il dibatti- to tra i sostenitori della buona fede in- tegrativa e della buona fede in execu- tivis sia vivace anche in seno alla dot- trina nordamericana, in proposito, cfr. tra gli altri, E. T. Xxxxxx, Breach of Contract and the Common Law Duty to Perform in Good Faith, in 94 Harv

L. Rev 369, 1980; a cui risponde criti- camente X. X. Xxxxxxx, The Gene- ral Duty of Good Faith. Its Recognition and Conceptualization, in 76 Xxxxxxx

L. Rev 824, 1982; per poi subire la re- plica ancora di E. T. Xxxxxx, More on Good Faith Performance of a Con- tract: a Reply to Professor Xxxxxxx, in 69 Iowa L. Rev 497, 1984.

(15) Per una rassegna, oramai datata, ma ancora efficace, v. M.C. Traverso, L’abuso del diritto, in Nuova giur. civ. comm., 1992, II, 297. Per approfondi- menti di varia ispirazione, v. G. Xxx- xxxxxx (a cura di), L’abuso del diritto, Xxxxxx, 0000. Per la giurisprudenza più recente, x. Xxxx. 0 febbraio 1999,

n. 1078, in questa Rivista, 1999, 1016, con nota di Maniàci; 15 gennaio 2000, n. 426, in Foro it., 2000, I, 1161, con nota di Di Ciommo; e 2 maggio 2000, n. 5467, cit.

(16) Per un rapido sunto di tale evolu- zione, v. X. Xxxxxxx, Abuso del diritto: arbitrario recesso ad nutum della ban- ca, in Contratto e impr., 1998, 18.

(17) La sentenza inedita è segnalata da X. Xxxxx, Diritto di recesso dal contratto di apertura di credito a tem- po indeterminato e violazione della buona fede, in Contratto e impr., 1999, 920.

(18) Per certi versi, l’insegnamento in parola è stato ripreso anche da Xxxx., 23 luglio 1997, n. 6900, in Giur. it., 1998, 889, con nota di Xxxxx.

(19) Per una veloce ricostruzione del- la «tesi che postula la base fattuale unitaria per le due ipotesi di reces- so», v., come intervento più recente, anche per ulteriori rinvii, Manes, cit., 929.

(20) Così Xxxxxxx, cit., 25, secondo il quale, nel caso di recesso ad nutum spetta alla parte che subisce il conte- stato abuso l’onere di dimostrare l’ar- bitrarietà del recesso, mentre nel ca- so di recesso per giusta causa è il re- cedente a dover dimostrare la ragio- nevolezza dello stesso. Cfr. G. Santo- ro, L’abuso del diritto di recesso ad nutum, in Contratto e impr., 1986, 766; e X. Xxxxxxxx, Degli effetti del contratto, in Comm. Codice civile di- retto da Xxxxxxxxxxx, II, (artt. 1374 - 1381), Milano, 1999, 292.

(21) Cfr. X. Xxxxxxx, Degli effetti del contratto, in Comm. Codice civile a cura di Xxxxxxx e Branca, libro IV, Del- le obbligazioni, (artt. 1372-1405), Bo- logna-Roma, 1993, 63.

(22) Corollario della tesi che di segui- to si propone è l’attenuazione degli ef- fetti, altrimenti dirompenti rispetto al dettato positivo, dell’applicazione giu- risprudenziale del concetto di abuso del diritto al recesso della banca nel contratto di apertura di credito. A chi scrive sembra, infatti, che – fuor dal gioco di parole – l’´abuso» nell’utiliz- zazione del concetto in parola sia, proprio nell’ottica di una definitiva e generalizzata affermazione dello stesso, paradossalmente più perico- loso del «non uso».

(23) Xxxxxxxx, cit., 291, sostiene che sarebbe semplicistico e riduttivo iden- tificare i concetti di buona fede e giu- sta causa.

(24) La giurisprudenza francese (su cui anche infra) è da tempo consolida- ta nell’affermare la responsabilità del- la banca che receda senza tener con- to dell’affidamento del cliente ovvero delle altre circostanze che rendono

«ingiustamente» (v. nota successiva) gravosa per quest’ultimo l’inaspettata rottura del rapporto. Cfr. X. Xxxxxxx, Civile e penale nella responsabilità del banchiere, in Contratto e impr., 1987, 1; nonché Xxxxxxx, cit., 766.

(25) Nell’ambito dei rapporti contrat- tuali l’ingiustizia del danno può dipen- dere – diversamente da quanto tradi- zionalmente ritenuto in ambito aquilia- no – anche esclusivamente dalla con- trarietà alla regola di buona fede del comportamento che lo ha determinato.

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te; il che dimostra come le clau- sole in parola abbiano contenuti diversi: più ampio e sfumato quello della buona fede, più de- finito quello della giusta causa (26). Ancora non è chiaro, però, se tra le due possa esserci un rapporto di continenza.

Tale dubbio va sciolto rilevando che, alla stregua del principio di buona fede, la banca non è tenu- ta ad avere una valida ragione per recedere, bensì esclusiva- mente ad attivarsi per non ledere ingiustificatamente gli interessi della controparte (27). Ciò signi- fica che, quando sia previsto il diritto di recedere ad nutum, l’eventuale sindacato del giudi- ce non potrà fermarsi a constata- re la mancanza di giusta causa per giudicare scorretto il com- portamento della banca receden- te, in quanto quest’ultimo andrà valutato nel suo complesso. L’istituto di credito che non do- vesse riuscire a dimostrare di avere «validi» motivi per rece- dere (id est tali da poter essere considerati giusta causa) (28), e tuttavia provasse di aver agito con tutte le cautele necessarie per evitare danni ingenti al cliente, non potrebbe essere rite- nuto responsabile per comporta- mento contrario all’art. 1375 (29). Tali cautele possono consi- stere, ad esempio, nella conces- sione di tempi più lunghi di quelli consueti per la restituzio- ne delle somme utilizzate, ovve- ro nella comunicazione antici- pata del preavviso di recesso che consenta al cliente di procurarsi per tempo aperture di credito da parte di altri operatori (30).

