COMUNE DI LORETO
COMUNE DI LORETO
Provincia di Ancona
MANUALE DI GESTIONE OPERATIVA DELLA STIPULAZIONE DEI CONTRATTI
Indice generale | Pag. |
Premessa | 3 |
Normativa di riferimento | 4 |
Sezione I - Istruttoria preliminare al contratto 1.Dall'aggiudicazione alla stipula | 5 |
2.Verifiche sul possesso dei requisiti | 6 |
3.Sistema AVCpass per la verifica dei requisiti e la gestione della gara | 7 |
4.I controlli antimafia. White list e protocollo di legalità | 8 |
5.Comunicazioni | 9 |
6.Richiesta della documentazione necessaria alla stipula | 10 |
7.Spese contrattuali e di pubblicazione | 11 |
Sezione II - Redazione e stipulazione del contratto 1.Forma dell'atto | 12 |
1.1. Obbligo della forma scritta | 13 |
1.2. Modalità di sottoscrizione | “ |
1.3. Modalità elettronica | 14 |
1.3.1. in caso di atto pubblico amministrativo | 15 |
1.3.2. in caso di scrittura privata | “ |
1.3.3. gli allegati di un contratto sottoscritto in modalità elettronica | 16 |
2. I soggetti della stipulazione | 17 |
2.1. Le parti | “ |
2.2. Indicazione del certificato di firma digitale | 18 |
2.3 Attività formali di collazione | “ |
3.Contenuto del contratto | “ |
4.Clausole “vessatorie” | 19 |
5.I termini per la stipulazione e la data del contratto | “ |
6.Allegati al contratto | 20 |
7.Regime fiscale | “ |
7.1 Imposta sul bollo | “ |
7.1.1 Atti in modalità elettronica o digitale | 23 |
7.1.2. Atti sottoscritti nell'ambito del MEPA | “ |
7.2 Imposta di registro | 24 |
7.2.1 Formule da inserire nel contratto | 24 |
7.3 Diritti di rogito | 25 |
Sezione III - Adempimenti successivi alla stipulazione 1.Registrazione nel Repertorio dei contratti | “ |
2. Corretta repertoriazione | 26 |
3.Trasmissione telematica all'Agenzia delle Entrate | “ |
4.Trasmissione alla controparte dopo la registrazione | 27 |
Premessa
Il presente documento ha lo scopo di fornire indicazioni operative agli uffici comunali per la corretta redazione e stipulazione dei contratti (in primo luogo quelli di appalto di lavori, servizi e forniture e concessione di lavori o servizi; in misura accessoria, e per alcuni aspetti, anche quelli di compravendita, locazione, comodato, concessioni su beni demaniali o patrimoniali indisponibili etc.).
Si tratta di un manuale operativo necessariamente in costante aggiornamento, anche in rapporto a sopravvenienze normative e giurisprudenziali.
In particolare si ricorda che in data 19/4/2016 è entrato in vigore il D.Lgs. n. 50/2016 ad oggetto "Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonche' per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture", e che pertanto da tale data il cd. Nuovo codice dei Contratti ha sostituito il previdente D.Lgs. n. 163/20061.
Lo scopo del presente manuale è anche quello di standardizzare il più possibile le attività, disegnando, ove prospettabile ed univoco, il flusso procedimentale.
Non va scordato che vi sono più iter possibili in rapporto al perfezionamento di alcune fattispecie, in particolar modo in relazione alla conclusione del contratto per corrispondenza; tali iter hanno dato luogo al formarsi di diverse prassi, fra le quali si indicherà quelle che si ritengono più corrette o, comunque, più convenienti.
1 A tal proposito l'ANAC con comunicato dell'11 maggio 2016 ha precisato che le disposizioni del 163/2016 si applicano a tutti gli avvisi pubblicati entro il 19.04.2016, con una delle forme di pubblicità obbligatorie, e secondo le modalità, indicate dall’art. 66 del d.lgs. 163/06 in combinato disposto degli artt. 122 e ss. Si tratta, in particolare, della Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana o, laddove previsto, dell’Albo Pretorio o del profilo del committente. Si ritiene, inoltre, che continuano ad applicarsi le disposizioni previgenti anche nei seguenti casi:
1. affidamenti aggiudicati prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice, per i quali siano disposti, fermo restando il divieto generale di rinnovo tacito e di proroga del contratto: il rinnovo del contratto o modifiche contrattuali derivanti da rinnovi già previsti nei bandi di gara; consegne, lavori e servizi complementari; ripetizione di servizi analoghi; proroghe tecniche – purché limitate al tempo strettamente necessario per l’aggiudicazione della nuova gara; varianti per le quali non sia prevista l’indizione di una nuova gara. Ciò, indipendentemente dal fatto che per tali fattispecie sia prevista l’acquisizione di un nuovo CIG, in quanto si tratta di fattispecie relative a procedure di aggiudicazione espletate prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice;
2. procedure negoziate indette, a partire dal 20.4.2016, in applicazione degli artt. 56, comma 1, lett. a) e 57, comma 2, lett. a) del d.lgs. 163/06, nei casi, rispettivamente, di precedenti gare bandite in vigenza del d.lgs. 163/06 andate deserte a causa della presentazione di offerte irregolari o inammissibili e della mancanza assoluta di offerte, purché la procedura negoziata sia tempestivamente avviata;
3. procedure negoziate per i contratti di cui all’allegato IIB e per i contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europee per le quali la stazione appaltante abbia pubblicato, in vigenza del d.lgs. 163/06, un avviso esplorativo (indagine di mercato) finalizzato a reperire operatori interessati ad essere invitati a presentare offerta, purché sia certa la data di pubblicazione dell’avviso (ad esempio perché avvenuta sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea o della Repubblica Italiana), la procedura negoziata sia avviata entro un termine congruo dalla data di ricevimento delle manifestazioni di interesse e non siano intervenuti atti che abbiano sospeso, annullato o revocato la procedura di gara;
4. Affidamenti diretti o procedure negoziate in attuazione di accordi quadro aggiudicati prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice;
5. Adesioni a convenzioni stipulate prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice.
L'iter della stipulazione viene considerato a partire dalla provvisoria proposta di aggiudicazione, con riepilogo dei principali adempimenti relativi alla verifica dei requisiti e della documentazione necessaria e propedeutica alla stipulazione.
Al riguardo, occorre rammentare che la vigente normativa dispone per i Comuni non capoluogo di Provincia, qual è il Comune di Loreto, la facoltà di procedere a gara - in maniera autonoma e diretta - solo per le procedura relative a servizi e forniture di importo inferiore ad euro 40.000,00 e lavori di importo inferiore a 150.000,002.
Nel presente Manuale non sono trattati gli Obblighi di comunicazione nei confronti dell'Osservatorio, per i quali si rinvia alla vigente normativa in materia, ed in particolare a quanto segnalato dall'ANAC nel Comunicato del Presidente dell'11 maggio 2016.
Infine, in rapporto alla fase di stipulazione propriamente intesa, sono presentate anche le modalità di sottoscrizione elettronica e digitale.
Per consentire una ricostruzione degli istituti, sono poi stati aggiunti in nota alcuni riferimenti giurisprudenziali.
Normativa di riferimento
La principale normativa di riferimento è la seguente (per il dettaglio si rinvia ad ogni paragrafo): Fonte
Oggetto
Decreto Legge 23 dicembre 2013, n. 145, convertito con legge n. 9/2014
“destinazione Italia”, sulla stipula in modalità elettronica
Decreto Legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con legge n. 221/2012 (articolo 6, comma 3)
sulla stipula in modalità elettronica
2 Cfr. art. 37, commi 1-4 del D.Lgs. n. 50/2016 che così dispone:
1. Le stazioni appaltanti, fermi restando gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa, possono procedere direttamente e autonomamente all’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro, nonché attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza. Per effettuare procedure di importo superiore alle soglie indicate al periodo precedente, le stazioni appaltanti devono essere in possesso della necessaria qualificazione ai sensi dell’articolo 38.
2. Salvo quanto previsto al comma 1, per gli acquisti di forniture e servizi di importo superiore a 40.000 euro e inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, nonché per gli acquisti di lavori di manutenzione ordinaria d’importo superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro, le stazioni appaltanti in possesso della necessaria qualificazione di cui all’articolo 38 procedono mediante utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate secondo la normativa vigente. In caso di indisponibilità di tali strumenti anche in relazione alle singole categorie merceologiche, le stazioni appaltanti operano ai sensi del comma 3 o procedono mediante lo svolgimento di procedura ordinaria ai sensi del presente codice.
3. Le stazioni appaltanti non in possesso della necessaria qualificazione di cui all’articolo 38 procedono all’acquisizione di forniture, servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica.
4. Se la stazione appaltante è un comune non capoluogo di provincia, fermo restando quanto previsto al comma 1 e al primo periodo del comma 2, procede secondo una delle seguenti modalità:
a) ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati;
b) mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento;
c) ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso gli enti di area vasta ai sensi della legge 7 aprile 2014, n.56.
Legge 13 agosto 2010, n. 136
tracciabilità dei flussi finanziari
Provvedimento interdirigenziale 17 novembre 2009
procedure telematiche di registrazione
Decreto ministeriale 22 febbraio 2007
imposta di bollo atti trasmessi per via telematica Provvedimento interdirigenziale 6 dicembre 2006 procedure telematiche di registrazione
Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
codice dei contratti pubblici
Decreto Legislativo 7 marzo 2005, n. 82 codice dell'amministrazione digitale o CAD Decreto legislativo 18 dicembre 1997 n. 463 procedure telematiche di registrazione
Decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986 n. 131
imposta di registro
Decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n. 642
imposta di bollo
Regio decreto 18 novembre 1923 n. 2440
Nuove disposizioni sull'Amministrazione del Patrimonio e sulla contabilità generale dello stato
Legge 6 febbraio 1913 n. 89
Legge notarile
Per quanto riguarda le fonti interpretative, si segnalano fra le altre (in materia di stipula in modalità elettronica):
– Comunicato ANAC 4 novembre 2015;
– Determinazione AVCP (oggi ANAC) 13 febbraio 2013, n. 1.
