COMMENTARIO

DEL

CODICE CIVILE

Diretto da

Xxxxxx Xxxxxxxxx

DEI CONTRATTI IN GENERALE

a cura di

Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx

COMMENTARIO

DEL

CODICE CIVILE

Diretto da

Xxxxxx Xxxxxxxxx

articoli 1387-1424

DEI CONTRATTI IN GENERALE

***

a cura di

Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx e Xxxxxx Xxxxxxxx

61302142

5 000613 021428

ISBN 978-88-598-0561-8

9 788859 805618

artt. 1387-1424

€ 100,00 I.V.A. INCLUSA

00_Romane - terza bozza

COMMENTARIO

DEL

CODICE CIVILE

diretto da

XXXXXX XXXXXXXXX

Professore Ordinario di Diritto civile nell’Università di Roma “Tor Vergata”

DEI CONTRATTI IN GENERALE

a cura di

Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx

Professore Ordinario di Diritto privato nell’Università di Pisa

Xxxxxx Xxxxxxxx

Professore Ordinario di Diritto privato nell’Università di Perugia

artt. 1387-1424

Xxxxx Xxxxx – Xxxxxx Xxxxxxxx – Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx – Xxxxxxxxx Xx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx – Xxxxxx Xxxxxxxx – Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx

Xxxxx Xxxxxxxx – Xxxxxxxxx Xxxxxxx

# 2012 Xxxxxxx Kluwer Italia S.r.l.

Xxxxxx X, Xxxxxxx X0 - 00000 Xxxxxxxxxxx Xxxxxx (XX)

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ISBN 978-88-598-0561-8

INDICE

LIBRO QUARTO

DELLE OBBLIGAZIONI

TITOLO II

DEI CONTRATTI IN GENERALE

CAPO VI

DELLA RAPPRESENTANZA

Art. 1387 – Fonti della rappresentanza
di XXXXXXX XXXXX XXXXXXX ... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	p.	5
1. Osservazioni generali . . . ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	5
2. Rappresentanza volontaria e rappresentanza degli incapaci .... ....... ...... ......	»	7
3. Rappresentanza volontaria e rappresentanza organica .... ...... ....... ...... ......	»	10
Art. 1388 – Contratto concluso dal rappresentante
di XXXXXXX XXXXX XXXXXXX ... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	13
1. L’agire rappresentativo e la sua funzione. Prime delimitazioni . ....... ...... ......	»	14
2. Inessenzialita` dell’agire per conto altrui al concetto di rappresentanza. La rap-
presentanza nell’interesse esclusivo del rappresentante. Ancora sulla funzione
dell’istituto: la rappresentanza quale strumento di sostituzione nell’attivita` giu-
ridica . . ...... ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	16
3. La centralita` della spendita del nome altrui (contemplatio domini) . . ...... ......	»	21
4. Le modalita` della spendita del nome altrui .... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	24
5. La rappresentanza di persona non nominata, ma determinata . . ....... ...... ......	»	30
6. La rappresentanza di persona la cui determinazione e` rimessa ad un atto di vo-
lonta` del rappresentante (rappresentanza in incertam personam) ... ...... ......	»	34
7. (Segue). Rappresentanza in incertam personam e contratto per se´ o per persona
da nominare ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	35
8. La configurazione dogmatica del fenomeno rappresentativo . . . ....... ...... ......	»	39
9. Ancora sulla spendita del nome altrui: struttura e vizi .... ...... ....... ...... ......	»	44
10. La c.d. rappresentanza indiretta .... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	45
11. L’ambito di applicazione della rappresentanza. La rappresentanza nella con-
clusione dei contratti . . . ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	47
12. (Segue). Il negozio giuridico unilaterale e gli atti giuridici simili ai negozi . ......	»	52
		V

Indice
13. Rappresentanza e trattative precontrattuali .... ...... ....... ...... ....... ...... ......		p.	54
14. La rappresentanza passiva .... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	57
15. Il nuncius ... ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	59
Art. 1389 – Capacita`del rappresentante e del rappresentato
di XXXXXXX XXXXX XXXXXXX ... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	62
1. Qualche cenno storico . ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	62
2. Le implicazioni dell’art. 1389 x.x. xxx xxxxx xxxxx xxxxxxxxxxxxx xxxxxxx xxxx’xxxxxxxx
xxxxx xxxxxxxxxxxxxx .... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	64
3. Ulteriori regole operazionali . . ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	67
4. I contratti vietati al rappresentato . ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	69
Art. 1390 – Vizi della volonta`
di XXXXXXX XXXXX XXXXXXX ... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	70
1. La disciplina dei vizi del volere. Rappresentanza e arbitraggio . ....... ...... ......		»	70
2. (Segue). Rappresentanza e biancosegno . ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	74
3. La predeterminazione del contenuto del contratto da parte del dominus. Rap-
presentante e nuncius. I vizi della procura .... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	75
Art. 1391 – Stati soggettivi rilevanti
di XXXXXXX XXXXX XXXXXXX ... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	78
1. Gli stati soggettivi del rappresentante .... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	79
2. La possibile rilevanza degli stati soggettivi del dominus .. ...... ....... ...... ......		»	80
Art. 1392 – Forma della procura
di XXXXXXX XXXXX XXXXXXX ... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	83
1. La procura come fonte del potere di rappresentanza. Natura e caratteri della
procura ...... ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	83
2. Rapporto rappresentativo e rapporto gestorio: l’astrattezza della procura . ......		»	87
3. (Segue). La procura c.d. isolata .... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	92
4. La forma della procura . ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	94
5. La subprocura ..... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	96
Art. 1393 – Giustificazione dei poteri del rappresentante
di XXXXXXX XXXXX XXXXXXX ... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	99
1. Xxxxxxx` o obbligo del terzo di chiedere la giustificazione del potere rap-
presentativo: il problema dei negozi formali . . . ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	99
2. Il potere del terzo di respingere senza indugio l’atto proveniente dal rap-
presentante che non giustifichi il suo potere . . ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	103
Art. 1394 – Conflitto d’interessi
	di XXXXXXX XXXXX XXXXXXX ... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	106
1.	Profili introduttivi: il rilievo della cura dell’interesse del dominus nella rap-
	presentanza . ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	106
2.	La nozione di conflitto d’interessi e la piu` generale figura dell’abuso di rap-
	presentanza . ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	108
3.	(Segue). Il conflitto d’interessi come situazione dinamica. L’art. 1394 c.c. con-
	templa l’ipotesi di un abuso qualificato del potere rappresentativo . . . ...... ......	»	114
4.	La collusione tra rappresentante e terzo . ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	117
VI

Indice

Art. 1395 – Contratto con se stesso

di XXXXXXX XXXXX XXXXXXX ... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ...... p. 119

1. La figura del contratto con se stesso e le sue delimitazioni ..... ....... ...... ...... » 119

2. Il contratto con se stesso come accordo. Contratto con se stesso ed entrata del commissionario nel contratto ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ...... » 121

3. Le condizioni di validita` del contratto con se stesso: l’autorizzazione specifica del

rappresentato ...... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ...... » 125

4. (Segue). La determinazione del contenuto del contratto in modo da escludere la possibilita` di un conflitto d’interessi ...... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ...... » 128

Art. 1396 – Modificazione ed estinzione della procura

di XXXXXXX XXXXXXXX .... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	130
1. Forma e contenuto della revoca . . . ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	131
2. Mezzi idonei e terzi ..... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	134
3. Il permanere in vita di una situazione in realta` estinta: il modus operandi della
revoca . ...... ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	136
4. La procura irrevocabile ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	139
5. Il 2º co.: le altre cause di estinzione della procura . . ....... ...... ....... ...... ......	»	140
Art. 1397 – Restituzione del documento della rappresentanza
di XXXXXXX XXXXXXXX .... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	143
1. Ratio della norma e suo significato nel contesto della disciplina della rap-
presentanza . ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	143
Art. 1398 – Rappresentanza senza potere
di XXXXXXX XXXXXXXX .... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	144
1. Eccesso di potere, difetto di rappresentanza e abuso di rappresentanza . . . ......	»	144
2. Conseguenze giuridiche dell’agire rappresentativo senza poteri: l’inefficacia
dell’atto ..... ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	147
3. Natura e fondamento della responsabilita` del falsus procurator ...... ...... ......	»	153
4. La rappresentanza apparente . ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	158
Art. 1399 – Ratifica
di XXXXXXX XXXXXXXX .... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	168
1. Natura e contenuto della ratifica . . . ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	168
2. Forma della ratifica ..... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	173
3. Atti ratificabili: in particolare la ratifica dei negozi unilaterali e degli atti pro-
cessuali ..... ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	177
4. Retroattivita` della ratifica e posizione dei terzi ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	182
5. Limiti temporali della ratifica . ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	183
Art. 1400 – Speciali forme di rappresentanza ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	186
1. Rinvio . ...... ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	186

CAPO VII

DEL CONTRATTO PER PERSONA DA NOMINARE

Art. 1401 – Riserva di nomina del contraente

di XXXXXXXXX XX XXXXXXXX ..... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	187
1. Origine e natura giuridica del contratto per persona da nominare .... ...... ......	»	187
2. La teoria della rappresentanza. La rappresentanza eventuale . . ....... ...... ......	»	190
		VII

Indice

3. La teoria del negozio condizionato ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	p.	195
4. La teoria del doppio contratto e le altre teorie: concentrazione soggettiva, facolta`
alternativa di sostituzione nel rapporto, surrogazione, autorizzazione ...... ......	»	198
5. La riserva di nomina .... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	201
5.1. Requisiti soggettivi e significati dell’espressione per se´ o per persona da
nominare ...... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	201
5.2. Limiti di applicazione della riserva di nomina . . ....... ...... ....... ...... ......	»	206
5.3. Riserva di nomina e contratto preliminare ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	209
5.4. Prelazione agraria e contratto per persona da nominare . . . ....... ...... ......	»	214
6. Contratto per persona da nominare, contratto a favore di terzo, cessione del
contratto. Caratteri distintivi . ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	217
7. L’aggiudicazione per persona da nominare (artt. 579 e 583 c.p.c.) .... ...... ......	»	221
Art. 1402 – Termine e modalita`della dichiarazione di nomina
di XXXXXXXXX XX XXXXXXXX ..... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	224
1. La facolta` di nomina .... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	224
2. La dichiarazione di nomina: natura e contenuto .... ....... ...... ....... ...... ......	»	229
3. Il termine . . . ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	233
4. Procura e accettazione . ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	236
Art. 1403 – Forme e pubblicita`
di XXXXXXXXX XX XXXXXXXX ..... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	238
1. Pubblicita` della dichiarazione di nomina, della procura e dell’accettazione .....	»	239
2. Pubblicita` e trascrizione ...... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	242
Art. 1404 – Effetti della dichiarazione di nomina
di XXXXXXXXX XX XXXXXXXX ..... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	245
1. La retroattivita` della nomina . ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	245
2. Gli effetti della dichiarazione di nomina e la legittimazione .... ....... ...... ......	»	248
Art. 1405 – Effetti della mancata dichiarazione di nomina
di XXXXXXXXX XX XXXXXXXX ..... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	251
1. Generalita` ... ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	251

Art. 1406 – Nozione

CAPO VIII

DELLA CESSIONE DEL CONTRATTO

di XXXXX XXXXXXXX ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	255
1. Introduzione ...... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	255
2. Requisiti oggettivi della cessione . . . ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	257
3. Causa della cessione . . . ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	258
4. Oggetto ...... ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	261
5. Forma . ...... ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	264
6. Figure affini ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	265
7. Il subcontratto ..... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	267
Art. 1407 – Forma
di XXXXX XXXXXXXX ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	271
1. Struttura trilaterale della cessione e ruolo del consenso del ceduto . . ...... ......	»	271
2. La cessione tramite girata ..... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	274

VIII

Indice

Art. 1408 – Rapporti fra contraente ceduto e cedente

di XXXXX XXXXXXXX ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ...... p. 275

1. Effetti della cessione . . . ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ...... » 275

2. La cessione non liberatoria . . ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ...... » 277

Art. 1409 – Rapporti fra contraente ceduto e cessionario

di XXXXX XXXXXXXX ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ...... » 279

1. Eccezioni opponibili dal ceduto .... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ...... » 279

2. Eccezioni opponibili dal cessionario ...... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ...... » 281

3. Eccezioni del contratto di cessione ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ...... » 283

Art. 1410 – Rapporti fra cedente e cessionario

di XXXXX XXXXXXXX ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	283
1. Garanzia della validita` .. ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	283
2. Vizi del contratto di cessione . ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	286

CAPO IX

DEL CONTRATTO A FAVORE DI XXXXX

Art. 1411 – Contratto a favore di terzi

di XXXXX XXXXX ..... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	287
1. Cenni storici e comparatistici ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	287
2. Contratto a favore di terzo e relativita` degli effetti del contratto ...... ...... ......	»	298
3. La nozione di terzo. Contratto a favore di terzo e figure affini: contratto per
persona da nominare e rappresentanza. La determinazione del terzo ...... ......	»	302
4. L’interesse dello stipulante. Il contratto a favore di terzo come schema generale
di contratto . ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	305
5. Carattere gratuito o oneroso della stipulazione a favore di terzo. Contratto a
favore di terzo e liberalita` indiretta ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	311
6. Acquisto del diritto da parte del terzo .... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	317
7. ‘‘Accettazione’’ e rifiuto del terzo . . . ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	320
8. Potere di revoca e di modifica dello stipulante ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	324
9. Rapporto tra promittente e terzo. Il diritto all’adempimento della prestazione:
azione ed eccezioni ..... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	330
10. Il contratto a favore di terzo come schema generale di contratto: contratto a
favore di terzo e diritti reali . . ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	332
11. Casistica. Ipotesi problematiche. a) Accollo. b) Trasporto. c) Assicurazione per
conto altrui e per conto di chi spetta. d) Contratto con effetti protettivi nei
confronti del terzo; in particolare: il contratto di prestazioni sanitarie. e) Xxxxx
parasociali . . ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	339
Art. 1412 – Prestazione al terzo dopo la morte dello stipulante
di XXXXX XXXXX ..... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	356
1. Il contratto a favore di terzo con prestazione da eseguirsi dopo la morte dello
stipulante. L’esercizio del potere di revoca da parte dello stipulante . ...... ......	»	356
2. Tra negozio mortis causa e post mortem: contratto a favore di terzo e patti
successori . . . ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	360
Art. 1413 – Eccezioni opponibili dal promittente al terzo
di XXXXX XXXXX ..... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	361
1. Eccezioni opponibili .... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	361
		IX

Indice

CAPO X

DELLA SIMULAZIONE

Art. 1414 – Effetti della simulazione tra le parti

di XXXXXX XXXXXXXX .... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		p.	365
1. Premessa .... ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	365
2. La simulazione quale ipotesi di contrasto fra volonta` e dichiarazione o fra di-
chiarazioni contrapposte ...... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	367
3. La rilevanza, strutturale e funzionale, dell’accordo simulatorio ....... ...... ......		»	371
4. (Segue). La distinzione dell’accordo simulatorio rispetto all’atto simulato . ......		»	375
5. I rapporti fra l’accordo simulatorio e l’atto simulato ....... ...... ....... ...... ......		»	381
6. (Segue). Il contratto simulato e l’esecuzione dell’accordo simulatorio ...... ......		»	388
7. L’‘‘inefficacia’’ del contratto simulato ..... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	394
8. (Segue). La nullita` del contratto simulato e i cosı` detti effetti per i terzi . . . ......		»	398
9. (Segue). L’inadeguatezza della nullita` rispetto al fenomeno simulatorio .... ......		»	402
10. La disciplina applicabile all’accordo simulatorio e al contratto simulato. In par-
ticolare: lo scioglimento per mutuo consenso dell’accordo simulatorio .... ......		»	409
11. La simulazione relativa . ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	414
12. L’interposizione fittizia . ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	423
13. (Segue). Interposizione fittizia e interposizione reale ...... ...... ....... ...... ......		»	426
14. L’ambito della simulazione: gli atti unilaterali . ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	432
15. (Segue). La simulazione in ambito societario (cenni); la simulazione di atti non
negoziali; la simulazione della data dell’atto . . . ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	437
Art. 1415 – Effetti della simulazione rispetto ai terzi
di XXXXXX XXXXXXXX .... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	440
1. Premessa .... ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	440
2. Gli aventi causa dal titolare apparente: la legittimazione di quest’ultimo a di-
sporre del diritto . . ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	441
3. (Segue). La fattispecie legale di acquisto e l’efficacia relativa del contratto si-
mulato . ...... ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	445
4. (Segue). La buona fede (e la trascrizione) ..... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	448
5. L’ambito della tutela del terzo e la tutela del simulato alienante ...... ...... ......		»	455
6. I terzi nei cui confronti la simulazione e` inopponibile ..... ...... ....... ...... ......		»	456
7. I terzi pregiudicati dalla simulazione ..... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	461
Art. 1416 – Rapporti con i creditori
di XXXXXX XXXXXXXX .... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	467
1. Premessa .... ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	467
2. I creditori del simulato alienante . . . ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	468
3. I creditori del titolare apparente . . . ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......		»	471
4. I conflitti fra i creditori del simulato alienante e quelli del simulato acquirente .		»	476
Art. 1417 – Prova della simulazione
	di XXXXXX XXXXXXXX .... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	482
1.	Premessa .... ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	482
2.	I caratteri dell’azione . . . ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	482
3.	(Segue). La legittimazione, la rilevabilita` di ufficio e il contraddittorio ..... ......	»	487
4.	(Segue). La prescrizione ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	493
5.	La prova della simulazione per le parti . . . ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	498
6.	La prova della simulazione per i terzi .... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	512
X

