4° GIORNATA

4° GIORNATA

I contratti d'impresa: contratti per lo sviluppo d’azienda e altri contratti (3° modulo)

Il Commercialista “giurista d’impresa”

La consulenza per la gestione dei contratti d’impresa

IDEAZIONE E PROGETTAZIONE Xxxxxx Xxxxxxxxxx	RELAZIONI ESTERNE Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx	LOGISTICA Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Fabia Corbioli
RESPONSABILE MASTER BREVE Xxxxx Xxxxxxxxx	REDAZIONE Xxxxxx Xxxxxxx	COLLABORATORI INTERNI Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx
COORDINAMENTO SCIENTIFICO Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx	SERVIZIO CLIENTI Xxxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxx Xxxx Xxxxxxxxxxx

Un comitato di Esperti, verifica ed approva il contenuto professionale delle singole giornate per garantire la massima correttezza, precisione e compiutezza delle informazioni.

Esso è preposto, inoltre, al controllo e alla supervisione dei lavori per l’organizzazione delle attività e durante l’intero svolgimento delle stesse.

È lo specifico impegno di Euroconference per assicurare i massimi livelli di professionalità nel fornire competenza altamente qualificata al professionista.

Materiale didattico non vendibile e riservato ai soli partecipanti al Master Breve 2006/2007:

IL COMMERCIALISTA “GIURISTA D’IMPRESA” – MODULO GIURIDICO

Dispensa chiusa per la stampa il 28 dicembre 2006

IN CASO DI MANCATA PARTECIPAZIONE ALLA GIORNATA IN AULA

Le ricordo che nel caso di assenza alle giornate del Master Xxxxx potrà scaricare il materiale non ritirato in versione cartacea accedendo all’area a Lei riservata del sito xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx - PROFESSIONAL LIBRARY - digitando la login e password in suo possesso.

Per ricevere, in ogni caso, la copia cartacea, si invita invece, a farne apposita richiesta scritta tramite fax almeno cinque giorni prima l’incontro successivo. Il materiale potrà poi essere ritirato presso il desk di segreteria. La medesima richiesta potrà essere effettuata utilizzando l’apposito modulo sempre presente sul sito

GRUPPO EUROCONFERENCE S.P.A.

Via X. Xxxxx, 11/a - 37135 Verona Tel. 045/0000000 - Fax 045/583111

e-mail: xxxxxxxxxxx@xxxxxxxxxxxxxx.xx sito internet: xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx Tutti i diritti sono riservati.

È vietata la riproduzione anche parziale e con qualsiasi strumento.

Stampa a cura di Colorimetria Snc

INDICE

Premessa pag. 5

CONTRATTI DI ACQUISIZIONE D’AZIENDA

CESSIONE DI AZIENDA O DEL RAMO AZIENDALE

a cura di Xxxxxxxx Xxxxxxxx pag. 8

LA CESSIONE D’AZIENDA

a cura di Xxxxxxxx Xx Xxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx,

Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx e Xxxxx Xxxxxxxx pag. 18

I DOCUMENTI PRECONTRATTUALI

a cura di Xxxxxxx Xxxxxxxxxx pag. 30

- Fac simile lettera di riservatezza (file a) pag. 39

LA DUE DILIGENCE

a cura di Xxxxxxx Xxxxxxxxxx e Xxxxxxx Xxxxxxxx pag. 40

- Check list due diligence (file b) pag. 41

- Il contratto di acquisizione: un esempio recente commentato (file c) pag. 46

LA CESSIONE DI AZIENDA. ASPETTI CONTROVERSI:

VENDITA CON PATTO DI RISERVATO DOMINIO, CORRESPONSIONE IN LUOGO DEL

CORRISPETTIVO CLASSICO DI UNA RENDITA VITALIZIA A FAVORE DEL CEDENTE

Tratto da Circolare Tributaria Settimanale Euroconference pag. 75

- Contratto di cessione d’azienda con patto di riservato dominio (file d) pag. 80

- Contratto di cessione d’azienda con costituzione di rendita vitalizia (file e) pag. 82