Sezione I - Istruttoria preliminare al contratto
1. Dall'aggiudicazione alla stipula.
Il procedimento che porta alla stipula del contratto (comunque inserito in idonea programmazione e rapportato ad adeguata progettazione) è, per le sue linee essenziali, il seguente:
– indizione, con pubblicazione del bando o trasmissione di lettera di invito, ed eventuale attivazione sistema AVCpass e, quando sarà operitivo, del sistema Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’art 81 del Codice;
– esperimento della gara, con
qualificazione sulla base dei documenti di gara;
verifica PassOE (ove richiesto) e apertura della gara nel sistema AVCPass;
eventuali immediate esclusioni;
eventuale soccorso istruttorio;
– eventuale estrazione della formula per il calcolo dell’anomalia ex art 97 del Codice;
- formazione della graduatoria;
– verifica, ove necessario o previsto, della non anomalia dell'offerta;
– proposta di aggiudicazione;
– attivazione controlli;
– aggiudicazione definitiva (se del caso, non efficace, in attesa della verifica dei requisiti);
– eventuale esecuzione in via d'urgenza;
– verifica requisiti alla luce dei controlli attivati (ove non sia ultimata prima);
– stipulazione del contratto.
Dopo la proposta di aggiudicazione della gara3, che è atto della commissione di gara e consiste nella formazione della graduatoria (da pubblicare, ove sia previsto, sul portale internet istituzionale della stazione appaltante, cd. “profilo di committente”), occorre eseguire una serie di adempimenti al fine di procedere all’aggiudicazione definitiva4 ed alla conseguente stipula del contratto.
In via generale, l'aggiudicazione definitiva può essere disposta:
– a seguito dell'effettuazione dei controlli e dell'accertamento della capacità a contrattare dell'aggiudicatario;
– sotto la condizione dell'esito positivo dei controlli sul possesso dei requisiti in capo all'aggiudicatario stesso, qualora gli stessi non siano ancora stati compiuti o completati; in tal caso, l'efficacia dell'aggiudicazione è condizionata, appunto, all'esito positivo delle verifiche, che è attestato dal RUP (cfr. infra) con apposita dichiarazione da tenere agli atti.
L'eventuale accertamento di una causa di esclusione può comportare, invece:
– esclusione dalla gara, con eventuale provvedimento di decadenza dell'aggiudicazione ed escussione della cauzione provvisoria;
– segnalazione all'ANAC;
– denuncia autorità giudiziaria.
2. Verifiche sul possesso dei requisiti
In caso di aggiudicazione di un appalto pubblico, gli operatori economici affidatari possono stipulare i relativi contratti solo se è accertata l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 (requisiti di ordine generale), nonché, ove previsto negli atti di gara, dei requisiti di idoneità professionale, di capacità economica e finanziaria, capacità tecnica e professionale, ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016 (requisiti speciali ).
Le stazioni appaltanti (e per esse, di norma, il RUP) effettuano la verifica del possesso dei requisiti richiesti dall'articolo 80, dichiarati dagli operatori economici in autocertificazione, acquisendo “d'ufficio le relative informazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato,
3 Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 20.08.2015 n. 3956: "Costituisce orientamento giurisprudenziale consolidato, da cui non sussistono giustificati motivi per discostarsi, che l’aggiudicazione provvisoria è atto infraprocedimentale, ad efficacia interinale, ex se inidoneo a sostanziare affidamento alcuno nella stipulazione del contratto. Sicché, fino a che non sia stato adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, la stazione appaltante è abilitata ad adottare atti d’autotutela al fine di riesaminare funditus il procedimento di gara già espletato (cfr., fra le tante, Cons. St., sez. V, 13 gennaio 2011 n. 172)".
4 Cfr. TAR Sicilia - Sentenza 07/09/2011 n. 1603 “Come recentemente chiarito in giurisprudenza , l’art. 12 d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, attenendo al controllo sugli atti delle procedure di affidamento, determina, nel caso di inutile decorso del termine, la formazione del silenzio assenso sull’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria; ma non integra, diversamente, il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva. L’aggiudicazione definitiva, infatti, richiede una manifestazione di volontà espressa dell’amministrazione, mentre è il suo presupposto, vale a dire l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, che può venire in essere per effetto del comportamento inerte dell’organo amministrativo competente, tanto che, ai sensi dell’art. 11, comma 5, del D.Lgs. 163/2006, la stazione appaltante, previa verifica dell’aggiudicazione provvisoria di cui all’art. 12, comma 1, provvede all’aggiudicazione definitiva. La stazione appaltante, a fronte dell’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, conserva senz’altro il potere discrezionale di procedere o meno all’aggiudicazione definitiva”.
dell'amministrazione competente e degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti”, ai sensi dell'articolo 43 del d.P.R. n. 445/2000.
La verifica positiva sul possesso dei requisiti costituisce condizione di efficacia dell'aggiudicazione definitiva (articolo 32, comma 7 del Decreto legislativo n. 50/2016), che è l'atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente e dunque della fase pubblicistica dell’appalto.
3. Sistema AVCpass per la verifica dei requisiti e la gestione della gara
A partire dal 1° gennaio 2013, con previsione peraltro di un regime temporale differenziato e progressivo in relazione alle diverse procedure, l’Autorità ha attivato il sistema AVCpass per l’acquisizione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti generali e speciali per la partecipazione alle procedure per l’affidamento degli appalti pubblici, nonché per la gestione telematica di alcune fasi della procedura di gara.
L'utilizzo del sistema è obbligatorio per gli appalti di lavori, servizi e forniture di importo a base d’asta pari o superiore a 40.000,00 euro, con esclusione:
– di quelli svolti attraverso procedure interamente gestite con sistemi telematici, sistemi dinamici di acquisizione o mediante ricorso al mercato elettronico,
–di quelli relativi ai settori speciali.
La previsione riguarda le procedure per le quali sia stato richiesto il CIG in modalità ordinaria (con esclusione, pertanto del cd. “smart CIG”5). Ciò non esclude, peraltro, che il sistema possa essere utilizzato anche per procedure per le quali sia possibile prendere un CIG in forma semplificata, ma, in tal caso, è necessario richiedere il CIG ordinario (mediante accesso al sistema SIMOG).
Pertanto la fase indicata nel presente paragrafo risulta essere di esclusiva competenza della SUA o di altra Centrale di Committenza.
In ogni caso, il sistema AVCpass è strettamente connesso con quello del SIMOG, in quanto:
– in fase di creazione della gara occorre indicare se la gara deve essere esclusa dall’acquisizione dei requisiti ai fini di AVCpass, in base alla casistica sopra riportata;
– in fase di perfezionamento del CIG, attraverso una nuova sezione contenuta nella pagina di dettaglio gara disponibile cliccando sulla linguetta “Gestione dei requisiti”, il RUP indica i requisiti di cui l’operatore economico deve essere in possesso per poter partecipare alla gara;
– le informazioni saranno utilizzate nel sistema AVCpass per la comprova dei requisiti;
– dopo la pubblicazione della gara, i requisiti non possono essere alterati, se non attraverso il contact center dell'ANAC;
– la creazione del gruppo verifica requisiti (che è la prima operazione da effettuare sul sistema AVCpass) è possibile solo a partire dal giorno successivo alla data di perfezionamento/pubblicazione della procedura sul SIMOG;
– dopo la pubblicazione della gara il controllo passa sulla piattaforma AVCpass e in SIMOG sono inibite tutte le funzioni di modifica dei dati;
– esaurite le operazioni di competenza, anche con verifica del PASSoe6, la piattaforma AVCpass trasmette a SIMOG l’esito della procedura di aggiudicazione, precaricando la scheda dei dati comuni e quella di aggiudicazione, in caso di esito positivo;
– il RUP dovrà integrare le informazioni mancanti sulle schede dei dati comuni e aggiudicazione prima di procedere all’inserimento delle schede successive, previste nel flusso di acquisizione proprio della tipologia dell’appalto.
5 Attraverso questo sistema le Stazioni Appaltanti possono ottenere CIG in modalità semplificata. Il CIG ottenuto in questa modalità può essere utilizzato per micro-contrattualistica (contratti di lavori di importo inferiore a € 40.000, ovvero contratti di servizi e forniture di importo inferiore a € 40.000) e contratti esclusi in tutto o in parte dell’applicazione del Codice.
4. I controlli antimafia. White list e Protocollo di legalità
La stazione appaltante, prima di procedere alla stipula del contratto di appalto, è tenuta, ai sensi delle disposizioni contenute nel decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (codice delle leggi antimafia), a verificare, mediante richiesta di apposita certificazione che l’operatore economico aggiudicatario sia in regola con la normativa antimafia ed, in particolare, che a carico dello stesso non sussista alcuna delle situazioni ostative previste.
In particolare:
– in caso di appalto di importo compreso tra 150.000 euro e la soglia comunitaria deve essere richiesta la comunicazione antimafia di cui all'articolo 87 del d.lgs. n. 159/2011;
– in caso di appalto superiore alla soglia comunitaria, invece, è necessario richiedere le informazioni antimafia di cui all'articolo 90 della medesima legge.
La richiesta della documentazione antimafia deve essere effettuata mediante consultazione della banca dati nazionale unica (banca dati Si.Ce.Ant), previo accreditamento ed installazione di apposito software.
L’articolo 1 comma 52 della legge 190/2012 prevede che, per le attività imprenditoriali di cui al comma 53, la comunicazione e l'informazione antimafia liberatoria da acquisire indipendentemente dalle soglie stabilite dal codice di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011,
n. 159, è obbligatoriamente acquisita attraverso la consultazione, anche in via telematica, di apposito elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa operanti nei medesimi settori (cd. “white list”).
Si tratta nella specie delle seguenti attività:
a) trasporto di materiali a discarica per conto di terzi;
b) trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi;
c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti;
d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume;
e) noli a freddo di macchinari;
f) fornitura di ferro lavorato;
g) noli a caldo;
h) autotrasporti per conto di terzi;
i) guardiania dei cantieri.
Il suddetto elenco è istituito presso ogni Prefettura e l'iscrizione nell'elenco è disposta dalla Prefettura della provincia in cui il soggetto richiedente ha la propria sede, che effettua verifiche periodiche circa la perdurante insussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa e, in caso di esito negativo, dispone la cancellazione dell'impresa dall'elenco.
Ai sensi del comma 52-bis della medesima disposizione “L'iscrizione nell'elenco … tiene luogo della comunicazione e dell'informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per le quali essa e' stata disposta”.
Le modalità operative per assolvere ai compiti di controllo delle pubbliche amministrazioni non paiono ancora essere univoche, e le prassi sono ancora differenziate a livello locale, ma recentemente alcune Prefetture, a fronte della trasmissione di richiesta di certificazione antimafia, hanno comunicato l'iscrizione dell'operatore nelle “white lists”, precisando per l'appunto che detta iscrizione tiene luogo tanto della comunicazione che della informazione antimafia liberatoria, anche per attività diverse da quelle per le quali è avvenuta l'iscrizione.