Indice

CAPO XI

DELLA NULLITA` DEL CONTRATTO

Art. 1418 – Cause di nullita`del contratto
di XXXXXXXXX XXXXXXX ... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	p.	521
1. Premessa .... ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	521
2. L’art. 1418 c.c. tra storia e dogma . . ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	522
3. I limiti della tesi tradizionale . ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	528
4. Interesse tutelato e invalidita` negoziale . . ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	534
5. Dalla nullita` codicistica alle nullita` speciali di protezione . ...... ....... ...... ......	»	537
6. Il parametro del giudizio di nullita`: le norme imperative . . ...... ....... ...... ......	»	540
7. Contratto illecito e norma penale . . ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	546
8. L’oggetto del giudizio di nullita`: i difetti strutturali . ....... ...... ....... ...... ......	»	552
9. Contrarieta` a norme imperative, ordine pubblico e buon costume .... ...... ......	»	564
10. Divieto di risultato e illiceita` del contratto ..... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	571
11. Contrarieta` a buona fede e nullita` virtuale di protezione . ...... ....... ...... ......	»	577
12. Nullita` e abuso del diritto ..... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	584
13. La nullita` testuale . ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	587
Art. 1419 – Nullita`parziale
di XXXXXXXXX XXXXXXX ... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	589
1. Nullita` parziale e principio di conservazione del contratto ..... ....... ...... ......	»	589
2. Clausole nulle e sostituzione di diritto . . . ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	598
3. La nullita` parziale necessaria . ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	602
Art. 1420 – Nullita`nel contratto plurilaterale
di XXXXXXXXX XXXXXXX ... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	606
1. Ambito di applicazione e finalita` della norma . ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	606
Art. 1421 – Legittimazione all’azione di nullita` ... ....... ...... ....... ...... ......	»	610
Art. 1422 – Imprescrittibilita`dell’azione di nullita`
di XXXXXXX XXXXXXXXXXX . ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	610

INTRODUZIONE. L’ART. 1421 C.C.: STORIA DI UNA DISPOSIZIONE CONTROVERSA

1. Premessa: l’azione di nullita` tra Feststellungsklage ed esecuzione .... ...... ......	»	611
2. Le ragioni di una omissione: la c.d. inutilita` dell’azione di nullita` ..... ...... ......	»	616
3. La rilevabilita` della nullita` tra inesistenza e contratto illecito: da regola non scritta di species ad attributo di un intero genere . . . ....... ...... ....... ...... ......	»	619
4. La rilevabilita` come vicenda complemento dell’inesistenza di un diritto per l’o-
perare di un fatto impeditivo? ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	625
5. (Segue). Critica .... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	626
6. L’art. 1421 c.c. tra interesse autonomo (delle parti) al mero accertamento e pregiudizialita`-dipendenza c.d. negativa (dei terzi). L’eccezionalita` sui generis della previsione . . . ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	631
7. L’inconclusa vexata quaestio sulla natura della sentenza di nullita`: il pluralismo
lessicale degli interpreti ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	637
PARTE I. L’AZIONE DI NULLITA` TRA LEGITTIMAZIONE ED INTERESSE
1. Le perplessita` della tradizionale (o immediata?) lettura dell’art. 1421 c.c. . ......	»	641
		XI

Indice

2. La pretesa legittimazione in re ipsa delle parti: critica di un dogma tralatizio. Di due interpretazioni possibili: Rechtsschutzbedu¨rfnis quale filtro selettivo delle controversie immeritevoli e l’abuso del diritto di azione . . ...... ....... ...... ......	p.	643
3. Fattispecie testuali di Schikanerie . ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	649
4. (Segue). Due figure emblematiche contigue: i negozi risolutori di contratti for-
mali e le scritture allografe . . . ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ...... 5. Le nuove nullita` a legittimazione relativa e il caso (equivoco) dell’art. 36, 3o co., c.	»	653
cons. La questione connessa dell’incompletezza di disciplina tra nullita` di pro-
tezione virtuale e canone dell’interesse in concreto ....... ...... ....... ...... ......	»	657
6. La legittimazione dei terzi: l’utilita` specifica apprezzabile della riflessione. La
classe dei creditori ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	660
7. (Segue). ... e quella degli aventi causa .... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	664

PARTE II. LA RILEVABILITA` D’UFFICIO

1. I limiti alla rilevabilita` d’ufficio: un primo catalogo di dieci casi ...... ...... ......	»	667
2. Domanda giudiziale di risoluzione per inadempimento e rilievo incidentale della
nullita`: una questione ancora controversa (tra equivoci ed obiter dicta) ... ......	»	672
3. Rilevabilita` officiosa, principio del contraddittorio e domanda di accertamento
incidentale della nullita` ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ...... 4. I poteri processuali del giudice nella c.d. nullita` di protezione (art. 36, 3o co., c.	»	678
cons.): il mutevole argomentare della Corte di Giustizia . . ...... ....... ...... ......	»	683
5. Il caso Mostaza Claro c. Centro Mo`vil Milenium sl (C-168/05) ....... ...... ......	»	686
6. Le sentenze Pannon GSM Zrt. c. E. S. Gyorfi (C-243/08) ed Asturcom Teleco-
municaciones S. L. x. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx (C-40/08) ..... ...... ....... ...... ......	»	688
7. Rilevabilita` ope iudicis e convalidabilita` delle clausole vessatorie . . . ...... ......	»	691
8. La tassonomia delle cc.dd. invalidita` comunitarie: convalida e fattispecie di ir-
rinunciabilita` dei diritti . ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	696
9. (Segue). L’art. 143 c. cons. .... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	697
10. Statuto normativo (diverso?) per le nullita` di protezione domestiche? ..... ......	»	699
Art. 1423 – Inammissibilita`della convalida
di XXXXXXX XXXXXXXXXXX e XXXXXX XXXXXXXX ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	701
1. Sulla presunta insanabilita` del negozio nullo . . ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	701
2. Conferma e convalida: due istituti diversi ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	707
3. Spunti per un diverso modo di intendere l’art. 1423 c.c. . . ...... ....... ...... ......	»	714
Art. 1424 – Conversione del contratto nullo
di XXXXXXXXX XXXXXXX ... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	718
1. L’istituto della ‘‘conversione sostanziale’’: nozione e ambito di operativita` . ......	»	718
2. L’art. 1424 c.c.: testo e interpretazione . . . ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	722
3. Casistica .... ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	725
4. Cio` che e` nullo produce effetti? .... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	726
5. La volonta` dei contraenti ..... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	728
6. Il rapporto di continenza ...... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	732
7. La conversione del contratto nullo tra conservazione del negozio e tutela del-
l’affidamento ....... ...... ....... ...... ....... ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	733
8. I limiti di operativita` della conversione . . ...... ...... ....... ...... ....... ...... ......	»	735

XII

AUTORI

Xxxxx Xxxxx Professore Associato di Diritto privato nell’Universita` di Foggia Xxxxxx Xxxxxxxx Professore Aggregato di Diritto di famiglia nell’Universita` di Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Monache Professore Ordinario di Diritto civile nell’Universita` di Padova Xxxxxxxxx Xx Xxxxxxxx Professore Associato di Diritto privato nell’Universita` del Molise Xxxxxxx Xxxxxxxx Professore Associato di Diritto privato nell’Universita` di Padova Xxxxxx Xxxxxxxx Professore Ordinario di Diritto privato nell’Universita` di Perugia Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx Professore Ordinario di Diritto privato nell’Universita` di Siena Xxxxx Xxxxxxxx Professore Associato di Diritto privato nell’Universita` di Brescia

Xxxxxxxxx Xxxxxxx Professore Ordinario di Diritto dell’economia nell’Universita` Roma Tre

XIII

CAPO VIII

DELLA CESSIONE DEL CONTRATTO

Art. 1406 – Nozione

[1] Ciascuna parte puo`sostituire a se´un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purche´l’altra parte vi consenta.

commento di Xxxxx Xxxxxxxx

Sommario: 1. Introduzione. - 2. Requisiti oggettivi della cessione. - 3. Causa della ces- sione. - 4. Oggetto. - 5. Forma. - 6. Figure affini. - 7. Il subcontratto.

1. Introduzione

La disciplina della cessione del contratto costituisce una novita` del codice civile del 1942, anche in confronto agli altri ordinamenti europei1.

Per quanto nel code civil, e quindi nel codice del 1865, si siano in seguito intraviste alcune ipotesi testuali di cessione del contratto2, tali figure rappre- sentavano cessioni improprie3 del mero credito alla prestazione tipica. Le origini dell’istituto devono essere rinvenute, invece, nel commercio di derrate,

1 Oltre all’evidente assenza nel code civil per ragioni storiche, nel BGB, in ossequio alla Zerlegungskonstruktion, non fu disciplinato per legge l’istituto: cfr. XXXXXXXX X., La cessione del contratto, Padova, 1951, 26; CICALA R., Il negozio di cessione del contratto, Napoli, 1962, 7 s.; ANELLI F., La cessione del contratto, in Tratt. Xxxxxxxx-Xxxxxxxxx, I, I contratti in generale, a cura di Xxxxxxxxx X., 2a ed., Torino, 2006, 1310 s. La riemersione concettuale dell’istituto puo` riscontrarsi, da ultimo, nel Draft CFR, all’art. III.-5:302 dove, pur ribaditane l’unita`, si rinvia alle disposizioni sulle singole modificazioni soggettive.

2 Frutto della riqualificazione operata a posteriori (in primo luogo XXXXX S., La cessione del contratto, Milano, 1939, 16 sulla cessione della locazione), mentre in origine vanno piut- tosto ricondotte a peculiari cessioni del credito. Sul ruolo della cessione della locazione nell’evoluzione, invece, del subcontratto cfr. infra il commento al § 7.

3 Cfr. ASCOLI A., Cessione del contratto, nota a Xxxx. Firenze, 11.1.1918, in Xxx. xxx. xxx., 0000, 00.

255

Art. 1406 Libro IV - Titolo II: Dei contratti in generale

ove si avvert`ı l’esigenza d’una celere rivendita delle merci dal produttore ai consumatori4, evitando la proliferazione di successivi accordi contrattuali; in altri termini, anziche´ procedere ad una serie di subacquisti – col corollario di successive consegne delle voluminose merci e dell’immediato pagamento del corrispettivo – ando` consolidandosi il trasferimento mediante girata del con- tratto fino all’acquirente finale.

Il crescente sviluppo degli scambi economici indusse, pertanto, il legi- slatore a introdurre un agile e moderno strumento finalizzato a consentire la circolazione del contratto, ulteriore e piu` moderno rispetto alle tradizionali figure di modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio. Gia` nella Re- lazione del Guardasigilli si pone in evidenza come la cessione del contratto si fosse imposta nella pratica del commercio come strumento di inscindibile trasmissione degli elementi attivi e passivi del contratto, rappresentando tale inscindibilita` anche mediante la creazione di titoli di credito, il cui possessore non poteva esigere la prestazione senza corrispondere la con- troprestazione5.

Successivamente alle prime analisi dottrinali6 – che, in ossequio alla pre- gressa impostazione dogmatica, avevano privilegiato una qualificazione del- l’istituto alla stregua di una coniugazione di cessione del credito e accollo del debito7, ovvero di una mera renovatio contractus8 – l’introduzione della nuo- va disciplina del codice civile consentı` l’affermazione, anche tra gli studiosi, di una ricostruzione unitaria dell’istituto9, che sottolineava l’inscindibile com- plessita` dell’intento traslativo avente ad oggetto la ‘‘posizione contrattuale’’ in quanto tale10.

La riflessione dottrinale si e` confrontata, col passare dei decenni, ha parte- cipato al confronto con le ipotesi tipiche di cessione e con figura del subcon- tratto11; per altro verso, occorre ricordare come l’esigenza di disciplinare il

4 VIDARI, La cambiale, l’ordine in derrate e l’assegno bancario, Milano, 1885, 535.

5 § 34, ove si legge che «il libro delle obbligazioni cerca di soddisfare le esigenze di tale pratica, in considerazione del fatto che essa risponde ad una funzione economica importante, qual e` quella di eliminare complicate e dispendiose rinnovazioni del contratto».

6 Su cui cfr. XXXXX S., op. cit., 17 s.; XXXXXXXX M., op. cit., 26 s.

7 FONTANA G., Cessione di contratto, in Riv. dir. comm., 1936, I, 173. Xxx` critico SOTGIA SE.,

Cessione di crediti ed altri diritti, in Nuovo Dig. it., III, Torino, 1938, § 12, 75.

8 Cosı`, NICOLO` R., L’adempimento dell’obbligo altrui, Milano, 1936, 290.

9 MOSSA L., Vendita di contratto, in Riv. dir. comm., 1928, II, 633; XXXXX S., op. cit., 68; SCOGNAMIGLIO R., I contratti in generale, in Tratt. Grosso-Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, 2a ed., Milano, 1966, 208; XXXXXXXX M., op. cit., 35; MESSINEO F., Il contratto in genere, in Tratt. Cicu-Messi- neo, XXX, 0, Xxxxxx, 1972, 2.

10 XXXXXXXX M., op. cit., 29.

11 Su cui cfr. infra il commento al § 7.

256

Xxxxx Xxxxxxxx Art. 1406

fenomeno si e` avvertita nei piu` recenti progetti di codificazione europea12 e nei progetti francesi13, pur senza diffondersi nel dettaglio dei profili di disciplina14.

2. Requisiti oggettivi della cessione

Affinche´ possa essere stipulato il negozio di cessione del contratto si riteneva necessaria la fungibilita` della prestazione 15, con la conseguenza di ritenere incedibili, pertanto, i contratti in cui la prestazione del cedente sia intuitu personae 16: in tal caso, l’eventuale cessione comporterebbe non il

12 Cfr. il Draft Common Frame of Reference all’art. III.-5:302, 18 co.: «A party to a con- tractual relationship may agree with a third person, with the consent of the other party to the contractual relationship, that that person is to be substituted as a party to the relation- ship»; xxxx i PECL all’art. 12:201, 18 co.: «Une partie a` un contrat peut convenir avec un tiers que ce dernier lui sera substitue´en tant que partie contractante. La substitution ne prend effet que si l’autre partie accepte que la substitution libe`re ainsi son cocontractant originel»; nonche´ l’art. 118, 18 co., del code europe´en des contrats: «Chacune des parties, si le rapport le permet concre`tement, peut ce´der a` titre gratuit ou one´reux, totalement ou par- tiellement a`un tiers (ou a`plusieurs autres sujets), sa propre position contractuelle relative a`un contrat qui n’a pas encore e´puise´ses effets».

13 Art. 1165-4 dell’Avant-projet Catala: «Un contractant ne peut sans l’accord expre`s ou tacite de son cocontractant, ce´der entre vifs a`un tiers sa qualite´de partie au contrat», oltre al c.d. projet de la Chancellerie con formulazione pressoche´ identica all’art. 148: «Un con- tractant ne peut, sans l’accord expre`s ou tacite de son cocontractant, ce´der entre vifs a`un tiers sa qualite´de partie au contrat, sauf si la loi l’y autorise».

14 Nel c.d. projet de la Chancellerie, difatti, l’art. 148 esaurisce tutta la fattispecie; anche nell’avant-projet Catala, d’altronde, l’art. 1165-5 (ed il Draft CFR all’art. III.-5:302, 28 co.) si limita a palesare le eccezioni alla struttura trilaterale della cessione, al cui esame quindi si rinvia nel commento all’art. 1407 c.c., § 1.

All’art. III.-302, 38 co., del Draft si compie un rinvio, senza altra precisazione, alle norme in tema di trasferimento di diritti ed obblighi, quasi aderendo ad una visione atomistica; eppure il commento, con singolare approssimazione, semplifica oltremodo la questione: cfr. quindi Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. DCFR Full Edition, III, Xxxxxxx, Mu¨ nchen, 2009, 1103 s.: «A tranfer of the contract is more than a mere combination of assignemtn of rights, obligations, legal positions, and duties, which can appropriately be regarded as more than a mere combination of single acts transferring rights and obligations»; eppure il commento prosegue con una frase almeno dubbia: «In practice, however, the most important result of such a transaction ist the transfer of all contractual rights including collateral ones, as well as the acceptance of all contractual obligations by the incoming party», dove emerge la difficolta` a chiarire il proprium diffe- renziale con le modificazioni soggettive. Rilievi similari possono compiersi con riguardo all’art. 12:201, 28 co., dei PECL: «Dans la mesure ou`la substitution de contractant implique une cession de cre´ance, les dispositions du chapitre 11 rec¸oivent application; dans la mesure ou` il y a cession de dette, on applique les dispositions de la section 1 du pre´sent chapitre».

