CONCORDATO PREVENTIVO E CONTRATTI IN CORSO DI ESECUZIONE

CONCORDATO PREVENTIVO E CONTRATTI IN CORSO DI ESECUZIONE

INDICE

1- INTRODUZIONE

2- L’ART. 72 L. FALL.: I RAPPORTI GIURIDICI PENDENTI NEL FALLIMENTO

2.1 L’art. 104, comma 7, l. fall.

3- LA DISCIPLINA DEI RAPPORTI PENDENTI PRIMA DEL D.L. 83/2012

3.1 La soluzione dell’estensione analogica

3.2 La tesi dell’inapplicabilità degli artt. 72 ss. l. fall.

3.3 Il concordato preventivo con cessione di beni

4- LA DISCIPLINA DEI RAPPORTI PENDENTI NEL D.L. 83/2012

4.1 L’art. 169-bis l. fall e l’art. 72 l. fall.

4.2 Il diritto all’indennizzo del contraente in bonis

4.3 La prosecuzione automatica dei contratti.

4.3.1 La clausola compromissoria

4.4 La richiesta di sospensione/scioglimento nel concordato con riserva

4.5 Alcune fattispecie contrattuali

4.5.1 Il contratto di leasing

4.5.2 Il contratto di mutuo, il finanziamento in più tranches.

4.5.4 L’affitto d’azienda 5- CONCLUSIONI

Prima del d.l. 83/2012 convertito in l. 134/2012 i contratti pendenti erano disciplinati dagli artt. 72 e ss. l. fall., relativamente al fallimento, e dall’art. 104, comma 7, l. fall., per quanto riguarda l’esercizio provvisorio del fallito. Nulla era disposto per il concordato preventivo.

Tale lacuna legislativa è sempre stata al centro di numerosi dibattiti dottrinali e giurisprudenziali.

Nel silenzio della legge, la tesi prevalente era nel senso che i rapporti giuridici pendenti dovessero proseguire ed essere eseguiti nel corso del concordato preventivo secondo le norme di diritto comune, in considerazione del fatto che nella procedura concordataria il debitore, a differenza del fallimento dove si realizza uno spossessamento assoluto, conserva l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa seppur, come noto, con alcune limitazioni1.

I contratti pendenti potevano tuttavia, in alcuni casi, rappresentare un ostacolo alla riorganizzazione dell’impresa, soprattutto quando il piano prevedeva la prosecuzione dell’attività aziendale2.

Per risolvere tale problema, dottrina e giurisprudenza hanno cercato di trovare soluzioni in grado di consentire al debitore di sciogliersi, perlomeno, dai contratti più penalizzanti.

Una prima soluzione proposta è stata quella che ha tentato di colmare la lacuna normativa attraverso l’applicazione in via analogica degli artt. 72 e ss. l. fall., con la conseguente facoltà per il debitore di scegliere se proseguire il rapporto o sciogliersi dal contratto ancora pendente3.

1 XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, Commentario breve alla legge fallimentare, Padova, 2013, pag. 1136; XXXXXXXX XXXXXXXX, Il nuovo concordato preventivo. Dal decreto competitività al correttivo 12 settembre 2007, n.169, Milano, 2005, pag. 95.

2 XXXXX XXXXXXX, Rapporti pendenti nel concordato preventivo riformato tra prosecuzione e scioglimento, in Il Fallimento, n. 3 (2013), pag. 264.

3 Tra i sostenitori dell’applicazione analogica degli artt. 72 e ss. l. fall. al concordato preventivo cfr. PROVINCIALI RENZO, Effetto del concordato preventivo sui rapporti giuridici pendenti e in tema di compensazione, Dir. Fall., II, Milano, 1962, pagg. 934 e ss.; Id., Trattato di diritto fallimentare, Milano, 1974, pag. 2268; XXXXXXXX C., L’amministrazione controllata e i rapporti giuridici pendenti, in Banca Borsa, II., pag. 321.

eccessivamente onerosi poteva essere quello di tentare di ottenere lo scioglimento del contratto attraverso i comuni rimedi di diritto civile provocando, nell’ipotesi limite, la risoluzione, manifestando prima di depositare la domanda di concordato, il proprio stato di crisi e l’intenzione di non dare più seguito al contratto4.

Il decreto legge 22 giugno 2012 n. 83, coordinato con la legge di conversione 7 agosto 2012 n. 1345, ha introdotto l’art. 169-bis l. fall. secondo cui il debitore con il ricorso con cui propone la domanda di concordato preventivo può chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione del ricorso; sempre su richiesta del debitore, quest’ultimo può essere autorizzato anche alla sospensione del contratto per non più di 60 giorni, prorogabili una sola volta6.

In questo modo il legislatore ha voluto accogliere, per quanto possibile, la soluzione concordataria della crisi, andando incontro all’esigenza del debitore7: si consente a quest’ultimo di liberarsi dai contratti gravosi ai quali, talvolta, è addebitata la crisi8.

Il Decreto Sviluppo ha inoltre previsto un’ulteriore importante novità9 in materia di concordato preventivo, ossia l’art. 186-bis l. fall. (“Concordato in continuità”) nel

4 XXXXXX XXXXXXX, I contratti pendenti nel nuovo concordato preventivo e il trattamento dei debiti per i leasing, xxx.xxxxxxxx.xx, pagg. 1 ss.

5 L’art. 33 del Decreto Sviluppo intitolato «Revisione della legge fallimentare per favorire la continuità aziendale» ha introdotto nella disciplina del concordato preventivo numerose ed importanti novità tra cui la disciplina dei contratti in corso di esecuzione, prima inesistente.

6 XXXXX XXXXXXXX, I contratti in corso di esecuzione nel concordato preventivo, in Il Fallimento, n. 9 (2013), pag.1123; XXXXXXXX XXXXXXXX e D’XXXXXX XXXXX, Le crisi d’impresa aggiornato con il D.L. 83/2012, convertito nella L. 134/2012, Milano, 2012, pag.146; XXXXXXXXXX XXXXXXXXX, La riforma del concordato preventivo, in xxxxxxxx.xx.

7 La Relazione illustrativa che ha accompagnato il d.l. n. 83/2012 ha espressamente stabilito che «obiettivo della riforma è quello di migliorare l’efficienza dei procedimenti di composizione della crisi d’impresa disciplinati dalla legge fallimentare, superando le criticità emerse in sede applicativa e promuovendo l’emersione anticipata delle difficoltà di adempimento dell’imprenditore.»

8 Cfr. XXXXXXX XXXX, Xxxxx fallimentare esplicitata, 2012, pag. 244; XXXXXXXX XXXXX, La nuova disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, pag. 3.

9 Le novità introdotte dal Decreto Sviluppo in tema di concordato preventivo sono state le seguenti:

- all’art. 161, comma 2, l. fall. viene aggiunta la lettera e) con cui si prevede che la domanda di ammissione alla procedura di concordato contenga anche i tempi e le modalità di attuazione della proposta.

- con le modifiche al art.161 comma 5, l. fall. si prevede la pubblicazione obbligatoria ed automatica della domanda di ammissione al concordato preventivo nel registro delle imprese nello stretto termine di 1 giorno dal deposito. Tale pubblicazione consente di individuare più facilmente il confine tra i creditori concorsuali e quelli che non lo sono.

- con l’introduzione dell’art. 161, comma 6, l. fall. viene data la possibilità all’imprenditore in crisi di depositare un ricorso contenente esclusivamente la domanda di concordato preventivo corredata dagli ultimi 3 bilanci della società e riservarsi un tempo, fissato dal giudice, compreso tra 60 e 120 giorni,

piano concordatario preveda, la prosecuzione dell’attività da parte dell’imprenditore in crisi, la cessione dell’azienda, oppure il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società10.

In questa tesi, pur avendo preso visione del nuovo istituto11, si è deciso di non farne oggetto di trattazione per focalizzare l’analisi sull’art. 169-bis l. fall.

Nel complesso la riforma ha mirato a migliorare e potenziare lo strumento concordatario nell’intento di renderlo maggiormente appetibile per l’imprenditore, in una logica deflattiva del fallimento ma anche di favore verso il superamento della crisi e la conservazione dell’attività12.

2- L’ART. 72 L. FALL.: I RAPPORTI GIURIDICI PENDENTI NEL FALLIMENTO

Sia per comprendere meglio i vari orientamenti dottrinali e giurisprudenziali, relativamente alla disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo, che si erano formati antecedentemente l’introduzione del Decreto Sviluppo, sia per cogliere in maniera più immediata le analogie e le differenze con l’art. 169-bis l. fall., è opportuno fare una breve analisi degli artt. 72 e ss. l. fall. che disciplinano i rapporti giuridici pendenti nel fallimento.

eventualmente prorogabile, per integrarla con la documentazione richiesta dall’art. 161, commi 2 e 3, l. fall.

La grande novità sta nella possibilità di invertire la sequenza della procedura, anteponendo la domanda all’elaborazione del piano con il risultato di anticipare gli effetti protettivi del patrimonio dell’impresa in crisi connessi al deposito della domanda di concordato (ex art. 168 l. fall.) e di evitare che i tempi di preparazione della proposta e del piano aggravino la situazione di crisi.

- all’ art. 178 viene aggiunto il comma 4 con il quale si introduce, nell’ambito della procedura di approvazione del concordato preventivo, il principio del silenzio-assenso. In questo modo, a differenza di prima, in cui era possibile, per i creditori dell’impresa in crisi, aderire al concordato preventivo entro i 20 giorni successivi alla chiusura del verbale con l’invio di un telegramma, di un fax o di un email, ora tale invio è ammesso solo per esprimere il dissenso poiché in caso contrario, la mancata espressione di volontà viene intesa come adesione.

10 DI PACE XXXXXXXXXXXX, Le procedure concorsuali dopo il decreto sviluppo, Santarcangelo di Romagna (RN), 2012, pag. 25 e 114.

11 Per un approfondimento sul tema cfr. XXXXX XXXXX, Il concordato con continuità aziendale, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx; XXXXXXXX XXXXXXXX e D’XXXXXX XXXXX, op. cit., pagg. 192 e ss.; XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, op. cit., pagg. 1314 e ss.; XXXXXXX XXXX, op. cit., pagg. 269 e ss.; XXXXX XXXXXXX, op. cit., pagg. 269 e ss.

12 XXXXXXXX XXXXX, op. cit.,pag. 3.

tema di contratti pendenti tra il fallito e i terzi, limitandosi a disciplinare singole tipologie contrattuali13.

Si era molto discusso se dalla disciplina prevista per ogni singolo contratto fosse desumibile una regola di carattere generale. Sia la dottrina sia la giurisprudenza14 erano giunte ad affermare che la disciplina dettata dall’art. 72 l. fall. per il contratto di compravendita doveva essere ritenuta di portata generale15.

Tale orientamento è stato poi recepito dal legislatore del 2006 il quale ha modificato sia la rubrica sia il testo dell’art. 72 l. fall.16

Prima di andare ad analizzare il contenuto dell’attuale art. 72 l. fall. occorre precisare che cosa si intende per rapporto pendente alla data del fallimento.

Si definisce tale il rapporto tra fallito e la parte in bonis, derivante normalmente da un contratto, che risponde ai seguenti requisiti:

- si sia perfezionato prima del fallimento: perché ciò accada è necessario che l’incontro delle volontà si sia verificato in data anteriore alla sentenza dichiarativa di fallimento17;

- sia opponibile alla procedura18, ossia deve avere le forme richieste dal codice civile per la sua opponibilità ai creditori che abbiano iniziato l’azione esecutiva sul patrimonio del debitore19;

- risulti non ancora compiutamente eseguito da entrambe le parti20. Invece i contratti non ancora interamente eseguiti da una soltanto delle parti fanno sorgere un credito in capo all’altra parte: credito che, se del fallito, farà parte

13 XXXXX XXXXXXX, Le crisi d’impresa – Il fallimento, Milano, 2006, pag. 496; XXXXXXX XXXX, op. cit., pag. 124.

14 Si veda la sentenza del Tribunale di Torino 07.03.85, in Il Fallimento, 1985, pag. 791 in base alla quale

«per la maggior parte dei rapporti pendenti si ritiene che il fallimento abbia efficacia sospensiva e che sia applicabile la disciplina dettata dall’art. 72. comma 2 e 3, ritenuta espressione di un principio di carattere generale».

