ENERJ
ENERJ
Azioni congiunte per l’efficienza energetica
Strumenti per la realizzazione di azioni congiunte Energy Performance Contracting - Public Private Partnership
Xxxx. Xxxxxx Xxxxx (Politecnico di Milano)
Avv. Xxxxxxx Xxxxxxx
(Xxxxxx, Xxxxxxx, Grippo, Xxxxxxxx & Partner)
Roma - 13 febbraio 2018
Problematiche dei Partenariati Pubblico Privati (PPP) e le Energy Service Companies (ESCo)
1 – Panoramica sui Contratti
2 – La nuova definizione di EPC
3 – Inquadramento Giuridico, Amministrativo e Finanziario
4 – Il “problema di Agenzia” e le ESCo 5 – Modelli di Business
6 - Suggerimenti
1 - Panoramica sui Contratti
1 - i Contratti di Fornitura di Energia
(Energy Supply Contracting)
2 - i Contratti di Prestazione Energetica
(Energy Performance Contracting - EPC)
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1.1 - i Contratti di Fornitura di Energia
(Energy Supply Contracting)
Riguardano principalmente la Conduzione e la Manutenzione (O&M) di un impianto di generazione di energia da parte di un Contraente che lo gestisce a suo rischio, sulla base di un contratto di medio-lungo termine.
La finalità è di ottimizzare i processi di produzione dell’energia e conseguire quindi vantaggi sia economici, sia ecologici.
Nelle forme più evolute (Servizio Energia Plus) comprendono alcuni aspetti prestazionali che riguardano prevalentemente la riqualificazione degli impianti, la loro gestione, l’approvvigionamento del combustibile e la vendita finale di “energia utile”.
La remunerazione del servizio consiste nel pagamento, da parte del Cliente, dell’energia utile fornita all’edificio o alle singole unità immobiliari, misurata con dei contabilizzatori di calore, detti in gergo “conta-calorie”.
Il campo di applicazione include sia gli edifici esistenti sia quelli nuovi di ogni genere.
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1.2 - i Contratti di Prestazione Energetica
(Energy Performance Contracting - EPC)
Affrontano la riqualificazione e la conseguente gestione da parte di un Contraente nella forma di una cooperazione.
La finalità è di conseguire un risultato migliorativo garantito in termini di risparmio energetico, risparmio economico, valorizzazione patrimoniale dell’immobile (Value for Money).
La principale differenza con i contratti di fornitura è la possibilità di recuperare i costi per gli interventi di riqualificazione energetica con i risparmi energetici futuri ottenuti e garantiti in termini contrattuali.
Gli aspetti prestazionali del contratto riguardano il finanziamento, la riqualificazione dei sistemi edificio-impianti e la loro gestione.
La remunerazione consiste in un pagamento che viene determinato in relazione ai risultati raggiunti e sulla base del combustibile effettivamente consumato.
Il combustibile viene acquistato separatamente dal Cliente oppure dallo stesso Contraente ma con separazione contabile e remunerazione disgiunta.
L’applicazione è riservata esclusivamente agli edifici esistenti. 5
2.1 - i Contratti di Prestazione Energetica
La nuova definizione di EPC
Il X.Xxx. 115/08 definiva il Contratto di Rendimento Energetico:
Accordo contrattuale tra il beneficiario e il fornitore riguardante una misura di miglioramento dell'efficienza energetica, in cui i pagamenti a fronte degli Investimenti in siffatta misura sono effettuati in funzione del livello di miglioramento dell'efficienza energetica stabilito contrattualmente.
Il D.Lgs. 102/14 ha modificato la precedente definizione;
Contratto di Rendimento Energetico o di Prestazione Energetica (EPC):
Accordo contrattuale tra il beneficiario o chi per esso esercita il potere negoziale e il fornitore di una misura di miglioramento dell'efficienza energetica, verificata e monitorata durante l'intera durata del contratto, dove gli Investimenti (lavori, forniture o servizi) realizzati sono pagati in funzione del livello di miglioramento dell'efficienza energetica stabilito contrattualmente o di altri criteri di prestazione energetica concordati, quali i risparmi finanziari.