15 FERRARA F. JR., Per una disciplina legislativa della cessione del contratto, in Riv. dir.

privato, 1941, 113.

16 CARRESI, La cessione del contratto, Milano, 1950, 51; MESSINEO F., op. cit., 39.

257

Art. 1406 Libro IV - Titolo II: Dei contratti in generale

subentro nel rapporto contrattuale, bensı` la novazione del medesimo 17. Si e` obiettato, tuttavia, come, anche in caso di prestazione infungibile, il con- traente ceduto non venga pregiudicato, soggiacendo la cessione al suo imprescindibile consenso18. A tale condivisibile rilievo s’aggiunga, peraltro, come la novazione non consista in una mera modificazione del rapporto contrattuale, ma comporti – com’e` noto – l’estinzione dell’originaria obbli- gazione 19.

Costituisce, invece, un effettivo presupposto oggettivo il difetto di un divieto legale di cessione. Nell’ordinamento si reperiscono numerose ipotesi di incedibilita` legale20, ma la dottrina21 distingue i veri e propri divieti dalle fattispecie tipiche in cui si ribadisce l’ineludibile consenso del ceduto22.

Poiche´ la cessione del contratto – a differenza, ad esempio, dalla cessione del credito – richiede necessariamente il consenso della parte ceduta, si ritiene correttamente inefficace (e finanche illogico) il divieto convenzionale di cessione23.

L’incedibilita` del contratto deve essere distinta, a sua volta, dal divieto di subcontratto24.

3. Causa della cessione

Aspetto dei piu` controversi in materia di cessione del contratto e` quello dell’elemento causale. La varieta` di opinioni sull’argomento, che accompagna

17 CARRESI, op. loc. cit.

00 XX XXXX, xx XXXXX, XX XXXX, Xx contratto, in Tratt. Xxxxx, 3a ed., Torino, 2004, 748; ANELLI F., op. cit., 1332; CLARIZIA R., La cessione del contratto, in Comm. Xxxxxxxxxxx, 2a ed., Milano, 2005, 28.

19 Con riferimento all’animus novandi e al discrimen con la modificazione del rapporto obbligatorio, cfr. XXXXXXXX P., Novazione (diritto civile), in Enc. Dir., XVIII, Milano, 1978, 808; PUGLIESE C.B., La novazione, in L’estinzione dell’obbligazione senza adempimento, a cura di Paladini M., Torino, 2010, 61 ss.

20 Ad esempio l’art. 33, lett. s), del codice del consumo (su cui DE CRISTOFARO G., Il consenso del consumatore alla cessione del contratto, in Riv. dir. civ., 1998, II, 523 s.); l’art. 118, 18 co., d.lg. 12.4.1006, n. 163 in materia di appalti con la p.a.; l’art. 21, l. 3.5.1982, n. 203 riguardante il contratto di affitto di fondi rustici.

21 MESSINEO F., op. cit., 40; SCOGNAMIGLIO R., op. cit., 211; CLARIZIA R., op. cit., 29; XXXXXXXX X.,

Cessione del contratto, in Enc. Giur., VI, Roma, 1988, 3.

22 Artt. 1594 (1624), 2149, 2169 c.c.; MESSINEO F., op. cit., 39.

23 CARRESI, op. cit., 50. In effetti, sovrabbonda un simile divieto, prima ancora d’assimilarlo all’inopponibilita` dell’art. 1379 c.c., visto il dirimente consenso del ceduto; d’altronde, anche immaginando un consenso preventivo ad una cessione, rivelatasi poi pregiudizievole, resta in facolta` del ceduto non liberare il cedente ex art. 1408, 28 co., c.c.

24 Sul quale cfr. infra il commento al § 6; per i divieti si ricordino gli artt. 957, 28 co., 1594, 1656 (da ricondursi peraltro al consenso del contraente), 2792, 28 co., c.c.

258

Xxxxx Xxxxxxxx Art. 1406

l’evoluzione concettuale della nozione di causa in genere25, presuppone la qualificazione unitaria dell’istituto in esame e, in particolare, la sua ricondu- cibilita` a un singolo contratto26.

Secondo una prima impostazione – qualificando la cessione quale species dei cc.dd. negozi di secondo grado27 – la cessione «assume, a volta a volta, la causa del contratto base», ovvero e` un istituto «a causa variabile»28.

Secondo altra dottrina, invece, la specifica menzione legislativa rende la cessione un istituto tipico e dotato, quindi, di causa propria, che deve essere individuata nella sostituzione della parte contrattuale, e cioe` «nell’uscita del cedente dal contratto e il subingresso di un terzo soggetto»29. Tale imposta- zione consentirebbe, ad esempio – secondo i suoi sostenitori – di considerare tipica anche la cessione di un contratto atipico30.

Nel recupero tardivo della teoria c.d. atomistica la causa e` stata individua- ta, invece, nello scambio fra crediti e debiti corrispettivi: in altri termini, nello scopo del cedente di liberarsi dei debiti cedendo i crediti e nel corrispondente scopo del cessionario31. La teoria e` rimasta, tuttavia, isolata nel suo tentativo di recuperare, oltre alla scomposizione della cessione32, anche un’idea sog- gettiva della causa in genere, la quale peraltro tralascia del tutto l’interesse del ceduto33. Se nella c.d. teoria atomistica la corrispettivita` fra accollo e cessione implicherebbe sempre l’onerosita` 34, altro orientamento, motivando in ragione del bilanciamento delle prestazioni, ha optato per la gratuita` della causa35.

Autori successivi hanno sostenuto la concezione del negozio di alienazio-

25 Supra il commento agli artt. 1343 ss. c.c.; XXXXXXX, Causa, in Tratt. Xxxxxxx, Il contratto in generale, XIII, 3, Torino, 1999, 3 s.

26 ALBANESE A., Cessione del contratto, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 2008, 198.

27 Sui quali, BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1960, 298; in parte qua

cfr. MESSINEO F., op. cit., 11.

28 CARRESI, op. cit., 55; xxxx, pur contestando la mimesi della causa del contratto base, BETTI, op. cit., 561, nt. 6; d’altronde, la causa variabile sarebbe passibile di combinazioni simulate o fraudolente per CARRESI, op. cit., 118.

29 MESSINEO F., op. cit., 23; XXXXXXXX M., op. cit., 29; XXXXXXXXX G., Il negozio di sostituzione e la cessione del contratto, in Giust. civ., 1957, I, 1605.

30 MESSINEO F., op. cit., 26.

31 Cfr. XXXXXX R., op. cit., 145; XXXXXXXX E., op. cit., 6.

32 ANELLI F., op. cit., 1347 osserva quanto crediti e xxxxxx «son gia` resi neutri dal vincolo di corrispettivita`» del contratto originario.

33 Eppure, per l’indifferenza del ruolo del ceduto nell’individuazione della causa, ANELLI F., op. cit., 1346; GALLO P., Trattato del contratto, II, Torino, 2010, 1734; si trascura, inoltre, l’eventualita` della mancata liberazione del cedente per MESSINEO F., op. cit., 24: cfr. infra il commento all’art. 1408 c.c.

34 CICALA R., op. cit., 153.

35 MESSINEO F., op. cit., 12.

259

Art. 1406 Libro IV - Titolo II: Dei contratti in generale

ne36, all’interno della quale e` stata recuperata, altresı`, l’idea antica della ven- dita di contratto37. In altri casi, sottolineando la molteplicita` delle cause del contratto-base e la loro incidenza sulla cessione, si e` parlato di un collega- mento negoziale fra cessione del contratto e contratto-base38.

Peraltro, tali teorie devono ritenersi ormai superate dalla nuova sensibilita` maturata con riguardo al problema della causa39 e all’acclarata distinzione rispetto al tipo negoziale. La recente evoluzione in punto di c.d. ‘‘causa in concreto’’ ha indotto le stesse Sezioni Unite40 ad affermare che la cessione del contratto rientra in quelle particolari categorie di negozi mancanti di una loro funzione aggettiva ‘‘astrattamente’’ predeterminata, quali la prestazione di garanzia (‘‘reale’’ o ‘‘personale’’) per un debito altrui, la modificazione del lato passivo del rapporto obbligatorio (‘‘delegazione’’, ‘‘espromissione’’, ‘‘accollo’’, artt. 1268 ss. c.c.), l’adempimento del terzo (art. 1180 c.c.), la cessione del credito (art. 1260 c.c.), la rinuncia a un diritto, fra cui la remissione di debito (art. 1236 c.c.): per questi negozi, classificati ‘‘astratti’’ o ‘‘a causa astratta o generica’’, e` difficile individuare una causa oggettiva nel senso tradizionale, dato che non c’e` una coincidenza fra la funzione ‘‘pratica’’ del contratto e la causa economico-giuridica tradizionale, ma e` egualmente indispensabile indi- viduare la causa sia pure in base ad un’impostazione differente non soggetta all’obbligo predeterminato di modelli astratti, ma attenta strettamente al ne- gozio posto in essere dai contraenti e all’affare nel suo complesso, onde valutare la meritevolezza dell’operazione (art. 1322, 28 co., c.c.). Anche nella cessione del contratto, pertanto, la causa consiste nello scopo ‘‘pratico’’ del negozio, nella ‘‘sintesi’’, cioe`, degli interessi che lo stesso e` concretamente diretto a realizzare (c.d. ‘‘causa concreta’’), quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di la` del modello astratto utilizzato41.

36 BIANCA C.M., Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2000, 719; adde ALBANESE A., op. cit., 199.

37 ALPA, XXXXXX X., Cessione del contratto, in Digesto civ., II, Torino, 1989, 339.

38 CLARIZIA R., op. cit., 43; contra ANELLI F., op. cit., 1346 che ricorda doversi allora preci- sare la «mistione» fra le cause.

39 XXXXXX A., La cessione del contratto, in Tratt. Xxxxx, III, Xxxxxxx, a cura di Xxxxxxxx X., Milano, 2006, 236; ALBANESE A., op. cit., 198.

40 Cass., S.U., 18.3.2010, n. 6538, in Foro it., 2010, I, 2460, con nota di XXXXXXXXXX F.S., Adempimento di debito altrui, fallimento del solvens e revocatoria al vaglio delle sezioni unite.

41 Cass., 8.5.2006, n. 10490, in Giust. civ., 2007, I, 1985, con nota di XXXX B., La causa del contratto come funzione economico-individuale.

260

Xxxxx Xxxxxxxx Art. 1406

4. Oggetto

Il contenuto normativo dell’art. 1406 c.c. si coglie certamente nell’oggetto della cessione, costituito dai rapporti derivanti dal trasferendo contratto: deve trattarsi di un contratto con prestazioni corrispettive che non sia stato ancora eseguito42. A dispetto della chiara lettera, tuttavia, la riflessione dottrinale ha proposto una crescente dilatazione applicativa dell’istituto oltre i suddetti requisiti, determinando l’ovvio quesito circa il discrimen di tali fenomeni fra cessioni atipiche43 e mere vicende soggettive delle obbligazioni.

L’oggetto della cessione e` stato talvolta individuato non gia` nel contratto- base, bens`ı nella «posizione contrattuale»44, nella qualita` di parte45 o infine nei rapporti contrattuali riferiti ad una parte. Tali definizioni – tutte protese, invero, alla critica della teoria atomistica – rivestono valore sostanzialmente sinonimico per esprimere il complesso organico46 di diritti ed obblighi di cui sia titolare il cedente. In ragione di tale presupposto, il contratto base non costituirebbe l’oggetto della cessione, poiche´ il contratto non risulta in se´ un bene47 ne´, in quanto fatto giuridico, e` trasferibile48. D’altronde l’espressione ritorna frequente al di fuori delle definizioni, pur tacciata d’improprieta` lessi- cale o d’ellissi, concependo il contratto base quale ‘‘oggetto mediato’’ della cessione49.

Il requisito della corrispettivita` del cedendo contratto assurge a ragione logica e giuridica della cessione stessa: la dottrina piu` autorevole ha osservato che il trasferimento di un contratto ‘‘unilaterale’’ implicherebbe, infatti, una cessione del credito oppure un accollo50 e snaturerebbe, pertanto, l’interdi-

42 Si ritiene, invero, irrilevante l’invalidita` del contratto ceduto, in esplicita analogia con la cessione del credito: XXXXXXXX M., op. cit., 52 s.; ALBANESE A., op. cit., 182; l’incidenza dell’in- validita` transita dai vizi alle disfunzioni: cfr. infra il commento all’art. 1410 c.c., § 3.

43 Cos`ı DE NOVA, op. cit., 745; sui contratti cedibili fuor della dizione dell’art. 1406 c.c.,

XXXXXXXXX X., op. cit., 1597.

44 XXXXXXXX M., op. cit., 35; XXXXXXXXX G., Dei contratti in generale, in Comm. cod. civ., Torino, 1980, 420; DE NOVA, op. cit., 742.

45 CARRESI, op. cit., 44.

46 BRECCIA, Le obbligazioni, in Tratt. Iudica-Zatti, Milano, 1991, 845, fa riferimento «al- l’intreccio dei rapporti che nascono in via reciproca». Di conseguenza, anche la clausola compromissoria, in quanto organica al contratto, e` ceduta: Cass., 16.2.1993, n. 1930, in Mass. Foro it., 1993; Cass., 21.6.1996, n. 5761, ivi, 1996.

47 CARRESI, op. cit., 44.

48 CARNELUTTI, Teoria giuridica della circolazione, Padova, 1933, 44; XXXXXXX L., La teoria generale delle obbligazioni, II, Milano, 1964, 290.

49 XXXXXXXXX G., op. cit., 420; nei termini di un oggetto mediato, BENEDETTI A.M., La cessione del contratto, Milano, 1998, 114 s.; secondo CARRESI, op. cit., 83, il cessionario subentra anche nella fonte regolatrice.

50 XXXXXXXXXX, Teoria generale delle obbligazioni e dei contratti, 2a ed., Roma, 1948, 316;

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Art. 1406 Libro IV - Titolo II: Dei contratti in generale

pendenza51 che fonda l’unitario meccanismo traslativo52, non soggetto alle regole ed ai limiti delle modificazioni soggettive.

Tuttavia la dottrina piu` recente ha disatteso tali argomentazioni, affer- mando che non sussistono ostacoli concettuali all’estensione ai contratti unilaterali53, notando nella cessione del contratto il trasferimento congiunto ed ulteriore di facolta`, poteri ed azioni contrattuali54. Peraltro, deve consi- derarsi che un ampio orientamento dottrinale ascrive alla cessione del credito 55, cosı` come all’accollo56, l’opponibilita` di tutte le eccezioni contrat- tuali del rapporto originario, sicche´ il discrimine operativo con la cessione del contratto puo` rivelarsi sottile. In questa prospettiva estensiva, si e` am- messa la cedibilita` del mutuo57 – di cui, pero` , si assume talora la corrispet- tivita` – nonche´ del contratto d’opzione 58 e delle altre fattispecie precontrat- tuali59.

La norma in commento dispone, inoltre, che il contratto base non abbia ancora avuto un principio di esecuzione, giacche´ altrimenti la cessione man- cherebbe di senso pratico60, cosı` come la cessione d’un contratto eseguito ex uno latere costituirebbe piuttosto trasferimento di singole situazioni sogget- tive61. Xxxxxxxxx, anche a tal riguardo, l’affermazione e` parsa troppo rigida considerando anzitutto la pacifica cedibilita` dei contratti ad esecuzione pe- riodica o continuata62. L’argomento e` stato quindi corretto nell’incedibilita` dei

CARRESI, op. cit., 45; XXXXXXX L., op. cit., 291; MESSINEO F., op. cit., 8; XXXXXXX, Della cessione del contratto, in Comm. X’Xxxxxx-Xxxxx, Firenze, 1948, 587.

51 MESSINEO F., op. cit., 9; SCOGNAMIGLIO R., op. cit., 210.

52 CICALA R., op. cit., 237 riconobbe senz’altro la possibilita` di cessioni di contratti ‘‘unila- terali’’.

53 DE NOVA, op. cit., 746; CARBONE V., La cessione del contratto, in Tratt. Xxxxxxx, XIII, 6, Torino, 2000, 294; GALLO P., op. cit., 1713; esclusi invece i contratti gratuiti per MIRABELLI G., op. cit., 421.

54 XXXXXXXXX X., op. cit., 421; CLARIZIA R., op. cit., 24; DE NOVA, op. cit., 746; BIANCA C.M., op. cit., 727; XXXXXXX V., op. cit., 295; ALBANESE A., op. cit., 184.