La Prefettura di Ancona ha istituito, l'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa, operanti nei settori a maggior rischio: nel proprio sito istituzionale si trova apposita sezione denominata " White list"6
Pertanto, su un piano operativo, la stazione appaltante verifica l'avvenuta iscrizione nei suddetti elenchi:
1.obbligatoriamente ed a prescindere dalle soglie stabilite dal codice delle leggi antimafia, per la stipula di contratti e per l'autorizzazione di subappalti relativi alle attività di cui all'articolo 1, comma 53 della legge n. 190/2012;
2.nei casi nei quali debba essere acquisita la documentazione antimafia, per la stipula di contratti o per l'autorizzazione di subappalti concernenti attività diverse da quelle per le quali è avvenuta l'iscrizione.
In argomento si segnala anche che il Protocollo di legalità ai fini della prevenzione dei tentativi di infiltrazione della criminalità organizzata nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, proposto nell'anno 2015 dalla Prefettura di Ancona, è stato approvato dall'Amministrazione comunale con deliberazione di Giunta comunale n. 107 del 24.11.2015.
Pertanto ciascun soggetto interessato (a seconda dei casi, SUA, altre Centrali di Committenza, Funzionario responsabile nella procedura di gara ovvero RUP) dovrà assicurare in relazione alla casistica ivi elencata, gli adempimenti previsti dal citato Protocollo di Legalità (a tal fine l'ente locale si è già accreditato presso la Prefettura con apposite password, ciascuna per ogni soggetto a capo del Settore comunale interessato).
Va peraltro detto che il suddetto Protocollo appare risentire del magmatico stratificarsi di norme e della soppressione di disposizioni soggette a richiamo da parte di articolati vigenti. Ciò comporta che alcuni passaggi del suddetto documento potrebbero risultare quantomeno di difficile applicazione, e che in ogni caso dovrà anche essere assicurato, in sede di stipula, il richiamo espresso di specifiche clausole ivi contenute.
Infine dovrà anche essere assicurato il rispetto, nei casi previsti dalla vigente normativa, delle disposizioni indicate dal D.L. 159/2011, così come integrato dal D.Lgs. 153/2014 in materia di nuovo codice antimafia e misure di prevenzione.
A tal proposito si rammenta che nel sito istituzionale della Prefettura di Ancona, nella sezione "Antimafia" sono riportate le principali disposizioni (ed anche le ultime circolari Ministeriali) dettate in materia, con la Banca dati nazionale unica per la documentazione antimafia (BDNA) che ha il compito, nel rispetto delle garanzie a tutela del trattamento dei dati sensibili, di semplificare e accelerare il rilascio delle comunicazioni e informazioni antimafia.
5. Comunicazioni
Adottata la determinazione di aggiudicazione, occorre procedere alle comunicazioni previste dal codice dei contratti.
La tematica che qui rileva rientra in generale in quella relativa alla trasparenza ed alla pubblicità degli atti di gara prevista dal D.Lgs. n. 50/20167.
6 Presso la Prefettura di Ancona è istituito l'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa, operanti nei settori esposti maggiormente a rischio (c.d. "White List") previsto dalla legge 6/11/2012, n. 190 e dal D.P.C.M. del 18 aprile 2013.
L'iscrizione nell'elenco, che è di natura volontaria, soddisfa i requisiti per l'informazione antimafia per l'esercizio dell'attività per cui è stata disposta l'iscrizione. L'iscrizione è valida per dodici mesi dalla data in cui è disposta, salvi gli esiti delle verifiche periodiche.
7 L'art. 29 del Codice dei contratti al comma 1, prima parte prevede che "Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle
Nello specifico occorre far riferimento tra l'altro all'art. 29, comma 1, secondo cui "Al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. E' inoltre pubblicata la composizione della commissione giudicatrice ed i curricula dei suoi componenti. Nella stessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione."
La prescrizione impone espressamente la pubblicazione, ai fini del decorso dei termini di impugnazione fissati in 30 giorni dal nuovo comma 2-bis del decreto legislativo 104/2010, di provvedimenti specifici.
In particolare, tali provvedimenti sono:
il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento
il provvedimento delle ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali.
Novità assoluta del nuovo Codice dei contratti è la prevista pubblicazione dei dati relativi alla commissione di gara. A tal riguardo, il terzo periodo del primo comma prevede che deve essere, inoltre, “pubblicata la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti”.
Ulteriore dato da pubblicare è quello relativo ai “resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione”: in attesa di chiarimenti, si reputano siano:
l'importo di aggiudicazione al lordo degli oneri di sicurezza, e delle ritenute da operare per legge (tra cui le ritenute per gli oneri previdenziali nel caso di incarichi a liberi professionisti) e al netto dell’IVA;
l'importo complessivo, al lordo degli oneri di sicurezza e delle ritenute operate per legge e al netto dell’IVA, delle somme liquidate dalla stazione appaltante annualmente, da aggiornare di anno in anno fino alla conclusione del contratto.
Deve anche essere curata, ove previsto dalla legge e dal PTPC del Comune di Loreto, la pubblicazione dell'esito della gara con le modalità previste nella determinazione a contrattare, in rapporto al tipo di procedura prescelta.
6. Richiesta della documentazione necessaria alla stipula
procedure per l'affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell'ambito del settore pubblico di cui all'articolo 5, ove non considerati riservati ai sensi dell'articolo 53 ovvero secretati ai sensi dell'articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente” con l'applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33." Cfr. anche l'art. 37, commi 1-2 del D.Lgs. n. 33/2013 "Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni" secondo cui:
1. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 9-bis e fermi restando gli obblighi di pubblicità legale, le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti pubblicano:
a) i dati previsti dall'articolo 1, comma 32, della legge 6 novembre 2012, n. 190 (cioè: la struttura proponente; l’oggetto del bando; l’elenco degli operatori invitati a presentare offerte; l’aggiudicatario; l’importo di aggiudicazione; i tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura; l’importo delle somme liquidate);
b) gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
2. Ai sensi dell'articolo 9-bis, gli obblighi di pubblicazione di cui alla lettera a) si intendono assolti, attraverso l'invio dei medesimi dati alla banca dati delle amministrazioni pubbliche ai sensi dell'articolo 2 del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229, limitatamente alla parte lavori.
Con la comunicazione dell'aggiudicazione definitiva, all'operatore economico aggiudicatario debbono essere:
1. comunicati i termini previsti per la stipula e, ove, disponibile, la data della medesima o il lasso temporale in cui potrà avvenire indicativamente (si potrà anche far generico riferimento al contenuto dell'art. 32, commi 8-9-10);
2. richiesta la produzione dei documenti necessari per la stipula (ovvero deve essere comunicato che, a seguire, l'Ufficio contratti del Comune richiederà in maniera dettagliata tale produzione);
3. richiesto ogni altro documento o informazione o attestazione prevista negli atti di gara (es.: elenco personale dedicato, referenti e reperibilità, schede tecniche, ecc.).
In caso di avvio dell'esecuzione in via d'urgenza (cd. esecuzione nelle more della stipula) di cui all'art. 32, commi 8 e 13 del D.Lgs. n. 50/2016, devono sempre essere acquisite la cauzione definitiva e le eventuali garanzie assicurative.
7. Spese contrattuali e di pubblicazione
Le spese inerenti alla stipulazione del contratto (in particolare: diritti di segreteria, imposta di registro e imposta di bollo - telematica), sono a carico dell'altro contraente, se non espressamente e diversamente disposto dalla legge o dal contratto.
Il versamento delle spese contrattuali deve essere effettuato prima della stipulazione del contratto.
Ai sensi dell'articolo 73, comma 4 del nuovo Codice dei Contratti, fermo restando quanto previsto all'articolo 72, gli avvisi e i bandi sono pubblicati senza oneri sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC.
Con successivo decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, d'intesa con l'ANAC, da adottarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice, saranno definiti gli indirizzi generali di pubblicazione al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità, anche con l'utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell'area interessata. Il predetto decreto individuerà la data fino alla quale gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici.
Il versamento delle spese di pubblicità legale ("le spese per la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale degli avvisi e dei bandi di gara sono rimborsate alla stazione appaltante dall'aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall'aggiudicazione") deve essere richiesto con la comunicazione di aggiudicazione.
Si rimanda per altri dettagli ad apposita sezione del presente manuale dedicata al regime fiscale dei contratti di appalto.
8 "Fino alla data che sarà indicata nel decreto di cui all'articolo 73, comma 4, gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti. Fino alla medesima data, le spese per la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale degli avvisi e dei bandi di gara sono rimborsate alla stazione appaltante dall'aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall'aggiudicazione e gli effetti giuridici di cui al comma 5 del citato articolo 73 continuano a decorrere dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. Fino all'entrata in vigore del decreto di cui all'articolo 73, comma 4, si applica altresì il regime di cui all'articolo 66, comma 7, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nel testo applicabile fino alla predetta data, ai sensi dell'articolo 26 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, come modificato dall'articolo 7, comma 7, del decreto-legge 30 dicembre 2015, n. 210 convertito, con modificazioni, dalla legge 25 febbraio 2016, n. 21."
Sezione II - Redazione e stipulazione del contratto
1. Forma dell'atto
La disciplina generale della forma dei contratti pubblici è contenuta nel Regio decreto 18 novembre 1923 n. 2440 “Nuove disposizioni sull'Amministrazione del Patrimonio e sulla contabilità generale dello stato”, agli articoli 1625, 1726 e 1827.
In base a tali disposizioni, è richiesta la forma pubblica amministrativa (art. 16), fatte salve le deroghe di cui all’art. 17 che consente, in caso di “trattativa privata”, la stipula a mezzo di scrittura privata ed anche la conclusione a distanza a mezzo di corrispondenza.
L'art. 32, comma 14, del D.Lgs. n. 50/2016 stabilisce ora quanto segue:
"Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante della stazione appaltante o mediante scrittura privata; in caso di procedura negoziata ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri."
Il comma è ora diviso in due parti.
La prima parte (fino al punto e virgola) ha una formulazione analoga a quella del precedente codice e lascia a ciascuna stazione appaltante la discrezionalità di individuare con proprie norme la forma del contratto
più adatta alle singole esigenze, potendo scegliere tra atto pubblico notarile o forma pubblica amministrativa o scrittura privata, tutte da redigersi secondo modalità elettroniche.