Con la conclusione prospettata non si vuole negare che, nell’economia della complessa valutazione del giudice, relativa al comportamento della parte recedente, un peso rilevante va- da riconosciuto ai motivi che l’hanno indotta a rompere il rapporto. Infatti, quanto più questi motivi saranno evidenti e conoscibili, tanto meno la ban- ca dovrà preoccuparsi di rende- re il recesso indolore per il cliente, atteso che in tali circo- stanze quest’ultimo non potrà vantare un legittimo affidamen- to da preservare. E d’altro can- to, qualora il cliente riesca a di- mostrare, unitamente alla ca- renza di validi motivi, il preci-

puo intento della banca di arre- cargli un danno, l’atteggiamen- to formalmente collaborativo da parte della stessa non sareb- be sufficiente ad escludere l’abusività del recesso.

Autonomia negoziale ed abuso del diritto

Soltanto attraverso la ricostru- zione proposta sembra possibile conciliare le sempre più avver- tite esigenze di socializzazione e moralizzazione del diritto con il principio di autonomia nego- ziale, in virtù del quale, a chi stipula un contratto di apertura di credito a termine, è dato attri- buire alla banca il recesso ad nutum (31).

Ritenendo che, stante la neces- sità di contrastare l’eventuale abuso del diritto dell’istituto di credito, la differenza tra recesso per giusta causa e recesso ad nutum si riduca ad avere soltan- to carattere processuale, si in- corre nella facile obiezione di chi rilevi che attraverso lo stru- mento ermeneutico non si può superare il dettato positivo, il quale nella fattispecie distin- gue, con aspirazioni che sem- brano andare al di là del mero rilievo probatorio, il contratto di apertura di credito a tempo indeterminato da quello a termi- ne, nonché le due diverse mo- dalità di recesso (32). In altre parole, alle parti di un rapporto quale quello in rassegna va, senza dubbio, riconosciuta – se non si vuole ignorare l’inequi- vocabile dato codicistico, che pure meriterebbe ben più di una censura (33) – la facoltà di pat- tuire che la banca possa recede- re anche in assenza di giusta

Note:

(26) Parte della dottrina rifiuta di rite- nere la giusta causa una clausola ge- nerale, considerandola piuttosto una norma completa. Cfr. A. Di Majo, Clausole generali e diritto delle obbli- gazioni, in Riv. critica dir. privato, 1984, 540; X. Xxxxxx, Le clausole ge- nerali, ne I contratti in generale, I, Xxxx. sist. civ. e comm., fondata da Xx- xxxxx, Torino, 1991, 401; nonché Xxxxxxxx, cit., 263.

(27) Sul punto sia consentito rinviare a F. Di Ciommo, L’abuso di potere del preponente nel rapporto di agenzia

(nota a Cass., 2 maggio 2000, n. 5467), in Corriere giur., 2000, 1029.

(28) Per una rapida rassegna dei mo- tivi che possono essere considerati validi al fine di reputare giustificato il recesso della banca, x. Xxxxx, cit.

(29) Nell’ordinamento francese, la banca ed il cliente possono recedere unilateralmente dal contratto di aper- tura di credito a tempo indeterminato, secondo le regole della disciplina ge- nerale delle obbligazioni; la banca viene (per lo più) condannata per abu- so di diritto solo quando interrompt brutalement il rapporto, e non anche per la mera mancanza di una giusta causa di recesso. Cfr. Cass. com., 8 maggio 1978, in RTD com., 1979, 134, con osservazioni di Cabrillac e Xxxxx-Xxxxx. Cfr. I. Xxx-Xxxxxx, cit., 7, la quale afferma che «l’abus réside donc bien dans les conditions de la résiliation et non dans les motifs», sebbene poi chiarisca che una valuta- zione dei motivi sia necessaria – in virtù dell’art. 60, secondo comma, del- la legge bancaria – quando la banca abbia receduto brutalement (v. nota successiva).

(30) Il codice civile italiano, all’art. 1845, terzo comma, in relazione all’apertura di credito a tempo indeter- minato, prevede un obbligo di preav- viso non espressamente richiesto per il recesso dal contratto a tempo deter- minato. In dottrina è stata sostenuta la possibilità per la banca di recedere da un rapporto di apertura di credito a tempo indeterminato senza preavviso quando essa agisca in virtù di una giusta causa (cfr. Teti - Marano, cit., 272). In Francia la legge bancaria, all’art. 60, primo comma, prevede che le parti si accordino preventivamente circa l’onere di preavviso gravante sulla banca. Dall’osservanza di tale onere l’istituto di credito è dispensato nel caso in cui il cliente abbia avuto un comportamento «gravement ré- préhensible», ovvero la situazione ap- paia «irrémédiablement compromise» (art. 60, secondo comma).

(31) Come bene evidenziato da Cas- sazione, 7 aprile 1994, n. 3291, cit.,

«la previsione del «patto contrario» rappresenta il coordinamento tra la tutela dell’accreditato ed i principi del- la libertà contrattuale e della specifica approvazione delle condizioni gene- rali del contratto». Tale libertà, con- viene ribadirlo, non può essere, nem- meno a livello ermeneutico, svuotata di contenuti.

(32) Parte della dottrina, al contrario, sostiene che l’incongruenza del detta- to legislativo «dal punto di vista inter- pretativo ed applicativo apre alla pos- sibilità di leggere le due disposizioni in modo non atomistico». Così Xxxxx, cit., 925. Cfr., tra i contributi più recen- ti, X. Xxxxxxxxx - X. Xxxxxxxx, voce Re- cesso. a) Diritto privato, in Enc. dir., XXXIX, Milano, 1988, 27; S. Sangior- gi, voce Recesso, in Enc. giur. Trec- cani, XXVI, Roma, 1991; G. De Nova, voce Recesso, in Dig. disc. priv., Sez. civ., XVI, Torino, 1997, 315.