55 Rassegna approfondita in XXXXXXX, La cessione del credito, in Le modificazioni sogget- tive del rapporto obbligatorio, in Giur. Bigiavi, Torino, 2010, 169 ss.

56 BRECCIA, Le obbligazioni, cit., 841.

57 CLARIZIA R., op. cit., 20 s.

58 GALLO P., op. cit., 1720.

59 Contra MESSINEO F., op. cit., 10. Sul preliminare cfr. anche infra il commento al § 6 e quello all’art. 1408 c.c., § 2.

60 XXXXXXX L., op. cit., 292; CARRESI, op. cit., 47; XXXXXXXX M., op. cit., 7; e ancora XXXXXXXX X.,

op. cit., 2.

61 CARRESI, op. cit., 117 l’ammette, poi, intravedendovi una liberalita`. Nello stesso senso, Cass., 29.11.1993, n. 11847, in Mass. Foro it., 1993; Cass., 22.1.2010, n. 1204, ivi, 2010.

62 Gia` in tal senso XXXXXXXX M., op. cit., 37; CARRESI, op. cit., 48; MESSINEO F., op. cit., 10; piu`

recentemente, CLARIZIA R., op. cit., 24.

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Xxxxx Xxxxxxxx Art. 1406

soli contratti che siano stati integralmente eseguiti63: si ritiene ormai possibile cedere contratti parzialmente eseguiti da entrambe le parti64, oppure con prestazioni gia` adempiute da un contraente65. In una simile apertura, si e` posto il quesito sul limite ultimo fra cessione del contratto e modificazioni soggettive, prima dell’esaurimento degli effetti del contratto base66; ribadendo il sottile discrimine, in realta` finche´ residuano prestazioni, le parti possono trasferirle in quanto contrattuali.

Maggiori problematiche ha suscitato la cedibilita` dei contratti traslativi: se per un’autorevole opinione essi sarebbero pienamente incedibili67, si e` osser- vato, in senso contrario, che i contratti traslativi ad effetto immediato non presenterebbero, per la loro immanente struttura, il requisito della permanen- te ineseguita corrispettivita` di prestazioni68.

La dottrina piu` recente, tuttavia, ha criticato tale limitazione, ammettendo la cedibilita` di tutti i contratti traslativi69, mentre il dibattito si e` soffermato piuttosto sul meccanismo traslativo fra ceduto-alienante e cessionario70, per cogliere se l’effetto traslativo in favore del cessionario discenda dalla cessio- ne stessa o richieda un ulteriore atto di ritrasferimento e quindi se dante causa del cessionario sia, rispettivamente, il ceduto oppure il cedente. A proposito dell’opinione che, per distinguere dal subacquisto, individua il dan- te causa nel ceduto71, bisogna pero` ricordare come nulla vieti di configurare la cessione in se´ traslativa72 e, soprattutto, come la soluzione dipenda dal con- creto assetto negoziale: le parti del contratto di cessione, secondo quanto in genere si e` appena detto, possono limitarsi a trasferire quanto residua da

63 XXXXXXXX M., op. cit., 38; XXXXXXXXX G., op. cit., 422; CLARIZIA R., op. cit., 22; MESSINEO F.,

op. cit., 10; in giurisprudenza, Cass., 16.3.2007, n. 6157, in Mass. Foro it., 2007.

64 XXXXXXXXXX, op. cit., 316; XXXXXXXX M., op. cit., 38.

65 Con argomenti similari alla predetta ammissibilita` di cessioni di contratti ‘‘unilaterali’’: CARBONE V., op. cit., 295; in giurisprudenza, Cass., 23.4.1980, n. 2674, in Riv. notariato, 1980, 1560; Cass., 24.6.1992, n. 7752, in Mass. Foro it., 1992.

66 GALLO P., op. cit., 1712.

67 SCOGNAMIGLIO R., op. cit., 210, sull’argomento della tipicita` delle cause traslative e della conseguente assenza di previsione trascrittiva.

68 CARRESI, op. cit., 48; MESSINEO F., op. cit., 11; xxxx Xxxx., 7.10.1955, n. 2889, in Giust. civ., 1956, I, 923; Cass., 29.10.1975, n. 3645, in Mass. Foro it., 1975.

69 XXXXXXXXX X., op. cit., 421; DE NOVA, op. cit., 746; CLARIZIA R., op. cit., 22; XXXXXX A., op. cit., 243; ANELLI F., op. cit., 1321; in giurisprudenza, Cass., 24.6.1992, n. 7752, in Mass. Foro it., 1992; Cass., 1.2.1993, n. 1216, in Contr., 1993, 398, con nota di Xxxxxx; Cass., 2.6.2000, n. 7319, ivi, 2000, 977, con nota di BESOZZI F., La cessione del contratto ad effetti reali.

70 ANELLI F., op. cit., 1323 affronta il piu` delicato problema della cessione ex latere alie-

nantis.

71 XXXXXXX D., Sistema del diritto privato italiano, II, Torino, 1962, 234.

72 MIRABELLI G., op. cit., 422; DE NOVA, op. cit., 747.

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Art. 1406 Libro IV - Titolo II: Dei contratti in generale

eseguire, mantenendo cos`ı il diritto reale nella titolarita` del cedente73 e ma- nifestando cos`ı un possibile intento donativo del cessionario. Se quindi le tre parti intendono cedere anche il diritto reale, non puo` negarsi che il titolo traslativo sia lo stesso contratto di cessione e, dunque, il dante causa sia il cedente, contro il quale dovra` operarsi la trascrizione 74, mentre, per tutte le altre azioni ed eccezioni contrattuali75, la controparte del cessionario resta, in ragione della cessione, il ceduto-alienante originario76.

5. Forma

Il codice civile, a dispetto dell’impropria rubrica dell’art. 1407 c.c., non disciplina affatto la forma della cessione77 e cio` ha attratto l’istituto nell’am- bito del notissimo dibattito78 sull’esigenza formale per i negozi non indicati all’art. 1350 c.c.

Nell’originaria condivisione del principio della liberta` delle forme contrat- tuali, anche per la cessione il silenzio normativo aveva indotto la dottrina ad affermare l’insussistenza del requisito formale79, anche in virtu` dall’asserita incedibilita` dei contratti traslativi. Successivamente, tuttavia – a partire dagli anni ’80 – ha prevalso la teoria sull’esigenza di forma per i negozi secondari di quelli formali, sicche´ si e` stabilito che la cessione richiede la forma per relationem dei contratti formali ceduti80, ove per questi ultimi la legge o le parti impongano il requisito formale ad substantiam.

Ragioni intrinseche alla natura dell’atto impongono, inoltre, la forma quando la cessione sia conclusa a titolo di donazione (art. 782 c.c.) 81 o nelle rare ipotesi speciali in cui il requisito formale e` specificamente previsto

73 ANELLI F., op. cit., 1324; XXXX I., Cessione del contratto ed effetti reali, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2002, 645.

74 MIRABELLI G., op. cit., 428; XXXXXXX, Trascrizione, in Comm. Xxxxxxxxxxx, Milano, 1991, 182; contra CARRESI, op. cit., 78.

75 Ad esempio, per le azioni edilizie, XXXXXXXX M., op. cit., 19.

76 ANELLI F., op. cit., 1325.

77 Sul problema, LEPRI A., La forma della cessione del contratto, Padova, 1993, passim.

78 Ormai classico il riferimento a IRTI N., Idola libertatis. Tre esercizi sul formalismo giuridico, Milano, 1985. In tema, funditus BRECCIA, Forma, in Tratt. Roppo, I, Formazione, Milano, 2006, 497 s.

79 XXXXXXXX M., op. cit., 44; MESSINEO F., op. cit., 14.

80 Cass., 24.6.1992, n. 7752, in Mass. Foro it., 1992; Cass., 1.2.1993, n. 1216, cit.; Cass., 1.8.2001, n. 10498, in Mass. Foro it., 2001. In dottrina, CARRESI, op. cit., 76; XXXXXXXXX G., op. cit., 427; CLARIZIA R., op. cit., 76; XXXXXXXXX G., op. cit., 1602; XXXXXX A., op. cit., 239; XXXXXX F.,

op. cit., 1348; osserva peraltro BRIGANTI E., op. cit., 3 che l’elusione della forma implicherebbe gia` ex se la nullita` del negozio.

81 Cfr. LEPRI A., op. cit., 57; XXXXXX F., op. cit., 1348.

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dalla norma (si pensi, ad esempio, all’art. 95 delle Norme organizzative interne della Federazione italiana gioco calcio, in materia di cessione del contratto di lavoro del calciatore ‘‘professionista’’, ove e` previsto che «l’ac- cordo per il trasferimento o la cessione di contratto deve essere sottoscrit- to, a pena di nullita`, da coloro che possono impegnare validamente le so- cieta` contraenti agli effetti sportivi e nei rapporti federali, nonche´ dal cal- ciatore e, se questi e` minore di eta`, anche da chi esercita la potesta` genito- riale»)82.

Per quanto in linea generale l’onere formale debba osservarsi da parte di tutti i contraenti, e` stato anche rilevato che in giurisprudenza83 s’ammette il consenso tacito del contraente ceduto nei contratti non solenni, quasi a lu- meggiare l’incrinatura della struttura trilaterale84.

6. Figure affini

La cessione del contratto, delineata dalle norme introdotte col codice del 1942, non descrive ogni trasferimento della posizione contrattuale: il suo carattere negoziale esclude evidentemente le numerose fattispecie di cessio- ne (o successione) c.d. legale85, comprendendo in tale definizione sia le ces- sioni disposte tout court dalla legge, sia le cessioni che prescindono dal consenso di alcune delle parti coinvolte.

Nel primo ambito possono comprendersi le ipotesi di subentro del cura- tore fallimentare nei rapporti del fallito (art. 72 l. fall.)86, o del curatore dello scomparso nei rapporti contrattuali necessari alla conservazione del patrimo- nio (art. 48 c.c.)87. Allo stesso modo, devono essere incluse in tale ambito le fattispecie nelle quali il subentro nel contratto costituisce la conseguenza88 del trasferimento di situazioni giuridiche pregiudiziali, come, ad esempio, nel caso dell’alienazione della cosa locata (art. 1599 c.c.)89 o assicurata (art.

82 LEPRI A., op. cit., 50 s.

83 Cass., 19.12.1996, n. 11381, in Mass. Foro it., 1996, dove si precisa, peraltro, l’assenza dell’obbligo formale del contratto d’appalto; sempre nell’ordine di idee dell’assenza, in realta`, d’un requisito formale, Cass., 15.3.2004, n. 5244, ivi, 2004.

84 LEPRI A., op. cit., 202.

85 Quale cessione ‘‘impropria’’ cfr. MESSINEO X., op. cit., 40 s.; XXXXXXXXXX, op. cit., 323; analisi diffusa in XXXXXXXX M., op. cit., 116 s.

86 SCOGNAMIGLIO X., op. cit., 212; MESSINEO F., op. cit., 40; CLARIZIA R., op. cit., 31.

87 CLARIZIA R., op. cit., 31; o anche la vendita e l’assegnazione forzate ex artt. 2923 e 2925

c.c. per BRIGANTI E., op. cit., 1.

88 SCOGNAMIGLIO X., op. cit., 212; XXXXXXXXX G., op. cit., 434; XXXXXXX L., op. cit., 291; «non il principale obiettivo delle parti» per CLARIZIA R., op. cit., 29.

89 MESSINEO F., op. cit., 41, che ricorda anche l’art. 999 c.c.; XXXXXX X.X., op. cit., 726.

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Art. 1406 Libro IV - Titolo II: Dei contratti in generale

1918 c.c.)90, e nel trasferimento d’azienda (art. 2558 c.c.)91. Con riguardo alle ipotesi di cessione che, pur richiedendo il consenso del cedente e del cessio- nario, prescindono dalla volonta` negoziale della parte ceduta, presenta parti- colare rilevanza, anche per la diffusione nella pratica commerciale, la cessio- ne della locazione a uso non abitativo contestuale alla cessione dell’azienda (art. 36, l. 27.7.1978, n. 392)92.

Rimanendo, invece, nel piu` ampio genere degli istituti disciplinati nella parte generale del contratto, si pongono le differenze con altri istituti, quali il contratto per persona da nominare (art. 1401 c.c.) o a favore del terzo (art. 1411 c.c.). Nel primo caso, si deve osservare che la facolta` di nomina deter- mina ab origine la fonte degli effetti in capo al nominato, senza alcun effetto traslativo della posizione contrattuale delle controparti primarie93. Rispetto al contratto a favore di terzo si puo` sottolineare, in primo luogo, la difforme struttura bilaterale cui il terzo resta estraneo94; peraltro, anche nell’ipotetica adesione all’opzione interpretativa bilaterale anche per la cessione95, basti sottolineare l’assorbente argomento strutturale secondo cui, ex art. 1411 c.c., il terzo non diviene parte del contratto, bensı` si limita a ricevere la prestazione del promittente96, sicche´ egli non potra`, in ragione dell’estraneita` al vincolo, eccepirne i vizi genetici97. Tuttavia tali distinzioni, nette sul piano strutturale, non sempre risultano agevoli in concreto, come, ad esempio, nel caso della distinzione – oggetto di frequenti applicazioni giurisprudenziali – fra cessione del contratto e contratto preliminare per persona da nominare 98. A poche difficolta` interpretative ha dato adito, invece, la differenza tra cessione del contratto e subcontratto, categoria generale invero discussa, ove il terzo non succede nella posizione contrattuale originaria, bensı` acquista una

posizione giuridica nuova, speculare e dipendente dal contratto principale99.

90 BIANCA C.M., op. cit., 726.

91 MESSINEO F., op. cit., 41, ove si rammenta il conseguente art. 2610 c.c.

92 Cass., 9.12.1997, n. 12454, in Mass. Foro it., 1997.

93 CARRESI, op. cit., 124; CARBONE V., op. cit., 316; indica, piuttosto, l’assenza del consenso della controparte, a differenza del ceduto, MESSINEO F., op. cit., 43.

94 CARBONE V., op. cit., 314.

95 Cfr. infra il commento all’art. 1407 c.c., § 1.

96 MESSINEO F., op. cit., 44.

97 CARBONE V., op. cit., 315.

98 XXXX, XXXXXX A., op. cit., 343; adde ALBANESE A., op. cit., 323 ss., dove si sottolinea l’importanza dell’intento negoziale piu` della lettera: xxxx Xxxx., 13.2.1981, n. 891, in Foro it., 1981, I, 1614; Cass., 6.3.1995, n. 2570, in Mass. Foro it., 1995; Cass., 5.2.2001, n. 1597, in Giur. it., 2002, 1402, con nota di ZUCCARO R., La clausola ‘‘per se´o per persona da nominare’’ e contratto preliminare; Cass., 25.9.2002, n. 13923, in Riv. notariato, 2003, 1241.

99 SCOGNAMIGLIO R., op. cit., 213.

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Ulteriore discrimine deve essere posto, in considerazione della unicita` della situazione trasmessa, tra l’istituto in esame e il subentro nel rapporto contrattuale quale conseguenza di una successione universale (in particolare, mortis causa)100.

7. Il subcontratto

Fra le figure affini alla cessione del contratto particolare attenzione merita il subcontratto, a cui il legislatore non ha dedicato una disciplina generale. A differenza di quanto avviene nella cessione del contratto, nella quale il ceden- te trasferisce la propria posizione contrattuale al cessionario-terzo, nel sub- contratto, invece, il terzo acquista una nuova posizione contrattuale, specu- lare a quella del c.d. intermediario e dipendente dal contratto originario101.

Anche il subcontratto e` frutto di un’elaborazione concettuale relativamen- te recente, maturata soprattutto nell’ambito della locazione. L’art. 1717 del code civil – come l’art. 1573 c.c. 1865 – disciplina congiuntamente la facolta` di sous-louer et meˆme de ce´der son bail e l’inciso fu a lungo interpretato come espressivo di una mera graduazione102, tale da consentire al conduttore di concedere il godimento della cosa al terzo in parte (sublocare) o in tutto (cedere)103. Tale interpretazione, nondimeno, fu progressivamente abbando- nata in ragione del crescente significato tecnico del termine ‘‘cedere’’ 104, giun- gendo cos`ı a distinguere nettamente fra la costituzione di una nuova locazio-

100 Sulla successione dell’erede nelle posizioni contrattuali del de cuius, PADOVINI, Le posizioni contrattuali, in Tratt. Bonilini, I, La successione ereditaria, Milano, 2009, 525 ss.