La seconda parte traccia elementi di più difficile interpretazione essendo implicito (almeno) soggetto e verbo.
Comunque, sembrerebbe ora permesso stipulare contratti mediante scambio di lettere secondo l’uso del commercio sia nelle ipotesi di contratti a seguito di procedura negoziata, sia per appalti non superiore a 40.000 euro. A ciò si aggiunge che sembrerebbe che lo scambio di lettere possa avvenire “anche” tramite PEC o strumenti analoghi.
Si suggerisce, anche in via prudenziale e comunque fino a specifica disciplina da parte di un futuro regolamento comunale dei contratti, aggiornato al DLgs. n. 50/2016, di limitare l'uso di stipula mediante lo scambio di lettere e/o di accettazione di proposta unilaterale solo negli effettivi casi di uso commerciale e per importi modesti (abbonamenti a periodici, piccole forniture, sottoscrizione di proposte commerciali relative ad utenze varie, servizi di formazione professionale periodica o corsi d'aggiornamento etc.) quando in particolare la prassi d'uso prevede prestampati o proposte contrattuali predisposti a cura della parte. Negli altri casi sarebbe sempre preferibile la stipula di apposito contratto da sottoscriversi tra le parti (anche nella forma di scrittura privata semplice) sia perché in tal caso le condizioni contrattuali sono meglio conosciute e valutate e potrebbero essere concordate, sia perché può essere chiesta la cauzione, sia perché possono essere approfonditi ulteriori aspetti che la stipula per scambio di leggere non consente.
In ogni caso, la forma del contratto è stabilita con la determinazione a contrattare (cfr. art. 192 del TUEL) e - come visto - può essere condizionata dalle modalità di espletamento della gara (ad esempio, in caso di procedura ad evidenza pubblica il relativo contratto sarà stipulato in forma pubblica amministrativa o con atto pubblico notarile).
Infine, per meglio comprendere quanto esposto nei paragrafi che seguono, si ritiene utile precisare che:
a) l'espressione “forma”9 dell'atto fa riferimento alla tipologia del documento e comprende:
• l'atto pubblico notarile,
• l'atto in forma pubblico amministrativa,
• la scrittura privata (autenticata o non autenticata), compresa la modalità peculiare della lettera commerciale o scambio di lettere;
b) l'espressione “modalità di stipulazione” o “di sottoscrizione” dell'atto, fa riferimento al supporto ed alla modalità di sottoscrizione e, dunque, comprende la modalità cartacea e quella elettronica o informatica, indipendentemente dal tipo (o veste) del documento.
1.1. Obbligo della forma scritta
Per i contratti in cui sono parti le pubbliche amministrazioni vige l'obbligo della forma scritta, a pena di nullità dell'atto medesimo10, in una delle tipologie sopra elencate (atto pubblico, notarile o amministrativo, o scrittura privata, autenticata o meno).
Altri requisiti formali sono quelli previsti dalla legge notarile per gli atti in forma pubblica o in forma pubblica amministrativa11.
1.2. Modalità di sottoscrizione
Recente normativa ha introdotto obblighi specifici in relazione alle modalità di stipulazione per gli accordi di cui all'articolo 15 della legge n. 241/1990 e per i contratti pubblici:
A. Gli accordi di cui all'articolo 15 della legge n. 241/1990
In materia di stipula di accordi di programma, di cui al comma 2-bis, dell'art. 15 della L. n. 241/1990, il legislatore stabilisce espressamente che questi accordi siano sottoscritti con firma digitale, ai sensi dell'art. 24 del D. Lgs. n. 82/2005, con firma elettronica avanzata, ai sensi dell’articolo 1, comma 1, lettera q-bis), del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, ovvero con altra firma elettronica qualificata, pena la nullità degli stessi;
B. I contratti pubblici
Come già detto, l'art. 34, comma 14 prevede che "Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante della stazione appaltante o mediante scrittura privata; in caso di procedura negoziata ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro mediante corrispondenza secondo l’uso del
9 Che è, infatti, la veste esteriore dell'atto e costituisce un elemento essenziale del contratto quando risulta che essa è prescritta dalla legge a pena di nullità, ai sensi dell'art. 1325 del codice civile.
10 32Ciò per costante giurisprudenza. Cfr. Cassazione civile, sez. III, sentenza 28.09.2010 n. 20340, secondo la quale la pubblica amministrazione non può assumere impegni o concludere contratti se non in forma scritta, richiesta ad substantiam, il cui mancato rispetto produce la nullità assoluta dell’atto, rilevabile anche d’ufficio. Né può darsi rilievo a comportamenti taciti o manifestazioni di volontà altrimenti date, in quanto la forma scritta ad substantiam è uno strumento di garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa, sia nell’interesse del cittadino che della stessa Pubblica Amministrazione. La ratio dell'obbligo viene identificata nell'esigenza di individuare con esattezza il contenuto negoziale dell'atto, di rendere possibili i controlli delle autorità tutorie, di evitare elusioni al principio di copertura finanziaria degli atti di spesa (cfr. da ultimo Cass. civ., sez. I, 3 gennaio 2001, n. 59; Corte conti, sez. contr. Stato, 3 giugno 1999, n. 39). Più recentemente cfr. Corte di Cassazione Sezione I civile Sentenza 17 marzo 2015, n. 5263.
11 Nel primo caso, atti rogati da notaio, nel secondo caso atti rogati dal segretario dell'Ente.
commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri."
Quindi, i contratti pubblici devono essere stipulati a pena di nullità nelle seguenti modalità12:
a) atto pubblico notarile informatico,
ovvero
b) in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa,
ovvero
c) mediante scrittura privata (autenticata o meno), sempre in modalità elettronica, compresa la particolare modalità dello scambio di lettere secondo l’uso del commercio, anche tramite pec.
1.3. Modalità elettronica
Il contratto stipulato in modalità elettronica è formato tramite l'utilizzo di appositi strumenti software oppure tramite acquisizione della copia per immagine su supporto informatico di un contratto cartaceo. Tale contratto deve assumere caratteristiche di integrità e immodificabilità e deve esserne garantita la staticità in fase di conservazione.
Formati utilizzabili possono essere: PDF/A, RTF, TXT, JPEG, XML.
La prassi dei maggiori comuni prevede l'impiego del PDF/A (standard di formato per l'archiviazione nel lungo periodo di documenti elettronici)13.
Le tipologie di firma elettronica da utilizzare sono:
– firma digitale
– firma elettronica qualificata
– firma elettronica avanzata
Per le definizioni e regole tecniche di tali tipologia si rinvia al CAD14.
12 L’articolo 6, comma 6 del decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 145 (convertito con legge 21 febbraio 2014, n. 9) ha disposto il rinvio dell’obbligo di stipulazione dei contratti pubblici con modalità elettronica (art. 11, comma 13 del d. lgs. n. 163/2006) stabilendo la seguente decorrenza:
•30 giugno 2014 per i contratti stipulati in forma pubblica amministrativa;
•1º gennaio 2015 per i contratti stipulati mediante scrittura privata.
13 Una volta predisposto il contratto, questo può essere salvato in PDF/A (non scannerizzando il foglio ma utilizzando l’opzione stampa in pdf ed accertandosi che sia configurata con la conversione in PDF/A) e poi firmato digitalmente.
Per uniformità di comportamenti, è preferibile salvare ogni ascrittura privata anteponendo al nome del file, l’anno di stipula, il numero di registro ed il settore di competenza (es. 201501AMMINISTRATIVA.pdf, 201502TECNICO.pdf, 201503FINANZIARIO.pdf).
14 ♦ firma elettronica: l’insieme dei dati in forma elettronica, allegati oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di identificazione informatica;
♦ firma elettronica avanzata: insieme di dati in forma elettronica allegati oppure connessi a un documento informatico che consentono l’identificazione del firmatario del documento e garantiscono la connessione univoca al firmatario, creati con mezzi sui quali il firmatario può conservare un controllo esclusivo, collegati ai dati ai quali detta firma si riferisce in modo da consentire di rilevare se i dati stessi siano stati successivamente modificati;
♦ firma elettronica qualificata: un particolare tipo di firma elettronica avanzata che sia basata su un certificato qualificato e realizzata mediante un dispositivo sicuro per la creazione della firma;
♦ firma digitale: un particolare tipo di firma elettronica avanzata basata su un certificato qualificato e su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici.
La sottoscrizione per parte del Comune di Loreto avviene con firma digitale, di cui sono titolari tutti i soggetti preposti alla sottoscrizione o rogazione dei contratti o altri atti negoziali (di norma tutti i Titolari di P.O., il Segretario generale ed il Sindaco).
1.3.1. in caso di atto pubblico amministrativo
Si applica quanto previsto per l'atto pubblico informatico dalla legge notarile, e quindi:
• nel caso di controparte in possesso di firma digitale, l'atto è sottoscritto da tutte le parti con firma digitale;
• nel caso di controparte priva di firma digitale, è ammessa la sottoscrizione autografa su supporto cartaceo: con acquisizione digitale della sottoscrizione autografa la firma acquisisce il valore di firma elettronica15. Il Titolare di P.O. e il Segretario generale sottoscrivono con firma digitale16;
• il Segretario ufficiale rogante, prima di apporre la sua firma, accerta la validità del certificato di firma utilizzato dalle parti. In esito alla verifica, appone personalmente la propria firma digitale, sempre in presenza delle parti.
Si sottolinea che l'apposizione di firma digitale con un certificato revocato, sospeso o scaduto equivale a mancata sottoscrizione: la verifica di firma deve quindi essere effettuata con software ufficiale di verifica di firma, quali ad esempio quelli forniti da soggetti certificatori.
1.3.2. in caso di scrittura privata
Va preliminarmente sottolineato che il mancato impiego della modalità elettronica comporta la nullità del contratto17.
In caso di scrittura privata18:
• nel caso di controparte in possesso di firma digitale, l'atto è sottoscritto da tutte le parti con firma digitale;
• nel caso di controparte priva di firma digitale, si riterrebbe ammessa la sottoscrizione autografa su supporto cartaceo; il documento viene poi acquisito digitalmente (scansione) e viene allegato documento di identità del sottoscrittore. Il dirigente sottoscrive con firma digitale;
• in caso di contratti sottoscritti non contestualmente: il contratto deve essere scambiato tra le parti tramite pec.
Per quanto riguarda il perfezionamento del contratto, va precisato che la sottoscrizione non deve necessariamente avvenire nella medesima data e nel medesimo luogo, né con sottoscrizione del medesimo documento.