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2.2 - i Contratti di Prestazione Energetica
Tre importanti novità nella nuova definizione di EPC
Monitoraggio intervento
E’ stata codificata la necessità di prevedere il monitoraggio e la verifica degli effetti dell’intervento quale elemento imprescindibile del rapporto.
Tipi di investimenti
E’ stata prevista la possibilità di considerare EPC un contratto avente ad oggetto anche un “servizio”, problema sentito soprattutto nei confronti della PA.
Parametri di valutazione
Viene espressamente riconosciuta la possibilità che il corrispettivo del contratto venga determinato non solo su basi tecnico ingegneristiche, ma anche sulla base dell’effettivo risparmio economico conseguito.
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2.3 - Elementi minimi dell’EPC secondo il Dlgs 102/14
I contratti che rispettano gli elementi minimi di cui all’All. 8 D.Lgs n. 102/2014 sono considerati contratti di rendimento energetico, ai fini dell’accesso al Conto termico.
Clausole ulteriori
Termini contrattuali
Oggetto
- Elenco chiaro degli interventi da realizzare o dei risultati da conseguire
- Indicazione dei risparmi garantiti da conseguire mediante gli interventi
- Durata, modalità e termini del contratto:
- Obblighi delle parti
- Elenco delle fasi di attuazione delle misure previste e costi
- Disposizioni chiare sulla quantificazione e la verifica dei risparmi garantiti effettivamente conseguiti, controlli di qualità e garanzie
- Indicazione chiara della quota di partecipazione ai risparmi pecuniari realizzati spettante a titolo di corrispettivo
- Sanzioni in caso di inadempienza
- Modalità di modifica delle condizioni incidenti sui contenuti del contratto
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3.1 - Il Partenariato Pubblico Privato - PPP
Il concetto di Partenariato Pubblico-Privato («PPP») nasce in sede comunitaria per indicare tutti i procedimenti volti alla realizzazione di opere pubbliche mediante la ripartizione di rischi tra operatori privati e pubbliche amministrazioni.
Requisiti di una partnership di successo tra autorità pubbliche e operatori privati:
⮚ Finanziamento totale o prevalente (min. 51%) a carico dell’operatore privato.
⮚ Rimborso del finanziamento e remunerazione del rischio imprenditoriale derivanti dal
cash flow generato del progetto e dai risultati conseguiti
⮚ Value for money – incremento del valore dei beni 🡪 miglior risultato per la collettività.
⮚ Corretta allocazione dei rischi in base ai parametri comunitari.
Codice dei Contratti Pubblici (art. 3, co. 1, lett. eee)
Definisce il PPP recependo i principi formatisi in sede comunitaria centralità dell’assunzione del rischio operativo da parte del privato richiamo decisioni Eurostat per profili di finanza pubblica
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Euorostat, nella decisione 11 febbraio 2004, così come aggiornata con i Manuali sull’Indebitamento, affronta il tema del trattamento contabile dei contratti sottoscritti nel quadro dei PPP.
Eurostat precisa come gli assets (investimenti) realizzati nell’ambito di un PPP non debbano essere qualificati come attivo patrimoniale pubblico e, pertanto, siano iscritti fuori dal bilancio delle Pubbliche Amministrazioni a condizione che il privato si assuma:
1. il rischio di costruzione;
2. almeno uno dei due rischi: di domanda o di disponibilità (c.d. «rischio operativo»)
- Ritardi di consegna
- Mancato rispetto standard di progetto
- Aumento dei costi
- Carenze tecniche
Rischio di Costruzione
- Variabilità della domanda, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza
Rischio di Domanda
- Insufficiente livello delle prestazioni erogate, rispetto ai parametri qualitativi e quantitativi pattuiti
Rischio di Disponibilità
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3.2 - Profili di Contabilità Pubblica
3.3 - Profili di Contabilità Pubblica
La corretta e sostanziale allocazione dei rischi di costruzione, domanda e/o disponibilità in capo al partner privato qualifica il contratto come PPP e consente che l’operazione sia classificabile come
«off-balance sheet»
⮚ Il recupero degli investimenti dipende dall’effettiva fornitura del servizio secondo i parametri qualitativi contrattualizzati
⮚ Il Canone versato dalla PA non è fisso, ma risulta variabile in base ai parametri di prestazione stabiliti – principio «no service, no fee»
(In termini, ANAC, Comunicato del Presidente del 14 settembre 2016; Corte Conti - Puglia, Sez. Controllo, n. 161/2013; Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri - GURI N. 84 del 10 Aprile 2009 )
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3.4 - Profili di Contabilità Pubblica
Come da prassi consolidata, nei casi di contratti di PPP, la ESCO:
⮚ assume il rischio di costruzione (realizzazione degli interventi di efficientamento degli impianti nei termini pattuiti);
⮚ non assume il rischio di domanda (la domanda dei servizi non è esposta al mercato, ma è garantita dalla PA che versa il Canone);
⮚ assume il rischio di disponibilità, dal momento che recupera gli investimenti effettuati solo se gli stessi consentono di ottenere il risparmio minimo garantito previsto (i.e., in caso di underperformance il Canone pagato dalla PA viene significativamente e proporzionalmente ridotto).