101 Nella pratica, tuttavia, talvolta il discrimine tende a risultare sottile nelle ipotesi di c.d. cessione ‘‘bilaterale’’, come nel caso dell’art. 36, l. 27.7.1978, n. 392, ove la giurisprudenza ha sancito doversi presumere la cessione, anziche´ la sublocazione: Cass., 26.2.1992, n. 2353, in Mass. Foro it., 1992. Sul problema della distinzione fra cessione d’appalto e subappalto, GIANNATTASIO, L’appalto, in Tratt. Cicu-Messineo, XXIV, 2, Milano, 1967, 60 s.

102 Anzi, in origine, i due termini sono semplicemente sinonimi per una mera cessione del credito: XXXXXXX, Traite´du louage, § 280, 426, in ID., Oeuvres, IV, Xxxxxxx et Xxxxxx, Xxxxx, 0000; adde GUYOT (a cura di), Re´pe´rtoire universel et raisonne´ de jurisprudence civile, criminelle, canonique et be´ne´ficiale, IV, Xxxxx, Xxxxx, 0000, 365 s.: «Ce droit [du preneur] peut aussi se ce´der a`un tiers. C’est pourquoi un locataire ou fermier peut sous-bailler en tout ou en partie a`des tiers la maison ou les he´ritages qui lui ont e´te´loue´s».

103 In tal senso ancora XXXXXXX X., Principes de droit civil, XXV, Bruylant, Bruxelles, 1878, 212, §§ 188 s., su ragioni storiche e per l’imprecisione degli operatori a riguardo; adde COLMET DE XXXXXXXX, Cours analytique de code civil, VII, Plon et Xxxxxxx, Xxxxx, 0000, § 163 bis II, 242; gia` distingue – piu` nelle conseguenze che nelle definizioni – DURANTON, Cours de droit fran- c¸ais, XVII, Xxxx-Xxxxxxx, Xxxxx, 0000, § 90, 74.

104 FUBINI R., Il contratto di locazione di cose, II, Milano, 1917, 561.

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Art. 1406 Libro IV - Titolo II: Dei contratti in generale

ne da parte del conduttore105 – la sublocazione, appunto – e la cessione del diritto di godimento, gravato degli oneri di pagamento106.

Dal presupposto della duplicita` di negozi fra contratto e subcontratto107 consegue la coesistenza dei due contratti in capo ad un soggetto che viene comunemente definito ‘‘intermediario’’. Per esprimere tale correlazione fra negozi si sono coniate definizioni ad hoc, fra cui la ‘‘sovrapposizione’’ nella funzione di godimento108, la ‘‘utilizzazione’’109 o il ‘‘reimpiego’’ 110 della posizio- ne contrattuale, la ‘‘derivazione’’ o ‘‘successione costitutiva’’ del diritto del terzo da quello dell’intermediario111, cos`ı come si e` fatto riferimento a colle- gamento negoziale atipico112 in ragione della dipendenza unilaterale del sub- contratto dalle vicende estintive del contratto.

Si e` , piu` di recente, contestata l’unitarieta` della figura, per sondare

invece la funzione concreta del xxxxx subcontrattuale, che finisce con l’assurgere a «modello organizzativo di interessi» 113; in tale prospettiva puo` anche annoverarsi la tesi che, ritenendo eccezionale la sublocazione, assume la nozione generale di subcontratto quale fondata sull’autorizzazio- ne del primo contraente alla «modifica della originaria posizione passiva

105 PACIFICI XXXXXXX, Istituzioni di diritto civile, VI, 1873, Firenze, § 14, 38; XXXXXXXX G.,

Nozioni di diritto civile, Napoli, 1911, 848; FUBINI R., op. cit., 564.

000 Xxx. XXXXX-XXX, Xxxxx xx xxxxx civil franc¸ais, III, 3a ed., Xxxxxxxx, Xxxxx, 0000, § 368, 355.

107 Inter omnes BACCIGALUPI, Appunti per una teroia generale sul subcontratto, in Riv. dir. comm., 1943, I, 185.

108 BACCIGALUPI, ivi, 196, che si riferisce ad una sorta di ‘‘accessione’’ che determina una ‘‘espansione’’ del diritto del primo contraente nel patrimonio del terzo.

109 GRASSO B., Il subcontratto, Camerino-Napoli, 1977, 15, che da` adito ad una ricostru-

zione in termini di accollo interno aperto all’adesione del terzo (ivi, 34 s.), risolvendosi cosı` il subcontratto in un contratto a favore del terzo.

110 BIANCA C.M., op. cit., 730.

111 MESSINEO F., Contratto derivato. Subcontratto, in Enc. Dir., X, Milano, 1962, 82.

112 Gia`, in subordine, MESSINEO F., xxx, 81; poi, CHINE´ , MILIANO, Il subcontratto tra teoria generale ed ipotesi tipiche, in Giust. civ., 1993, II, 590 s.; adde CLARIZIA R., op. cit., 81; XXXXXX A., op. cit., 257; nonche´ TORRENTE A., XXXXXXXXXXX P., Manuale di diritto privato, Milano, 2009,

§ 305, 544; in termini riduttivi, adde DE NOVA, op. cit., 757; ‘‘elementi di affinita`’’ per GALLO P., op. cit., 197; xxxx XXXXXX D., IUDICA G., Dell’appalto, in Comm. Scialoja-Branca, 4a ed., Bologna-Roma, 2007, 215; ma anche per la sublocazione Cass., 11.1.2006, n. 260, in Corriere giur., 2006, 975, con nota di Xxxxxxxxxxxx, per giustificare l’autonomia dei titoli, fondante una compensazione ex art. 1242 c.c.: per una rassegna v., da ultimo, XXXXXXX L., Compensa- zione legale, in L’estinzione dell’obbligazione senza adempimento, a cura di Paladini M., Torino, 2010, 157.

113 RICCIUTO, Il subcontratto, in Tratt-Xxxxxxxx-Xxxxxxxxx, I, I contratti in generale, 2, Torino, 1999, 1369.

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Xxxxx Xxxxxxxx Art. 1406

del contratto base» 114, da cui deriverebbe la strutturale autonomia dei due negozi115.

L’induzione dai contratti tipici delle ipotesi di subcontratto ha comportato la definizione di diversi requisiti. In primo luogo, si pone in evidenza il ruolo dell’intermediario, quale trait d’union fra i due contratti116, che implica l’as- senza di intuitus personae nei confronti dell’intermediario stesso117, che al- trimenti non potrebbe ‘‘reimpiegare’’ la propria posizione contrattuale.

In secondo luogo, si e` sottolineato che il contratto originario non puo` che essere di durata118, per la necessaria permanenza del diritto di cui dispone l’intermediario verso il terzo contraente; cio` comporta l’impossibilita` del sub- contratto nei negozi traslativi in ragione dell’istantaneita` degli effetti119.

Si afferma, inoltre, che il subcontratto condivide col contratto originario la medesima causa120. Superata, anche in tale ambito, la nozione tradizionale di causa, si richiede, tuttavia, l’identita` 121 tipologica o almeno la compatibilita` 122, posto che la causa c.d. concreta ben potrebbe in effetti divergere nei due contratti, considerando che l’interesse economico e` unitario solo in capo all’intermediario123.

E` richiesta, altres`ı, nel subcontratto l’identita`, anche parziale, dell’oggetto

contrattuale124, nel senso che la prestazione dovuta o richiesta dal terzo sia compresa nella prestazione gia` dovuta o richiesta dall’intermediario. Di con- seguenza, intermediario e terzo, fatta pur salva la loro autonomia contrattua-

114 XXXXXX A.M., Subcontratto, in Digesto civ., Agg., Torino, 2000, 675 s.; per quanto il riecheggiare dell’intuitus personae venga negato (ivi, 681), poiche´ l’autorizzazione prescin- de dalle qualita` della persona, resta nondimeno il dubbio di ancorare a fattori soggettivi una correlazione oggettiva fra negozi.

115 Il ripercuotersi delle vicende del primo contratto sul subcontratto sarebbe dunque frutto della risoluzione per impossibilita` sopravvenuta: AZZARO A.M., ivi, 675.

116 CHINE´ , MILIANO, op. cit., 575; GALLO P., op. cit., 194.

117 MESSINEO F., op. ult. cit., 83; CHINE´ , MILIANO, op. cit., 577.

118 BACCIGALUPI, op. cit., 186; xxxx e.g. PISANI C., Il subcontratto, in Nuova giur. comm., 1999, II, 246; XXXXXX A.M., op. cit., 684; GALLO P., op. cit., 194.

119 XXXXXX A., op. cit., 259; CHINE´ , MILIANO, op. cit., 576; GALLO P., op. cit., 194.

120 MESSINEO F., op. ult. cit., 81.

121 BIANCA C.M., op. cit., 728; XXXXXX A., op. cit., 258; XXXXXXXX, op. cit., 1372; BACCIGALUPI, op. cit., 191, sostiene, peraltro, la configurabilita` di un subcontratto ‘‘improprio’’, allorquando diverso sia il tipo del subcontratto.

122 Basterebbe per GALLO P., op. cit., 194 la «medesima categoria di contratti» raffrontando comodato e locazione.

123 RICCIUTO, op. cit., 1372.

124 XXXXXX X., op. cit., 258; XXXXX P., op. cit., 194; xxxx Xxxx., 11.7.1987, n. 6061, in Giur. it., 1988, I, 1, 1594; in via presuntiva, senza diversa pattuizione, circa il contenuto delle singole e rispettive obbligazioni Cass., 23.7.2002, n. 10742, in Giust. civ., 2002, I, 3092.

269

Art. 1406 Libro IV - Titolo II: Dei contratti in generale

le, non potrebbero pattuire clausole con facolta` piu` estese di quelle del con- tratto originario125.

Non deve sussistere, infine, alcun divieto legale o convenzionale di subcon- tratto (artt. 1624, 1770, 1656, 2792 c.c.). Nella maggior parte di tali ipotesi, peral- tro, il subcontratto e` subordinato all’espresso consenso del primo contraente, che puo` quindi esprimersi in tal senso anche in via preventiva o anche tacita126. Qualora il subcontratto sia stato concluso in spregio del divieto, esso sarebbe – secondo una prima tesi – affetto da invalidita` 127. Prescindendo, tuttavia, dalle ipotesi di espressa previsione di nullita` 128, pare preferibile qua- lificare la stipulazione del subcontratto quale ipotesi di inadempimento129, che legittimante pertanto la risoluzione del contratto base130, cui seguira` la riso-

luzione per impossibilita` sopravvenuta del subcontratto131.

Diversamente, in assenza d’un divieto legale o convenzionale, il subcontratto deve ritenersi sempre ammissibile132, senza che sia quindi necessaria un’auto- rizzazione del primo contraente133, ed inoltre, in linea generale, inopponibile al primo contraente134, sicche´ le vicende del subcontratto non incideranno, anche non aderendo all’idea del collegamento unilaterale, sul contratto135.

125 Cfr. e.g. XXXXXX X., op. cit., 260.

126 RUBINO D., IUDICA G., op. cit., 218; FRAGALI, Del comodato, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1970, 291; GALLO P., op. cit., 205.

127 In termini di nullita` relativa e.g. per RUBINO D., IUDICA G., op. cit., 217, nonostante quanto gia` indicato; adde CHINE´ , MILIANO, op. cit., 578.

128 Come appunto in tema di subaffitto, ex art. 21, 28 co., l. 3.5.1982, n. 203.

129 Purche´ la violazione del divieto sia in se´ di non scarsa importanza: Cass., 13.12.2000, n. 15763, in Arch. locazioni, 2001, 549; Cass., 8.7.2010, n. 16111, in Rep. Foro it., 2010, Loca- zione, n. 216.

130 Per la sublocazione XXXXX A., La locazione-conduzione, in Tratt. Cicu-Messineo, XXV, Milano, 1972, 615; ROMAGNOLI E., Dell’affitto, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna, 1978, 199; in tema di subappalto XXXXXXXX G., La categoria del contratto derivato ed il subappalto, in Riv. trim. appalti, 2003, 353; adde Cass., 28.11.1994, n. 10157, in Giur. it., 1995, I, 1, 1497, ove si precisa, appunto, che un inadempimento puo` verificarsi solo in presenza d’un divieto espresso; in tema di deposito e.g. XXXXXXXXXX X., Del deposito, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna, 1966, 85; adde in genere BACCIGALUPI, op. cit., 181; XXXXXXXX, op. cit., 1376.

131 Adde peraltro AZZARO A.M., op. cit., 687.

132 Sulla sublocazione cfr. Cass., 22.2.2000, n. 1966, in Giur. it., I, 1, 2000, 2018; cosı` l’art. 36, l. 27.7.1978, n. 392 non innova sulla generale liceita` della sublocazione ad uso non abitativo.

133 Cfr. e.g. in tema di subtrasporto Cass., 26.3.1990, n. 2421, in Mass. Foro it., 1990; contra

XXXXX P., op. cit., 204; XXXXXX A.M., op. cit., 685.

134 Cfr. nel subtrasporto Cass., 16.9.1981, n. 5133, in Rep. Foro it., 1981, Trasporto (con- tratto di), n. 14, potendo quindi agire il committente solo contro il vettore originario.

135 Di conseguenza, l’intermediario potra` agire per l’inadempimento del terzo, a prescin-

dere dall’interesse del primo contraente: Xxxx., 17.4.1992, n. 4728, in Arch. giur. circolaz., 1992, 825.

270

Xxxxx Xxxxxxxx Art. 1407

Non puo` essere considerata, invece, una regola generale estendibile alle altre ipotesi di subcontratto, l’azione diretta nei confronti del subcontraente prevista in materia di sublocazione136, tenuto conto dell’eccezionalita` del rime- dio137. Viceversa, dalla disciplina della sublocazione (art. 1595, 38 co., c.c.) si desume la regola generale secondo la quale la caducazione del contratto-base, per vizi originari o sopravvenuti, comporta l’estinzione del subcontratto138.

Art. 1407 – Forma

[1] Se una parte ha consentito preventivamente che l’altra sostituisca a se´un terzo nei rapporti derivanti dal contratto, la sostituzione e`efficace nei suoi confronti dal momento in cui le e`stata notificata o in cui essa l’ha accettata.

[2] Se tutti gli elementi del contratto risultano da un documento nel quale e` inserita la clausola «all’ordine» o altra equivalente, la girata del documento produce la sostituzione del giratario nella posizione del girante.

commento di Xxxxx Xxxxxxxx

Sommario: 1. Struttura trilaterale della cessione e ruolo del consenso del ceduto. - 2. La cessione tramite girata.

1. Struttura trilaterale della cessione e ruolo del consenso del ceduto

Diversamente da cio` che indurrebbe a prefigurare la rubrica, l’articolo in commento concerne non gia` la forma, bens`ı la fase formativa del contratto di cessione e, in particolare, l’ammissibilita` del consenso preventivo alla sosti- tuzione da parte del contraente ceduto. Con riguardo al requisito dell’accordo nella cessione, l’art. 1406 c.c. si limita a indicare la necessita` del consenso della parte ceduta, senza che, tuttavia, dalla lettera della proposizione si possa desumere natura e valore del consenso stesso.

Secondo la teoria c.d. atomistica, il consenso del ceduto costituirebbe un

136 Mentre e` avulsa dalla sussistenza del subcontratto l’ipotesi dell’art. 1676 c.c., su cui cfr. XXXXXX D., XXXXXX G., op. cit., 523; adde MESSINEO F., op. ult. cit., 85; XXXXXXXX, op. cit., 1377.

137 AZZARO A.M., op. cit., 687; GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2009, 1044; per l’assenza di azione diretta nel subappalto in XXXXXXXX G., op. cit., 360; in favore della generale applicabilita` dell’azione diretta, BACCIGALUPI, op. cit., 196; MESSINEO F., op. ult. cit., 85; XXXXXXXX, op. cit., 1379; PISANI C., op. cit., 276; BIANCA C.M., op. cit., 729; CHINE´ , MILIANO, op. cit., 602 s.; XXXXX P., op. cit., 206; adde, in tema di subcomodato l’azione diretta per il risarcimento del comodante verso il subcomodatario, FRAGALI, op. cit., 292.

138 MESSINEO F., op. ult. cit., 85; XXXXXX A., op. cit., 258.

271

Art. 1407 Libro IV - Titolo II: Dei contratti in generale

mero requisito legale d’efficacia1, assumendo il valore di accettazione d’una fattispecie bilaterale gia` perfezionatasi fra cedente (del credito)-accollato e cessionario-accollante (del debito). Tuttavia, prevalsa la teoria unitaria2, il consenso del contraente ceduto assurge a requisito imprescindibile all’inter- no di un contratto trilaterale. Pur segnalando l’infelice espressione legislativa, la dottrina prevalente condivide tale ricostruzione3 e definisce la cessione del contratto come un contratto consensuale, plurilaterale4, senza comunione di scopo5 e con effetti traslativi.