Secondo consolidata giurisprudenza, infatti, l'incontro di volontà si può realizzare sia in luoghi e momenti diversi, sia con la seconda sottoscrizione contenuta in un documento separato, purché inscindibilmente collegato nei contenuti al primo. Si tratta della cosiddetta contrattazione “tra assenti” o “a distanza”.
15 In quanto autenticata dal pubblico ufficiale secondo quanto previsto dall'articolo 25, comma 2, del CAD.
16 Ai sensi dell'articolo 52-bis della legge notarile, è necessaria la sottoscrizione digitale del notaio, per considerare l'atto “informatico”.
17 Cfr. Comunicato Presidente ANAC del 4 novembre 2015, per il quale “Il legislatore (…) ha manifestato la volontà di comminare la sanzione della nullità a tutti i casi di mancato utilizzo della “modalità elettronica”, la quale deve ritenersi obbligatoria sia per la forma pubblica amministrativa del contratto sia per la scrittura privata. Pertanto, anche la scrittura privata conclusa tramite scambio di lettere, ai sensi dell’art. 334, comma 2, del d.p.r. n. 207/2010, e relativa al cottimo fiduciario nei servizi e nelle forniture, dovrà essere redatta in modalità elettronica”.
18 Cfr. documento di Intesa della Conferenza delle Regioni e delle Province Autonome del 5 dicembre 2013.
E' quindi confermata la validità della formazione del consenso mediante scambio di lettere o documento tra persone lontane, anche se per ragioni pratiche ed operative, ed anche per acquisire immediata certezza giuridica circa la validità del vincolo contrattuale, è sicuramente preferibile una stipula ordinaria, presenti le parti per l'ente comunale.
Ai fini del presente manuale operativo:
– è considerata scrittura privata la stipulazione del contratto, anche a distanza, su un unico testo documentale, senza l'assistenza di un pubblico ufficiale (né per la formazione dell'atto, né per l'autenticazione delle firme);
– è considerata lettera commerciale la sottoscrizione su due diversi testi documentali, la complessità dei quali costituisce il contratto19.
Il contratto è di norma perfezionato quando l'ultima delle parti ha sottoscritto. In caso di sottoscrizione non contestuale quale quella delle lettere commerciali, ai sensi dell'articolo 1326, comma 1, del codice civile, “Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte”20.
In alcuni particolari casi la scrittura privata può essere sottoscritta "con l'assistenza" del Segretario generale: in tali casi trattasi pur sempre di scrittura privata ma caratterizzata dall'intervento (cd. presenza) di tale soggetto pubblico il quale sottoscrive l'atto sempre con firma digitale.
1.3.3. gli allegati di un contratto sottoscritto in modalità elettronica
Le ipotesi concretizzabili e percorribili sono le seguenti:
• documento da allegare redatto su supporto cartaceo, in caso di contratto sottoscritto da una parte con sottoscrizione autografa: la parte sottoscrive con firma autografa anche l'allegato, acquisito digitalmente come il contratto,
• documento da allegare redatto su supporto cartaceo, in caso di contratto sottoscritto digitalmente: è necessario allegare copia informatica, certificata conforme ai sensi dell'articolo 22, commi 1 e 3, del CAD, che viene poi sottoscritta digitalmente dalle parti;
• documento da allegare redatto su supporto informatico: il documento è sottoscritto digitalmente, al pari del contratto.
19 Cfr. Corte di Cassazione, Sezione I civile, Sentenza 17 marzo 2015, n. 5263, per la quale i “contratti della pubblica amministrazione richiedono la forma scritta ad substantiam, «accompagnata dalla unicità del testo documentale» (Cass., sez. III, 3 agosto 2004, n. 14808, m. 577230, Cass., sez. I, 26 ottobre 2007, n. 22537, m. 599722), salvo quando si tratti di contratti stipulati per corrispondenza con imprese commerciali, nei quali la volontà contrattuale può risultare anche da distinti atti scritti (Cass., sez. L, 21 luglio 2005, n. 15293, m. 583359, Cass., sez. L, 16 aprile 2008, n. 9977, m. 602990, Cass., sez. un., 22 marzo 2010, n. 6827, m. 612316, Cass., sez. I, 20 marzo 2014, n. 6555, m. 630054).
Anche quando sia ammessa la stipulazione per atti non contestuali, dunque, i contratti della pubblica amministrazione esigono la forma scritta quale diretta modalità di esternazione della volontà di contrarre (proposta e accettazione), non essendo sufficiente che da atti scritti risultino comportamenti attuativi di un accordo solo verbale. Per questa ragione è indiscusso nella giurisprudenza di questa corte che «le fatture prodotte in giudizio dall'Amministrazione convenuta non possono rappresentare la forma scritta dell'accordo e non sono suscettibili, dunque, di rappresentare neppure un comportamento processuale, implicitamente ammissivo del diritto sorto dall'atto negoziale non esibito» (Cass., sez. I, 22 gennaio 2009, n. 1614, m. 606443), essendo impossibile una contrattazione "per facta concludentia" (Cass., sez. I, 19 settembre 2013, n. 21477, m. 627561)” .
20Quindi, in tali ipotesi, occorrerebbe apporre o la marca temporale, oppure utilizzare la segnatura di protocollo (per l’invio dell’atto da firmare e la ricezione del contratto firmato), come riferimento temporale per la validità della firma. In mancanza si invierà l’atto per PEC alla ditta e sarà la data di questo invio a dare una data certa per la sottoscrizione delle parti.
Deve quindi essere creato un aggregato documentale informatico che contenga tutti i documenti che formano il contratto: contratto, allegati, eventuale allegato per clausole vessatorie, eventuale attribuzione di numero di repertorio (in caso di scritture private da registrare o comunque da repertoriare).
Si suggerisce, quale modalità per la costituzione dell'aggregato, la creazione di cartella zip (nel caso di atto in forma pubblica amministrativa, sottoscritta digitalmente dall'ufficiale rogante), e comunque la necessaria registrazione al registro dei contratti (su folium; cfr. infra) di tutti i documenti che costituiscono l'aggregato documentale informatico.
2. I soggetti della stipulazione
Fondamentale è la corretta individuazione e identificazione delle parti (Comune e contraente), e dei soggetti che sottoscrivono l'atto. Infatti, un atto è nullo se è sottoscritto da persona priva dei poteri di rappresentanza.
Si rammenta che, in caso di scrittura privata, l'accertamento della capacità dello stipulante ad impegnare legalmente l'impresa contraente incombe sul Funzionario titolare di P.O. che stipula.
2.1. Le parti
Le parti devono essere identificate:
• nella loro denominazione, codice fiscale e sede
• con l'individuazione della persona che sottoscrive, indicandone i dati anagrafici e i poteri che la autorizzano alla firma.
Per il Comune di Loreto: la stipulazione del contratto deve essere effettuata dall'organo dotato di rappresentanza esterna:
• il Titolare di P.O. della struttura cui si riferisce il contratto, ai sensi dell’articolo 107 del D.Lgs. n. 267/2000, o colui che legittimamente lo sostituisce, in base alle norme dell'ente pubblico;
• il Sindaco, Vicesindaco o un suo delegato, per le convenzioni o accordi con pubbliche amministrazioni.
Per la completa indicazione dei poteri di rappresentanza, vanno, inoltre, riportati gli estremi del decreto sindacale di attribuzione dell'incarico di P.O. e la determinazione di affidamento/aggiudicazione.
Per il contraente:
• in caso di legale rappresentante: deve essere specificato il titolo che abilita alla rappresentanza e alla sottoscrizione (ad esempio: titolare, amministratore delegato, etc.), verificandolo mediante visura camerale, anche con riferimento ad eventuali limiti per importo o tipologia di contratto;
• in caso di procuratore (generale o speciale), deve essere acquisita e controllata la procura (cfr. articolo 1392 del codice civile), depositata in originale o in copia dichiarata conforme dal notaio, per verificarne la validità e i poteri in relazione all'atto che deve essere sottoscritto21.
Inoltre, la procura deve:
– essere specificatamente citata nell'atto ed indicata come allegato oppure indicata come depositata agli atti dell'Ufficio;
21 La stazione appaltante è tenuta a verificare:
- che il procuratore sia in possesso dei poteri risultanti dallo specifico atto di procura, da acquisire agli atti;
- che la delega sia stata conferita dal legale rappresentante dell’operatore economico;
- che la procura sia valida e comunque non scaduta.
– risultare dalla CCIAA, citando nell'atto gli estremi di registrazione (salvo il caso di procura speciale, rilasciata per lo specifico atto);
– essere materialmente allegata all'atto in originale o copia dichiarata conforme all'originale da notaio.
Può essere omessa l'allegazione della procura o il suo deposito se la stessa è già stata allegata ad altro atto repertoriato/registrato presso l'ente; in questo caso devono essere citati gli estremi di repertoriazione/registrazione dell'atto che la contiene;
• in caso di raggruppamento temporaneo di imprese il contratto è sottoscritto dal rappresentante legale della società mandataria, in virtù del mandato speciale di rappresentanza conferito mediante l’atto notarile di costituzione dell’associazione temporanea. Non è impedita comunque alla mandataria la possibilità di delegare tale attività ad un procuratore speciale attraverso il medesimo atto di raggruppamento ovvero mediante un distinto atto di procura. Devono essere espressamente indicati i soggetti che compongono il raggruppamento. L'atto costitutivo di raggruppamento deve essere:
– specificatamente citato nell'atto e indicato come allegato;
– registrato, citando nell'atto gli estremi di registrazione;
– materialmente allegato all'atto in originale o copia dichiarata conforme all'originale da notaio;
• in ogni caso, deve essere acquisita agli atti del fascicolo copia di un documento di identità del sottoscrittore (ai fini della sua identificazione).
2.2. Indicazione del certificato di firma digitale
Nell'identificazione delle parti, in caso di firma digitale, in alcuni casi può essere opportuno indicare:
– gli estremi del certificato di firma (numero, ente emittente)
– la validità del certificato di firma (data di scadenza).
Esempio di clausola da apporre: “Le Parti lo approvano, lo confermano e lo sottoscrivono in mia presenza, unitamente ai citati allegati, ai sensi del combinato disposto dell’articolo 52-bis della legge n. 89/1913 e dell’articolo 24 del decreto legislativo n.82/2005, mediante apposizione di firma digitale, la cui validità è stata da me segretario rogante verificata ai sensi dell'articolo 14 del
D.P.C.M. 22 febbraio 2013”.
La verifica della firma può essere effettuata al seguente link: https://www.firma.infocert.it/utenti/verifica.php.