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3.5 - Le ESCo nel Settore Pubblico
L’attività delle ESCo viene inquadrata, in ragione dell’assunzione del rischio imprenditoriale dell’iniziativa, quale Concessione, e non come Appalto. In particolare:
Il Finanziamento Tramite Terzi (F.T.T.) viene configurato quale concessione di servizi, poiché la ESCo, assumendo su di sé il rischio imprenditoriale relativo allo svolgimento dell’attività di miglioramento dell’efficienza energetica dei beni dell’amministrazione, utilizza in via esclusiva tali beni, operando investimenti su di essi a scopo di profitto, fornendo indirettamente un vantaggio all’Amministrazione titolare.
La ESCo diventa l’unico soggetto responsabile verso il committente e si occupa di tutte le fasi in cui si compone lo schema FTT:
- Valutazione della fattibilità economico-finanziaria
- Realizzazione degli interventi
- Riqualificazione energetica degli edifici e degli impianti
- Conduzione e manutenzione (ordinaria e straordinaria) degli impianti
- Ottenimento dei finanziamenti necessari
La fornitura del Combustibile va esclusa dalla Concessione
(o separata almeno contabilmente) 13
4.1 - il “Problema di Agenzia”
Il Partenariato Pubblico Privato con una ESCo è influenzato dal
“problema di agenzia” (Xxxxxx & Meckling – 1976) in termini di:
1. “Adverse Selection” ovvero l’impossibilità di redigere dei contratti perfetti, cioè accordi in cui si prevedono tutte le possibili situazioni e scenari futuri e si descrive il comportamento a cui ciascun soggetto è tenuto ad attenersi.
2. “Moral Hazard” ovvero l’opportunismo da parte dei soggetti coinvolti, ovvero il perseguimento da parte degli stessi di finalità proprie ed egoistiche con astuzia e, se necessario, anche con l’inganno.
Spesso il Committente non è in grado di verificare l’operato della ESCo in maniera efficace, in quanto nella formazione e nella gestione di un contratto, sono presenti delle asimmetrie informative a favore della ESCo. Questa è sicuramente a conoscenza di un maggior numero di informazioni rispetto al Committente e può sfruttare queste asimmetrie informative tenendo comportamenti opportunistici.
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4.2 - il “Problema di Agenzia”
Secondo la “teoria dell'agenzia” i comportamenti opportunistici delle ESCo, non sono eliminabili, ed è praticamente impossibile che esse operino esclusivamente nell'interesse del Committente.
Questo provoca una perdita di “Sovranità”. Tuttavia, la condizione per limitare tali comportamenti opportunistici esiste ed è quella di predisporre un solido sistema di “Governance”.
Questo genera tuttavia dei “costi”, per:
1. L’assistenza tecnica e legale (AT) per redigere diagnosi energetiche, capitolati di gara e contratti adeguati (Contrattualizzazione);
2. L’incentivazione necessaria a stimolare e ad orientare il
comportamento della Esco (cessione di benefici: TEE, conto energia, conto termico, accise su impianti CAR);
3. Il monitoraggio e l’auditing finanziario per controllare e verificare i risultati della ESCo.
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5.1 - i Modelli di Business
Facilitation model
Beneficiaries
A Contractual framework is established between the PA and the Beneficiaries.