(33) X. xxxx x. 0.

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causa ; con l’avvertenza che ta- le previsione, pur consentendo alla recedente di rompere il rap- porto contrattuale senza una va- lida motivazione, non permette alla stessa di esercitare il suo di- ritto senza tenere presente l’aspettativa, ragionevolmente maturata dalla controparte, alla prosecuzione del rapporto e senza attrezzarsi, ad esempio, perché il cliente possa per tem- po ricorrere a strategie alternati- ve, in modo da evitare danni economici rilevanti.

La conclusione cui si è giunti pare avvalorata anche da due ulteriori considerazioni. Se, co- me sostenuto da alcuni autori, per abuso del diritto bisogna in- tendere l’esercizio dello stesso contrario allo scopo per cui l’ordinamento lo ha attribuito (34), allora l’esercizio del dirit- to di recesso ad nutum in assen- za di giusta causa non può esse- re considerato abusivo (35); mentre è abusivo l’atteggia- mento del recedente che nel complesso si riveli non conci- liabile con il principio di solida- rietà che permea l’intero ordi- namento giuridico (36). Ciò in quanto, posto che normalmente il contenuto dei diritti patrimo- niali non si estende sino a copri- re spazi in cui l’esercizio degli stessi è immotivatamente dan- noso per altri, tale discorso non vale per il diritto di recesso ad nutum che, al contrario, per de- finizione consente al titolare, nei limiti del rispetto del princi- pio di buona fede, di incidere la sfera giuridica altrui (37).

Il convincimento prospettato non muta anche a voler accede- re ad una diversa nozione di abuso del diritto, a tenore della quale ciò che «unicamente rile- va, ai fini di una corretta impo- stazione del problema entro i canoni ermeneutici del princi- pio di buona fede, è l’esistenza di un qualsivoglia pregiudizio per il debitore, non giustificato da un corrispondente vantaggio

– meritevole di tutela – per il creditore» (38). Non sembra in- fatti possibile, in quest’ottica, ignorare il vantaggio economi- co procurato alla banca dalla consapevolezza di poter eserci- tare ad nutum il recesso nei confronti dei suoi clienti. Che poi il recesso, nel singolo caso

di specie, non trovi adeguate e specifiche motivazioni, risulta irrilevante se solo si considera che l’esercizio di tale diritto po- testativo altro non è che l’estrinsecazione della posizio- ne contrattuale di favore che il cliente ha convenzionalmente riconosciuto alla banca (39). Una volta ammesso che l’acqui- sizione di tale posizione non sia economicamente indifferente per la banca, in quanto le procu- ra vantaggi, non si vede come l’utilizzazione della stessa pos- sa esserlo, con ciò integrando un abuso del diritto.

L’abuso del diritto nell’ordinamento italiano

La Corte dichiara di utilizzare la giusta causa come «antidoto all’abuso del diritto», parafra- sando e seguendo la migliore dottrina che si è cimentata nell’approfondimento di tale complessa e discussa figura.

Nel nostro ordinamento noto- riamente manca una norma che in termini generali sanzioni espressamente, o semplicemen- te preveda e definisca, l’abuso del diritto. Tale scelta del legi- slatore del 1942 – suggerita dai più autorevoli studiosi dell’epo- ca – non va, tuttavia, caricata di significati. Ciò in quanto la commissione parlamentare che si occupava del progetto del co- dice civile, dopo aver deciso di non formulare una norma di tal fatta (40), nondimeno suggeriva il rinvio a singoli istituti, quasi nel tentativo di recuperare per altra strada il generale divieto di abuso del diritto (41). La pro- blematica non era, dunque, estranea alla sensibilità dei giu- risti italiani di inizio secolo (42).

Più recentemente, parte della dottrina ha evidenziato come l’esercizio dell’autonomia ne-

Note:

(34) Cfr., da ultimo, U. Breccia, L’abu- so del diritto, in L’abuso del diritto, a cura di Xxxxxxxxx, cit., 28; S. Xxxxx, Abuso del diritto, voce del Dig. disc. priv., Sez. civ., I, Torino, 1987; Salvi, cit.; A. Xxxxxxx, voce Abuso del dirit- to (II. Diritto comparato straniero), in Enc. giur. Treccani, I, Roma, 1988; X. Xxxx, L’abuso del diritto, Milano, 1993.

(35) Cfr., per una recente riflessione di teoria generale del diritto, R. Xxxxx, Théorie de l’abus de droit (ou l’eter- nelle querelle xx xx xxxxxxxx xx xxxxxx xxxxxxxxxx), xx Xxx. xxxxx. xx xxxxxx- bilité, aprile 1998, 73.

(36) X. Xxxxxx, Il problema della re- sponsabilità civile, Milano, 1964, 90, collega solidarietà e correttezza, ri- chiamando in proposito la Relazione ministeriale al codice (n. 588). In tema di solidarietà tra privati, v. le riflessioni recenti di G. Alpa, Solidarietà, in Nuo- va giur. civ., 1994, II, 365; X. Xxxxxxxx, Il valore della solidarietà, in Dir. e so- cietà, 1996, 1; X. Xxxxxx, Spirito di libe- ralità e spirito di solidarietà, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1997, 3; e N. Irti, Concetto giuridico di mercato e dove- re di solidarietà, in Xxx. xxx. xxx., 0000, X, 000. V. anche la nota n. 43.

(37) Per recesso ordinario, o recesso ad nutum, deve intendersi – secondo Xxxxxxxxx, cit., 3 – il recesso «dipen- dente dalla libera scelta della parte al- la quale è attribuito», quello cioè fon- dato non su motivi oggettivamente apprezzabili, bensì «esclusivamente sulla unilaterale volontà di una parte».