2.3 Attività formali di collazione
Nella redazione e collazione dei contratti occorre:
• per la forma cartacea o sua rappresentazione:
₋ utilizzare carta bianca, non riciclata;
₋ evitare abrasioni o correzioni che nascondano dati o clausole;
• in ogni caso, numerare le pagine, sia del contratto che degli allegati.
3. Contenuto del contratto
Per i contratti di appalto, e comunque nei casi di atti in forma pubblica amministrativa, il contenuto segue la struttura dello schema di contratto predisposto e reso noto dalla stazione appaltante all’atto dell’avvio della gara (di norma allegato e approvato con determinazione a contrarre o atto analogo).
Negli altri casi si utilizzeranno schemi-tipo predisposti o detenuti dall'Ufficio contratti ovvero proposti dall'Ufficio che ha gestito la gara.
4. Clausole “vessatorie”
Le clausole “vessatorie”, cioè le condizioni di contratto predisposte da uno dei contraenti che limitano la responsabilità a favore dello stesso o attribuiscono allo stesso particolari facoltà, non hanno effetto se non sono specificamente approvate per iscritto22.
Pertanto, per le ipotesi previste al comma 2 dell'articolo 1341 del codice civile, è necessario prevedere, dopo la sottoscrizione nell'ultima pagina del contratto, un richiamo agli articoli contenenti le predette clausole e la specifica approvazione mediante ulteriore sottoscrizione da parte del contraente.
In caso di contratto sottoscritto con firma digitale, si propongono le seguenti alternative modalità (reputando che sia prudente, in questa fase, non rifarsi alla sola unica sottoscrizione dell'intero documento in formato digitale):
– controfirma mediante utilizzo di detta funzionalità della firma digitale, indicandone la rilevanza nell'atto;
– firma di separato allegato che preveda il richiamo agli articoli contenenti le predette clausole, con specifica approvazione mediante ulteriore sottoscrizione da parte del contraente di detto allegato, il quale deve essere quindi congiunto al contratto nell'aggregato documentale informatico (formato .zip); questa seconda opzione è quella utilizzata nella prassi, in quanto meno controvertibile.
5. I termini per la stipulazione e la data del contratto
Come detto, l'art. 32, comma 8, prima parte prevede che "Divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario."
Il successivo comma 9 stabilisce poi che "Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione.", mentre il comma 10 prevede le ipotesi in cui il c.d. termine di stand still non trova applicazione:
a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o dell'inoltro degli inviti nel rispetto del presente codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;
b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all'articolo 54, nel caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all'articolo 55, nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico e nel caso di affidamenti effettuati ai sensi
dell’articolo 36, comma 2, lettere a) e b).
22 Articolo 1341, comma 2, del codice civile: “In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell'altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria".
La data del contratto è quella della apposizione delle firme digitali, salvo solo il caso di sottoscrizione cartacea da parte dell'operatore economico.
Nel caso di firma digitale, è opportuno che nella parte finale sia comunque presente la dicitura di identificazione del soggetto sottoscrittore, con indicazione della apposizione di firma digitale ai sensi del CAD.
6. Allegati al contratto
Gli eventuali allegati:
a) vanno citati nel testo del contratto con una lettera (allegato “A”, “B”...), che va poi riportata nell'intestazione dell'allegato stesso,
b) devono essere sottoscritti dalle parti contraenti,
c) sono assoggettati a imposta sul bollo in base alla natura del documento e secondo quanto previsto dalla norma istitutiva dell'imposta sul bollo (sono soggetti all'imposta fin dall'origine capitolati, procure, raggruppamento in ATI, ecc.): per il calcolo vedere il paragrafo seguente,
d) devono essere materialmente uniti (anche dal punto di vista informatico) al contratto stesso.
7. Regime fiscale
Le spese connesse alla stipulazione sono rappresentate da:
– imposta di bollo
– imposta di registro
– diritti di rogito o di segreteria23.
La quantificazione dell'importo delle spese contrattuali viene effettuata dall'Ufficio contratti e comunicata all'altro contraente che deve provvedere al pagamento secondo le modalità precisate.
7.1 Imposta sul bollo
Il Decreto del Presidente della Repubblica n. 642 del 26 ottobre 1972, sull'imposta di bollo, prevede che:
• i contratti sono soggetti all'imposta di bollo (articolo 2 della tariffa, parte prima, allegato A al decreto)
• i contratti redatti sotto forma di corrispondenza (quindi, con scambio di lettere di proposta ed accettazione, senza sottoscrizione da parte delle parti dello stesso documento) sono soggetti
23 I diritti di segreteria, come noto, sono previsti e riconosciuti dall'art. 37, comma 1 lett. g) del contratto collettivo nazionale di lavoro dei segretari comunali e provinciali per il quadriennio normativo 1998 - 2001 e per il biennio economico 1998 - 1999, attualmente vigente, il quale precisa che la struttura retributiva dei segretari comunali e provinciali è composta, anche da tali diritti.
I diritti di segreteria costituiscono proventi per la prestazione di servizi e attività svolti nell’interesse generale o per prestazioni rese ai singoli, sono cioè tasse dovute per la fruizione di un servizio comunale da parte dell’utente, a fronte di un’attività di assistenza svolta dall’Ente.
Essi hanno pertanto natura tributaria e costituiscono una categoria più generale in cui si ricomprendono anche i diritti di rogito (cfr. Corte Cost. sentenza n. 156/1990: “Ai diritti di segreteria, dei quali i diritti di rogito sono una figura, dovuti a fronte di un'attività compiuta dall'ente pubblico nello svolgimento delle sue funzioni di diritto pubblico, è concordemente attribuita natura di tributi”).
I diritti di rogito, infatti, ricompresi nella predetta categoria dei diritti di segreteria, derivano specificamente dall’attività di stipulazione, in forma pubblica, di contratti o di autentica di scritture private e atti unilaterali da parte del segretario comunale e pertanto hanno anch’essi natura retributiva (cfr. l’art.97, c. 4 lett. c) del d. lgs. 267/2000, secondo cui il Segretario "roga, su richiesta dell’ente, i contratti nei quali l’ente è parte e autentica scritture private ed atti unilaterali nell'interesse dell'ente".
all'imposta solo in caso d'uso, ovvero se sono presentati all'ufficio del registro per la registrazione (articolo 24 della tariffa, parte seconda, allegato A al decreto)
• sono esenti dall'imposta i contratti di cui alla tabella allegato B del medesimo decreto, o per i quali esista norma speciale24.
Il D.P.R. distingue, quindi, tra:
– atti per i quali l'imposta di bollo è dovuta fin dall'origine (parte prima della tariffa)
– atti per i quali l'imposta di bollo è dovuta in caso d'uso (parte seconda della tariffa).
Per quanto riguarda la misura dell'imposta, se l'atto è soggetto a registrazione all'Agenzia delle Entrate occorre distinguere a seconda che la registrazione stessa avvenga o meno in modalità telematica.
Per contratti d'appalto soggetti a registrazione e presentati in modalità telematica (cd. “Adempimento unico” o “Unimod”), l'imposta è dovuta:
– in modalità forfettaria nella misura di 45 euro limitatamente all'atto principale25;
– in modalità non forfettaria (16 euro ogni quattro facciate o 100 righe) per gli allegati (capitolato speciale, elenco prezzi, offerta) per i quali il tributo è dovuto sin dall'origine.
Per tutti gli altri contratti d'appalto (comprese le scritture private non autenticate) l'imposta è dovuta nella misura di 16 euro ogni quattro facciate o 100 righe26.
24 In caso di esenzione dall’imposta di bollo, il contratto deve, necessariamente, contenere l'esatto riferimento normativo. Ad esempio non sono soggetti all'imposta di bollo:
Contratti di collaborazione coordinata e continuativa
Sono esenti da imposta di bollo, ai sensi dell’art. 25 della Tabella Allegato B al DPR n. 642/72, in quanto si tratta di contratti di lavoro. La Risoluzione dell’Agenzia dell’Entrate n. 36 del 05/02/2002 ha chiarito che l'esenzione è applicabile in quanto trattasi di contratti di lavoro e d'impiego. Non rileva il fatto che giuridicamente la prestazione abbia natura autonoma.
Contratti di docenza e consulenza
Con Risoluzione n. 157 del 21 luglio 2003 è stato chiarito che anche i contratti a tempo determinato di conferimento di incarichi professionali, aventi ad oggetto l’affidamento di compiti di consulenza tecnica, scientifica e fiscale sono esenti dall’imposta di bollo, ai sensi dell’ articolo 25 della tabella annessa al DPR n. 642 del 1972.
Convenzioni sottoscritte fra soggetti appartenenti al settore pubblico
L'articolo 16 della Tabella B allegata al DPR n. 642/72 definisce gli atti e documenti esenti dall'imposta di bollo in modo assoluto fornendo un'elencazione tassativa. In particolare, Atti e documenti posti in essere da amministrazioni dello Stato, regioni, province, comuni, loro consorzi e associazioni, nonché comunità montane sempreché vengano tra
loro scambiati.
25 In tal caso nell'atto stipulato verrà inserita la seguente dicitura (o altra analoga): "Imposta di bollo assolta con le modalità telematiche, ai sensi del D.M. 22 febbraio 2007, mediante MODELLO Unico Informatico (M.U.I.), per l’importo di € 45.”
26 Per l'assolvimento dell'obbligo, sulla base delle indicazioni fornite dall’Agenzia delle Entrate, in attesa di una modifica legislativa che individui una modalità forfettaria di assolvimento del bollo, si potrà procedere con la stampa del contratto (formato da tutti i suoi elementi) e definire così il calcolo dell’imposta di bollo sull’esemplare cartaceo; il contraente dovrà presentare prima della firma del contratto il o i contrassegni telematici sostitutivi della marca da bollo di cui all’art. 3, lett. a) del DPR 642/1972 per l’importo richiesto dall'Amministrazione.
Il o i contrassegni telematici dovranno essere apposti e successivamente annullati sulla stampa cartacea del contratto che dovrà essere conservata agli atti dell’ufficio; al contraente sarà rilasciata una copia analogica conforme all’originale informatico da assoggettare anch’essa all’imposta di bollo nella stessa misura prevista per il contratto originale oppure sarà possibile rilasciare una copia analogica semplice del contratto (stampa del file) non soggetta ad imposta di bollo.
Nell’ultima pagina del contratto, dovrà essere riportata la seguente dicitura (o altra analoga): “Il presente contratto viene regolarizzato ai fini dell’imposta di bollo attraverso l’apposizione di un contrassegno telematico sostitutivo per un importo di Euro (oppure: di numero contrassegni telematici di Euro 16,00 ciascuno), che vengono apposti sulla copia analogica del presente contratto ed allegati, conservata agli atti dell’Ufficio”.