15 XXXXXXXXXXXX XXXX, I contratti in corso di esecuzione nelle procedure concorsuali, Padova, 2006, pag. 42; Id., Diritto fallimentare, Torino, 2012, pag.124.

16 XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, op. cit., pag. 456.

17 XXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxxxx pendenti: sospensione e scioglimento nel concordato in continuità e nel concordato in bianco. I contratti bancari in particolare, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx.

18 XXXXXXXXXXXX XXXX, op. cit., pag. 44.

19 Ad esempio il contratto di vendita con riserva della proprietà, ancorché perfezionato tra le parti, non sarà opponibile al fallimento del compratore se non risulti da atto scritto avente data certa anteriore al fallimento.

20 Per stabilire se il contratto non sia stato eseguito da entrambe le parti occorre aver riguardo alle obbligazioni fondamentali e non anche alle prestazioni accessorie: XXXXXXX XXXX, op. cit., pag. 124.

potrà essere insinuato al passivo21.

Dall’analisi dell’art. 72 l. fall. si ricava la regola generale secondo cui l’esecuzione dei contratti, ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti, nel momento in cui viene dichiarato il fallimento di una di esse, rimane sospesa almeno fino a quando il curatore, con l’autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel contratto al posto del fallito, assumendosi tutti gli obblighi, oppure di sciogliersi dallo stesso22.

Si può tuttavia verificare che il trasferimento del diritto sia già avvenuto come accade per esempio per i contratti consensuali per cui si deve eseguire soltanto la prestazione. In questo caso il contratto conserva la sua efficacia e la prestazione deve essere eseguita.

Salvo il caso dei contratti ad effetti reali, è il curatore che deve scegliere tra il subingresso della procedura nel rapporto e lo scioglimento del contratto.

Gli effetti del contratto, di conseguenza, rimangono sospesi fino a quando il curatore non abbia effettuato la scelta.

L’art. 72, comma 2, l. fall. prevede la possibilità, riconosciuta al contraente in bonis, di mettere in mora il curatore, attraverso l’assegnazione, da parte del giudice delegato, di un termine non superiore a 60 giorni, decorso il quale il contratto si intende sciolto.

È opportuno precisare che tale termine deve essere richiesto con ricorso ed è stato portato da 8 a 60 giorni con la riforma di cui al d.lgs. 5/2006 per consentire al curatore di adottare la propria decisone una volta redatto il programma di liquidazione, la cui predisposizione deve avvenire entro 60 giorni dalla redazione dell’inventario23.

Se il contratto, vuoi perché trascorsi i 60 giorni senza che il curatore abbia preso una decisone, vuoi perché vi è stata dichiarazione esplicita dello stesso, è sciolto, la parte in bonis può insinuarsi nel passivo fallimentare per la parte eventualmente dovutale, ma non le spetta alcun risarcimento del danno.

21 XXXXX XXXXXXX, op. cit., pagg. 492 ss.

22 XXXXXXX XXXX, op. cit., pag. 125.

23 XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, op. cit., pag. 458.

definitivo e rimane, dunque, fermo anche dopo la chiusura e l’eventuale revoca del fallimento25.

Al comma 5 viene disposto che l’azione di risoluzione trascritta prima del fallimento risulta ammissibile e quindi spiega i suoi effetti nei confronti del curatore, mentre è inammissibile la richiesta del contraente in bonis di sciogliere il contratto dopo il sopravvenuto fallimento26.

Il legislatore dispone dunque che la dichiarazione di tale procedura concorsuale non giustifica la risoluzione del rapporto contrattuale poiché questa non è assimilabile

all’inadempimento.

2.1- L’ART. 104, COMMA 7, L. FALL.

La regola generale dettata dall’art. 72, comma 1, l. fall. trova applicazione solo nei casi di fallimento accompagnati dalla cessazione dell’attività d’impresa.

Invece nei casi in cui l’attività aziendale prosegue, o attraverso l’esercizio provvisorio o attraverso la stipulazione di un contratto di affitto d’azienda27, trova applicazione un principio diverso28.

L’art. 104, comma 7, l. fall. dispone infatti che «durante l’esercizio provvisorio i contratti pendenti proseguano salvo che il curatore non intenda sospenderne l’esecuzione o scioglierli».

24 Si veda XXXXX XXXXXXXX, op. cit., pag. 1134.

25 Xxx contratti a esecuzione continuata o periodica lo scioglimento ha effetti a partire dalla dichiarazione di fall., e questo anche se la volontà di sciogliersi dal contratto viene espressa dal curatore in un momento successivo. Nei contratti a esecuzione istantanea o differita lo scioglimento opera, invece, ex tunc, dalla data di stipulazione del contratto: XXXXX, op. cit., pag. 513; XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, op. cit., pag. 460.

26 Sul punto Cfr. Cassazione civile, sez. I, 4 marzo 2013, n. 5298 in xxxxxxxx.xx: «dopo il fallimento del debitore, il creditore non può proporre domanda di risoluzione del contratto, neanche nell'ipotesi di domanda diretta a far accertare, con riferimento ad inadempimento anteriore, l'avveramento di una condizione risolutoria, a meno che la domanda non sia stata quesita prima della dichiarazione di fallimento, atteso che la relativa pronuncia produrrebbe effetti restitutori e risarcitori lesivi del principio di paritario soddisfacimento di tutti i creditori e di cristallizzazione delle loro posizioni giuridiche».

27 Si veda L’art. 104-bis l. fall.

28 XXXXXXXX XXXXX, Gli effetti sui rapporti pendenti del concordato preventivo, dell’esercizio provvisorio e dell’affitto di azienda del fallito, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, pag. 1.

all’art. 72 l. fall.; infatti in tal caso la prosecuzione del contratto pendente diviene la regola e lo scioglimento l’eccezione29.

La prosecuzione riguarda tutti i contratti, anche quelli per i quali è previsto lo scioglimento ex lege in caso di fallimento30.

Un problema che è emerso, è se, disposto l’esercizio provvisorio, sia o meno necessaria un’ulteriore e specifica autorizzazione per lo scioglimento o sospensione dei singoli contratti.

In dottrina si sono formati tre diversi orientamenti:

- per il primo, facendosi leva sull’omnicomprensività dell’autorizzazione alla prosecuzione dell’impresa, le ulteriori autorizzazioni siano superflue31;

- per il secondo è sempre necessaria un’autorizzazione specifica;

- infine per l’ultimo orientamento un’autorizzazione specifica è necessaria solo nel caso in cui non fosse presente all’interno dell’autorizzazione all’esercizio fallimentare dell’xxxxxxx00.

Poiché l’esercizio provvisorio dell’impresa può essere disposto o con la sentenza dichiarativa di fallimento (art. 104, comma 1, l. fall.), o anche in seguito da parte del giudice delegato (art. 104, comma 2, l. fall.), è necessario trattare i due casi separatamente33.

Nel caso di esercizio provvisorio disposto unitamente alla sentenza dichiarativa di fallimento, tutti i contratti proseguono senza distinzione.

29 Questo principio si trova anche nella disciplina dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese. L’art. 50 D. Lgs n. 270 del 1999 prevede che «il commissario straordinario può sciogliersi dai contratti, anche ad esecuzione continuata o periodica, ancora ineseguiti o non interamente eseguiti da entrambe le parti alla data di apertura dell'amministrazione straordinaria. Fino a quando la facoltà di scioglimento non è esercitata, il contratto continua ad avere esecuzione.»

30 L’esigenza di una disciplina speciale per l’esercizio provvisorio era particolarmente avvertita per i contratti dei quali è previsto lo scioglimento automatico: XXXXXXXXXXXX XXXX, Diritto fallimentare, pag. 122.

31 Si veda la sentenza del Tribunale di Xxxxxx Inferiore 13.02.12, in xxxxxx.xx, secondo cui «In presenza di esercizio provvisorio dell’impresa, la facoltà riconosciuta al curatore dall’articolo 104, comma 7 l. fall. di sciogliersi dai contratti pendenti non necessita dell’autorizzazione del comitato dei creditori».

32 XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, op. cit., pag. 708.

33 XXXXXXXXXXXX XXXX, Diritto fallimentare, pag. 123.

difficoltà attuative dell’esercizio provvisorio, considerando che il regime degli artt. 72 e ss. l. fall. ha già avuto esecuzione e quindi i contratti che si sciolgono immediatamente con la dichiarazione di fallimento si sono già sciolti34.

In questo caso l’esercizio provvisorio determina la prosecuzione soltanto dei rapporti pendenti in quel momento e non di tutti quelli che lo erano al momento della dichiarazione di fallimento35.

3- LA DISCIPLINA DEI RAPPORTI PENDENTI PRIMA DEL D.L. 83/2012

3.1- LA SOLUZIONE DELL’ESTENSIONE ANALOGICA

Secondo una parte della dottrina il problema della lacuna circa la disciplina dei rapporti pendenti nel concordato preventivo doveva essere risolto tramite un’estensione analogica degli artt. 72-83 l. fall. dettati per la procedura fallimentare.

A sostegno di tale tesi l’estensione era ritenuta possibile in quanto concordato preventivo e fallimento condividevano36:

1- una finalità comune, ossia la rimozione dello stato di insolvenza;

2- il medesimo presupposto oggettivo, dato il riconoscimento, secondo alcuni autori37, della coincidenza tra il concetto di temporanea difficoltà ad adempiere e di insolvenza ex art. 5 l. fall.38;

3- gli stessi effetti seppur con una diversa gradazione d’intensità, tra cui:

34 XXXXXXX XXXX, op. cit., pag. 169.

35 Un’altra deroga alla regola generale dettato dall’art. 72 l. fall. si ha nel caso di affitto d’azienda (art. 104- bis l. fall.,) dove trova applicazione l’art. 2558 c.c. riguardante la successione dei contratti in tema di trasferimento d’azienda. Il 1° comma dell’art. 2558 c.c. stabilisce che se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale. L’ultimo comma stabilisce infine che le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell’affittuario per la durata dell’affitto.

Diversa è invece la situazione dei rapporti pendenti proseguiti dall’affittuario ma non totalmente eseguiti alla cessazione dell’affitto e dei contratti conclusi ex novo dall’affittuario non ancora eseguiti al momento della retrocessione a fallimento: entrambe le ipotesi sono in questo caso soggette alla regola generale ex art. 72 l. fall. della sospensione in attesa della scelta del curatore.

36 XXXXXXXXXXXX XXXX, I contratti in corso di esecuzione nelle procedure concorsuali, Padova, 2006, pag. 796.

37 Cfr. PROVINCIALI RENZO, op. cit., Milano, 1962, pagg. 934 ss.; XXXXXXXX, op. cit., pagg. 321 e ss.

38 Tali autori muovevano dalla considerazione che i concetti di insolvenza e di temporanea difficoltà ad adempiere fossero fenomeni sostanzialmente omogenei differenziati solo dal profilo temporale, essendo la seconda caratterizzata dalla reversibilità dell’incapacità ad adempiere del debitore.

si realizza una separazione di due nuclei patrimoniali, nell’originario patrimonio del debitore: da una parte il nucleo patrimoniale soggetto alla sostituzione dell’art. 167 l. fall., che è il patrimonio della procedura, dall’altra il nucleo di diritti personalissimi inerenti al debitore che costituiscono il patrimonio personale di questi, sottratto alla sostituzione dell’art. 167 l. fall.39»

- lo spossessamento e sostituzione del debitore. Secondo parte della dottrina40, nonostante l’art. 167, comma 1 l. fall., affermi che il debitore conserva l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa, da un punto di vista sostanziale nel concordato si crea un organo complesso, composto da debitore più giudice delegato più commissario giudiziale.

Quindi, quando il debitore agisce per la gestione del patrimonio separato, in realtà agirebbe nella funzione di organo della procedura così da realizzare una sostanziale sostituzione41.

3.2- LA TESI DELL’INAPPLICABILITÀ DEGLI ARTT. 72 SS. L. FALL.

La giurisprudenza unanime42 e la dottrina prevalente43 non concordavano tuttavia con la tesi dell’applicazione analogica degli artt. 72-83 l. fall. al concordato preventivo.

Le ragioni a sostegno di tale tesi negative erano sostanzialmente tre:

1- il mancato richiamo degli artt. 72-83 l. fall. in materia di concordato preventivo.