(38) Così Xxxx., 23 luglio 1997, n. 6900, cit. Cfr. Xxxxxxxx, cit., 290, a detta del quale l’esercizio del diritto non può prescindere dal bilanciamen- to degli interessi delle parti.

(39) Si badi bene: il § 226 del codice tedesco (BGB) – seguito nella sua ra- tio dall’art. 833 del nostro codice civile (ma sul punto, per una sintesi dell’evoluzione che a livello ermeneu- tico tale norma ha subito, v. X. Xxxxx- ro, Il sistema del diritto privato, 2° ed. rielaborata da Liserre e Floridia, Tori- no, 1993, 485-486) – vieta l’esercizio del diritto quando «possa avere solo lo scopo di arrecare danno ad altri».

(40) Val qui la pena ricordare che l’art. 7 del progetto ministeriale definitivo del codice civile vigente recitava:

«Nessuno può esercitare il proprio di- ritto in contrasto con lo scopo per il quale il diritto medesimo gli è stato ri- conosciuto». Sul punto, v. V. Xxxx- xxxxxx, L’abuso del diritto nella teoria della norma giuridica, Milano, 1963, 5. Allo stesso modo, il progetto di codice italo-francese delle obbligazioni del 1927, e quello del libro IV del codice civile italiano, all’art. 74, prevedeva che «È ugualmente tenuto al risarci- mento colui che ha cagionato danno ad altri eccedendo nell’esercizio del proprio diritto i limiti posti dalla buona fede e dallo scopo per il quale il diritto gli fu riconosciuto». Per i relativi ap- profondimenti, v. D. Brugi, L’abuso del diritto nel progetto di codice civile delle obbligazioni e dei contratti, in Studi in onore di Xxxxxx, Xxxxxxx, 0000, 79.

(41) Sulla questione, cfr. M. X’Xxxxxx, voce Abuso del diritto, in Nov. dig. it., Torino, 1957, I, 95.

(42) Molto efficacemente, in proposi- to, X. Xxxxxx, Note preliminari ad una teoria dell’abuso del diritto nell’ordina- mento giuridico italiano, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1958, 18.

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I CONTRATTI n. 12/2000

goziale, sancito e garantito a li- vello codicistico dall’art. 1322, non possa sottrarsi ad una valu- tazione in termini di socialità (43). In altre parole, i privati so- no liberi di riempire dei conte- xxxx che preferiscono il negozio che pongono in essere, ma de- vono farlo nel rispetto dei «li- miti imposti dalla legge». Ove, anche indipendentemente da una previsione espressa, l’inter- prete rilevi, negli interstizi del dettato normativo, ovvero più in generale nella valutazione di un istituto o di un intero sistema di regole, l’esistenza di detti li- miti, il contenuto del contratto sottoposto al sindacato del giu- dice deve essere integrato, ov- vero manipolato (44), in modo da rendere compatibile l’eserci- zio dell’autonomia dei privati con i limiti in parola (45). Ciò, vieppiù, quando questi ultimi trovano affermazione a livello costituzionale; fenomeno che è proprio, sia del principio di so- lidarietà tra privati, sia di quello di socialità del diritto, ricavabi- li dagli artt. 2, 3, 41 e 42 della

carta fondamentale (46).

Alla luce dei valori che permea- no il moderno diritto civile ita- liano, appare, dunque, intrinse- camente falso il brocardo qui suo iure utitur neminem laedit, in quanto chi abusa del suo di- ritto facendone un uso non conforme alla legge, o perse- guendo fini proibiti, ovvero fu- tili, e inutilmente nocivi per gli altri consociati (47), deve risar- cire il danno che ha provocato e subisce gli altri rimedi che l’or- dinamento rende, di volta in volta, esperibili (48).

L’abuso tra responsabilità contrattuale ed aquiliana

È di tutta evidenza l’ampio ri- salto dato al concetto di abuso del diritto nei diversi settori dell’ordinamento italiano inve- stiti dalla ricca legislazione co- munitaria degli ultimi anni in tema di tutela dei consumatori, del mercato ed in generale di tutti i soggetti in posizione di debolezza contrattuale. Evitan- do di ripetere elencazioni note, pare il caso di far riferimento in questa sede esclusivamente all’ultimo di tali provvedimenti.

La direttiva 2000/35/Ce del Parlamento europeo e del Con- siglio, datata 29 giugno 2000,

«relativa alla lotta contro i ritar- di di pagamento nelle transazio- ni commerciali», ponendosi nel solco della tradizione sopra ac- cennata, al considerando n. 19, si propone di «proibire l’abuso della libertà contrattuale in dan- no del creditore» e poi indivi- dua alcune ipotesi in cui si pale- serebbe tale abuso.

In verità, una certa attenzione nei confronti del concetto in parola traspare, direttamente o indiretta- mente, da quasi tutte le normati- ve nazionali europee (49).

Note:

(43) R. Xxxxx, L’abuso della libertà contrattuale, in L’abuso del diritto, a cura di Xxxxxxxxx, cit., 232, rileva co- me «la socialità pervade consapevol- mente tutto il diritto e non lascia fuori dal proprio quadro il contratto». Del resto, già X. Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, Dot- trine generali del diritto civile, 1966, 77, delimitava il contenuto del diritto soggettivo sulla base del principio di solidarietà e parlava di «eccesso dal diritto». In giurisprudenza, v., tra le al- tre, Cassazione 9 marzo 1991, n. 2503, in Foro it., 1991, I, 2077, con nota di Xxxxxxxxxxx, e Corriere giur., 1991, 789, con nota di Xx Xxxx, nella quale si afferma che «la buona fede si atteggia come un impegno od obbligo di solidarietà, che impone a ciascuna parte di tenere quei comportamenti che, a prescindere da specifici obbli- ghi contrattuali e dal dovere extracon- trattuale del neminem laedere, senza rappresentare un apprezzabile sacrifi- cio a suo carico, sono idonei a preser- vare gli interessi dell’altra parte».