Oltre all’ipotesi concettualmente lineare di un consenso del ceduto, contestua- le o successivo6 alla manifestazione di volonta` di cedente e cessionario, invero l’esigenza di snellimento della fase di perfezionamento del contratto si esprime nella norma in esame la` dove si ammette il consenso preventivo alla cessione da parte del contraente ceduto. Tale anticipata manifestazione del consenso nego- ziale alla cessione non esclude, tuttavia, la necessita` che l’accordo di cessione (tra cedente e cessionario) debba essere comunque notificato o accettato7 da parte del ceduto8 o comunicatogli con ogni altro mezzo9 idoneo ad informarlo10.

1 CICALA R., Il negozio di cessione del contratto, Napoli, 1962, 173, 213, 244; XXXXXXXX E.,

Cessione del contratto, in Enc. Giur., VI, Roma, 1988, 6.

2 FERRARA F. JR., Per una disciplina legislativa della cessione del contratto, in Riv. dir. privato, 1941, 109.

3 XXXXXXXX M., La cessione del contratto, Padova, 1951, 39; XXXXXXXXXX, Teoria generale delle obbligazioni e dei contratti, 2a ed., Roma, 1948, 318; MESSINEO F., Il contratto in genere, in Tratt. Cicu-Messineo, XXI, 2, Milano, 1972, 20 s.; MIRABELLI G., Dei contratti in generale, in Comm. cod. civ., Torino, 1980, 423.

4 CARRESI, La cessione del contratto, Milano, 1950, 61; XXXXXXXX M., op. cit., 52; XXXXXXXXX G., op. cit., 380; SCOGNAMIGLIO R., I contratti in generale, in Tratt. Grosso-Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, 2a ed., Milano, 1966, 209; BRECCIA, Le obbligazioni, in Tratt. Iudica-Zatti, Milano, 1991, 847; per MESSI- NEO F., op. cit., 23 occorre riferirsi ad un ‘‘negozio’’ plurilaterale; ne discende ergo il litisconsorzio necessario: Cass., 9.3.2006, n. 5122, in Mass. Foro it., 2006, con riguardo ovviamente al mero negozio di cessione e non al contratto ceduto: Xxxx., 14.3.2006, n. 5439, ivi, 2006.

5 In ragione del diverso intento delle tre parti necessarie: MESSINEO F., op. cit., 23; DE NOVA, in SACCO, DE NOVA, Il contratto, in Tratt. Sacco, 3a ed., Torino, 2004, 755.

6 Laddove il ceduto propriamente aderirebbe ex art. 1332 c.c. alla proposta altrui: MESSI- NEO F., op. cit., 17.

7 Anche per facta concludentia secondo CARBONE V., La cessione del contratto, in Tratt. Bessone, XIII, 6, Torino, 2000, 286; Cass., 31.3.1987, n. 3102, in Mass. Foro it., 1987; per CICALA R., op. cit., 59 e 211 si tratterebbe dell’adesione preventiva all’accollo privativo.

8 Atto preparatorio per MESSINEO F., op. cit., 16; la notevole somiglianza disciplinare alla cessione del credito e` sottolineata e.g. da GIOVENE, Della cessione del contratto, in Comm. D’Xxxxxx-Xxxxx, Firenze, 1948, 588.

9 Anche verbale: XXXXXXX, op. cit., 588; MESSINEO F., op. cit., 16; contra BIANCA C.M., Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2000, 723 ritenendo insufficiente la conoscenza mera.

10 Donde il ‘‘secondo’’ consenso e` appunto ancorato ad una finalita` informativa: GIOVENE,

op. cit., 588; MESSINEO F., op. cit., 17; xxxx etiam BIANCA C.M., op. cit., 723.

272

Xxxxx Xxxxxxxx Art. 1407

Il consenso preventivo alla cessione puo` essere generico e incondizionato, oppure subordinato alla sussistenza di requisiti oggettivi o soggettivi11.

In tempi piu` recenti, la dottrina12 ha proposto una revisione di tale impo- stazione: la cessione sarebbe s`ı un negozio trilaterale, ma resterebbe salva l’ipotesi di una diversa pattuizione tra cedente e cessionario, i quali potreb- bero ‘‘degradare’’ il consenso del ceduto ad un mero evento condizionante gli effetti della cessione nei suoi riguardi, con il precipuo corollario dell’imme- diata vincolativita` fra cedente e cessionario anche nell’ipotesi dell’eventuale mancata adesione del ceduto. In tal senso, l’accordo fra cedente e cessionario e` di per se´ idoneo a perfezionare la cessione13 che, solo ai fini dell’opponibi- lita` 14, deve essere notificata al ceduto; al contrario, il consenso del ceduto, lungi dal costituire l’espressione di una volonta` negoziale, risulterebbe una mera autorizzazione privata15. Tale orientamento nega, pertanto, la ‘‘negozia- lita`’’ dell’accettazione, a cui fa riferimento letteralmente il 18 co. dell’art. 1407 c.c., e individua in essa un atto ricognitivo «del vincolo nei confronti del nuovo titolare»16.

Di contro, la prevalente concezione trilaterale assumendo, in difetto del consenso del ceduto, il mancato perfezionamento della cessione, ancorche´ concordata fra cedente e cessionario17. Soltanto nel caso in cui il cedente e il cessionario abbiano espressamente pattuito l’irrevocabilita` del loro accordo, si determina il trasferimento disgiunto di crediti e debiti corrispettivi, alla stregua di un contestuale atto di cessione del credito e di accollo (interno) del debito.

In tale prospettiva, l’atto preventivo del ceduto deve essere qualificato

11 CLARIZIA R., La cessione del contratto, in Comm. Xxxxxxxxxxx, 2a ed., Milano, 2005, 64; XXXXXX A., La cessione del contratto, in Tratt. Xxxxx, III, Xxxxxxx, a cura di Xxxxxxxx X., Milano, 2006, 234; GALLO P., Trattato del contratto, II, Torino, 2010, 1728; per XXXXXXXX A., Cessione del contratto e garanzia della sua validita`, in Riv. dir. civ., 1985, I, 265 tale consenso e`, poi, irrevocabile.

12 XXXXXXXX A., op. cit., 262; CLARIZIA R., op. cit., 61; XXXXXX A., op. cit., 232; ANELLI F., La cessione del contratto, in Tratt. Xxxxxxxx-Xxxxxxxxx, I, I contratti in generale, a cura di Xxxxxxxxx X., 2a ed., Torino, 2006, 1337 s.; GALLO P., op. cit., 1726.

13 E produce contestualmente l’effetto traslativo della posizione contrattuale: BIANCA C.M., op. cit., 724; XXXX, XXXXXX A., Cessione del contratto, in Digesto civ., II, Torino, 1989, 345; ma, sul problema della retroattivita`, XXXXXXXX A., op. cit., 263 s.

14 XXXXXXXX A., op. cit., 265.

15 XXXXXX X.X., op. cit., 723; XXXXXXXX A., op. cit., 260.

16 XXXXXX X.X., op. cit., 724, escludendo altres`ı la mera dichiarazione di scienza; contra, in tal senso, GAZZONI, Manuale di diritto civile, 14a ed., Napoli, 2009, 1040.

17 XXXXXXXX M., op. cit., 41; XXXXXXX, op. cit., 848; XXXXXXXXX G., op. cit., 425; XXXXXXXXXX, Cessione del contratto, buona fede e condizione sospensiva, in Foro it., 1971, I, 1364; in giurisprudenza, Cass., 25.8.1986, n. 5159, in Mass. Foro it., 1986.

273

Art. 1407 Libro IV - Titolo II: Dei contratti in generale

come «proposta a persona incerta»18, con la conseguenza che l’accordo fra cedente e cessionario consisterebbe nell’accettazione di tale proposta, da comunicarsi alla parte ceduta mediante notificazione19. Tale accordo, se non giunto a conoscenza del ceduto, resta alla stregua delle mere trattative20, non potendosi concepire una duplicita` di proposte (il consenso preventivo del ceduto da un lato, e l’accordo cedente-cessionario dall’altro) in relazione alla conclusione del medesimo contratto.

Il meccanismo del consenso preventivo, inoltre, pone il problema dell’e- ventuale molteplicita` di cessioni, per le quali occorre determinare la regola di soluzione del conflitto nei riguardi del ceduto: tale conflitto suole risolversi mutuando la disciplina della cessione del credito, ascrivendo quindi la preva- lenza al cessionario che, prescindendo dalla data del proprio titolo, abbia per primo notificato la cessione al ceduto21.

2. La cessione tramite girata

E` stato fondatamente osservato che l’ipotesi originaria e tipica di cessione del contratto deve propriamente ricondursi al 28 co., ove si consente l’incor- porazione della pluralita` delle posizioni contrattuali in un unico documento trasmissibile tramite girata22.

L’origine dell’istituto risale al commercio di xxxxxxx00 la` dove un’accelera- zione degli scambi impose il superamento della notificazione a tutti i succes- sivi contraenti ceduti: tale e`, infatti, la finalita` del c.d. ‘‘stabilito’’24, ancor piu` della mera incorporazione del contratto nel documento25.

A fronte del pacifico funzionamento del sistema della ‘‘girata’’, resta tuttora controversa, invece, la natura del c.d. ‘‘stabilito di contratto’’, in considerazio- ne del congiunto trasferimento del debito del ceduto. All’orientamento che lo

18 CARRESI, op. cit., 123; o simpliciter quale proposta per MIRABELLI G., op. cit., 426.

19 XXXXXXXXX X., op. cit., 426; con l’evidente corollario della revocabilita` del consenso prima della notifica: BRECCIA, op. cit., 848.

20 Non vincolante per MIRABELLI G., op. cit., 424; e con la conseguente responsabilita` di cui all’art. 1337 c.c.; CARRESI, op. cit., 67; XXXXXXXXXX, op. cit., 1365; contra, per la validita` di tali

pattuizioni intercorrenti fra le parti: Cass., 9.8.1990, n. 8098, in Mass. Foro it., 1990; Cass., 7.5.2001, n. 6349, ivi, 2001; adde ‘‘patti accessori’’ per CRISCUOLI G., Il negozio di sostituzione e la cessione del contratto, in Giust. civ., 1957, I, 1600.

21 XXXXXXX, op. cit., 588; XXXXXXXX M., op. cit., 45; XXXXXX A., op. cit., 235; GALLO P., op. cit., 1730; XXXXXXX, op. cit., 1040.

22 Modifica auspicata: FERRARA F. JR., op. cit., 113; XXXXXXX, op. cit., 588.

23 XXXXXXXX M., op. cit., 70; MESSINEO F., op. cit., 17; XXXXXXX, op. cit., 848.

24 GIOVENE, op. cit., 588; CARRESI, op. cit., 127.

25 MESSINEO F., op. cit., 18.

274

Xxxxx Xxxxxxxx Art. 1408

qualifica alla stregua di un titolo di credito improprio26, si contrappone la ricostruzione in termini di documento di legittimazione27, posto che lo stabi- lito trasferirebbe soltanto la legittimazione alla prestazione del ceduto e non la titolarita` della situazione giuridica passiva28. Dalla scelta tra le diverse ricostruzioni, invero, deriva la soluzione del problema concernente le ecce- zioni opponibili dal contraente ceduto, che, nel primo caso, sarebbero soltan- to quelle letteralmente desumibili dal documento, mentre, nella seconda pro- spettiva, si estenderebbero a tutte le eccezioni derivanti dal contratto, anche se non risultanti del tenore del titolo girato.

Art. 1408 – Rapporti fra contraente ceduto e cedente

[1] Il cedente e`liberato dalle sue obbligazioni verso il contraente ceduto dal momento in cui la sostituzione diviene efficace nei confronti di questo.

[2] Tuttavia il contraente ceduto, se ha dichiarato di non liberare il cedente, xxx`agire contro di lui qualora il cessionario non adempia le obbligazioni assunte.

[3] Nel caso previsto dal comma precedente, il contraente ceduto deve dare notizia al cedente dell’inadempimento del cessionario, entro quindici gior- ni da quello in cui l’inadempimento si e`verificato; in mancanza e`tenuto al risarcimento del danno.

commento di Xxxxx Xxxxxxxx

Sommario: 1. Effetti della cessione. - 2. La cessione non liberatoria.

1. Effetti della cessione

Negli artt. 1408-1410 c.c. sono disciplinati gli effetti del contratto di ces- sione nell’ambito dei distinti segmenti bilaterali concernenti i rapporti tra le tre parti coinvolte dal negozio. Tali effetti si producono – secondo l’espresso

26 BIANCA C.M., op. cit., 725; CARRESI, op. cit., 130; XXXXXXXXXX, op. cit., 317. Secondo la Relazione al Re, lo ‘‘stabilito’’ e` un titolo di credito che incorpora in modo inscindibile il contenuto del rapporto contrattuale, con la conseguenza che il possessore dello stabilito, con l’obbligo implicitamente assunto con l’acquisto del titolo, non puo` esigere la prestazione senza corrispondere la controprestazione.

27 MESSINEO F., op. cit., 19; CARRESI, op. cit., 133; XXXXXXXXX G., op. cit., 430; XXXXXX R., op. cit., 21; XXXXXXXX E., op. cit., 8.

28 MESSINEO F., op. cit., 19.

275

Art. 1408 Libro IV - Titolo II: Dei contratti in generale

riferimento contenuto nell’art. 1408, 18 co., c.c. – «dal momento in cui la sostituzione diviene efficace» nei confronti del ceduto. Tale formulazione, lasciando impregiudicate le due diverse ricostruzioni strutturali della fattispe- cie1, dipende in tutta evidenza dal possibile iter formativo, posto che il con- senso del ceduto, espresso in via preventiva o contestuale alla proposta delle altre parti, perfeziona il vincolo contrattuale al momento dell’accettazione o alla notifica2. Si suole affermare3, quindi, che, in virtu` del principio consen- sualistico, l’effetto traslativo della posizione contrattuale si produce conte- stualmente al perfezionamento della cessione, salvo che le parti abbiano apposto condizioni sospensive o termini d’efficacia4.

Se puo` considerarsi pacifico che, nei contratti ad esecuzione continuata o

periodica, la cessione trasferisce, di regola5, la sola posizione contrattuale correlata alle prestazioni ancora adempiende6, si e` posto, invece, il diverso problema della modificabilita` della trasferenda posizione contrattuale. Se deve riconoscersi, invero, che la disciplina sembra presupporre l’identita` della posizione trasferita dal cedente al cessionario7, si puo` condividere la tesi secondo cui nulla vieta, in conformita` al principio di liberta` contrattuale, di modificare, arricchire tale contenuto8 o scinderlo in una cessione xxxxxxxx0. Talvolta, peraltro, si tende a configurare non gia` un trasferimento modifica-

1 Anche se rende piu` arduo configurare un’efficacia interinale fra cedente e cessionario, la quale dovrebbe discendere dalla bilateralita` della cessione.

2 MESSINEO F., Il contratto in genere, in Tratt. Cicu-Messineo, XXI, 2, Milano, 1972, 31; piu` recentemente, ALBANESE A., Cessione del contratto, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Ro- ma, 2008, 337; contra XXXXXX X.X., Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2000, 720, secondo cui, col consenso preventivo del ceduto, la cessione e` gia` efficace all’atto dell’accordo fra cedente e cessionario, pur inopponibile al ceduto finche´ non gli sia notificato.

3 BIANCA C.M., op. cit., 720; ALBANESE A., op. cit., 353.

4 CLARIZIA R., La cessione del contratto, in Comm. Xxxxxxxxxxx, 2a ed., Milano, 2005, 117.

5 Potendo le parti retrocedere il momento traslativo: CARRESI, La cessione del contratto

Milano, 1950, 93.

6 Mentre le precedenti restano in capo al cedente, cfr. e.g. BRECCIA, Le obbligazioni, in Tratt. Iudica-Zatti, Milano, 1991, 849; CLARIZIA R., op. cit., 117; CARBONE V., La cessione del contratto, in Tratt. Bessone, XIII, 6, Torino, 2000, 330; ALBANESE A., op. cit., 339; XXXXXX A., La cessione del contratto, in Tratt. Xxxxx, III, Xxxxxxx, a cura di Xxxxxxxx X., Milano, 2006, 248, nt. 176; XXXX, XXXXXX X., Cessione del contratto, in Digesto civ., II, Torino, 1989, 346; GALLO P., Trattato del contratto, II, Torino, 2010, 1738 che citano anche il patto contrario, su cui infra.

7 MESSINEO F., op. cit., 28; CARRESI, Cessione, in Noviss. Dig., VI, Torino, 1959, 147; DE NOVA, in SACCO, DE NOVA, Il contratto, in Tratt. Xxxxx, 3a ed., Torino, 2004, 743; in giurispru- denza, Cass., 9.8.1990, n. 8098, in Mass. Foro it., 1990.

8 CARBONE V., op. cit., 292; GALLO P., op. cit., 1721, considerando peraltro il necessario consenso delle tre parti.

9 CLARIZIA R., op. cit., 31; XXXXX P., op. cit., 1721; XXXXXXXXX A.M., La cessione del contratto, Milano, 1998, 137.

276

Xxxxx Xxxxxxxx Art. 1408

tivo, bens`ı pattuizioni collaterali, che intervengono in un momento logicamen- te posteriore al trasferimento10.