La mancanza nell’art. 169 l. fall. di un esplicito richiamo alle disposizioni concernenti gli effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti non costituisce una svista,

39 DE MARTINI A., Il patrimonio del debitore nelle procedure concorsuali, Milano, 1956, pag. 70.

40 Cfr. PROVINCIALI RENZO, op. cit., Milano, 1962, pagg. 934 ss.

41 XXXXXXXXXXXX XXXX, op. cit., pag. 799.

42 La giurisprudenza della Corte di Cassazione, affrontando il problema con riferimento al contratto di somministrazione (Cass. 30.01.1997, n. 968, in Fallimento, 1997, pag.995.) e al contratto di assicurazione (Cass. 29.09.1993, n. 9758, in Dir. Fall., 1994, pag. 226), ha sempre escluso che la disciplina dettata dagli artt. 72 e ss.

l. fall. potesse trovare applicazione anche nel concordato preventivo.

43 In questo senso cfr. XXXXX XXXXXXX, op. cit., pag. 263; XXXXXXXX XXXXX, op. cit., pag.1; CENSONI XXXXX XXXXXX, La continuazione e lo scioglimento dei contratti pendenti nel concordato preventivo, xxx.xxxxxx.xx, pag. 6; XXXXXXX XXXXXXX, Per una lettura costruttiva della disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo, xxx.xxxxxx.xx, pag. 2; XXXXXXX XXXXXXXXX, Gli effetti del nuovo concordato preventivo sui rapporti in corso di esecuzione, xxx.xxxxxx.xx, pag. 1; XXXXX XXXXXXXX, op. cit., pag. 1122.

principi del diritto civile44;

2- la diversità di finalità tra fallimento e concordato preventivo.

Accanto al dato normativo si rinveniva un altro argomento di carattere sistematico ossia la diversa finalità del concordato preventivo volto alla maggiore valorizzazione dell’esercizio dell’impresa rispetto a quella essenzialmente liquidatoria della procedura fallimentare45;

3- la diversità dei profili strutturali tra fallimento e concordato preventivo.

Secondo i sostenitori dell’inapplicabilità degli artt. 72-83 l. fall. al concordato preventivo apparivano poco rilevanti, ai fini del problema, le considerazioni legate alla costruzione, nel concordato preventivo come nel fallimento, di un patrimonio separato. Quest’ultimo è infatti uno strumento “neutro” che si presta cioè ad essere impiegato per scopi diversi: nel fallimento viene utilizzato per il soddisfacimento dei creditori che partecipano al concorso, nel concordato realizza una destinazione funzionale allo scopo e alle finalità caratterizzanti tale procedura46.

Infine, era difficilmente sostenibile la realizzazione di uno spossessamento pieno e della sostituzione del debitore nel concordato preventivo. Infatti, così come afferma l’art 167, comma 1, l. fall., salvo l’ipotesi di nomina di un liquidatore in seguito ad omologazione di concordato con cessione dei beni, l’unico soggetto legittimato ad obbligarsi ed a svolgere efficacemente l’attività giuridica sui beni facenti parte del patrimonio resta il debitore, il quale, oltre a non perdere la capacità d’agire, mantiene anche la legittimazione di cui invece è privato il fallito47: ove la legge ha voluto limitarla lo ha fatto espressamente nel caso di compimento di atti di straordinaria amministrazione.

44 XXXXXXX XXXXXXX, op. cit., pag.1.

45 LO XXXXXX XXXXXXXX, Codice commentato del fallimento, Milano, 2013, pag. 1999.

46 XXXXXXXXXXXX XXXX, op. cit., pag. 808.

47 Ciò risulta confermato anche dal fatto che l’imprenditore ammesso alla procedura di concordato preventivo non perde la capacità processuale attiva e passiva e può stare in giudizio personalmente senza autorizzazione del giudice delegato, in xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx

Sulla base di tali argomentazioni la dottrina48 prevalente sosteneva, al riguardo, l’applicazione del principio generale secondo cui il debitore era tenuto ad eseguire esattamente la prestazione dovuta49; quindi i contratti giuridici pendenti dovevano essere eseguiti nel corso del concordato preventivo, secondo le norme di diritto comune e al di fuori del concorso.

3.3- IL CONCORDATO PREVENTIVO CON CESSIONE DI BENI

Tra i diversi contenuti che può assumere la domanda di concordato preventivo vi è quella che prevede la cessione di beni. In sostanza il debitore propone ai propri creditori la cessione di tutti i beni esistenti nel suo patrimonio, sempre che si possa fondatamente prevedere che dalla vendita giudiziale dei beni stessi siano ricavabili somme per pagare almeno il 40% dei crediti chirografari50.

Parte della dottrina51 basandosi sul fatto che, in questo caso, la procedura ha carattere liquidatorio e che soprattutto attua uno spossessamento pieno del debitore, il quale viene privato del potere di disporre ed amministrare il proprio patrimonio, arrivava alla conclusione che, potendo essere la liquidazione dei beni ceduti configurata come una specie di fallimento deformalizzato, la disciplina fallimentare (artt. 72 e ss. l. fall.) non poteva non trovare applicazione in questo particolare tipo di concordato preventivo.

È tuttavia opportuno sottolineare una sostanziale differenza tra il concordato preventivo con cessioni di beni e il fallimento riguardante il processo liquidatorio: mentre nel fallimento al curatore spetta sia il potere di disporre e, quindi, di liquidare il patrimonio fallimentare, sia il potere di amministrarlo, nel concordato preventivo con

48 Cfr. XXXXX XXXXXXX, op. cit., pag. 263; XXXXXXX XXXXXXX, La legge fallimentare dopo il Decreto Sviluppo, Milano, 2012, pag. 51.

49 L’art. 1218 c.c. afferma che il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

50 La cessione dei beni ai creditori si può configurare sia come liquidazione integrale del patrimonio, sotto il controllo dell’autorità giudiziaria e ad opera di liquidatori, sia come datio in solutum degli stessi beni ai creditori: XXXXXXX XXXXXXX et al., Diritto fallimentare. Manuale breve, Milano, 2008, pagg. 135 e ss.

51 In tal senso cfr. CANALE G., La sorte dei rapporti pendenti nel concordato preventivo con cessione di beni, in Riv. Dir. Proc., 1994, pag. 722.

operare secondo le modalità stabilite dal Tribunale nella sentenza di omologazione. Quindi, anche in tale ipotesi, sembrava difficile ammettere l’applicazione analogica degli artt. 72 e ss. l. fall. anche se le stringenti affinità con la liquidazione fallimentare consiglierebbero un maggior coordinamento fra le due norme53.

4- LA DISCIPLINA DEI RAPPORTI PENDENTI NEL D.L. 83/2012

Anche se prima del d.l. 83/2012, la maggior parte della dottrina e la giurisprudenza unanime erano d’accordo nel sostenere la prosecuzione dei contratti pendenti nel momento in cui interviene la procedura di concordato preventivo, occorreva comunque considerare che spesso il contratto pendente poteva rivelarsi un ostacolo al processo di riorganizzazione dell’impresa54.

Proprio per questo motivo si era ritenuto necessario un intervento legislativo che modificasse la disciplina del concordato preventivo al fine di realizzare una duplice finalità:

- consentire al debitore di sciogliersi dai contratti che ostacolino il processo di riorganizzazione;

- concorsualizzare il diritto all’indennizzo che al contraente in bonis deve essere riconosciuto in virtù del venir meno del vincolo negoziale55.

L’intervento del legislatore è avvenuto con il d.l. 22 giugno 2012 n.83, convertito con modificazioni con l. 7 agosto 2012 n°134, con il quale è stata proposta una soluzione apparentemente di compromesso fra quelle esposte negli anni precedenti, ma sostanzialmente assimilabile a quella prevista dall’art 104, comma 7, l. fall. riguardante l’esercizio provvisorio dell’impresa nel fallimento56.

52 Cfr. DI XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxxxx in esecuzione e fallimento, Milano, 2007, pag. 385.

53 Sull’argomento cfr. XXXXXXXXXXXX XXXX, op. cit., pag. 813.

54 In questo senso cfr. XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX, Sospensione e scioglimento dei contratti in corso di esecuzione nel concordato preventivo, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, pag.1 e XXXXX XXXXXXX, op. cit., pag. 264.

55 XXXXXXX XXXXXXX, op. cit., pag. 4.

56 CENSONI XXXXX XXXXXX, op. cit., pag. 9.

Il legislatore, come nel fallimento, ha dettato una disciplina di carattere generale, unitaria e completa57, allocata nell’art. 169-bis l. fall. il quale recita al comma 1 che

«il debitore nel ricorso di cui all'articolo 161 può chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso58. Su richiesta del debitore può essere autorizzata la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta»59.

Prima di andare ad analizzare il contenuto della norma è opportuno porre l’accento su alcune differenze che emergono tra l’articolo in esame e l’art. 72 l. fall..

Mentre nel fallimento la regola generale è la sospensione dei rapporti pendenti in attesa che il curatore effettui la scelta tra subentrare o sciogliersi dal contratto, nel concordato preventivo l’art. 169-bis l. fall., recependo l’orientamento dottrinale prevalente, prevede la regolare prosecuzione dei contratti pendenti ma riconosce al debitore la possibilità di sciogliersi dal contratto pendente60, sia pure previa autorizzazione dell’Autorità Giudiziaria.

Questa differenza riflette la peculiarità che contraddistingue le due procedure: nel concordato preventivo, ove lo spossessamento del debitore non si verifica, o è comunque attenuato, i contratti pendenti di regola proseguono; nel fallimento, dopo la sospensione, la mancata scelta del curatore si traduce in uno scioglimento e ciò in coerenza con la finalità liquidatoria di tale procedura61.

Oltre a tale sostanziale differenza, ve ne è un’altra sul piano letterale, riguardante la formulazione dell’art. 169-bis l. fall. («contratti in corso di esecuzione»), la quale si

57 LO XXXXXX, op. cit., pag. 2000.

58 Nel silenzio della legge potremmo ritenere che lo scioglimento dei contratti ad esecuzione istantanea o differita operi ex tunc retroagendo alla data di stipulazione del contratto, mentre nei contratti ad esecuzione continuata o periodica lo scioglimento non dovrebbe estendersi alle prestazioni già eseguite: XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, op. cit., pag.1136.

59 La ratio della norma è quella di alleggerire le passività, liberando la procedura dal peso dell’esecuzione di contratti ritenuti non compatibili con il piano concordatario: XXXXXXXX XXXXXXXX e D’XXXXXX XXXXX, op. cit., pag. 146.

60 Cfr. LO XXXXXX, op. cit., pag. 2002.

61 XXXXXXX XXXXXXX, op. cit., pag. 51.

eseguiti da entrambe le parti»).

La formulazione dell’art. 169-bis l. fall. sembrerebbe più ampia rispetto a quella adottata dal legislatore con l’art. 72 l. fall., in quanto fa riferimento a tutte le fattispecie di contratti in corso senza il riferimento restrittivo, contenuto nell’art. 72 l. fall., ai contratti non ancora eseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti62.

Si potrebbe quindi giungere alla conclusione che la formula utilizzata nell’art. 169-bis

l. fall. sia suscettibile di ricomprendere anche contratti in cui una delle parti abbia già eseguito la propria prestazione63.

Tuttavia non è da escludere la possibilità che tale diversa formulazione sia semplicemente dovuta ad un difetto di coordinamento tra le diverse norme64.

Un’ultima discrasia tra le due procedure riguarda il procedimento di autorizzazione. Mentre nel fallimento il curatore deve essere autorizzato dal comitato dei creditori solo se decide per il subentro nel contratto, nel concordato preventivo invece, sia lo scioglimento che la sospensione sono sempre soggetti ad autorizzazione del Tribunale o del giudice delegato; mentre, con regola opposta a quella del fallimento, non lo è la prosecuzione del contratto65.

Dalla lettura dell’art. 169-bis, comma 1, l. fall. emerge che l’apertura della procedura di concordato preventivo riconosce al debitore un nuovo potere, ossia quello di esercitare il diritto potestativo allo scioglimento del contratto; esercizio che deve comunque essere integrato dalla necessaria autorizzazione del Tribunale o del giudice delegato.

62 XXXXXXXX XXXXX, I contratti in corso di esecuzione nel concordato: l’art. 169-bis X. Xxxxxxxxxxxx,

xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, pag. 1.