LA CESSIONE D’AZIENDA CON COSTITUZIONE DI RENDITA VITALIZIA: ASPETTI FISCALI

Tratto da Circolare Tributaria settimanale Euroconference pag. 84

CONTRATTO DI AFFITTO D’AZIENDA

ASPETTI GIURIDICI DEL CONTRATTO D’AFFITTO D’AZIENDA

a cura di Xxxxxxx Xxxxxxx e Xxxxxxx Xxxxx pag. 89

- Fac simile contratto di affitto di rami di azienda (file f) pag. 102

L’AFFITTO D’AZIENDA

a cura di Xxxxxxxx Xx Xxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxxx e Xxxxxx Xxxxxxxx pag. 111

L’AFFITTO D’AZIENDA DOPO LA MANOVRA BIS

a cura di Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx pag. 114

CONTRATTO DI AGENZIA

IL RAPPORTO DI AGENZIA. ASPETTI LEGALI

a cura di Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx pag. 121

- Modello di contratto di agenzia (file g) pag. 142

IL CONTRATTO DI AGENZIA

a cura di Xxxxxxxx Xx Xxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxxx e Xxxxxx Xxxxxxxx pag. 155

UNA SOLUZIONE DEFINITIVA AL PROBLEMA DELLA RILEVAZIONE DELLE PROVVIGIONI DEGLI AGENTI DI COMMERCIO?

a cura di Xxxxxxxxxx Xxxxxxx pag. 159

INDENNITÀ DI CESSAZIONE DEL RAPPORTO DI AGENZIA SECONDO LA RECENTE GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA

Corte di Giustizia Europea, sentenza C-465/04 del 23/3/2006

a cura di Xxxxxx Xxxxx pag. 166

ASSOCIAZIONI TEMPORANEE DI IMPRESA E L’ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE

GLI ACCORDI CONTRATTUALI TRA IMPRESE

a cura di Xxxxxxxx Xx Xxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxxx e Xxxxxx Xxxxxxxx pag. 177

- Fac simile raggruppamento temporaneo di imprese pag. 179

ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE - PROFILI CIVILISTICI

a cura di Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx e Xxxxx Xxxxxxxxx pag. 183

LE CLAUSOLE DI SCIOGLIMENTO DELLA JOINT VENTURE SOCIETARIA

a cura di Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx pag. 188

CESSIONE DEL CREDITO E FACTORING

LA CESSIONE DEL CREDITO

a cura di Xxxxxxxx Xx Xxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxxx e Xxxxxx Xxxxxxxx pag. 195

IL FACTORING: 10 DOMANDE E 10 RISPOSTE pag. 198

CONTRATTI FINANZIARI

- Contratto standard di proposta di finanziamento bancario ad un’impresa (file h) pag. 206

ASPETTI FISCALI DEI CONTRATTI SOPRA ANALIZZATI

LA RESPONSABILITÀ PER DEBITI TRIBUTARI NELLA CESSIONE D’AZIENDA

a cura di Xxxxx Xxxxxxxxxx pag. 208

TRATTAMENTO FISCALE DELLE VARIAZIONI DI VALORE DEI BENI CONCESSI IN AFFITTO D’AZIENDA

a cura di Xxxxx Xxxxxxxxxx pag. 211

CONTRATTO DI AGENZIA - INDENNITÀ SUPPLETIVA DI CLIENTELA

a cura di Xxxxx Xxxxxxxxxx e Xxxxxx Xxxxxxxxxx pag. 214

ATI – SOGGETTIVITÀ TRIBUTARIA

a cura di Xxxxx Xxxxxxxxxx pag. 220

CREDITI – MINUS DA NEGOZIAZIONE E MINUS DA VALUTAZIONE

a cura di Xxxxx Xxxxxxxxxx pag. 222

PROFESSIONAL LIBRARY

Sul sito, inserendo la propria login e password, è possibile accedere ad un’area riservata ai soli partecipanti al Master Breve - PROFESSIONAL LIBRARY – che consente di attingere a materiale implementativo, formulari, normativa di riferimento ecc… attinenti i temi affrontati