Gli allegati che per loro natura sono soggetti all'imposta fin dall'origine devono assolvere l'imposta di bollo autonomamente (il conteggio delle facciate, quindi, deve riprendere per ciascun allegato), secondo le indicazioni della tariffa27.
Infine si ricorda che gli acquisti tramite Mepa hanno una peculiare disciplina, in materia di imposta di bollo, per la quale si rimanda agli specifici chiarimenti sul sito www.acquistiinretepa.it28
27 L’Agenzia delle Entrate, con la Risoluzione n. 97/E del 27 marzo 2002 ha specificatamente approfondito l’argomento dei bolli da apporre sugli elaborati progettuali, meglio chiarendo per quali di essi è previsto l’obbligo ed in che misura. In base ai chiarimenti forniti con la citata Risoluzione, i sotto indicati atti sono soggetti all'imposta di bollo fin dall'origine, di Euro 16,00 per ogni foglio, ai sensi dell'articolo 2 della Tariffa, parte prima, allegata al DPR n. 642/1972:
- capitolato generale (a);
- capitolato speciale (b);
- elenco dei prezzi unitari (d);
- il cronoprogramma (f);
- processo verbale di consegna (I);
- verbale di sospensione e di ripresa lavori (II);
- certificato e verbale di ultimazione dei lavori (III);
- determinazione ed approvazione dei nuovi prezzi non contemplati nel contratto (IV);
- verbali di constatazione delle misure (V);
- certificato di collaudo (VI);
- certificato di regolare esecuzione (VII).
Sono invece soggetti all'imposta di bollo in caso d'uso, quando vengono presentati all'Agenzia delle Entrate per la registrazione, nella misura di Euro 0,52 per ogni foglio o esemplare i seguenti documenti:
- elaborati grafici progettuali (c);
- piani di sicurezza, previsti dalla (ex) legge n. 109 del 1994 articolo 31 (e);
- disegni, computi metrici, relazioni tecniche, planimetrie.
28 Nelle FAQ (https://www.acquistinretepa.it/opencms/opencms/help/help/anonimi/faq/Mercato_Elettronico.html) sotto il seguente quesito: Gli ordini diretti e le Richieste di offerta del MePA sono esenti dall’applicazione delle marche da bollo? si trova quanto di seguito riportato.
"L’Agenzia delle Entrate, in risposta alle istanze di interpello formulate da Consip S.p.A., in riferimento alla Richiesta di offerta e all’Ordine diretto d’acquisto effettuati sul Mercato Elettronico della P.A., e attraverso la Risoluzione n. 96/E del16 dicembre 2013 – disponibile sul sito dell’Agenzia delle Entrate - ha precisato che:
il documento di accettazione firmato dal PO contiene tutti i dati essenziali del contratto: amministrazione aggiudicatrice, fornitore aggiudicatario, oggetto della fornitura, dati identificativi, tecnici ed economici dell'oggetto offerto, informazioni per la consegna e fatturazione ecc. e, pertanto tale documento di accettazione dell’offerta deve essere assoggettato ad imposta di bollo ai sensi dell'articolo 2 della tariffa, Parte Prima allegata al D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 642;
le offerte presentate dagli operatori che non sono seguite dall'accettazione da parte della Pubblica Amministrazione non sono, invece, rilevanti ai fini dell'applicazione dell'imposta di bollo. Si tratta, infatti, di mere proposte contrattuali… che non producono effetti giuridici qualora non seguite dall'accettazione;
le disposizioni di cui all’art. 2 della Tariffa, Parte Prima, allegata al D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 642, si applicano anche alle scritture private redatte per concludere contratti attraverso la procedura denominata “Ordine diretto”;
ai sensi dell’art.8 del D.P.R.26 ottobre 1972, n. 642, nei rapporti con lo Stato l’imposta di bollo, quando dovuta, è a carico dell’altra parte, nonostante qualunque patto contrario. Pertanto, nel caso in cui il punto ordinante sia un’Amministrazione dello Stato, l’imposta di bollo è a carico esclusivamente dei fornitori;
l’imposta di bollo sui documenti di accettazione e di ordine diretto per l’approvvigionamento di beni e servizi scambiati tra enti e fornitori all’interno del MePA può essere assolta con le modalità previste dall’art. 15
D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 642 ovvero assolta in base alle modalità individuate dalla lettera a) dell’art. 3
D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 642 e cioè mediante versamento all’intermediario convenzionato con l’Agenzia delle Entrate che rilascia apposito contrassegno. In alternativa alle modalità di cui all’art. 15 D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 642 e al pagamento per mezzo del contrassegno è possibile utilizzare le modalità di assolvimento dell’imposta di bollo sui documenti informatici di cui all’art. 7 del Decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze del 23 gennaio 2004. Tali modalità sono illustrate nella circolare n.36 del 2006 (consultabile sul sito www.agenziaentrate.gov.it alla quale si rinvia).
7.1.1 Segue: atti in modalità elettronica o digitale
Come visto nel precedente punto, si può porre il problema pratico di come assolvere l'imposta in caso di atti in modalità elettronica o digitale, ove non è prevista la presenza di cartaceo su cui apporre la marca contrassegno.
I documenti elettronici sono “soggetti all’imposta di bollo nella medesima misura prevista per le diverse tipologie di documenti indicati nella tariffa allegata al d.P.R. n. 642 del 1972 ” (circolare dell’Agenzia delle Entrate 6 dicembre 2006, n. 36).
Per il pagamento del bollo vi sono due alternative:
• in modo virtuale (previsto dagli articoli 3 e 15 del D.P.R. n. 642/197229)
• con presentazione di marca contrassegno.
Occorre comunque precisare, come già detto, che per quanto riguarda i contratti soggetti a registrazione presso l’Agenzia delle Entrate (atti pubblici, scritture private autenticate, concessioni, locazioni) e presentati in modalità telematica, il pagamento del bollo sull'originale dell'atto avviene attraverso la procedura Unimod/Sister mentre per l'assolvimento del bollo sugli allegati è possibile utilizzare la modalità virtuale.
Per la presentazione telematica il Decreto ministeriale 22 febbraio 2007 ha modificato le tariffe dell'imposta di bollo sugli atti trasmessi all'Agenzia delle Entrate per la registrazione, prevedendo:
• un importo forfetario in base alla tipologia di atto;
• il pagamento con addebito su conto corrente dell'Ente (bollo su originale dell'atto e imposta di registro);
• esclusione dall'importo forfettario degli allegati che per loro natura sono soggetti all'imposta fin dall'origine (capitolati, procure, autorizzazioni, certificati di destinazione urbanistica, ecc.): questi allegati devono quindi assolvere l'imposta di bollo autonomamente, secondo le indicazioni della tariffa.
L’utilizzo del bollo virtuale consente di superare le possibili sanzioni previste quando le marche apposte hanno una data di emissione successiva a quella di sottoscrizione del contratto.
7.1.3. Atti sottoscritti nell'ambito del MEPA
Per completezza, si evidenzia, infine, che l’art. 139, D.P.R. n. 207/2010, (rubricato “Spese di contratto, di registro e accessorie a carico dell'affidatario”)dispone che “Sono a carico dell'affidatario tutte le spese di bollo e registro, della copia del contratto e dei documenti e disegni di progetto….”. Quanto sopra è coerente con le Condizioni generali allegate ai bandi MePA, nelle quali, con riferimento dell’Ordine diretto, è previsto che “L’imposta di bollo e di registro del Contratto eventualmente dovute sono da intendersi incluse nel prezzo e restano, pertanto, a carico del Fornitore. Relativamente all'imposta di bollo, eventualmente dovuta in caso di Ordine Diretto, l’onere per le prime 100 righe dell’Ordine stesso è da intendersi incluso nel prezzo. Il Fornitore ha la facoltà di rifiutare Ordini Diretti eccedenti le 100 righe, salvo il caso in cui il medesimo Fornitore intenda ugualmente dare corso all’Ordine. Il Fornitore è tenuto, comunque, a dare comunicazione al Punto Ordinante dell’eventuale rifiuto dell’Ordine Diretto, eccedente le 100 righe entro i due giorni solari successivi dal ricevimento dello stesso a mezzo di documento elettronico firmato digitalmente e inviato a mezzo di Posta Elettronica Certificata al Punto Ordinante. In caso di determinazione forfetaria dell’eventuale imposta di bollo per l’Ordine Diretto, questa sarà a carico del Fornitore”. Con riferimento alla Richiesta di offerta (RDO) non è prevista una specifica disciplina perché, il contratto di fornitura dei beni e/o servizi, composto dall’offerta del fornitore prescelto e dal Documento di Accettazione generato dal Sistema, si intende validamente perfezionato nel momento in cui il “Documento di Accettazione” firmato digitalmente viene caricato a Sistema. Pertanto, la disciplina dell'imposta di bollo seguirà quanto previsto dall’Allegato A – Tariffa Parte Prima del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 642." 29 Si veda anche articolo 7 del decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze 23 gennaio 2004, sempre sul bollo virtuale.
Come già segnalato (v. nota n. 26), secondo la Risoluzione dell'Agenzia delle Entrate del 16 dicembre 2013, n. 96/E, il documento di accettazione dell'offerta presentata da un fornitore abilitato contiene tutti i dati essenziali del contratto, e pertanto deve essere assoggettato ad imposta di bollo ai sensi del citato articolo 2 della tariffa, parte prima, allegata al DPR n. 642/1972. Devono essere pertanto seguite le regole indicate per gli atti in modalità elettronica o digitale.
7.2 Imposta di registro
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 131 del 26 aprile 1986, istitutivo dell'imposta di registro, i contratti si distinguono in:
• atti soggetti a registrazione in termine fisso (tariffa parte I)
• atti soggetti a registrazione in caso d'uso (tariffa parte II)
• atti esenti da registrazione (tabella).
Il contratto deve necessariamente contenere l'espressa indicazione dell'assoggettamento o dell'esenzione dello stesso dalla registrazione, con l'esatto riferimento normativo.
In caso di atto sottoposto al regime IVA30:
-se si tratta di scrittura privata non autenticata, la stessa è sottoposta a pagamento dell'imposta di registro in misura fissa solo in caso d'uso;
-se si tratta di scrittura privata autenticata o atto pubblico, è sempre necessaria la registrazione in termine fisso ed in misura fissa.