63 Questa opinione non può essere condivisa, essendo basata su un mero dato letterale, comunque ambiguo. Non può, in altri termini, farsi derivare dalla mera circostanza che il legislatore abbia omesso di reiterare o richiamare in modo espresso nell’ art. 169-bis la nozione di contratti pendenti contenuta nell’art. 72, la conseguenza che, allora, nel concordato preventivo può essere sciolto o sospeso qualunque tipo di contratto, perché tale conclusione contrasta con molteplici ed opposte evidenze di carattere logico-interpretativo: XXXXXXX XXXXXXX, La nozione di “contratti pendenti” nel concordato preventivo, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx.

64 Sull’argomento la maggior parte della dottrina, pur rilevando il differente dato testuale, propende per un’interpretazione restrittiva della norma, sostenendo quindi una sostanziale coincidenza degli ambiti di applicazione dell’art. 72 l. fall. e dell’art. 169-bis l. fall.. In questo senso cfr. XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX, op. cit., pag. 2; CENSONI XXXXX XXXXXX, op. cit., pagg. 2 e ss; XXXXX XXXXXXXX, op. cit., pag. 1124.

65 XXXXXXX XXXXXXX, La legge fallimentare dopo il Decreto Sviluppo, Milano, 2012, pag. 52.

affrontati e discussi in sede di prima applicazione della nuova disposizione.

Il principale interrogativo è quello che deriva dalla mancata indicazione da parte del legislatore dei criteri che il Tribunale o il giudice delegato dovrebbero utilizzare per valutare la richiesta del debitore.

Nel silenzio della legge si può ritenere che l’autorizzazione debba essere richiesta, e comunque possa venire accordata, quando la sospensione o lo scioglimento appaiono necessari, funzionali67 e non contradditori rispetto all’esecuzione del piano concordatario68.

Inoltre pare condivisibile la tesi69 secondo la quale la richiesta di autorizzazione alla sospensione o allo scioglimento debba, non solo essere motivata, ma contenere anche una comparazione degli oneri che conseguirebbero dalla prosecuzione del rapporto con quelli che invece deriverebbero dallo scioglimento dello stesso, quali ad esempio l’indennizzo da riconoscere al contraente in bonis70.

La giurisprudenza71 ha poi sostenuto che l’autorizzazione da parte dell’Autorità giudiziaria non determina di per sé l’effetto sostanziale del definitivo scioglimento del contratto, ma solo quello procedimentale di consentire al proponente di presentare ai creditori una proposta e un piano che lo prevedano.

Ne consegue che il luogo dove valutare se sia conveniente una prospettiva concordataria con lo scioglimento dei contratti o un’alternativa ove nel patrimonio del

66 Sul tema crf. XXXXXXX XXXXXXX, Interferenze tra le autorizzazioni che il Tribunale può concedere al debitore in preconcordato e sovrapposizione dei requisiti, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx.

67 «L’autorizzazione allo scioglimento dei contratti pendenti può essere concessa solo a condizione che essa porti ad una maggior riuscita del concordato preventivo nell’interesse della massa dei creditori»: così Tribunale La Spezia 25.10.12, in Il Fallimento, 2013, pag. 76. In tal senso si è espressa anche la Corte di Appello di Brescia 19.06.13, in xxxxxxxx.xx: «I provvedimenti di cui all'articolo 169 bis L.F. debbono essere pronunciati in funzione della continuità aziendale, avuto riguardo alle concrete ed attuali esigenze della gestione dell'impresa, in relazione, ad esempio, a contratti superflui o relativi a beni o attività da liquidarsi, ovvero in qualche modo eccessivamente onerosi, alla salvaguardia dei livelli produttivi o fattispecie simili».

Difficilmente condivisibile è invece la tesi espressa dal Tribunale di Salerno 25.10.12, in xxxxxx.xx: «poiché l'articolo 169 bis, legge fallimentare, non indica un criterio in base al quale regolare l'autorizzazione allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione, è possibile ritenere che ci si trovi in presenza di una mera presa d'atto di un diritto potestativo del debitore, il quale sceglie di sciogliersi da un determinato rapporto giuridico nell'ambito di un proprio disegno imprenditoriale».

68 In questo senso cfr. XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, op. cit., pag. 1138, XXXXX XXXXXXX, op. cit., pag. 269; XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX, op. cit., pag. 5; XXXXXXXX XXXXXXXX e D’XXXXXX XXXXX,

op. cit., pag. 146.

69 CENSONI XXXXX XXXXXX, op. cit., pag. 15.

70 Si veda Tribunale Novara 03.04.13, in xxxxxx.xx; Tribunale Piacenza 05.04.13, ivi.

71 Si veda Tribunale Pistoia 09.09.13, in xxxxxx.xx.

dell’approvazione del concordato mediante il conseguimento delle maggioranze di cui all’art. 177 l. fall.72

Come ogni altro provvedimento autorizzatorio, anche quello del Tribunale o del giudice delegato potrà essere impugnato da parte degli interessati e in particolar modo dal debitore concordatario e dal terzo contraente73.

Nel caso in cui il Tribunale ammetta il concordato ma contestualmente neghi l’autorizzazione allo scioglimento, il diniego è soggetto ad impugnativa endoconcorsuale a mezzo di reclamo da presentare alla Corte d’Appello, ai sensi dell’art. 26 l. fall.

Qualora invece il provvedimento negativo giunga dal giudice delegato, il debitore potrà opporre reclamo direttamente al Tribunale74.

Sempre con riferimento alla formulazione della disposizione, si è posto il problema se la richiesta di autorizzazione alla sospensione o allo scioglimento del contratto pendente debba essere proposta necessariamente con l’atto introduttivo o possa essere presentata anche successivamente al Tribunale o al giudice delegato75.

Il riferimento al «ricorso» ex art. 161 l. fall. farebbe propendere per la necessità di proporre tale richiesta con l’atto introduttivo, senza la possibilità di sopperire a tale mancanza in un successivo momento76.

Tuttavia appare preferibile, anche in virtù del richiamo della norma al giudice delegato, ritenere che l’istanza possa essere proposta anche dopo l’apertura della procedura ma in ogni caso ciò deve avvenire in tempi molto rapidi77.

72. Di questo parere anche APICE XXXXXXX e XXXXXXXXXX XXXXXXX, Il fallimento e gli altri procedimenti di composizione della crisi, Torino, 2012, pag. 475.

73 XXXXXXX XXXXXX, La legge fallimentare dopo il Decreto Sviluppo, Milano, 2012, pag. 54.

74 Xxxx stesso modo, al terzo contraente va riconosciuto il diritto di impugnare il decreto del Tribunale, o quello successivo del giudice delegato, che abbia concesso l’autorizzazione allo scioglimento: cfr. LO XXXXXX, op. cit., pag. 2005; XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, op. cit., pag. 1138; XXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxxxxxxx preventivo in continuità e autorizzazione allo scioglimento dei contratti pendenti: un binomio spesso inscindibile, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, pag.3.

75 Si veda XXXXX XXXXXXXX, op. cit., pag.1125.

76 Di questo parere XXXXXX XXXXXXX, op. cit., pag.5; XXXXX XXXXXXXX, op. cit., pag. 1125, il quale conclude che la richiesta di scioglimento deve essere contenuta nel ricorso introduttivo e non può essere presentata successivamente al giudice delegato, il quale è indicato nella norma non come l’organo al quale può essere rivolta la richiesta, bensì quale organo che può dare l’autorizzazione una volta nominato, qualora non abbia già provveduto il tribunale al momento della decisione sul ricorso.

77 CENSONI XXXXX XXXXXX, op. cit., pag. 17; XXXXX XXXXXXX, op. cit., pagg. 268-269.

sospensione del contratto per non più di 60 giorni prorogabili una sola volta.

Quando la sospensione viene autorizzata si apre una fase di quiescenza nella quale il debitore è transitoriamente legittimato a non adempiere la propria prestazione per tutto il periodo di sospensione78.

Una volta terminato il periodo di sospensione, il contratto riprende il suo corso con conseguente obbligo di adempimento da entrambe le parti79.

A riguardo bisogna distinguere due diverse situazioni:

- nel caso in cui il contraente in bonis ha comunque effettuato a favore del debitore concordatario una prestazione che, per sua natura non poteva essere sospesa o non poteva esserlo con facilità80, a suo favore matura il credito relativo alle prestazioni eseguite, con dilazione della esigibilità solo dopo la scadenza della sospensione.

Al termine di questa, al contraente in bonis possono essere riconosciuti, oltre al credito, anche interessi compensativi a titolo di indennizzo della perdita derivante dalla sospensione; sono invece da escludere sia interessi moratori sia interessi convenzionali.

- nel caso in cui il contraente in bonis ha sospeso la prestazione, la mancata esecuzione comporta il venir meno del sinallagma contrattuale e di conseguenza nulla sarà dovuto dal debitore81.

4.2- IL DIRITTO ALL’INDENNIZZO DEL CONTRAENTE IN BONIS

L’art. 169-bis, comma 2, l. fall. regola la sorte del contraente in bonis nel caso in cui il debitore venga autorizzato a sospendere/sciogliere il contratto.

78 LO XXXXXX, op. cit., pag. 203

79 Nel caso in cui al periodo di sospensione segua lo scioglimento del contratto, il debitore concordatario non deve eseguire le prestazioni dovute nella fase di quiescenza: LO XXXXXX, op. cit., pag. 2006.

80 Ne è esempio il caso in cui il locatore ha continuato a far godere il bene oggetto della locazione al debitore.

81 XXXXXXXX XXXXX, op. cit., pag.2.

È stabilito che, qualora l’autorizzazione venga concessa, il contraente in bonis avrà

«diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento82».

La disposizione in esame parla giustamente di “indennizzo83” e non di risarcimento in quanto l’interruzione del rapporto non deriva da inadempimento bensì dall’applicazione di una disposizione di legge.

Sotto il profilo della quantificazione, tuttavia l’indennizzo viene rapportato al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento. Nonostante tale equivalenza appaia giuridicamente priva di senso, l’interpretazione letterale della disposizione ci porta a ritenere che, così come previsto dall’art. 1223 c.c., al contraente in bonis dovrà essere riconosciuto un “indennizzo” che tenga conto sia della perdita subita (danno emergente), sia del mancato guadagno (lucro cessante).

Ciò segna un’ulteriore differenza del concordato preventivo rispetto al fallimento, visto che l’art. 72, comma 4, l. fall. prevede che «in caso di scioglimento il contraente ha diritto di far valere nel passivo il credito conseguente il mancato adempimento, senza che gli sia dovuto risarcimento del danno» nemmeno in forma indennitaria84.

La seconda proposizione del comma in esame precisa che il credito vantato dal contraente in bonis «è soddisfatto come credito anteriore al concordato»85.

In buona sostanza il legislatore ha trasformato un credito naturalmente prededucibile, in quanto ha causa posteriore rispetto all’inizio della procedura, in un credito concorsuale che deve essere quindi pagato con moneta concordataria86.

82 L’indennizzo deve essere riconosciuto al contraente in bonis sia in caso di scioglimento, sia in caso di sospensione del contratto. Ciò è confermato dall’utilizzo nell’art. 169-bis l. fall. dell’espressione «in tali casi»: CENSONI XXXXX XXXXXX, op. cit., pag. 18.

83 Con il termine indennizzo si intende il pagamento dovuto ad un soggetto per un pregiudizio da lui subito non derivante però da fatto illecito. In ciò l’indennizzo si differenzia dal risarcimento che è invece dovuto per un danno, ossia un pregiudizio conseguente ad atto illecito. Inoltre il risarcimento comporta per il responsabile l’obbligo del ristoro totale dei pregiudizi accertati, mentre l’indennizzo può essere erogato in una somma anche forfettaria: XXXXX XXXXX, La prova e il quantum nel risarcimento del danno non patrimoniale, vol. I, Torino, 2008, pag. 141.

84 XXXXXXX XXXXXXX, op. cit., pag. 53.

85 Diversamente, per alcuni rapporti pendenti nel fallimento, in caso di scioglimento disposto dal curatore è previsto che l’indennizzo sia corrisposto in prededuzione. Ne sono esempi lo scioglimento del contratto di locazione immobiliare (art. 80 l. fall.) e il recesso dal contratto di affitto (art. 79 l. fall.)