Si discute se la cessione del contratto comporti anche il trasferimento delle garanzie prestate per l’adempimento delle relative obbligazioni. Il pro- blema dovrebbe riguardare, invero, il vincolo tra i singoli crediti derivanti dal contratto e le relative garanzie, che, ai sensi dell’art. 1263 c.c., si trasferiscono, salvo patto contrario, unitamente agli altri accessori, per effetto della cessio- ne del relativo credito.

2. La cessione non liberatoria

Il ceduto, pur esprimendo il proprio consenso alla cessione, puo` dichia- rare di non liberare il cedente dalle sue obbligazioni (art. 1408, 28 co., c.c.). Sebbene la teoria c.d. atomistica desuma da tale facolta` del ceduto la con- ferma della mera giustapposizione fra cessione del credito, alla quale il ce- duto non puo` opporsi, e accollo, che il ceduto puo` render in tal modo cumulativo e non liberatorio11, d’altro canto si e` rilevata la netta diversita` di fenomeni 12, posto che, ex art. 1273, 28 co., c.c., la liberazione dell’accollato deve essere espressamente pattuita, mentre in tal caso la regola e` speculare 13.

Tuttavia, tale possibilita` del ceduto di mantenere il vincolo obbligatorio del cedente ha indotto la dottrina a distinguere fra l’essentiale del trasferimento e il naturale negotii della liberazione del cedente14, ma cio` comunque incrina l’unitarieta` dell’istituto15 la` dove implica che il consenso del ceduto presenti le due distinte funzioni di determinare il trasferimento del contratto e di liberare

10 Cass., 6.12.1995, n. 12576, in Mass. Foro it., 1995; Cass., 5.11.2003, n. 16635, ivi, 2003;

GALLO P., op. cit., 1721 dove si precisa l’ovvia irrilevanza di modificazioni anteriori al trasfe- rimento.

11 CICALA R., Il negozio di cessione del contratto, Napoli, 1962, 211 s.; il che costringe anche a ritenere che tale dichiarazione non possa formularsi che preventivamente.

12 Oltreche´ la superfluita` di una simile indicazione normativa: CARRESI, La cessione del

contratto, cit., 100.

13 XXXXXXX, xxx, 92; XXXXXXXX M., La cessione del contratto, Padova, 1951, 49; GAZZONI, Manuale di diritto civile, 14a ed., Napoli, 2009, 1042; CLARIZIA R., op. cit., 116; CARBONE V., op. cit., 329; ALBANESE A., op. cit., 338.

14 La ricostruzione attraverso essentialia e naturalia negotii risale, in questo contesto, a CARRESI, op. ult. cit., 81 s.; sulla mera naturalita`, ALPA, XXXXXX A., op. cit., 346; CLARIZIA R., op. cit., 115; XXXXXXX V., op. cit., 329; XXXXXXX, op. cit., 1042.

15 Difatti, ALPA, XXXXXX A., op. cit., 346 ritengono qui scindersi l’istituto in cessione e accollo cumulativo. Affronta distintamente cessione liberatoria, non liberatoria ed all’ordine XXXXXXXX M., op. cit., 37, 56 s. Contra in genere MIRABELLI G., Dei contratti in generale, in Comm. cod. civ., Torino, 1980, 422; in parte qua, ALBANESE A., op. cit., 341.

277

Art. 1408 Libro IV - Titolo II: Dei contratti in generale

il cedente da ogni responsabilita` per l’adempimento delle obbligazioni con- trattuali16.

Cio` posto, a seconda delle varie ricostruzioni si precisa come e quando possa intervenire tale dichiarazione del ceduto. Secondo la concezione uni- taria trilaterale, la dichiarazione non costituisce null’altro che una peculiare forma di proposta contrattuale, esprimibile sia preventivamente sia all’atto della notifica, con la conseguenza, tuttavia, del mancato perfezionamento della cessione qualora, a fronte della proposta di ordinaria cessione, il ceduto dichiari di non voler liberare il ceduto17. Secondo la contrapposta ricostru- zione bilaterale, il ceduto puo` compiere tale dichiarazione solo in via preven- tiva, poiche´ altrimenti, dianzi alla cessione bilaterale liberatoria, il proprio atto si configurerebbe quale un rifiuto ad aderire18. Infine, e` stata autorevol- mente proposta in dottrina la tesi volta a qualificare la dichiarazione del ceduto di non liberare il cedente alla stregua di un eccezionale diritto pote- stativo attribuito dalla legge a tutela dell’affidamento riposto nei confronti dell’originario debitore della prestazione19.

Occorre definire, inoltre, quale sia la natura del permanente vincolo ob- bligatorio del cedente20. Da un lato, puo` ritenersi che il cedente resti parte del contratto21, determinando la facolta` del 28 co. una responsabilita` solidale a carico del cedente22. Si tende, invero, a preferire la tesi della nascita di una nuova obbligazione23, di natura sussidiaria24 e non fideiussoria25. Tale sussi-

16 XXXX, XXXXXX X., op. cit., 346.

17 Quale controproposta: XXXXXXXX X., op. cit., 66; CARRESI, op. ult. cit., 101; CLARIZIA R., op. cit., 119; XXXXXXX V., op. cit., 331; XXXXXXXX A., op. cit., 341; XXXXXX A., op. cit., 249.

18 XXXXXX R., op. cit., 211 s.

19 ANELLI F., La cessione del contratto, in Tratt. Xxxxxxxx-Xxxxxxxxx, I, I contratti in generale, a cura di Xxxxxxxxx X., 2a ed., Torino, 2006, 1352 s.

20 Irrilevante il problema per BARASSI L., La teoria generale delle obbligazioni, II, Milano, 1964, 294; COSTANZA M., Cessione del contratto non liberatoria e posizione giuridica del cedente, in Scritti in onore di Xxxxx, II, Milano, 1994, 258 riconduce la definizione alla

«determinazione convenzionale».

21 XXXXXXXX M., op. cit., 59; XXXXXX R., op. cit., 235; XXXXXXXX E., Cessione del contratto, in

Enc. Giur., VI, Roma, 1988, 8.

22 Cos`ı in giurisprudenza: Cass., 1.6.2004, n. 10485, in Corriere giur., 2005, 42; xxxx XXXXXX R., op. cit., 235; XXXXXXXX E., op. cit., 8.

23 CLARIZIA R., op. cit., 127; XXXXXXXXX G., Il negozio di sostituzione e la cessione del contratto, in Giust. civ., 1957, I, 1608; CARBONE V., op. cit., 331; ALBANESE A., op. cit., 342; in termini di regresso CARRESI, La cessione del contratto, cit., 98; MESSINEO F., op. cit., 31.

24 XXXXXXXX M., op. cit., 58; DE NOVA, op. cit., 753; XXXXXXXXX G., op. cit., 429; XXXXXXX V., op. cit., 332; cosı` pare, nonostante tutto, XXXXXXX L., op. cit., 293 s.

25 Pero`, in tal senso, cfr. CARRESI, op. ult. cit., 98; si obietta facilmente come lex tacuit, a

differenza dell’art. 1410, 28 co., c.c.: XXXXXXXX M., op. cit., 60; MESSINEO F., op. cit., 32.

278

Xxxxx Xxxxxxxx Art. 1409

diarieta` 26 si evince, del resto, dalla lettera della norma, xxxxxx´ il ceduto puo` rivolgersi al cedente soltanto dopo aver constatato l’inadempimento 27 del cessionario e informato il cedente entro quindici giorni (art. 1408, 38 co., c.c.). L’informazione avente ad oggetto l’inadempimento del cessionario deve essere qualificata, anziche´ come un mero onere28, come un vero e proprio obbligo29, che – trovando fondamento nel principio di buona fede oggettiva nell’esecuzione del contratto (art. 1375 c.c.) – consente al cedente di appron- tare l’adempimento. Xxx` spiega, altres`ı, anche l’inciso conclusivo della norma, che commina al ceduto che abbia omesso la dovuta informazione non gia` la decadenza del diritto di credito nei confronti del cedente, bens`ı il mero ob- bligo di risarcimento del danno che il ceduto dimostri di aver subito in con-

seguenza dell’omessa informativa30.

Art. 1409 – Rapporti fra contraente ceduto e cessionario

[1] Il contraente ceduto puo`opporre al cessionario tutte le eccezioni deri- vanti dal contratto, ma non quelle fondate su altri rapporti col cedente, salvo che ne abbia fatto espressa riserva al momento in cui ha consentito alla sostituzione.

commento di Xxxxx Xxxxxxxx

Sommario: 1. Eccezioni opponibili dal ceduto. - 2. Eccezioni opponibili dal cessionario. -

3. Eccezioni del contratto di cessione.

1. Eccezioni opponibili dal ceduto

Il regime delle eccezioni sollevabili nel rapporto fra ceduto e cessionario risulta, per unanime opinione, appena accennato dalla disposizione in com- mento, ove si adotta la sola prospettiva del ceduto; difetta, in altri termini, il

26 I controversi rapporti con la solidarieta` dipendono strettamente dalla piu` generale e dibattuta concezione della solidarieta` in se´: in materia, BUSNELLI, L’obbligazione soggettiva- mente complessa, Milano, 1974, passim.

27 Senza necessita` dell’escussione: Relazione del Guardasigilli, § 642; XXXXXXXX M., op.

cit., 59; DE NOVA, op. cit., 753.

28 CARRESI, op. ult. cit., 102.

29 XXXXXXXX M., op. cit., 60 s.; MESSINEO F., op. cit., 31; XXXXXXXXX G., op. cit., 429; CLARIZIA R.,

op. cit., 128; XXXXXXXXX A.M., op. cit., 171.

30 BIANCA C.M., op. cit., 722.

279

Art. 1409 Libro IV - Titolo II: Dei contratti in generale

richiamo sia alle eccezioni rilevabili dal cessionario, sia a quelle proponibili da entrambi in relazione al contratto di cessione.

L’effetto traslativo spiega agevolmente la regola di opponibilita` di tutte le eccezioni contrattuali nei confronti del cessionario1. Il ceduto puo` formulare, inoltre, espressa riserva di opponibilita` delle eccezioni fondate «su altri rap- porti col cedente»2. Con riguardo al ‘‘momento’’ in cui il ceduto deve formu- lare tale ‘‘espressa riserva’’ 3, nulla quaestio se si tratti di accordo contestuale. Qualora, invece, il ceduto abbia consentito preventivamente, taluni ritengono

– anche in ossequio al tenore letterale della previsione normativa – che il ceduto debba formulare la riserva necessariamente nel momento stesso in cui esprime il consenso alla cessione. Prevale, tuttavia, l’opinione piu` liberale, tenuto conto dell’analoga, ampia facolta` di non liberare il cedente, ex art. 1408, 28 co., c.c. 4.

Tale riserva, espressa e specifica5, consente, dunque, l’opposizione al ces- sionario di eccezioni derivanti da rapporti ulteriori e diversi rispetto sia al contratto ceduto sia al contratto di cessione6. Si suole richiamare, ad esem- pio, l’opponibilita` al cessionario dell’eccezione di compensazione, spettante al debitore ceduto sulla base di un controcredito derivante da un diverso rapporto obbligatorio intercorrente col cedente7 e – diversamente da quanto

1 MESSINEO F., Il contratto in genere, in Tratt. Cicu-Messineo, XXI, 2, Milano, 1972, 32; BIANCA C.M., Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2000, 722; XXXXXXXX M., La cessione del contratto, Padova, 1951, 51 con esemplificazioni. Sulla facolta` dell’art. 2932 x.x., Xxxx., 0.0.0000, x. 0000, xx Xxxx. Xxxx xx., 1984; sulla risoluzione contro il cessionario Cass., 24.1.1996, n. 537, in Arch. locazioni, 1996, 528; ancorche´ il cedente sia frattanto fallito, Cass., 20.7.1987, n. 6362, in Dir. fall., 1988, II, 250. Si e` ricompresa, in tale contesto, anche l’inter- pretazione ex art. 1362, 28 co., c.c. determinata dall’esecuzione del contratto posta in essere da cedente e ceduto fra la conclusione del contratto e la sua cessione, la quale sarebbe opponibile al cessionario, anche contro la previsione pattizia espressa: PESCATORE V., Ces- sione del contratto ed interpretazione, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1999, 597; in senso critico, tuttavia, GALLO P., Trattato del contratto, II, Torino, 2010, 1747.

2 Quale indice del ruolo contrattuale del ceduto: ALBANESE A., Cessione del contratto, in

Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 2008, 349.

3 Pur citando il consenso preventivo o successivo del ceduto, si limita a desumerne il ruolo paritario, in punto di consenso, suffragante la costruzione trilaterale, ibidem.

4 XXXXXX A., La cessione del contratto, in Tratt. Xxxxx, III, Xxxxxxx, a cura di Costanza M., Milano, 2006, 250.

5 Per l’indicazione precipua delle eccezioni, ANELLI F., La cessione del contratto, in Tratt. Xxxxxxxx-Xxxxxxxxx, I, I contratti in generale, a cura di Xxxxxxxxx X., 2a ed., Torino, 2006, 1356; XXXXXXXXX A.M., La cessione del contratto, Milano, 1998, 173; ALPA, XXXXXX A., Cessione del contratto, in Digesto civ., II, Torino, 1989, 346; XXXXXX A., op. cit., 250.

6 Sull’argomento della tutela della posizione originaria del ceduto, ALBANESE A., op. cit., 350.

7 XXXXXXXX M., op. cit., 51; DE NOVA, in SACCO, DE NOVA, Il contratto, in Tratt. Sacco, 3a ed.,

280

Xxxxx Xxxxxxxx Art. 1409

previsto dall’art. 1248, 28 co., c.c. – il ceduto, purche´ abbia formulato l’espres- sa riserva, potra` opporre anche i crediti ‘‘personali’’, i cui requisiti di compen- sabilita` siano anteriori al perfezionamento – e non alla mera notifica – della cessione8.

2. Eccezioni opponibili dal cessionario

Nonostante il silenzio del legislatore sul punto, la natura traslativa della cessione consente del pari l’opponibilita` di tutte le eccezioni correlate al contratto base da parte del cessionario nei riguardi del ceduto9, come d’al- tronde ritenuto da una consolidata giurisprudenza10.

Eppure, secondo una tesi dottrinale 11, il cessionario non potrebbe far valere crediti precedenti rispetto al trasferimento del contratto, merce´ l’irre- troattivita` del subentro nella posizione contrattuale; l’argomento prova trop- po, giacche´ nella disciplina della cessione del credito e` previsto che i frutti maturati ante cessionem possano essere trasferiti, per patto tra le parti, al cessionario (art. 1263, 38 co., c.c.).

Parimenti, son state ritenute inopponibili le eccezioni di annullabilita` e rescindibilita` del contratto12, sul presupposto che il vizio riguarderebbe la

Torino, 2004, 753; XXXXXXXXX A.M., op. cit., 173; contra CICALA R., Il negozio di cessione del contratto, Napoli, 1962, 159.

8 Il combinato disposto degli artt. 1248 e 1409 c.c. pare, invero, suffragare l’idea che l’opponibilita` della compensazione nella cessione sia posta non gia` a tutela della buona fede del ceduto – che qui ne impedirebbe sempre l’opponibilita` (cos`ı BIANCA C.M., op. cit., 722), visto il necessario consenso – bensı` sia volta a preservare la funzione di garanzia della compensazione: sul punto, XXXXXXX L., Compensazione legale, in L’estinzione dell’obbliga- zione senza adempimento, a cura di Xxxxxxxx M., Torino, 2010, 206 e 192.

9 XXXXXXXX M., op. cit., 51; XXXXXX A., op. cit., 249; ALBANESE A., op. cit., 350; ANELLI F., op. cit., 1358; BRECCIA, Le obbligazioni, in Tratt. Iudica-Zatti, Milano, 1991, 850.

Con specifico riguardo alle nullita` relative (o cc.dd. nullita` ‘‘di protezione’’), si e` osservato

che «appare necessario valutare di volta in volta la disciplina applicabile alla fattispecie concreta ed individuare se sia prospettabile l’esercizio dell’azione da parte del cessionario, anche in considerazione della legittimazione assoluta o relativa prevista in quel determinato caso. S`ı che l’eventuale legittimazione del cessionario non dipendera` dal negozio di cessione, bens`ı trovera` fondamento direttamente nella ratio e nelle esigenze di tutela poste dal legi- slatore alla base della singola previsione di nullita`»: RECINTO, Della cessione del contratto, nel Comm. Perlingieri, Napoli, 2010, 178.

10 Cass., 5.3.2009, n. 5369, in Vita notarile, 2009, 919; Cass., 12.1.2006, n. 410, in Arch. locazioni, 2006, 533, con nota di DE TILLA, Prelazione e cessione del contratto.