(44) Per recenti considerazioni in pro- posito, seppure afferenti alla diversa problematica dell’intervento giudiziale sulla clausola penale concordata dal- le parti al fine di ricondurla ad equità,

v. A. Xxxxxx, La clausola generale di buona fede è, dunque, un limite gene- rale all’autonomia contrattuale, in Contatto e impr., 1999, 21.

(45) Xxxxx complessa questione, v., da ultimo, anche per ulteriori rinvii, A. X’Xxxxxx, Discrezionalità del giudice e valori di riferimento nella risoluzione delle controversie contrattuali, in Con- tatto. e impr., 2000, 340, in cui l’A. mette in evidenza il contrasto che spesso il giudice si trova a stempera- re tra «valori del contratto», «valori dell’ordinamento» e «valori ulteriori». Cfr., tra gli altri, G. Zagrebelsky, Il di- ritto mite, nuova ed., Torino, 1992, passim; M. Barcellona, Diritto, siste- ma e senso. Lineamenti di una teoria, Torino, 1996, 398; nonché E. Xxxxx- retta, Bilanciamento di regole costitu- zionali e regole civilistiche, in Riv. cri- tica dir. privato, 1998, 625.

(46) Sui rapporti tra autonomia privata e principi costituzionali, v. da ultimo, anche per la ulteriore dottrina ivi se- gnalata, X. Xxxxx, L’autonomia privata. Diritto dei contratti e disciplina costitu- zionale dell’economia, Milano, 1999, passim ed in particolare 149.

(47) X. Xxxxx, La responsabilità civile, in Trattato di diritto privato, a cura di Xxxxxx e Zatti, Milano, 1998, 63, affer- ma che «per stabilire se l’atto sia da considerare […] esercizio (e non abu- so) di un diritto», necessita «una va- lutazione comparativa con l’interesse leso». Per un approccio di analisi eco- nomica del diritto alla questione della comparazione di interessi, v. F. Ca- faggi, Profili di relazionalità della col- pa. Contributo ad una teoria della re- sponsabilità extracontrattuale, Pado- va, 1996, passim.

(48) Per l’utilizzazione della clausola di buona fede oggettiva come limite al contenuto dei diritti, e dunque come strumento per sindacare il corretto esercizio del diritto stesso, da cui rica- vare, ora la risoluzione del contratto per inadempimento, ora l’annullamen- to dell’atto abusivo, v., tra le altre cita- te, Cass., 20 aprile 1994, n. 3775, in Foro it., 1995, I, 1296, con nota di Ba- rone, Giust. civ., 1994, I, 2159, con nota di Xxxxxxx, Corriere giur., 1994, 566, con nota di Xxxxxxx, anche commentata in Contratto e impr., 1994, 475, da Nanni; e 26 ottobre 1995, n. 11151,in Giust. civ., 1996, I, 381, con nota di Schermi, Società, 1996, 295, con nota di Xxxxx, Giur. comm., 1996, 2, 329, con note di Xxx- xxx, Xxxxxxxx, Xxxxx, anche commen- tata in Contratto e impr., 1996, 1, da Xxxxxxx. Cfr. X. Xxxxxxxx, Buona fe- de obbiettiva e abuso del diritto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1971, 613.

(49) Nel BGB, il § 226 reca la regola per cui «l’esercizio del diritto è inam- missibile se può avere il solo scopo di provocare danno ad altri». Tale para- grafo viene dalla giurisprudenza inte- grato con i § 826 e 242. Sempre nell’ordinamento tedesco, merita at- tenzione la figura della Verwikung. L’art. 2 del codice civile svizzero san- cisce una regola particolarmente feli- ce perché collega direttamente il con- cetto di abuso del diritto alla violazio- ne del principio di buona fede; così anche l’art. 281 del codice greco (il quale, all’art. 288, contiene anche una disposizione analoga all’art. 1175 del codice italiano ed al § 242 BGB) e l’art. 2 di quello turco.

Anche nel nuovo codice civile olande- se del 1990 vi è più di un indizio dell’intenzione del legislatore di sco- raggiare l’abuso del diritto. Ciò in quanto vengono positivamente con- templati come contrari al diritto: l’in- tenzione esclusiva di nuocere, non- ché l’esercizio del potere finalizzato ad uno scopo diverso da quello per cui il potere è attribuito ovvero posto in essere in circostanze caratterizzate dalla sproporzione degli interessi in conflitto (libro III, art. 13, comma se- condo). In più, tra le fonti di responsa- bilità, oltre alla lesione di un diritto o

(segue)

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I CONTRATTI n. 12/2000

Xxxxxxxxsi alle esperienze che appaiono, ai nostri fini, di mag- gior interesse, può rilevarsi co- me nell’ordinamento francese (ad inizio secolo furono proprio gli studiosi d’oltralpe a teoriz- zare in termini moderni il divie- to di abuso del diritto) manchi una norma che, alla stregua del- le disposizioni sin qui richiama- te, disciplini in termini generali l’abuso. Tuttavia, e paradossal- mente, al concetto di abuso del diritto ricorre espressamente molto più spesso la giurispru- denza transalpina – rifacendosi all’art. 1134 del code civil, il quale impone alle parti del con- tratto di agire in buona fede

(50) – che non quella degli ordi- namenti che hanno codificato il divieto (51). Un fenomeno al- trettanto singolare è stato osser- vato in Germania, dove la figu- ra dell’abuso del diritto (Recht- smissbrauch) da tempo non vie- ne più messa in relazione con il suo referente normativo natura- le (§ 226 BGB), bensì – dopo un periodo, nel quale aveva as- sunto una certa importanza il ruolo del «buon costume» (§ 826 BGB) – con la clausola di buona fede oggettiva (§ 242 BGB) (52).