86 LO XXXXXX, op. cit., pag. 2006; CENSONI XXXXX XXXXXX, op. cit., pagg. 20 e ss.; XXXXXXXX XXXXXXXX e D’XXXXXX XXXXX, op. cit., pag. 147.

L’art. 169-bis, comma 2, l. fall. ha sollevato anche un interrogativo di natura procedimentale: ci si è chiesto a chi spetti la determinazione dell’indennizzo, in assenza di un’esplicita previsione87.

A riguardo si è già espressa la giurisprudenza con diverse sentenze88 le quali convengono tutte nel ritenere che la determinazione dell’indennizzo deve essere effettuata dal debitore in accordo con il contraente in bonis, in modo che il debitore possa inserire nel piano la relativa previsione89.

Nel caso di loro disaccordo, la determinazione deve essere compiuta nell’ambito di un giudizio ordinario di cognizione, potendo il giudice delegato intervenire in via provvisoria soltanto nei limiti e per gli effetti di cui all’art. 176, comma 1, l. fall., ammettendo provvisoriamente, in tutto o in parte, il credito contestato ai soli fini del voto e del calcolo delle maggioranze, senza che ciò pregiudichi la pronuncia definitiva sulla sussistenza/quantificazione del credito stesso90.

4.3- LA PROSECUZIONE AUTOMATICA DEI CONTRATTI

L’ultimo comma dell’art. 169-bis l. fall. introduce specifiche deroghe ed eccezioni all’applicazione della norma in esame, stabilendo che restano escluse dalla possibilità di scioglimento/sospensione quattro tipologie contrattuali:

- i rapporti di lavoro subordinato, rispetto ai quali troveranno applicazione i principi di diritto comune.

Il legislatore, tenendo presente che il diritto al lavoro è tutelato dalla Costituzione, ha adottato la medesima soluzione, ossia la prosecuzione, sia nel concordato preventivo sia nel fallimento91.

87 XXXXXXXX XXXXX, op. cit., pag.2.

88 Si veda Tribunale Pistoia 09.09.13, in xxxxxx.xx; Tribunale Novara 27.03.13, ivi; Tribunale Padova 26.03.13, ivi.

89 Sul punto cfr. XXXXX XXXXXXX, op. cit., pag. 267.

90 XXXXXXXX XXXXX, Scioglimento e sospensione dei contratti pendenti nel concordato con riserva, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx.

91 L’ art. 2119, comma 2 c.c. stabilisce che «non costituisce giusta causa di risoluzione del contratto il fallimento dell'imprenditore o la liquidazione coatta amministrativa dell'azienda». Quindi il fallimento, per i contratti di lavoro, rappresenta un evento neutro a fronte del quale il rapporto prosegue ed è il curatore a scegliere se continuare corrispondendo gli stipendi, oppure licenziare per giustificato motivo.

- i contratti di cui all’art. 72, comma 8, l. fall.: «contratti preliminari di vendita trascritti ai sensi dell’art. 2645 bis c.c. aventi ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o dei suoi parenti ed affini entro il terzo grado, ovvero un immobile ad uso abitativo destinato a costituire la sede principale dell’attività d’impresa92».

- i contratti di finanziamento destinati ad uno specifico affare ex art. 72-ter l. fall. nei quali il finanziamento non si sostanzia in un mero contratto di credito, ma costituisce un vero e proprio finanziamento di scopo, destinato a consentire al debitore di intraprendere uno specifico affare i cui proventi, o parte di essi, saranno destinati al rimborso totale o parziale del finanziamento93.

A differenza di quanto disposto per i contratti preliminari (art. 72, comma 8, l. fall.), per i quali il legislatore ha previsto una medesima sorte, ossia la prosecuzione, sia in caso di fallimento sia in caso di concordato preventivo; per quanto riguarda i finanziamenti destinati ad uno specifico affare, il legislatore ha operato una scelta diversa a seconda della procedura concorsuale. Mentre ha stabilito che il fallimento determina «lo scioglimento del contratto di finanziamento di cui all’art. 2447 bis, comma 1, lettera b) c.c. quando impedisce la realizzazione o la continuazione dell’operazione», ha ritenuto invece che il concordato preventivo non possa e non debba impedire la realizzazione o la continuazione dell'affare.

- i contratti di locazione immobiliare, quando la procedura concordataria venga instaurata dal locatore dell’immobile (art. 80, comma 1, l. fall.).

Se si considera la scelta del legislatore di escludere la possibilità di scioglimento/sospensione dei contratti di lavoro, dei contratti preliminari di cui all’art. 72, comma 8, l. fall. e dei contratti di locazione immobiliare, si può facilmente intuire quali siano state le ragioni di tale decisione: tutelare interessi di rilievo costituzionale94.

92 Da segnalare la sentenza del Tribunale di Padova 15.01.13, in xxxxxx.xx, la quale ha precisato che non è ammissibile lo scioglimento del contratto preliminare rispetto al quale anteriormente al deposito del ricorso per concordato preventivo sia stata trascritta dal promissario acquirente domanda giudiziale di esecuzione in forma specifica ex art 2932 c.c..

93 XXXXXXXXXX XXXX XXXXXX, Diritto Commerciale, vol. II, Torino, 2008, pag. 184.

94 Il d.l. nella versione originaria non menzionava i contratti di finanziamento destinati ad uno specifico affare; questi sono stati inseriti in sede di conversione.

inserire nell’elenco dei contratti che proseguono ex lege, i contratti di finanziamento destinati ad uno specifico affare.

Secondo alcuni autori95 l’inderogabilità della regola di prosecuzione, relativamente ai finanziamenti destinati, risponde al principio di tutela del valore di impresa, per la garanzia del mantenimento di un’autonomia propria all’operazione imprenditoriale finanziata dal terzo96.

Quindi in questo caso il legislatore ha preferito garantire una maggior tutela del contraente in bonis, il quale non si vede privato della possibilità di portare a compimento l’esecuzione dell’affare, piuttosto che favorire ulteriormente la soluzione concordataria.

4.3.1- LA CLAUSOLA COMPROMISSORIA

La clausola compromissoria di cui all’art. 808 c.p.c. consiste in una clausola inserita nel contratto o in atto separato con la quale le parti stabiliscono che le future ed eventuali controversie che possono sorgere tra di loro in ordine all’interpretazione o all’esecuzione del contratto, verranno decise da un collegio arbitrale97.

In base all’169-bis, comma 3, l. fall. l’eventuale scioglimento del contratto non si estende alla clausola compromissoria in esso contenuta98.

La ratio appare quella di voler rispettare la volontà delle parti, in ordine alla scelta di definizione della controversia a favore della giustizia arbitrale, con conseguente esclusione della possibilità di scioglimento tanto del compromesso (art. 807 c.p.c.99)

95 XXXXX XXXXXXX, op. cit., pag.265.

96 La relazione ministeriale ha specificato che tale inserimento è coerente con il nuovo sistema di incentivazione della c.d. finanza interinale di cui all’ art. 182 quinquies l. fall..

97 Si veda xxx.xxxxxxxx.xx/xxxxxx-xx-xxxxxxxxx-xxxxxx.

98 Per un approfondimento cfr. XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxxxxx preventivo e rapporti pendenti: l’operatività della clausola arbitrale.

99 La clausola compromissoria si differenzia dal compromesso in quanto può riguardare solamente le controversie che devono ancora sorgere tra le parti; mentre il compromesso ha ad oggetto controversie già in corso.

contratto100.

Nel caso in cui il debitore sia stato autorizzato a sciogliersi da un contratto sottomesso ad una clausola compromissoria, quest’ultima conserva un margine di operatività solo rispetto a questioni che riguardano la fase del rapporto anteriore allo scioglimento.

Nella disciplina fallimentare, invece, il legislatore ha effettuato una scelta diametralmente opposta. Nell’art. 83-bis l. fall. ha disciplinato il caso in cui venga sciolto il contratto all’interno del quale è prevista una clausola arbitrale, la quale sia stata attivata prima del fallimento. In questo caso lo scioglimento del contratto, deciso dal curatore, travolge anche il procedimento arbitrale tra fallito e il terzo, diventando quindi improcedibile101.

L’art. 83-bis l. fall., pur disciplinando esclusivamente le sorti del procedimento arbitrale già pendente, produce di fatto anche l’inefficacia sopravvenuta della clausola arbitrale, contenuta nel contratto pendente oggetto di scioglimento102.

4.4- LA RICHIESTA DI SOSPENSIONE/SCIOGLIMENTO NEL CONCORDATO CON RISERVA

Una delle principali novità, in materia di concordato preventivo, previste dal d.l. 83/2012, è stata l’introduzione dell’istituto del c.d. “concordato con riserva” o “concordato in bianco”103.

100 XXXXXXXX XXXXX, op. cit., pag. 4.

101 XXXXXX XXXXX XXXXXXX, La riforma della legge fallimentare: commento e formule della nuova disciplina delle procedure concorsuali, Milano, 2008, pagg. 70 ss.

102 XXXXXXX XXXXXXX, op. cit., pag. 54.

103 XXXXXXX XXXXXXX, in E' corretto parlare di concordato in bianco o con riserva per una domanda proposta "al buio"? Non sarebbe meglio parlare di procedura meramente prenotativa? ha giustamente sostenuto che queste definizioni, anche se praticamente utilizzate da tutti gli interpreti, sono parzialmente falsanti nella misura in cui evocano il concordato. L’art. 161 l. fall. consente al debitore di presentare una domanda priva di contenuto chiedendo un termine al fine di predisporre o una domanda di concordato o una domanda di omologa di accordi di ristrutturazione dei debiti. Quindi più che di domanda “in bianco” sarebbe il caso di parlare di “domanda al buio” e più che di procedura di “pre-concordato”, che sembra preannunciare necessariamente un successivo concordato, sarebbe più corretto parlare di procedura meramente prenotativa; sul punto anche XXXXX XXXXX, Il controllo giudiziale sulla domanda di concordato preventivo “con riserva”, Il Fallimento, n. 1 (2013), pag. 82.

contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi 3 esercizi, riservandosi di presentare entro un termine fissato dal giudice, tra i 60 e i 120 giorni, prorogabili per giustificati motivi non oltre 60 giorni, la proposta rivolta ai creditori, il piano e la documentazione, che dovrebbe essere altrimenti presentata con la domanda di concordato, come è indicato dal 1° comma della norma104.

La grande novità dell’istituto sta nella possibilità di invertire la sequenza della procedura, anteponendo la domanda all’elaborazione del piano, con il risultato di anticipare gli effetti principali del deposito del ricorso.

Gli effetti della presentazione del ricorso sono regolati dall’art. 168 l. fall.105, il quale non distingue tra domanda di concordato in senso proprio e domanda di concordato in bianco106.

Xxx in dottrina sia in giurisprudenza è stato affrontato il delicato problema del coordinamento tra l’art. 161, comma 6 l. fall. e l’art. 169-bis l. fall.

Nello specifico, ci si è chiesto se la richiesta di sospensione/scioglimento ex art. 169-bis l. fall. possa essere formulata anche in caso di concordato con riserva107.

Molte sono state le sentenze su tale argomento ma ad oggi non si è ancora raggiunto un’uniformità di giudizio.

Alcune sentenze108, si sono orientate nel considerare, sia la richiesta di sospensione, sia quella di scioglimento, incompatibili con la procedura di pre-concordato prevista dall’ art. 161, comma 6, l. fall.109

104 Ispirato al modello statunitense del Chapter 11 del Banckruptcy Code, questo istituto consente al debitore di ottenere, con una domanda dal contenuto minimo, la fissazione di un termine per elaborare un piano concordatario o di ristrutturazione dei debiti, senza il timore di poter subire azioni esecutive da parte dei creditori. Si veda XXXXX XXXXX, op. cit., pag. 83.

105 Dalla data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese, e non più dalla data di presentazione, i creditori per titolo o causa anteriore alla pubblicazione stessa non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore; le prelazioni rimangono sospese e le decadenze non si verificano; le ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori.

106 Per un approfondimento cfr. XXXXXXX XXXXXXX, Il concordato in bianco, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx e XXXXXXX XXXXXXX, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del tribunale, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx; XXXXXXXX XXXXXXXXX, Domanda di concordato con riserva: requisiti formali e di legittimità, fissazione del termine di moratoria, obblighi informativi, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx; XXXXXXX XXXXXXXX, C’è del grigio nel concordato in bianco, xxx.xxxxxxxx.xx.