In caso di atto non sottoposto al regime IVA, si applica aliquota proporzionale rapportata alle singole specifiche fattispecie (di norma, il 3% del valore del contratto). Per le concessioni, l'aliquota è del 2%.
I termini per la presentazione all'Agenzia delle Entrate per la registrazione sono:
1. 20 giorni31 decorrenti dalla data di stipulazione, cioè dalla data apposta sull'atto e non dalla data di repertoriazione o dall'ultima autenticazione per le scritture private autenticate;
2.per le locazioni32 di beni immobili, 30 giorni dalla data di stipulazione, ovvero dalla data di decorrenza della locazione, se non coincidente.
Il ritardo nella registrazione è sanzionato; pertanto, nel caso di atti soggetti a registrazione è indispensabile la immediata trasmissione degli stessi al servizio contratti pubblici, che provvederà alla registrazione.
7.2.1 Formule da inserire nel contratto :
Di seguito riportiamo lo schema delle clausole da utilizzare alternativamente:
• per atto soggetto a registrazione in termine fisso:
Il presente contratto viene registrato ai sensi dell'articolo della tariffa parte
prima allegata al decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131.
• per atto soggetto a registrazione in caso d'uso in quanto atto soggetto ad I.V.A.:
La presente scrittura privata, in quanto non autenticata, avendo ad oggetto prestazioni di servizi soggette ad I.V.A., sarà registrata solo in caso d’uso, come previsto dall’articolo 5, comma 2 e
30 Si tratta del caso più frequente per i contratti di appalto stipulati dall'ente pubblico.
31 Termine di 20 giorni valido per atti presentati in forma cartacea all'Agenzia delle Entrate. In caso di trasmissione telematica il termine è di 30 giorni.
32 Nel caso di locazione pluriennale di beni immobili, l’imposta di registro può essere riferita alla prima annualità e poi pagata (modello F23) per le annualità successive.
dall’articolo 1, lettera “b” della Tariffa parte seconda, del decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131.
• per atto soggetto a registrazione in caso d'uso, con riferimento da individuare:
La presente scrittura privata sarà registrata solo in caso d’uso come previsto dall’articolo
….................................... della Tariffa parte seconda del decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131.
• per atto esente da registrazione (in caso di convenzioni):
Il presente contratto è esente da registrazione ai sensi dell'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131 e dell'articolo 1 della tabella allegata al suddetto decreto.
• per atto esente da registrazione (con riferimento da individuare):
Il presente contratto è esente da registrazione ai sensi dell'articolo ... della tabella allegata al decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131 (o altra normativa speciale).
Possono essere utilizzate anche clausole analoghe o simili.
7.3 Diritti di rogito
Come anticipato al paragrafo 7. e nella nota 21, rientrano tra le spese contrattuali anche i diritti di segreteria o di rogito dovuti in rapporto alla stipulazione di contratti in forma di atto pubblico amministrativo o scrittura privata autenticata. Rileva cioè, la presenza di un ufficiale rogante, il quale può quindi intervenire sia nella formazione dell'atto sia nella autenticazione delle sottoscrizioni (o in entrambe).
Sezione III Adempimenti successivi alla stipulazione
1. Registrazione nel Repertorio dei contratti
Al momento del loro perfezionamento, tutti i contratti del Comune di Loreto, stipulati da un rappresentante/organo comunale, devono essere registrati nel repertorio (v. infra) dei contratti (cd. repertoriazione33):
33 In relazione alla annotazione degli atti di cui trattasi in appositi registri, si evidenzia che l’art. 67 “Repertorio degli atti formati da pubblici ufficiali” del Testo unico in materia di imposta di registro approvato con D.P.R. 131/1986 dispone che:
“[1] I soggetti indicati nell'art. 10, lettere b) e c), i capi delle amministrazioni pubbliche ed ogni altro funzionario autorizzato alla stipulazione dei contratti devono iscrivere in un apposito repertorio tutti gli atti del loro ufficio soggetti a registrazione in termine fisso."
Per quanto concerne tali richiamati “atti del loro ufficio soggetti a registrazione in termine fisso” si rimanda al D.P.R. 26/4/1986 n. 131 - Testo unico delle disposizioni concernenti l'imposta di registro - Sezione: Tariffa - Sottosezione: Parte prima -Atti soggetti a registrazione in termine fisso, ove è indicato che sono soggetti a registrazione in termine fisso le seguenti tipologie di atti:
(…) Tariffa parte 1 art. 11 Atti soggetti a registrazione in termine fisso. Atti pubblici e scritture private autenticate (…)”. Se quindi sono assoggettati a registrazione tutti i contratti stipulati per atto pubblico o in forma pubblica amministrativa o per scrittura privata autenticata, per quanto concerne i contratti conclusi per scrittura privata non autenticata si indica che questi sono registrati in caso d'uso ex art. 5 “Registrazione in termine fisso e registrazione in caso d'uso” del D.P.R. n. 131 del 1986:
“1. Sono soggetti a registrazione in termine fisso gli atti indicati nella parte prima della tariffa e in caso d'uso quelli indicati nella parte seconda (…)”.
Nell'imposta di registro si intende per “uso” l'utilizzazione del documento in sede amministrativa, ovvero il momento in cui l'atto è utilizzato per il deposito in cancelleria giudiziaria o presso le Amministrazioni dello Stato o gli enti pubblici territoriali ed i rispettivi organi di controllo, purché tale deposito non sia obbligatorio per legge o regolamento; nell'imposta di bollo, l'evento collegato al “caso d'uso” è individuato nella presentazione dell'atto all'Ufficio del Registro per la registrazione.
a) gli atti (contratti o convenzioni) soggetti a registrazione in caso d'uso o esenti da registrazione (vedere paragrafo “Atti soggetti a registrazione all'Agenzia delle Entrate”), in regola con l'imposta sul bollo;
b) gli atti (contratti) soggetti a registrazione in termine fisso (vedere paragrafo “Atti soggetti a registrazione all'Agenzia delle Entrate”).
Non sono soggetti a repertoriazione:
a) i Protocolli d'intesa e atti simili o analoghi;
b) gli atti a rogito di notai;
c) accordi tra soggetti pubblici di natura politica e non aventi contenuto patrimoniale;
d) atti simili o analoghi ai precedenti.
N.B.: In alcuni Comuni è d'uso utilizzare n. 2 repertori, il primo per gli atti soggetti a registrazione in termine fisso (obbligo previsto dalla legge notarile), l'altro per gli altri atti stipulati dall'ente; nel Comune di Loreto il repertorio risulta essere unico.
2. Corretta repertoriazione
La legge notarile34prevede l'obbligo di tenere una raccolta, detta “repertorio”, dei contratti in forma pubblica amministrativa, delle scritture private autenticate e delle scritture private soggette a registrazione in termine fisso.
È dunque fondamentale trasmettere immediatamente gli originali del contratto al servizio contratti pubblici, il quale curerà la repertoriazione, unitamente agli altri adempimenti previsti.
Il registro di repertorio deve necessariamente essere completato con i seguenti dati:
1. numero (progressivo) e data di repertoriazione
2. oggetto
3. parti
4. durata
5. corrispettivo
6. dati della registrazione con importo della tassa di registro pagata, o eventuali riferimenti di esenzione.
Da qui, la necessità che i contratti soggetti a registrazione all'Agenzia delle Entrate (e quindi anche a repertoriazione) contengano tutti gli elementi sopra richiamati (ad esclusione del punto 6), che costituiscono elementi essenziali del contratto per tali adempimenti.
Gli atti non in regola rispetto alle disposizioni di legge su repertoriazione e registrazione non possono essere repertoriati e registrati. Saranno quindi rinviati al servizio competente per le necessarie integrazioni o modifiche, compresa l'eventuale nuova sottoscrizione di contratto, se necessaria.
3.Trasmissione telematica all'Agenzia delle Entrate
Con provvedimenti interdirigenziali del 6 dicembre 2006 e del 17 novembre 2009, sono state estese le procedure telematiche per gli adempimenti in materia di registrazione, trascrizione,
La tassazione in caso d'uso in materia di imposta di bollo comporta che gli atti, i documenti, ed i registri indicati nella parte seconda della Tariffa allegata al DPR 642/1972 (modificata dal DM 20.8.1992) siano soggetti a tale obbligo fiscale solo quando presentati all'Ufficio del Registro; questo equivale a dire che i documenti ed i registri in questione l'imposta di bollo non deve essere corrisposta al momento in cui gli stessi sono redatti, ma solo quando siano sottoposti alla formalità della registrazione.
34 Legge 6 febbraio 1913 n. 89 (legge notarile), art. 62 in tema di repertoriazione.
iscrizione, annotazione e voltura, anche ai segretari della pubblica amministrazione e agli altri pubblici ufficiali.
L'utilizzo di tale modalità è facoltativo per i segretari della pubblica amministrazione, rimanendo (ancora) valida anche la registrazione cartacea.
Gli atti della Provincia, quindi, possono essere registrati all'Agenzia delle Entrate (e trascritti e volturati all'Agenzia del Territorio) con trasmissione telematica che prevede:
1.predisposizione di modello unico informatico attraverso l'utilizzo del software Unimod, messo gratuitamente a disposizione dall'Agenzia delle Entrate, con generazione di un file (denominato “plico”) in formato .xml successivamente firmato digitalmente dal segretario;
2.trasmissione del suddetto file tramite piattaforma Sister.
La responsabilità del calcolo dell'importo della tassazione è in capo a chi registra, trattandosi di autoliquidazione (l'Agenzia effettua verifica successiva, sanzionando eventuali erronee tassazioni). Con la procedura telematica:
1. il termine di registrazione è di 30 giorni anziché 20;
2. all'atto viene immediatamente attribuito il numero di registrazione, comunicato sempre attraverso la piattaforma Sister;
3. il pagamento delle imposte avviene con addebito da parte dell'Agenzia sul conto corrente dell'Ente;
4. l'imposta di bollo è assolta per il contratto secondo importo forfetario35 in base alla tipologia di atto, pagato sempre con addebito su conto corrente dell'Ente; diverso è il trattamento degli altri allegati, secondo quanto sopra precisato;
5. è sufficiente un originale, nel caso di scritture private, e non serve la copia conforme nel caso di atti pubblici in forma pubblica amministrativa.
4.Trasmissione alla controparte dopo la registrazione
L'Ufficio contratti, dopo la registrazione, aggiorna il repertorio dei contratti con i relativi dati e trasmette copia semplice del contratto al contraente, preferibilmente tramite PEC.
35 Per i contratti d'appalto: 45,00 euro.