Program Authority (PA)
The PDU facilitates the projects by assisting the beneficiaries during the preparation, the tendering process and the follow-up of the projects.
Program Delivery Unit (PDU)
The PA covers the cost of the PDU services.
The beneficiaries are the tendering and contracting authorities. The contracts are signed between the beneficiaries and the ESCO/ Contractors that deliver the retrofit works (with or without guarantee).
ESCO or Contractors
Integration model
Beneficiaries
Program Authority (PA)
The PDU delivers the retrofit works to the beneficiaries. The PDU supports the cost of the tenders and the technical risks of the project.
Program Delivery Unit (PDU)
The PDU is the tendering and contracting authority. The contracts are signed between the PDU and the ESCO/ Contractors (with or without back-to-back contract regarding the technical risks)
ESCO or Contractors
Facilitazione vs. Integrazione
A Contractual framework is established between the PA and the Beneficiaries.
A Contractual framework is established between the PA and the PDU.
A Contractual framework is established between the PA and the PDU.
The PA covers the cost of the PDU services.
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5.2 – i Modelli di Business - Facilitazione
ESCO Financing model
A Contractual framework is established between the PA and the Beneficiaries.
Beneficiaries
Program Authority (PA)
The PDU facilitates the projects by assisting the beneficiaries during the preparation, the tendering process and the follow-up of the projects.
Remuneration of services and investments
The PA covers the cost of the PDU services.
Third party investment fund
Financial institutions (FI)
A Contractual framework is established between the PA and the PDU.
Program Delivery Unit (PDU)
The beneficiaries are the tendering and contracting authorities. The contracts are signed between the beneficiaries and the ESCO/ Contractors that deliver the retrofit works (with or without guarantee).
Debt service
Insurance companies
Partial Credit guarantee fund
Credit guarantee and/or insurance to cover the financial or performance risks.
Equity financing and/or loans
ESCO
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5.3 – i Modelli di Business: il Project Financing
Il Project Finance (PF) è una forma di finanziamento strutturato che, rispetto alla tradizionale finanza d’impresa, valuta l’equilibrio economico-finanziario di uno specifico progetto e non dell’impresa nel suo complesso, considerandolo quindi indipendente dalle altre iniziative (c.d. «ring-fencing» dell’iniziativa)
Modello di Governance nel Project Financing
Advisor Tecnico,
Finanziario e Legale
Sponsors
Equity
Ist. Finanziari
Debito
S P V
Special Purpose Vehicle
P. A.
Shareholders
Agreements
Loan
Agreements
Contratti Canoni
Contractor Realizzazione
Contractor O & M
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6.1 – Suggerimenti
Le diagnosi energetiche
Le diagnosi energetiche devono essere effettuate da soggetti terzi rispetto alla ESCO (ad es., studi professionali indipendenti o, se esistono, proprie Agenzie per l’Energia).
Molte Amministrazioni commissionano le diagnosi energetiche direttamente alle Esco/Società di Servizi energetici all’interno di contratti omnicomprensivi. Anche se ciò non fosse vietato dalle leggi (vedi gli schemi di contratto descritti dal X.Xxx. 115/2008), porrebbe evidenti profili di conflitto di interesse data l’importanza dei dati di riferimento (sarebbe come “chiedere all’oste di valutare la bontà del vino altrui”).
le P.A. devono poter conoscere in modo indipendente sia i consumi reali dei propri edifici, sia il potenziale di risparmio, sia gli investimenti necessari per realizzare tali risparmi.
In questa fase non è strettamente necessario commissionare studi di fattibilità approfonditi. Le ESCO generalmente tengono in limitata considerazione le diagnosi e gli studi predisposti da altri e realizzano indagini e studi sulla base delle proprie esperienze e di propri criteri.
Per le P.A. lo scopo delle diagnosi deve essere soprattutto conoscitivo, in modo da poter valutare, con cognizione di causa, le proposte e le offerte effettuate dalle ESCO.
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6.2 – Suggerimenti
Il sistema di gestione dell’energia (SGE)
Per assicurare i migliori risultati nel tempo è consigliabile l’adozione di un sistema di gestione dell’energia (SGE) secondo la norma internazionale ISO 50001.