107 Cfr. XXXXXXX XXXXXXX, op. cit., pagg. 7 e ss.

- il legislatore, ogniqualvolta ha inteso fare riferimento al concordato con riserva, ne ha fatta specifica menzione110; mentre invece tale richiamo è del tutto assente nell’art. 169-bis l. fall.111;

- il legislatore non ha previsto, rispetto ai contratti pendenti di cui venga chiesto lo scioglimento o la sospensione, la necessità di una specifica attestazione ad opera di un esperto sulle ragioni giustificative e sulla concreta utilità di questa richiesta; attestazione che risulta ancor più necessaria, ai fini del giudizio, di fronte al contenuto minimo di un ricorso presentato ai sensi dell’ art. 161, comma 6, l. fall.112

Altre corti113 invece, sono giunte a conclusioni diametralmente opposte, sostenendo che l’autorizzazione allo scioglimento o alla sospensione dei contratti in corso può essere concessa anche nella procedura di concordato con riserva, semplicemente sulla base di generiche informazioni integrative114.

Tali sentenze hanno riportato le seguenti argomentazioni di carattere sistematico e testuale:

108 Si cfr. Orientamenti del Tribunale di Milano in tema di concordato preventivo a seguito del “Decreto Sviluppo”, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, n. 6 (2012), pag. 762.

109 Di questo parere anche XXXXXXXXX XXXXXX, op. cit., pag. 2.

110 L’art. 182 quinquies, commi 1 e 4 , l. fall. in materia di finanziamenti interinali prededucibili e l’art. 182 sexies l. fall. intitolato Riduzione o perdita del capitale della società in crisi, anch’essi di nuova introduzione, prevedono espressamente la loro applicazione anche in caso di concordato in bianco.

111 Il richiamo all’ art. 161, comma 6, l. fall. non è stato inserito nemmeno con il recente D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla L. 9 agosto 2013, n. 98, con il quale il legislatore ha modificato ulteriormente l’istituto del concordato con riserva. Ciò deve portare alla conclusione che il mancato richiamo non può essere considerato frutto di una dimenticanza: XXXXX XXXXXXXX, op. cit., pag. 1131.

Sul punto la corte di Appello di Brescia 19.06.13, in xxxxxxxx.xx, ha affermato che, la mancanza di alcun riferimento all’art. 161, comma 6, l. fall., costituisca una idonea argomentazione per non ritenere applicabile l’art 169-bis l. fall. al concordato in bianco. Inoltre ha giustamente rilevato una certa contraddizione tra gli effetti provvisori impliciti in una domanda di concordato con riserva, tesa a creare gli effetti protettivi del patrimonio del debitore in attesa della proposta di concordato, e la stabilità e definitività che caratterizzano la decisione sulla sorte dei contratti pendenti.

112 XXXXXXX XXXXXXX, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del tribunale, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx; XXXXX XXXXXXXX, op. cit., pag.1133.

113 Si veda Tribunale di Roma 30.01.13, in xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx; Tribunale di Catanzaro 23.01.13, ivi; Tribunale di Piacenza 05.04.13, in xxxxxx.xx; Tribunale di Modena 30.11.12, ivi; Tribunale di Salerno 25.10.12, ivi; Appello Genova 10.02.14, ivi.

114 Il Tribunale di Roma con una sentenza del 30.01.13, in xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, sostenendo che il debitore può chiedere l’autorizzazione a sciogliersi o a sospendere un contratto ai sensi dell’art. 169-bis l. fall. anche nella fase di concordato con riserva, chiarisce che, mentre nel primo caso è necessaria l’allegazione dei contenuti essenziali della proposta e del piano di concordato, accompagnati da una prima relazione del professionista che attesti la veridicità e la fattibilità di quanto prospettato; nel secondo caso è invece sufficiente la rappresentazione dei termini del piano che verrà ai creditori.

al nuovo istituto del c.d. concordato in bianco;

- non può essere ignorato che l’art. 169-bis l. fall. faccia riferimento al «ricorso di cui all’art. 161»; quindi è irragionevole escludere che questo ricorso sia anche quello di cui all’art. 161, comma 6, l. fall.115;

- il favor verso le soluzioni negoziali della crisi d’impresa giustificherebbe lo scioglimento e la sospensione dei contratti pendenti pur in presenza di una domanda di concordato in bianco, giacché proprio tali misure potrebbero risultare funzionali all’elaborazione del piano definitivo nel termine assegnato dal Tribunale116.

In medio stat virtus, la prevalente giurisprudenza117, appoggiata dalla maggioranza della dottrina, propone una soluzione intermedia rispetto ai due sopracitati orientamenti.

Il carattere incompleto degli elementi di conoscenza offerti in caso di concordato in bianco, ha indotto ad escludere lo scioglimento dei rapporti pendenti fino al deposito del piano e della proposta118; concedendo invece, l’alternativa, meramente conservativa e strumentale alla salvaguardia delle successive più opportune determinazioni, della sospensione del contratto119.

115 In questo senso cfr. XXXXXXX XXXX , I contratti pendenti nel concordato con riserva: applicabilità dell’art. 169-bis e giudizio del Tribunale in sede autorizzativa, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx e CENSONI XXXXX XXXXXX, op. cit., pag. 10.

116 Sul punto cfr. XXXXXXXXX XXXXXX, «Spigolature» e dubbi in tema di (pre)concordato, continuità aziendale e sospensione/scioglimento dei contratti pendenti, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx.

117 Non è incompatibile con la domanda di concordato preventivo con riserva la sospensione dei contratti in corso di esecuzione di cui all'articolo 169 bis L.F. qualora la richiesta contenga elementi di fatto e di diritto sufficienti a consentire al tribunale di apprezzare l'utilità della sospensione dei contratti rispetto al contenuto della proposta e del piano in corso di definizione: Tribunale di Udine 25.09.13, in xxxxxx.xx. Dello stesso parere: Tribunale di Monza 16.01.13, ivi; Tribunale di Pistoia 30.10.12, ivi; Tribunale La Spezia 24.10.12, ivi.

118 Tale soluzione è preferibile in quanto lo scioglimento dei contratti pendenti potrebbero produrre effetti irreversibili sia nel caso di una successiva proposta con un contenuto diverso, ma soprattutto nel caso di transito verso gli accordi di ristrutturazione, nella cui disciplina non è prevista alcuna norma che regoli le sorti dei rapporti pendenti. L’art. 161, comma 6, l. fall. prevede infatti: «Nello stesso termine, in alternativa e con conservazione sino all’omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore può depositare domanda ai sensi dell’art. 182-bis, primo comma»: in questo senso cfr. XXXXXXX XXXXXXX, op. cit., pag. 8; XXXXX XXXXXXX, op. cit., pag.272; XXXXX XXXXX, op. cit., pag. 96; XXXXX XXXXXXXX, op. cit., pagg. 1134-1135. Xxxxx stesso parere anche XXXXXXX XXXXXXXX, C’è del grigio nel concordato in bianco, xxx.xxxxxxxx.xx, pag. 37, il quale ha sostenuto che: «La soluzione migliore sia quella della preventiva sospensione del contratto, in attesa dell’eventuale scioglimento. In ogni caso occorrerà documentare l’istanza in modo dettagliato, motivando adeguatamente, soprattutto per quanto concerne la convenienza».

119 XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX, op. cit., pag. 6.

essere utilizzato come espediente per liberarsi dai contratti onerosi senza rischi eccessivi120.

Quindi l’iter logico che questo orientamento prospetta è la richiesta di sospensione del contratto con la proposta di concordato in bianco, e poi, con la domanda definitiva, la richiesta di scioglimento121.

4.5- ALCUNE FATTISPECIE CONTRATTUALI

In questo paragrafo verrà analizzata l’operatività della disciplina dettata dall’art. 169- bis l. fall. nei confronti di alcuni contratti che risultano pendenti al momento della presentazione del ricorso di cui all’art. 161 l. fall.

Alcune sentenze122 della giurisprudenza di merito si sono espresse anche relativamente ai contratti di swap123 e di anticipo fatture124, i quali però non saranno oggetto di analisi nel seguente paragrafo.

120 L’imprenditore potrebbe infatti presentare una domanda di concordato ex art. 161, comma 6, l. fall., chiedendo sia la concessione del termine minimo sia l’autorizzazione allo scioglimento di quei contratti dai quali intende liberarsi. Ottenuta l’autorizzazione, alla scadenza dei sessanta giorni, egli rimane inerte e in questo modo, potendo escludere il fallimento, in quanto non versa in stato d’insolvenza, continua la sua attività avendo trasformato i contratti pendenti in debiti monetari, con l’unico limite di non poter presentare un’altra domanda di concordar per i successivi due anni. Di questo parere XXXXX XXXXXXXX, op. cit., pag. 1135.

121 XXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxxxx pendenti: sospensione e scioglimento nel concordato in continuità e nel concordato in bianco. I contratti bancari in particolare, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, pag. 4.

122 Si veda la sentenza del Tribunale di Monza 16.01.13, in xxxxxx.xx, la quale ha affermato che: «Qualora venga proposta domanda di concordato “in bianco”, il tribunale, ove richiesto ai sensi dell’articolo 169 bis, legge fallimentare, può disporre la sospensione dei contratti di swap stipulati con istituti bancari nonché dei contratti di anticipazione bancaria, questi ultimi allo scopo di evitare che gli istituti di credito possano opporre in compensazione i crediti maturati».

123 Nonostante non sia presente nel nostro ordinamento una definizione di contratto di swap (dall’inglese “scambio”), la Corte di Cassazione in più occasioni ha cercato colmare questa lacuna. In una sentenza del 2005 (Cass., 19 maggio 2005, n. 10598, in xxxxxx.xx) il contratto di swap è stato definito come quel «contratto aleatorio con cui le parti si obbligano reciprocamente all’esecuzione, l’una nei confronti dell’altra, alla scadenza di un termine prestabilito di una prestazione pecuniaria il cui ammontare è determinato da un evento incerto». Per un approfondimento sul tema cfr. XXXX XXXXXXX, Applicabilità dell’art. 169-bis al concordato preventivo con riserva: scioglimento di un contratto di interest rate swap, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx.

124 L’anticipo fatture è un’operazione bancaria che risponde all’esigenza di smobilizzare crediti rappresentati dalle fatture emesse. L’operazione in questione trova il suo fondamento giuridico nella cessione del credito disciplinato dagli artt. 1260 e ss. c.c. e viene generalmente realizzata nella forma pro-solvendo.

Ci si è chiesto se, una volta aperta la procedura di concordato preventivo, esista o meno il diritto della banca di trattenere le somme riscosse e portarle in compensazione con quanto precedentemente anticipato: XXXXXXX XXXXXXXX e XXXX XXXXXX, Anticipo fatture e concordato preventivo, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx.

Considerando che la prosecuzione dei contratti in corso con gli istituti di credito determinerebbe pregiudizio in capo ai creditori sociali in quanto le somme incassate dalle banche successivamente alla data di pubblicazione

L’ininfluenza del concordato preventivo sui rapporti giuridici preesistenti aveva fatto emergere, antecedentemente il d.l. 83/2012, criticità soprattutto con riferimento ai contratti di leasing.

L’imprenditore che presentava domanda di ammissione al concordato preventivo doveva inevitabilmente collocare la società leasing tra i creditori concorsuali per il credito di quest’ultima maturato antecedentemente al deposito della domanda di concordato. Inoltre la prosecuzione del contratto lo obbligava a destinare risorse al pagamento dei canoni maturati dopo il deposito della domanda, canoni che in linea di principio sarebbero dovuti essere pagati in prededuzione125.

L’art. 169-bis l. fall., ha invece riconosciuto la facoltà dell’utilizzatore/debitore concordatario di chiedere l’autorizzazione alla sospensione o allo scioglimento del contratto di leasing facendo sorgere in capo al concedente il diritto ad un indennizzo da soddisfare come credito anteriore al concordato.

Per la fattispecie contrattuale in esame non c’è una piena equiparazione degli effetti dello scioglimento dal leasing nel fallimento e nel concordato preventivo126.