Alla luce di tali circostanze, vien fatto di pensare che l’affer- mazione positiva del divieto di abuso del diritto – al di là del si- gnificato ideologico di cui può caricarsi – non sia idonea ad in- cidere significativamente sul si- stema civile, e dunque sia tutt’altro che necessaria, anche perché in materia contrattuale, laddove ope codicis, non solo nel nostro ordinamento, esplica i suoi effetti la clausola di buo- na fede oggettiva, non si scor- gono possibili spazi operativi per il divieto in parola, in quan- to l’aria coperta dallo stesso sembra affatto compresa in quella sottoposta alla regola di correttezza (53).

La questione deve essere posta in termini parzialmente diversi laddove si discute della operati- vità del divieto di abuso del di- ritto in ambito extracontrattuale (54). Nel nostro ordinamento, infatti – sebbene il principio di atipicità dell’illecito aquiliano renda necessario, quando vi sia- no disposizioni precise applica- bili, il ricorso a formule genera-

li capaci di sopperire al momen- taneo vuoto normativo –, tradi- zionalmente manca l’afferma- zione positiva della regola di correttezza o del divieto di atti emulativi; cosicché l’eventuale affermazione in chiave erme- neutica del divieto in parola ap- pare tutt’altro che sterile. Ciò in quanto – come è stato autore- volmente evidenziato, pur sen- za scalfire il presupposto della relazionalità –, di fronte ad ipo- tesi sempre più complesse di danno extracontrattuale, non immediatamente decifrabile sotto il profilo dell’ingiustizia, il giudice, proprio in virtù dell’applicazione del principio in rassegna (possibile indipen- dentemente da qualsiasi formu- lazione positiva), non può più trincerarsi dietro il «logoro ed elusivo brocardo» qui iure suo utitur neminem laedit, ma deve affrontare una delicata opera di bilanciamento di interessi con- trapposti al fine di verificare se il comportamento, formalmente

Note:

(segue nota 49)

alla violazione di un obbligo, viene contemplata «la trasgressione di re- gole non scritte concernenti la corret- tezza nei comportamenti sociali».

Il Título Preliminar del código civil spagnolo – così come modificato dal decreto n. 1836 del 31 maggio 1974, che allo stesso Xxxxxx ha dato anche forza di legge – all’art. 7 dispone che i diritti devono essere esercitati in buo- na fede e che la legge non consente

«el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo».

(50) Così X. Xxxxx, Critères et sanc- tions de l’abus de droit en matière contractuelle, in Cahiers de droit de l’entreprise, cit., 34, il quale però ap- pare critico sull’identificazione dell’ob- bligo di buona fede con il divieto di abuso del diritto.

(51) Cfr., da ultimo, X. Xxxxxx, Abus de droit, in Enc. Xxxxxx, X, 1992; Aa.Vv., L’abus de droit dans le con- tracts, in Cahiers de droit de l’entrepri- se, cit.; G. Xxxxx, L’abus de droit en droit des affaires, in L’abus xx xxxxx xx xxxxx xxxxxxx xxxxxx-xxxxxx, Xxxxxx, 0000; X. Xxxxx - C. Xxxxx, L’abus de droit: origine et développement en droit français, ibid.; P. Xxxxxxxx-Xxxxx, L’abus dans le contract, essai d’une théorie, Xxx-Xxxxxxxxx, 0000.

(52) L’esperienza tedesca è così rias- sunta in Breccia, L’abuso del diritto, cit., 30. Cfr. X. Xxxxxx, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Re- chts, Xxxxxxx, 0000, 43 e 232, a cui anche lo stesso A. rinvia.

(53) Così Xx Xxxxxx, L’abuso di po- tere del preponente nel contratto d’agenzia, cit., 1036-1037. Nello stesso senso, tra gli altri, Breccia, L’abuso del dir., cit., 49. Cfr. A. Gam- baro, Il diritto di proprietà, Milano, 1995, 481; Salvi, Abuso del diritto, cit., 5, secondo il quale, più radical- mente, sotto il profilo operativo la for- mula del divieto di abuso del diritto appare, soprattutto nel campo dei di- ritti soggettivi in senso stretto, una sovrastruttura aggiuntiva rispetto alla disciplina positiva; Xxxxxxxxx Xxxx, Buona fede nel diritto civile, cit., 186, a detta della quale si può riconoscere autonomia al concetto di abuso del diritto solo «in quanto si eviti di attri- buire alla clausola generale di buona fede il valore di limite interno rispetto ad un diritto»; nonché F.D. Busnelli -

E. Xxxxxxxxxx, Abuso del diritto e re-

sponsabilità civile, in Abuso del dirit- to, a cura di Xxxxxxxxx, cit., in partico- lare 184 e 211.

Anche gli studiosi di common law che si sono occupati di abuse of rights hanno rilevato come il concetto in pa- rola tendenzialmente si sovrapponga alla good faith codificata nello Uniform Commercial Code (v. § 1-20 e, per merchants in goods, § 2-103) e defini- ta nella § 205 del Second Restate- ment of Contracts cfr. X Xxxxxxxxxx, Good Faith Performance and Com- mercial Resanableness Under the Uniform Commercial Code, in 30 U chi L. Rev 666, 1963; nonché, più di recente, X. Xxxxx - X. X. Xxxxxxx, Uniform Commercial Code, 4th ed., St. Xxxx, 1995.

(54) Cfr. Busnelli - Navarretta, cit., 184, secondo i quali, il divieto di abu- so del diritto, principio-ponte tra i valo- ri costituzionali e le regole codicisti- che di non emulatività e correttezza, è suscettibile di incidere in modo parti- colarmente significativo sulla discipli- na della responsabilità civile. Anche parte della dottrina nordamericana ha evidenziato come proprio fuori dalla contractual relationship il divieto in parola possa coprire spazi inesplorati; cfr. X.X. Xxxxxxx, Abuse of Rights: A Persuasive Legal Concept, 27 Pac L Rev 37, 44-47 (1995).