Un SGE implica la realizzazione di una diagnosi preliminare e l’introduzione di un sistema di monitoraggio in continuo, che consente di mantenere aggiornata la baseline dei consumi, consentendo di avere già pronti i dati per le gare successive.
Inoltre impone all’Amministrazione di definire degli obiettivi quantitativi di risparmio energetico da raggiungere a breve e medio termine, definisce delle procedure interne che consentono di sfruttare al meglio l’operato dell’energy manager – che diventa responsabile del sistema di gestione – garantendogli un’azione sinergica con i diversi assessorati e funzioni, e richiede un approccio basato sulla verifica dei risultati conseguiti, garantendo che questi siano raggiunti nel tempo.
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6.3 – Suggerimenti
L’Advisor legale
La selezione dell’Advisor legale è della massima delicatezza, per una corretta qualificazione e strutturazione del contratto con le ESCO.
E’ opportuno individuarlo (tramite procedura selettiva) tra studi professionali che abbiano solide competenze ed esperienze nella gestione degli Appalti pubblici, Concessioni e Partenariati Pubblico Privati, oltre che nell’efficienza energetica, con la sottomissione di un disciplinare articolato che regolamenti anche l’eventuale gestione dei contenziosi. Trattandosi di incarichi fiduciari, i contenziosi possono anche essere affidati separatamente.
Nel caso le diagnosi energetiche siano datate o incomplete è opportuno che tali competenze siano richieste a società d’ingegneria (eventualmente selezionate insieme all’Advisor legale).
La capacità di valutare i piani economici e finanziari delle offerte economiche è della massima importanza e questa attività, in mancanza di competenze interne all’Amministrazione, deve essere affidata ad esperti indipendenti.
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6.4 – Suggerimenti
La separazione contabile fornitura/gestione
La separazione della fornitura dei combustibili dalla riqualificazione/gestione è necessaria se si vuole applicare un vero Contratto di Prestazione Energetica con Garanzia di Risultato («EPC puro») e massimizzare gli effetti dello stesso.
Alcune Amministrazioni desiderano operare con un unico soggetto; in tal caso è opportuno imporre una rigorosa separazione contabile, sulla base di un prezzo del combustibile da richiedere in offerta e aggiornabile con l’andamento del mercato.
Tuttavia, in tal caso, sussistono diverse criticità legate, in primis, al disposto del D.L. 6 luglio 2012
n. 95 (art.1, commi 7 e 8):
⮚ generale divieto per gli Enti Locali di affidare le prestazioni di fornitura dei combustibili al di fuori delle convenzioni Consip o delle centrali di committenza regionali;
⮚ In caso di acquisto con autonoma gara, obbligo di ottenere un ribasso significativo rispetto al prezzo Consip (min. 3%)
⮚ Obbligo di adeguamento (a pena di risoluzione) al miglior prezzo Consip sopravvenuto
⮚ Sospensione, in xxx xxxxxxxxxxxx, xxxx xx xxxxxxx xxx 0000 xxxxx (xxxxxxxxx) possibilità per le PA di acquisire le predette forniture tramite autonome procedure di gara;
⮚ Sanzioni di nullità del contratto, illecito disciplinare e responsabilità amministrativa in caso di violazione delle predette disposizioni.
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6.5 – Suggerimenti
Il Monitoraggio, la Verifica delle prestazioni e il Reporting
Il monitoraggio delle prestazioni è un elemento fondamentale nella gestione dei contratti di prestazione.
In particolare nei contratti deve essere prevista e regolamentata l’attività di monitoraggio, verifica e reporting delle prestazioni da effettuarsi in collaborazione e in contradditorio tra le parti.
Questa attività prosegue per parecchi anni e le Amministrazioni devono strutturarla per tutto il perdurare del contratto, regolando anche gli avvicendamenti del personale che inevitabilmente si determinano in periodi di tempo così lunghi.
Non bisogna poi sottovalutare i tempi di formazione del personale che a qualunque titolo si occuperà della preparazione e della gestione dei contratti.
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Grazie per l’attenzione
Xxxx. Xxxxxx Xxxxx (Politecnico di Milano)
Avv. Xxxxxxx Xxxxxxx
(Xxxxxx, Xxxxxxx, Grippo, Xxxxxxxx & Partner)
Roma - 13 febbraio 2018