L’art. 72-quater, comma 2 e 3 l. fall. stabilisce che qualora il curatore opti per lo scioglimento del contratto di locazione finanziaria dovrà restituire il bene al concedente, il quale provvederà a realizzare il suo valore attraverso la vendita o altra collocazione, imputando il relativo ricavo al proprio credito residuo in linea capitale127. Qualora il ricavo ecceda l’importo del credito, il contraente in bonis dovrà versare alla curatela l’eventuale differenza; in caso contrario potrà insinuarsi nel passivo128.

del ricorso sarebbero trattenute definitivamente dagli istituti in violazione della parcondicio creditorum, si ritiene che il Tribunale, sulla base dell’art. 169-bis l. fall. possa concedere lo scioglimento/sospensione dei contratti di anticipazione dei crediti su fatture: si veda Tribunale di Busto Arsizio 08.02.13, in xxxxxx.xx; Tribunale di Como 05.11.12, ivi; con riferimento al concordato con riserva ex art. 161 l. fall. Tribunale di Monza 16.01.13, ivi.

125 XXXXXX XXXXXXX, op. cit., pag. 7.

126 XXXXXXXXX XXXXXXX, Contratti bancari e preconcordato, xxx.xxxxxxxx.xx, pag. 5.

127 Il credito residuo in linea capitale è pari ai canoni a scadenza successiva alla dichiarazione di fallimento attualizzati al “tasso leasing”, indicato nel contratto, e computati al netto della quota interessi normalmente ricompresa in ogni rata. Concorrono a formare il credito residuo in linea capitale anche i canoni scaduti e non pagati prima della dichiarazione di fallimento: cfr. DI XXXXXX XXXXXXXX, op. cit., Milano, 2007, pag. 119.

128 XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, op. cit., pag. 487.

potrebbe produrre effetti al di fuori dei ristretti ambiti fallimentari, potendo quindi trovare applicazione anche nelle procedure concorsuali minori.

Tuttavia l’estensione analogica dell’art. 72- quater l. fall. al concordato preventivo farebbe sorgere problemi circa il coordinamento con l’art. 169-bis l. fall. in quanto la congiunta applicazione dell’indennizzo e dei penalizzanti principi stabiliti dall’art. 72- quater l. fall. creerebbe situazioni di squilibrio delle prestazioni delle parti, con indebito vantaggio del concedente130.

Alla luce di tale considerazione si deve propendere per la non applicabilità dell’art. 72- quater l. fall. all’ ipotesi di scioglimento verificatasi nell’ambito del concordato preventivo131.

4.5.2- IL CONTRATTO DI XXXXX, IL FINANZIAMENTO IN PIÙ TRANCHES

Alla luce della nozione di rapporto giuridico preesistente132, l’applicabilità della disciplina, dettata dall’art. 169-bis l. fall., alla fattispecie dei finanziamenti bancari risulta esclusa in considerazione del fatto che la banca esaurisce la propria obbligazione con l’erogazione della somma a favore del soggetto mutuatario, il quale una volta percepita la somma erogata, risulta essere mero debitore133.

Mancando il requisito della bilateralità, il finanziamento bancario non può essere considerato pendente e si scioglie ai sensi dell’art. 55 l. fall.. Conseguentemente, si originerà un diritto di credito da parte dell’istituto bancario di natura chirografaria o

129 Cfr. Tribunale di Torino 23.04.12, in xxxxxxxx.xx il quale ha affermato che «L'art. 72 quater, benché collocato nelle sedes materiae dei rapporti pendenti, rispecchia precise scelte normative che fisiologicamente estendono la propria rilevanza fuori dalla materia fallimentare e della fattispecie ivi regolata, proprio perché traggono il loro fondamento dal profilo tipologico del contratto di leasing e non dall'evenienza del fallimento dell'utilizzatore.» e Tribunale di Treviso 06.05.11, ivi.

130 BOGOGNI XXXXXX, Scioglimento del contratto di leasing finanziario: brevi riflessioni sulla disciplina applicabile, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, pag.4.

131 Per un approfondimento cfr. XXXXXXXX XXXXX, La disciplina del leasing nel concordato preventivo, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx.

132 Affinché un contratto possa essere qualificato come rapporto giuridico preesistente è necessario che si sia perfezionato prima della presentazione del ricorso di cui all’art. 161 l. fall. e che nessuna delle parti abbia eseguito la propria prestazione.

133 LASCALA STUDIO LEGALE, Riforma del concordato preventivo contratti di finanziamento, xxx.xxxxxxxxxx.xxx, pag. 4. Xxxxx stesso parere XXXX XXXXXXX, Sorte del contratto di finanziamento bancario nel caso di ammissione al concordato preventivo con continuità del debitore, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx.

convenzionali o legali134.

Un caso particolare è costituito dai finanziamenti bancari in cui l’erogazione della somma mutuata viene suddivisa in più tranches e condizionata dalla banca alla presentazione di specifica documentazione135 da parte del mutuatario.

Per questa fattispecie di finanziamento risulta applicabile la normativa prevista dall’art. 169-bis l. fall. in quanto il contratto non può dirsi interamente eseguito da nessuna delle due parti136.

4.5.3- L’AFFITTO D’AZIENDA

Il contratto d’affitto è disciplinato all’art. 79 l. fall.137 in base al quale il fallimento non è causa di scioglimento del contratto; tuttavia sia all’affittuario, sia al curatore è riconosciuta la possibilità di recedere dal medesimo138.

In merito all’applicazione dell’art. 169-bis l. fall. al contratto di affitto d’azienda, si è pronunciata la giurisprudenza di xxxxxx000 affermando che «qualora venga proposta domanda di concordato preventivo, il contratto in questione deve essere considerato un contratto di esecuzione disciplinato dall’art. 000-xxx x. xxxx.»

000 Xxx xxxx xx è recentemente pronunciata la giurisprudenza di merito con una sentenza del Tribunale di Monza 16.01.13, in xxxxxx.xx, la quale ha affermato che: «Il contratto di mutuo, stipulato e adempiuto dalla mandante prima del deposito della domanda di concordato preventivo non può giustificarsi come rapporto pendente, poiché l’obbligazione restitutoria gravante sul mutuatario si configura come debito disciplinato dall’art. 55 l. fall. in forza del richiamo contenuto nell’art. 169 l. fall.»

135 La documentazione può riguardare ad esempio gli stati di avanzamento lavori relativi alla costruzione di un immobile la cui realizzazione avviene con il finanziamento concesso dalla banca.

136 LASCALA STUDIO LEGALE, Riforma del concordato preventivo contratti di finanziamento, xxx.xxxxxxxxxx.xxx, pag. 5.

137 Al riguardo, oltre all’art. 79 l. fall., vi è anche l’art 104-bis l. fall. che disciplina il contratto di affitto d’azienda concluso nel corso della procedura fallimentare.

138 FICO XXXXXXX, Affitto d’azienda e fallimento o ammissione al concordato preventivo del concedente, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx. Per un approfondimento sul tema cfr. XXXXXXX XXXXXXXXX, L’affitto d’azienda preesistente al fallimento, xxx.xxxxxx.xx.

139 Si veda Tribunale di Bolzano 27.02.13, in xxxxxx.xx.

l’autorizzazione a sciogliere/sospendere i contratti di affitto d’azienda stipulati prima del deposito della domanda di concordato preventivo140.

La possibilità di sciogliersi non può invece essere riconosciuta all’affittuario con riferimento ai contratti inerenti all’azienda affittata141.

140 Sul punto cfr. Tribunale di Salerno 25.10.12 in xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx il quale sulla base delle ragioni addotte dal debitore (difficoltà nella riscossione dei canoni e una maggior convenienza nell’esercizio diretto dell’azienda) ha concesso lo scioglimento di un contratto di affitto d’azienda.

141 XXXXXXX XXXXXXX, La legge fallimentare dopo il Decreto Sviluppo, Milano, 2012, pag. 56.

La riforma del concordato preventivo, realizzata dal decreto legge 83/2012, è stata, nel complesso, accolta positivamente dagli operatori in quanto ha potenziato lo strumento concordatario, rendendolo maggiormente appetibile per l’imprenditore, in una logica deflattiva del fallimento ma anche di favore verso il superamento della crisi e la conservazione dell’attività142.

La nuova disciplina, tuttavia, non risulta priva di criticità, di incertezze, alcune delle quali già presenti prima della riforma, altre emerse in sede di prima applicazione. Di seguito saranno analizzati alcuni di questi aspetti.

1- I l problema dell’abuso della domanda di concordato

Già dopo le prime riforme degli anni 2000, lo strumento concordatario era spesso utilizzato dal debitore in maniera distorsiva, a fini dilatori, in quanto consentiva:

- di ottenere la sospensione dell’istruttoria di cui all’ art. 15 l. fall.;

- di bloccare le esecuzioni pendenti.

Alcune novità apportate dal legislatore, in tema di concordato preventivo, hanno finito per aggravare il problema dell’uso distorto/scorretto della domanda di cui all’art. 160 l. fall. Ciò è causato soprattutto dall’introduzione dell’art. 161, comma 6, l. fall. che consente al debitore, depositando una domanda dal contenuto ridotto, di anticipare gli effetti della stessa, ottenendo un’immediata ed automatica protezione del patrimonio143.

È opportuno sottolineare che gli effetti conseguenti alla domanda di concordato sono regolati dall’art. 168 l. fall., sia quando il debitore presenta contestualmente la

142 XXXXXXXX XXXXX, op. cit., pag. 3.

143 «Questa opzione ha aperto la porta agli abusi: cioè, pur di congelare le esecuzioni dei creditori, si avviano procedure del tutto inutili e strumentali con il solo scopo di prendere tempo». E ancora: «Il boom delle richieste è l'effetto della recessione, ma anche di una riforma nata con buone intenzioni, ma che si è trasformata in abuso diffuso: prima della riforma le istanze di concordato si contavano sulle dita di una mano» così XXXXXXX XXXXXXX, in Il xxxxxxxxxxxxxxx.xx.

Queste considerazioni sono state confermate dall’indagine svolta da Cerved Group, società leader in Italia nel campo della Business Information, dalla quale è emerso che vi è stato un vero e proprio boom delle istanze di concordato: ne sono state presentate circa 2.700, di cui 1.300 nel primo trimestre 2013, quando invece in tutto il 2012 le domande di concordato preventivo “tradizionale” erano state solo 1.102.

preconcordato.

Il novellato art. 168, comma 1, l. fall. stabilisce che i creditori per titolo o causa anteriore, non possono iniziare o proseguire, sotto pena di nullità, azioni esecutive e cautelari144 sul patrimonio del debitore dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese fino al momento in cui il decreto di omologazione diventa definitivo.

Quindi l’imprenditore in crisi, in mancanza di rimedi utili ad arrestare le azioni in corso e rinviare la soddisfazione dei creditori, deposita una domanda (con l’ulteriore possibilità di usufruire di quella meno gravosa di concordato con riserva) anche se non attuabile o inammissibile per difetto delle condizioni richieste dall’art. 160 l. fall. In tal modo, il debitore ha la possibilità di distrarre il patrimonio o comunque sottrarlo dalla propria destinazione, assicurando la soddisfazione dei creditori145.

L’aspetto critico della riforma è che il legislatore si è limitato a riconoscere al debitore una protezione delle azioni esecutive e cautelari (automatic stay) per il mero fatto di aver manifestato l’intenzione di soddisfare i creditori attraverso un piano che solo eventualmente verrà precisato in un secondo momento146.

144 L’estensione del divieto anche alle azioni cautelari è stata operata dall’art. 33 del d.l. 22 giugno 2012,

n.83. Nel vecchio regime l’art. 168 l. fall. nulla prevedeva riguardo ai procedimento cautelari e sulla questione la giurisprudenza non ha mai raggiunto una posizione univoca. Per un approfondimento sui vari orientamenti giurisprudenziali si veda XXXXXX XXXXXXXXXX, Il nuovo regime della domanda di concordato preventivo: abuso del diritto ed effetti sulle procedure esecutive e cautelari, in Diritto fallimentare e delle società commerciali, n.1 (2013), pag. 65.

145 XXXXXX XXXXXXXXXX, Il nuovo regime della domanda di concordato preventivo: abuso del diritto ed effetti sulle procedure esecutive e cautelari, in Diritto fallimentare e delle società commerciali, n.1 (2013), pag. 73.