Per la rilevanza sempre maggiore

che le regole di correttezza e buona fede vanno acquisendo nel campo della responsabilità civile, v. G. Alpa, Le frontiere attuali della responsabi- lità da illecito nel diritto comparato, in La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparati- stica, a cura di Xxxxx, Torino, 1995, 317; e X.X. Xxxxxxxx, Frontiere euro- pee della responsabilità civile, da ulti- mo in Responsabilità e danno, a cura di Xxxxxxxx e Patti, Torino, 1997, 167. Cfr. X. Xxxxxxxxxx, da ultimo in La nuova responsabilità civile, Milano, 2° ed., 1997; il quale, sulla base dell’applicazione generalizzata della regola della correttezza, sostiene l’estensione delle regole che presi- diano la responsabilità contrattuale al danno prodotto ad un soggetto nell’ambito di una relazione non con- trattuale caratterizzata da affidamen- to (Vertrauensverhäatnis).

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I CONTRATTI n. 12/2000

iure, del danneggiante sia so- stanzialmente «non iure, oltre che contra ius, e quindi fonte di danno ingiusto» (55).

Attraverso l’ampia utilizzazio- ne del concetto di abuso del di- ritto nel campo della responsa- bilità aquiliana, in altri termini, sembra possibile completare e legittimare definitivamente la parabola evolutiva di tale setto- re del nostro ordinamento (56); nel quale, all’idea di ingiustizia del danno in termini di lesività di diritti assoluti, col tempo si è andata sostituendo, prima, la consapevolezza dell’importan- za che al riguardo va ricono- sciuta anche alla lesione dei di- ritti di credito (57), quindi, la convinzione che ogni situazio- ne meritevole di tutela, se lesa in virtù di un atteggiamento scorretto, ha da essere risarcita (58).

Il diritto per clausole generali

Sulla base delle considerazioni svolte, non appare convincente la posizione di chi, riflettendo attorno ad un futuro, ipotetico, codice europeo, suggerisce di introdurre una disposizione ge- nerale sull’esercizio del diritto che contempli anche il divieto di abuso (59). Rendere più co- pioso il numero delle clausole generali, seppure sotto l’egida costituzionale, non serve certo a rispondere compiutamente alle esigenze puntuali e sofisticate del diritto del terzo millennio (60). Di fronte ai nuovi scenari, tecnologici, ambientali, com- merciali e sociali in genere, che si sono rapidamente imposti all’attenzione dei legislatori na- zionali, la risposta dell’ordina- mento giuridico, sia in termini di certezza del diritto, che di ef- ficienza economica dell’intero sistema civile, deve orientarsi in tutt’altra direzione. In un’epoca in cui la complessità del reale impone al giurista il massimo rigore scientifico, il legislatore è chiamato a sceve- rare fior da fiore con competen- za e puntualità, per cui, oggi men che mai, può delegare la modernizzazione del diritto a valori e clausole generali (61); valori ai quali esso, pur tuttavia,

si deve ispirare, compiendo le opportune scelte politiche e for- mulando regole, per quanto possibile, di sicura applicabi- lità.

La produzione legislativa co- munitaria, cui si faceva riferi- mento all’inizio del precedente paragrafo, merita di essere ap- prezzata proprio in quanto ha tradotto, seppure spesso difet- tando di organicità, il vago e generalissimo divieto di abuso del diritto in norme, il più delle volte, precise e dettagliate. A questo proposito, e concluden- do, appare utile spostare l’obiettivo dell’indagine oltreo- ceano, dove le clausole genera- li da decenni vengono estrinse- cate (62), soprattutto in alcuni settori ritenuti particolarmente sensibili o delicati, in normati- ve tecniche assai particolareg- giate (63).

Relativamente all’esperienza nordamericana, e rimanendo in tema di abuso del diritto, va ri- levato come assai diffusa, tra gli studiosi europei, sia l’idea che di tale argomento non si occupi- no gli operatori di common law. Questa percezione negli scorsi decenni è stata, con tutta proba- bilità, facilitata dall’osservazio- ne, in se’ incontestabile, per cui il diritto di matrice anglosasso- ne ripudia ogni concettualizza- zione. Tuttavia, anche solo sfo- gliando i manuali statunitensi più recenti dedicati alla Law of Contracts – nei quali i paragrafi dedicati all’abuse of rights di- mostrano una sensibilità ed una consapevolezza dai più inaspet-

Note:

(55) Così ancora Busnelli - Navarret- ta, cit., 212.

(56) Per una attenta ricostruzione sto- rica, v. X.X. Xxxxxxxx, La parabola del- la responsabilità civile, da ultimo in Responsabilità e danno, cit., 127.

(57) Sulla questione non si può omet- tere un rinvio a X.X. Xxxxxxxx, La lesio- ne del credito da parte dei terzi, Mila- no, 1964; nonché Id., La tutela aqui- liana del credito: evoluzione giurispru- denziale e significato attuale del prin- cipio, in Riv. critica dir. privato, 1987,

87. Critica sul punto appare, invece,

X. Xxxxxxxxx, La tutela aquiliana delle posizioni contrattuali, in Contratto e impr., 1985, 651.

(58) In tal modo – come sembra evi- denziare X. Xxxxxxxxxx, Xxxxx xxxxxxx-

co, voce dell’Enc. dir., Agg. I, Milano, 1997, 485 – «il criterio dell’ingiustizia acquisisce quell’autonomia che viene nascosta dal riferimento a forme sog- gettive precostituite» e viene così

«reinterpretato in modo da svelare e mettere in evidenza la capacità di se- lezionare interessi rilevanti in funzio- ne di competenze privilegiate». Cfr.