11 CARRESI, La cessione del contratto, Milano, 1950, 95, citando l’eccezione di compensa- zione e d’inadempimento.

12 XXXXXX R., op. cit., 111, salva apposita clausola; XXXX, XXXXXX X., op. cit., 346; dubitativo BENEDETTI A.M., op. cit., 175; contra, xxxxxx, XXXXXXXX M., op. cit., 52.

281

Art. 1409 Libro IV - Titolo II: Dei contratti in generale

mera personalita` del cedente, violando la sua esclusiva ‘‘integrita` patrimonia- le’’, mentre il cessionario, potendo valutare ex novo l’equilibrio economico, potrebbe trarre un indebito arricchimento dallo scioglimento del vincolo. L’argomento e` piu` suggestivo che probante: senza neppur considerare l’arbi- traria scissione dell’effetto traslativo, l’invalidita` non s’esaurisce nell’altera- zione della sola volonta`, incidendo invero sull’assetto negoziale ed infirmando la c.d. ‘‘integrita` patrimoniale’’ anche del cessionario13. Inoltre, non si giove- rebbe indebitamente il cessionario annullando o rescindendo il contratto, giacche´, senza nemmeno sovvenire l’azione d’arricchimento, il venir meno del contratto ceduto caducherebbe la cessione, implicando la ripetizione in favore del ceduto. D’altronde, la medesima opinione conduce a conseguenze incongruenti, quali l’efficacia sanante della cessione al di fuori dei requisiti dell’art. 1444 c.c. 14, o la quiescenza dell’annullabilita` finche´ il contratto non sia caducato in altro modo15, con conseguente irragionevole beneficio a vantag- gio del ceduto.

Si e` posto, simmetricamente, il problema dell’opponibilita`, da parte del cessionario, delle eccezioni eventualmente derivanti da altri rapporti inter- correnti fra cedente e ceduto16. Nonostante una tesi liberale che ammette una specifica pattuizione in tal senso17, la dottrina prevalente ha osservato che, in tal caso, il cessionario diviene parte solo negli specifici rapporti cedutigli18; pertanto – diversamente da quanto previsto a favore della posizione del con- traente ceduto – non sussiste quella descritta esigenza di tutela del ceduto a fronte del mutamento dell’altro contraente 19. Ancor meno ammissibile appare l’eventuale opponibilita` di rapporti intercorrenti fra cedente e cessionario, trattandosi di res inter alios acta20.

13 D’altronde, accogliendo la tesi esposta, anche la nullita` ex art. 1345 c.c. sarebbe inop- ponibile.

14 E` dunque evidente che non puo` ritenersi ex se concludente in modo univoco, ex art.

1444, 28 co., c.c., il consenso del cessionario a subentrare nel contratto: cfr. da ultimo GALLO P., op. cit., 1743.

15 XXXXXXXX A., Cessione del contratto e garanzia della sua validita`, in Xxx. xxx. xxx., 0000,

X, 000.

16 XXXXXXXX M., op. cit., 65.

17 CARRESI, op. cit., 105; XXXXXXXXX G., Dei contratti in generale, in Comm. cod. civ., Torino, 1980, 424; DE NOVA, op. cit., 754; GALLO P., op. cit., 1742.

18 XXXXXXXX A., op. cit., 269; CLARIZIA R., La cessione del contratto, in Comm. Xxxxxxxxxxx, 2a ed., Milano, 2005, 135; BENEDETTI A.M., op. cit., 177; dubitativo XXXXXX A., op. cit., 251.

19 ALBANESE A., op. cit., 350.

20 XXXXXXXX A., op. cit., 274; CLARIZIA R., op. cit., 137; XXXXXXXXX A.M., op. cit., 178; ALBANESE A., op. cit., 351, anche da parte del ceduto.

282

Xxxxx Xxxxxxxx Art. 1410

3. Eccezioni del contratto di cessione

Possono considerarsi, infine, nei rapporti tra cessionario e ceduto, le ec- cezioni pertinenti il contratto di cessione stesso: queste possono opporsi a seconda della ricostruzione concettuale della cessione. Se si aderisce alla prevalente idea trilaterale, il ceduto, quale contraente, potra` evidentemente sollevare tutte le eccezioni relative al contratto di cessione 21. Al contrario, secondo la ricostruzione bilaterale della cessione preventivamente autorizza- ta22, il ceduto resta estraneo al negozio, di cui non puo` far valere alcuna eccezione23 al di fuori della nullita` che potrebbe rilevare in base alla generale legittimazione ex art. 1421 c.c.24.

Art. 1410 – Rapporti fra cedente e cessionario

[1] Il cedente e`tenuto a garantire la validita`del contratto.

[2] Se il cedente assume la garanzia dell’adempimento del contratto, egli risponde come un fideiussore per le obbligazioni del contraente ceduto.

commento di Xxxxx Xxxxxxxx

Sommario: 1. Garanzia della validita`. - 2. Vizi del contratto di cessione.

1. Garanzia della validita`

Salvo patto contrario1, il cedente deve garantire, in favore del cessionario, la validita` del contratto oggetto di cessione (art. 1410, 18 co., c.c.).

Il contenuto della norma e` tendenzialmente analizzato in analogia a quanto disposto dall’art. 1266 c.c. a proposito della cessione del credito2. Tra le due

21 ALBANESE A., op. cit., 352.

22 Cfr. supra il commento all’art. 1407 c.c.

23 CLARIZIA R., op. cit., 139; XXXXXXXX A., op. cit., 277; XXXXXXXXX A.M., op. cit., 179.

24 CLARIZIA R., op. cit., 139; XXXXXXXX A., op. cit., 272; mentre nella cessione contestualmen- te consentita potra` opporre tutte le eccezioni: BENEDETTI A.M., op. cit., 180.

1 Sul patto cfr. CARRESI, La cessione del contratto, Milano, 1950, 106; SCOGNAMIGLIO R., I contratti in generale, in Tratt. Grosso-Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, 2a ed., Milano, 1966, 212; DE NOVA, in SACCO, DE NOVA, Il contratto, in Tratt. Sacco, 3a ed., Torino, 2004, 754; BENEDETTI A.M., La cessione del contratto, Milano, 1998, 181; XXXXXX A., La cessione del contratto, in Tratt. Xxxxx, III, Xxxxxxx, a cura di Xxxxxxxx X., Milano, 2006, 251.

2 MESSINEO F., Il contratto in genere, in Tratt. Cicu-Messineo, XXI, 2, Milano, 1972, 30.

283

Art. 1410 Libro IV - Titolo II: Dei contratti in generale

norme non mancano, tuttavia, alcune evidenti difformita`: oltre alla diversita` oggettiva del traslato3, si sottolinea come l’art. 1266, 28 co., c.c. riduca l’e- stensione della garanzia nell’ipotesi di cessione gratuita, alla quale, invece – nella norma in esame – non si compie alcun richiamo.

Le possibili soluzioni che si sono, sul punto, prospettate sono sostanzial- mente le seguenti: a) la necessaria onerosita` della cessione del contratto4; b) l’indifferenza dell’art. 1410 c.c. all’onerosita` o gratuita` della cessione 5; c) l’applicabilita` dell’art. 1410 c.c. alla sola ipotesi di cessione onerosa, rinvian- do per analogia iuris, in caso di cessione gratuita, all’art. 797 c.c.6. Della prima tesi – propria della teoria c.d. atomistica – appare poco convincente la concezione dell’onerosita` correlata alle singole prestazioni, anziche´ all’effet- to traslativo globale7. Rispetto alla seconda ricostruzione, si rileva, invece, l’irragionevolezza di un aggravamento, in tale ipotesi, della garanzia del do- nante8. Appare convincente, pertanto, la tesi che limita l’ambito applicativo dell’art. 1410, 18 co., c.c. alla sola ipotesi di cessione onerosa e richiama sistematicamente i casi in cui la garanzia e` dovuta in ipotesi di cessione gratuita.

La garanzia della validita` del contratto-base comporta che il cedente debba essere chiamato a rispondere nei casi di inesistenza9, nullita` 10, annullabilita` 11 e rescindibilita` 12 del contratto. Peraltro, un orientamento dottrinale ha propo- sto l’esclusione della limitazione della garanzia, allorquando la causa d’inva- lidita` sia nota o riconoscibile dal cessionario13, per l’insussistenza, in tal caso,

3 Non la mera esistenza d’un credito, ma la validita` della posizione contrattuale: si sof- ferma, sul punto, XXXXXXXXX A.M., op. cit., 181; GALLO P., Trattato del contratto, II, Torino, 2010, 1743; MESSINEO F., op. cit., 30 rileva il «minor senso» che il cedente garantisca anche gli effetti passivi.

4 CICALA R., Il negozio di cessione del contratto, Napoli, 1962, 160.

5 CARRESI, op. cit., 92.

6 CLARIZIA R., La cessione del contratto, in Comm. Xxxxxxxxxxx, 2a ed., Milano, 2005, 151; XXXXXXXX A., Cessione del contratto e garanzia della sua validita`, in Riv. dir. civ., 1985, I, 286; BIANCA C.M., Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2000, 721; BENEDETTI A.M., op. cit., 184.

7 XXXXXXXX A., op. cit., 284.

8 XXXXXXXX A., ivi, 286.

9 BIANCA C.M., op. cit., 721; contra CARRESI, op. cit., 88; gli esempi di CLARIZIA R., op. cit., 153 ridondano piuttosto nella nullita` dell’oggetto.

10 Che, secondo l’ottica dei negozi di secondo grado, dovrebbe piuttosto implicare la nullita` della cessione medesima; peraltro, e` evidente che tale quesito dimostra l’irresolutezza sulla sussistenza del collegamento negoziale, oltre a constatare la lesione che ne deriverebbe al cessionario, cfr. XXXXX P., op. cit., 1744.

11 Ma ancor piu` restrittivamente CARRESI, op. cit., 89 per i soli casi d’errore e dolo, mentre la violenza o e` convalidata dal consenso del ceduto ovvero inficia parimenti la cessione.

12 CLARIZIA R., op. cit., 155; XXXXXXXXX A.M., op. cit., 188; XXXXXXXX A., op. cit., 298.

13 Sul richiamo dell’art. 1491 c.c., GALLO P., op. cit., 1744.

284

Xxxxx Xxxxxxxx Art. 1410

della necessita` di tutelare l’affidamento o la buona fede del cessionario14. Un limite estrinseco all’operativita` della garanzia dovrebbe cogliersi, altres`ı, al- lorche´ l’accettazione del ceduto possa implicare una convalida del contratto- base annullabile ex art. 1444 c.c. 15, ma, in tal caso, l’accertamento in fatto richiedera` particolare rigore per evitare di comprimere la tutela del ceduto16. Non puo` essere esclusa la cessione di un contratto simulato, ma la simu- lazione non potra` essere opposta al cessionario in buona fede (art. 1415, 18 co., c.c.)17. La dottrina piu` recente accoglie, inoltre, un’interpretazione estensiva, che ammette la garanzia anche per la risoluzione del contratto ceduto18: in tal senso, il cedente dovrebbe garantire il cessionario da qualun-

que causa che determini l’inefficacia del contratto base19.

Un ulteriore caso d’esclusione della garanzia si configura nell’ipotesi di cessione di un contratto altrui20: invero – fuori del caso di contratto stipulato da un falsus procurator, il cui operato il cedente ratifichi21 – dovrebbero ritenersi analogicamente applicabili gli artt. 1478 e 1479 c.c. in ragione del comune meccanismo traslativo22.

Quando il cedente debba onorare la prevista garanzia, il risarcimento dovra` comprendere il c.d. interesse positivo23 e non soltanto quello negativo, per la dirimente ragione dell’eccezionalita` dell’art. 1337 c.c. 24 e della correla- zione fra il risarcimento ed il valore della prestazione traslativa garantita.

La garanzia puo` essere convenzionalmente estesa all’adempimento del contratto (art. 1410, 28 co., c.c.), al pari di quanto previsto dall’art. 1267

c.c. 25. La garanzia dell’adempimento implica la responsabilita` fideiussoria

14 XXXXXXXX A., op. cit., 283 e 287; CLARIZIA R., op. cit., 152; XXXXXXXXX A.M., op. cit., 186; XXXXXX A., op. cit., 251.

15 XXXXXXXX A., op. cit., 246 e 294; CLARIZIA R., op. cit., 154 s. con esame dei vari casi.

16 MIRABELLI G., Dei contratti in generale, in Comm. cod. civ., Torino, 1980, 430.

17 ANELLI F., La cessione del contratto, in Tratt. Xxxxxxxx-Xxxxxxxxx, I, I contratti in generale, a cura di Xxxxxxxxx X., 2a ed., Torino, 2006, 1360.

18 CLARIZIA R., op. cit., 156; XXXXXXXXX A.M., op. cit., 189; solo per la risoluzione invocata dal ceduto XXXXXXXX A., op. cit., 300.

19 BIANCA C.M., op. cit., 721; si sogliono includere di conseguenza la condizione risolutiva e sospensiva non ancora avvenuta: cosı`, CLARIZIA R., op. cit., 157; GALLO P., op. cit., 1745.

20 CARRESI, op. cit., 88 per il mancato consenso del ceduto.

21 CLARIZIA R., op. cit., 159 s., secondo cui, in caso di mancata ratifica la cessione non viene ad esistenza e, quindi, non v’e` questione di garanzia.

22 XXXXXXXX A., op. cit., 308; CLARIZIA R., op. cit., 160; XXXXXXXXX A.M., op. cit., 189; XXXXXX X.,

op. cit., 252; contra GALLO P., op. cit., 1745.

23 CARRESI, op. cit., 91, rilevando l’indifferenza dell’onerosita` o gratuita` della cessione; XXXXXXXX A., op. cit., 282; CLARIZIA R., op. cit., 161; GALLO P., op. cit., 1746.

24 CLARIZIA R., op. cit., 162.

25 MESSINEO F., op. cit., 30.

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Art. 1410 Libro IV - Titolo II: Dei contratti in generale

del cedente, derivante da un patto accessorio alla cessione 26. Resta da sotto- lineare, peraltro, come il cedente si obblighi in tal caso, solidalmente col ceduto, non gia` alla mera obbligazione risarcitoria, ma ad un comportamento pienamente satisfattorio dell’interesse del cessionario all’adempimento del contratto27.

Deve sottolinearsi, infine, che la soccombenza nel conflitto fra piu` cessio- nari, stante la validita` della cessione, non comporta l’operativita` della garan- zia, bens`ı la mera responsabilita` aquiliana del cedente28.

2. Vizi del contratto di cessione

I rapporti fra cedente e cessionario possono essere influenzati, altres`ı, dalle vicende proprie del contratto di cessione29. Nella concezione del con- tratto trilaterale senza comunione di scopo, i vizi riguardanti anche una sola parte inficiano la validita` dell’intero vincolo30, come, ad esempio, la nullita` per il mancato consenso del ceduto31 o l’annullabilita` per errore o violenza32. Parimenti, con riguardo alla causa, l’illiceita` o la fraudolenza incide sulla validita` della cessione soltanto se lo scopo concreto e` comune a tutte le parti33, degradando altrimenti a meri motivi soggettivi che non determinano nullita` ove non siano illeciti e comuni a tutte le parti (art. 1345 c.c.).

Con riguardo, poi, alle vicende successive del contratto di cessione, la sopravvenuta inefficacia della cessione determina, secondo i principi genera- li, il reintegro del cedente nella sua posizione34 e tutti i conseguenti obblighi di restituzione fra le parti in ragione delle obbligazioni del contratto-base even- tualmente adempiute.

26 CARRESI, op. cit., 79; XXXXXXXXX G., Il negozio di sostituzione e la cessione del contratto, in Giust. civ., 1957, I, 1608.

27 Con la conseguente facolta` di regresso, post solutum, sul ceduto inadempiente: CLARIZIA

R., op. cit., 164; XXXXXXXX E., Cessione del contratto, in Enc. Giur., VI, Roma, 1988, 8.

28 XXXXXXXX A., op. cit., 312; CLARIZIA R., op. cit., 161; XXXXXXXXX A.M., op. cit., 190; XXXXXX X.,

op. cit., 252.

29 Cfr. CARRESI, op. cit., 109 ss.; sull’autonoma rilevanza di tali ‘‘patologie’’ adde DE NOVA,

op. cit., 755.

30 XXXXXX A., op. cit., 252; per l’inapplicabilita` degli artt. 1420 ss. c.c., in genere CARRESI, op. cit., 110; DE NOVA, op. cit., 755.

31 CARRESI, op. cit., 111.

32 CARRESI, ivi, 113 ss., secondo cui la violenza e` di per se´ rilevante, mentre, per l’errore, evidentemente, dovra` valutarsi, oltre alla rilevanza, la riconoscibilita` da entrambe le altre parti.

33 CARRESI, ivi, 118.

34 CARRESI, ivi, 121.

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