146 Si veda Tribunale di Milano 24.10.12, in xxxxxx.xx ove si precisa che «nel caso in cui l'impresa che abbia proposto domanda di concordato preventivo, dopo essere stata convocata dal tribunale sul presupposto dell’inammissibilità del concordato, anziché rendere conto dei profili di inammissibilità eventualmente modificando la proposta, rinunci tout court alla domanda e contestualmente presenti un nuovo ricorso contenente altra domanda di concordato con riserva, si verifica uno sviamento abusivo dell'iter processuale, con conseguente ingiustificato pregiudizio del diritto del creditore alla declaratoria di fallimento. L'impresa ricorrente, infatti, calibrando i tempi necessari per la presentazione della prima domanda di concordato, per la revoca della stessa e infine per la presentazione della nuova domanda di concordato con riserva, da un lato mira a paralizzare l'istanza di fallimento del creditore e, dall'altro lato, ad evitare di rendere i chiarimenti e le integrazioni documentali di volta in volta richiesti dal tribunale a pena di inammissibilità della originaria domanda; inoltre «L'abuso del diritto è ravvisabile anche nell'area degli strumenti di composizione della crisi aziendale qualora gli istituti creati dal legislatore per far fronte alla crisi vengono deviati dalla loro funzione tipica, il che può verificarsi quando le facoltà riconosciute dal legislatore siano esercitate con modalità tali da determinare un sacrificio sproporzionato ed ingiustificato delle ragioni dei creditori, dilatando in modo abnorme la durata del procedimento e gli effetti dell’automatic stay».

del concordato preventivo147, l’art. 77 del D.L 21 giugno 2013, n. 69, recante “Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia” (c.d. Decreto del Fare) modifica sensibilmente il testo dell’art. 161, comma 6, l. fall, stabilendo che l’impresa non potrà più limitarsi alla semplice domanda iniziale in bianco, ma dovrà depositare, ai fini di verifica, l’elenco dei suoi creditori.

Altra novità sta nel fatto che il Tribunale, con lo stesso decreto con cui assegna il termine per il deposito della proposta concordataria, può nominare un commissario giudiziale, il quale ha un rilevante potere di vigilanza sull’attività del debitore. In concreto oltre a verificare se l’impresa in crisi si stia effettivamente attivando per predisporre una compiuta proposta di pagamento ai creditori, il commissario xxxxxxxxxx ha un obbligo di vigilanza finalizzato all’accertamento di un’eventuale condotta fraudolenta148, in presenza della quale, il Tribunale può chiudere la procedura149.

È previsto inoltre l’imposizione al debitore di un obbligo informativo in fase di preconcordato, il quale deve riguardare non soltanto la gestione finanziaria dell’impresa ma anche l’attività compiuta dall’imprenditore in vista del deposito della proposta e del piano concordatario.

Il debitore dovrà trasmettere tali informazioni con cadenza almeno mensile sino al termine stabilito150.

2- Il venir meno del principio della par condicio creditorum

Originariamente la disciplina concordataria prevedeva necessariamente il pagamento integrale dei creditori privilegiati e almeno il 40% dell’ammontare dei creditori chirografari, senza distinzione causale alcuna per quanto concerne questi ultimi, in

147 L’Abi ha proposto di intervenire sull’uso distorto dei nuovi strumenti, che altera la concorrenza «a vantaggio dei disonesti e aumenta la criticità per le banche nell’erogare nuovo credito», in xxx.xx.

Nella sua relazione del 23 maggio 2013 il presidente di Confindustria Xxxxxxx Xxxxxxx ha denunziato una riforma del concordato preventivo che, pur «partendo da un presupposto sicuramente corretto, sarebbe divenuto sovente nella prassi una via per scaricare i debiti sulla catena produttiva e continuare, indisturbati, l’attività» in xxxxxxxxxxxxx.xx.

148 Ai sensi dell 173 l. fall., per condotta fraudolenta si intende occultamento o dissimulazione di parte dell'attivo, dolosa omessa denuncia di uno o più crediti, esposizione di passività insussistenti.

149 XXXXX XXXXXXXX, Concordato Preventivo e Decreto del Fare: guida alla riforma contro gli abusi dell'istituto, xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx.

150 XXXXXXXXX XXXXXXXX, L’auspicato ritocco al Concordato “in bianco”, xxx.xxxxxx00xxx.xx.

condicio creditorum151.

Tuttavia, attraverso le varie riforme che si sono succedute negli anni, l’obiettivo della par condicio è stato sopravanzato nel nostro, come in molti altri ordinamenti europei, dalla salvaguardia dell’attività d’impresa152.

Uno dei primi interventi in questo senso è avvenuto nel 2005 con la prima riforma del concordato preventivo, che, attraverso il novellato art. 160 l. fall., ha previsto alla lettera c), la possibilità della « suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei»153. La funzione è di soddisfare i debiti dell’impresa con percentuali differenti, accorpando i creditori in classi caratterizzate da omogeneità giuridica e di interesse economico, e comunque secondo ragionevolezze, con par condicio all’interno di ciascuna classe, ma con disparità di trattamento nei rapporti fra le classi154. Compete poi al tribunale verificare che il ricorso alle classi non si traduca in un abuso ai danni dei creditori dissenzienti.

Il legislatore, in questo modo, ha introdotto un’attenuazione del tradizionale e fondamentale principio della par condicio creditorum, nell’ottica di favorire il più possibile una definizione della crisi dell’impresa fondata su un accordo tra creditori e debitore, ampliando i margini di manovra di quest’ultimo nella definizione dei contenuti del piano concordatario155.

Nell’ultima riforma, attuata dal d.l. 83/2012, il legislatore, in linea con le modifiche avvenute negli ultimi anni, ha confermato l’esigenza di perseguire l’obiettivo della salvaguardia dell’attività anche a scapito del principio della par condicio creditorum.

Le nuove deroghe al suddetto principio sono state le seguenti:

151 XXXXXXX XXXXXXXX, Concordato preventivo: il trattamento dei creditori, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, 2009, pag. 781; sul punto anche XXXXXXXXXXXX XXXX, Diritto fallimentare, Torino, 2012, pag. 322 il quale afferma che «prima della riforma attuata con il d.l. 14 marzo 2005 n. 35 convertito nella l. 14 maggio 2005 n. 80, l’autonomia delle pattuizioni concordatarie era limitata dall’esigenza del rigoroso rispetto del principio della par condicio creditorum»

152 XXXXX XXXXX, Il concordato con continuità aziendale, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, pag.1.

153 Anche nella procedura fallimentare ci sono stati alcuni interventi legislativi che hanno comportato deroghe alla par condicio creditorum. Ad esempio la riforma del 2007, in tema di contratti ad esecuzione automatica o periodica (art. 74 l. fall.) ha introdotto il principio per cui, in caso di subentro del curatore nel contratto, va pagato integralmente il prezzo anche delle consegne già avvenute o dei servizi già erogati.

154 La suddivisione in classi è ispirata alla procedura della reorganization disciplinata dal Chapter 11 del

Bankruptcy Reform Act statunitense del 1978.

155 XXXXXXXX XXXXX, Il concordato preventivo con classi nella prospettiva liquidatoria e nella prospettiva del risanamento, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, pag. 1.

conservazione dell’attività d’impresa ai quali è riconosciuta la prededuzione.

2- art. 182-quinquies, comma 4, l. fall.: consente al debitore che presenta una domanda di concordato preventivo con continuità aziendale, anche ai sensi dell’art. 161156, comma 6, l. fall. di «chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori»157.

Con tale disposizione si è inteso garantire al debitore in stato di crisi di continuare a beneficiare degli approvvigionamenti di beni o servizi essenziali alla prosecuzione dell’attività aziendale, la quale potrebbe risultare irrimediabilmente compromessa qualora i fornitori strategici facessero dipendere la prosecuzione del rapporto dal pagamento degli insoluti pregressi158.

Data l’evidente deroga al principio della par condicio creditorum è evidente che l’autorizzazione del tribunale dovrà essere concessa con particolare cautela, verificando che la selezione dei crediti da soddisfare, operata dal debitore ed attestata dal professionista, non risulti discriminatoria159.

156 Sul punto si veda Orientamenti del Tribunale di Milano in tema di concordato preventivo a seguito del “Decreto Sviluppo”, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, n. 6 (2012), pag. 762: l’autorizzazione al pagamento di crediti anteriori, nonostante l’espresso richiamo all’art.161, comma 6, l. fall. non sembra compatibile con la proposizione di un concordato in bianco, ovvero con riserva di presentazione della proposta, del piano e dei documenti. Ciò in quanto, secondo il Tribunale «non si comprende come l’esperto possa attestare la funzionalità senza aver visionato il piano definitivo», ma anche perché «lo stesso concetto di concordato con continuità presuppone che il piano sia già definitivo e abbia le caratteristiche richieste dall’art. 186-bis l. fall., compreso il corredo dell’attestazione specifica sulla possibilità/funzionalità della continuazione».

157 Dalla lettura della disposizione emerge che l’ambito di applicazione deve essere esclusivamente quello del concordato con continuità (anche se in bianco). Tuttavia da uno studio dell’Osservatorio sulle crisi d’impresa, si rileva che il 21,7% dei tribunali interessati dall’indagine autorizza il pagamento dei debiti pregressi anche al di fuori del concordato con continuità mentre il 78,3% dei tribunali concede l’autorizzazione solo in presenza delle condizioni di cui all’art. 182-quinquies, comma 4, l. fall. Sul punto si veda XXXXXXX XXXXX, XXXXXXXX XXXXXXXX, La deroga alla par condicio creditorum nel concordato in continuità aziendale: il pagamento dei debiti pregressi, xxx.xxxxxx.xx., pag. 18 e ss.

158 Si veda XXXXXXX XXXXX, XXXXXXXX XXXXXXXX, La deroga alla par condicio creditorum nel concordato in continuità aziendale: il pagamento dei debiti pregressi, xxx.xxxxxx.xx, pag.1; AA. VV., Il concordato preventivo alla luce delle novità introdotte dall’art. 33 d.l. n. 83/2012, in xxxxxxx00.xxxxxx00xxx.xxx.

159 Si veda Tribunale Modena 15.12.12 in xxxxxx.xx: «La norma contenuta nel quarto comma dell'articolo 182 quinquies, legge fallimentare (che, nel concordato preventivo con continuità aziendale, permette il pagamento di crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi) comporta una deroga al principio della par condicio creditorum; essa ha, pertanto, natura eccezionale e non è applicabile in via analogica a fattispecie non espressamente contemplate. (Nel caso di specie, il Tribunale ha negato l'autorizzazione al pagamento dei

3- Il mancato coordinamento della disciplina del concordato in bianco con le speciali

autorizzazioni previste dall’art. 169-bis l. fall.

Il legislatore nel momento in cui ha riformato il concordato preventivo, non ha specificato se la disciplina dei contratti in corso di esecuzione, prevista dall’art 169-bis

l. fall., sia applicabile o meno anche in presenza di una domanda di preconcordato. Tale lacuna ha fatto emergere, sia in dottrina, sia in giurisprudenza, tre diverse interpretazioni:

- l’art. 169-bis l. fall., sia per la richiesta di sospensione sia per quella di scioglimento, risulta essere inapplicabile alla disciplina del preconcordato;

- l’autorizzazione allo scioglimento o alla sospensione dei contratti in corso di esecuzione può essere concessa dal tribunale, o dal giudice delegato, anche in presenza di una domanda di concordato in bianco.

- la possibilità di sciogliere un contratto pendente è da ritenere incompatibile con la procedura di cui all. art. 161, comma 6, l. fall., mentre può essere invece concessa dal tribunale la soluzione più meramente conservativa della sospensione del contratto.

A fronte di questa eterogeneità di orientamenti, sarebbe stato più auspicabile una maggior puntualità e chiarezza da parte del legislatore, specificando l’applicabilità o meno dell’art. 169-bis l. fall. all’istituto del concordato in bianco di cui all’art. 16, comma 6, l. fall.

4- L’effetto distorsivo del principio concorrenziale

Un’impresa che prosegue nella propria attività, usufruendo però del particolare vantaggio della liberazione da rapporti contrattuali onerosi e antieconomici, in virtù del beneficio concessole da una regola giuridica, comporta una distorsione del principio della concorrenza, facendo emergere qualche problema di legittimità costituzionale sotto il profilo della violazione dei principi di libertà dell’iniziativa economica e di uguaglianza160.

dipendenti e della Cassa edile, in quanto detti soggetti non possono qualificarsi come fornitori di beni e servizi nell'ambito di un concordato di natura liquidatoria)»

160 XXXXX XXXXXXX, op. cit., pag. 273.