X. Xxxxxxxxxxxx, voce Ingiustizia del danno, in Enc. giur. Treccani, V, Ro- ma, 1996; nonché le voci più autore- voli che hanno partecipato al dibattito sollevato in Italia dalla sentenza n. 500/99, con cui la Cassazione ha af- fermato il principio della risarcibilità della lesione di interessi legittimi. Ancora più estreme sembrano le con- seguenze cui giungono H.L.J. Ma- zeaud - X. Xxxxxx, Leçons de droit ci- vil, Obligations, 9° ed., Xxxxx, 0000, § n° 458, i quali sostengono che «il y a abus de droit s’il a faute (même de simple imprudence ou de négligence) dans l’exercise du droit».

(59) Cfr. G.T. Daskarolis, In tema di contenuti e di struttura del futuro codi- ce europeo, in Jus, 1993, 121.

(60) L’avvertimento sembra trasparire già in A. Gambaro - X. Xxxxxxxxx, L’in- fluenza dei valori costituzionali sul di- ritto civile, A. Relazione di base, in L’influenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, a cu- ra di Pizzorusso e Xxxxxx, Tomo I, Milano, 1985, 5.

(61) Xxxxxxx - Xxxxxxxxx, xxx., 0, xxxxxxxx indicare questa strada lad- dove affermano che l’influenza dei va- lori costituzionali potrebbe rappresen- tare solo «un rafforzativo, non sempre essenziale, di una disciplina che co- munque ha bisogno di articolarsi su tutti i livelli della gerarchia delle fonti».

(62) La doctrine of good faith – sino ai primi del novecento sacrificata ai prin- cipi della libertà contrattuale e della si- gnoria della volontà privata – solo nel XX secolo si è imposta negli Stati Uni- ti attraverso le dottrine del promissory estoppel, della unconscionability e le moderne teorie che ruotano attorno alla discussa figura del quasi-con- tract. Cfr., anche per la dottrina ivi se- guente A. Barenghi (.), Determinabi- lità e determinazione unilaterale del diritto dei contratti: appunti sul siste- ma nordamericano, in Riv. dir. civ., 2000, I, in corso di pubblicazione, a cui xxxx X. Xxxxx - X. Xxxx, Good Faith: A New Look at an Old Doctrine, 28 Akron L Rev 31 (1994); R. Xxxx- xxxxxx, Good Faith and Fault in Con- tract Law, (Xxxxxxx & Xxxxxxxx eds. 1995); e X. Xxxxxxxxx, Good Faith in the Termination and Formation of Fe- deral Contracts, 56 Md L Rev 555 (1997). V. altresì le precedenti note n. 14 e n. 54.

(63) Per l’evoluzione che l’utilizzazio- ne delle clausole generali ha avuto nella materia dell’intermediazione fi- nanziaria, prima negli USA e poi an- che in Italia, sia consentito rinviare ancora, anche per ulteriori segnala- zioni, a Di Ciommo, Clausole generali e responsabilità civile dell’intermedia- rio mobiliare, cit.

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tata –, il civilista è oggi indotto a domandarsi se non sia il caso di rivedere le proprie convin- zioni (64).

Xxxx è, infatti, che il principio generale in parola, in common law, non è mai formulato a chiare lettere a livello positivo; ma ciò in quanto si è preferita, all’affermazione di principio, quella di dettaglio, che infatti sta, più o meno implicitamente, alla base di molte figure tipiche del diritto anglo-americano. Tra i vari esempi possibili, si pensi al tort of interference, che si fonda proprio sull’idea che il privato non possa abusare della sua libertà negoziale per ledere interessi economici altrui deri- vanti da un contratto (65), ov- vero ad alcuni istituti tipici dell’antitrust law (dove cambia lievemente il termine evocati- vo, misuse, ma non la sostanza) e del corporate governance (66).

Tutto ciò rafforza il convinci- mento relativo all’utilità di un’indagine aggiornata sulla portata attuale del divieto di abuso del diritto e tuttavia, allo stesso tempo, suggerisce di ri- fiutare soluzioni che risultano comode per un legislatore svo- gliato, ma alla lunga sterili in quanto «insincere» (67).

Note:

(64) V., tra i manuali più aggiornati,

of Contracts, 4th ed., St. Xxxx, 1998, §

11.39. Piuttosto deficitaria appare in- vece la voce Abuse del Corpus Juris Secundum – 1 CJS 319 Abuse (1985)

– che tuttavia compare fin dal 1985.

(65) Per uno studio italiano di diritto comparato, v. X. Xxxxxxxxxx, Il «tort of interference» nei rapporti contrattuali: le esperienze nordamericana e italia- na a confronto, in Quadrimestre, 1989, 69. Tra gli ultimi contributi nor- damericani in proposito, v., ex ceteris,

L.C. Xxxxxxxx, Negligent interference

X.X. Xxxxxxxx - X.X. Xxxxxxx, The Law

with contracts: the efficiency and justi- ce of section 766C of the Restate- ment (Second) of torts, 00 Xx Xxx XX 275 (1989); W.J. Xxxxxxxx, Xx., Con- tractarians, Community, and the Tort of Interference with Contract, 80 Minn L Rev 1103 (1996); M.P. Xxxxxx, Tor- tious Interference: How It Is Engulfing Commercial Law, Why This Is Not En- tirely Bad, and a Prudential Respon- se, Aeiz LR 4:1175 (1997).

(66) La giurisprudenza nordamerica- na ha affrontato direttamente il tema dell’illegittimo esercizio del diritto per malicious motive, defect of legitimate interest, ovvero illegitimate purpose, da ultimo nei casi Xxxxx x. Xxxxxxx Coatings & Resins, in F Supp 868 (ED La 1997); Pacific First Bank v. New Morgan Park Corp., 876 P2d 761 (1994); Xxxxxx v. South Carolina Dept. of Parks, 480 SE2d 81 (1997).

(67) G. Xxxxxxxxx, A Common Law for the Age of Statutes, Cambridge, Mass., 1982, 8, osserva come in nor- damerica le operazioni ermeneutiche di modernizzazione del diritto, condot- te attraverso l’argomento costituziona- le e le clausole generali, abbiano pro- dotto risultati infelici perché insincere.

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