Si vedano:

a) Fac simile lettera di riservatezza (in formato word)

b) Check list due diligence (in formato word)

c) Il contratto di acquisizione: un esempio recente commentato (in formato word)

d) Contratto di cessione d’azienda con patto di riservato dominio (in formato word)

e) Contratto di cessione d’azienda con costituzione di rendita vitalizia (in formato word)

f) Fac simile contratto di affitto di rami di azienda (in formato word)

g) Modello di contratto di agenzia

h) Contratto standard di proposta di finanziamento bancario ad un’impresa

● Il valore economico aziendale: aspetti metodologici (a cura di Xxxxxxxx Xxxxxxxx)

● Il contratto di trasferimento (slide)

● Fac simile letta di intenti (si veda dispensa seconda giornata)

● Fac simile lettera di intenti non vincolante (si veda dispensa seconda giornata)

● Fac simile lettera di confidenzialità

● Fac simile di factoring

PRESENTAZIONE QUARTA GIORNATA – MODULO GIURIDICO

La quarta giornata del Master Xxxxx prosegue nell’approfondimento degli specifici contratti che coinvolgono le imprese, spostando l’attenzione da quelli che riguardano l’acquisto e il godimento di beni e servizi (oggetto dello scorso appuntamento) ai contratti di sviluppo aziendale.

Si tratta dei contratti di acquisizione di aziende, rami d’azienda e quote/pacchetti

azionari, dei contratti di affitto di azienda, dei contratti di collaborazione tra imprese e del contratto di agenzia.

Siamo quindi nell’ambito delle operazioni spesso definite “straordinarie” dove peraltro tale termine non significa più che accadono una volta soltanto nella vita delle imprese, essendo diventate ad ogni livello dimensionale assai più frequenti, ma più semplicemente che sono operazioni che coinvolgono competenze e tecnicalità non “ordinariamente” disponibili nelle imprese. Ciò implica che la realizzazione di queste operazioni, o se si preferisce una terminologia più tipicamente giuridica, la conclusione di questi contratti comporta il ricorso a professionisti e consulenti esterni che supportano le imprese per meglio considerare tutti gli aspetti rilevanti e le loro implicazioni future.

Il materiale in dispensa contiene, oltre alle diapositive che verranno proiettate nel corso delle relazioni, tre approfondimenti dedicati ai contratti di acquisizione.

Nel primo di questi viene presentato un contratto integrale di acquisizione con commenti ad ogni articolo rilevante. Rispetto alle giornate precedenti, i commenti sono più ampi ed articolati poichè il contratto di acquisizione è difficilmente riconducibile a situazioni e clausole tipiche in modo da ricostruire una sorta di contratto standard. L’oggetto stesso del contratto, l’impresa nell’insieme delle sue relazioni giuridiche ed economiche con l’esterno, è di tale complessità da richiedere significativi adattamenti caso per caso in funzione delle specificità che si manifestano.

Dalla lettura del contratto e dei relativi commenti emergono in ogni caso alcuni aspetti particolarmente sensibili che ritroveremo in ogni acquisizioni indipendentemente dalla forma che verrà ad assumere quali:

– prezzo d’acquisizione e sua determinazione;

– modalità di pagamento del prezzo;

– dichiarazioni e garanzie.

Tali aspetti sono stati analizzati con maggiore profondità.

Il contratto che viene presentato riguarda l’acquisizione di più rami d’azienda appartenenti ad un gruppo in situazione di crisi.

Completano il materiale sul contratto di acquisizione due letture: la prima specifica contenuto, significato giuridico e principali cautele da adottare, dei documenti pre- contrattuali, ovvero i diversi accordi che intervengono tra le parti durante la fase di negoziazione (accordi di confidenzialità, esclusiva, lettera di intenti). La seconda tratta invece della due diligence, attività tipica di ogni acquisizione, che consiste in un’attività investigativa volta ad evidenziare passività potenziali insite nel patrimonio aziendale derivanti da aspetti legali, fiscali, previdenziali e finanziari.

Completano i contratti di sviluppo, l’affitto d’azienda e gli accordi di collaborazione.

La prima fattispecie di contratto è utilizzata molto frequentemente. Nella dispensa viene presentato un schema contrattuale tipico che si riferisce alla stessa operazione esaminata in merito al contratto di acquisizione. Come spesso accade, l’affitto d’azienda è uno strumento che consente al potenziale acquirente di mantenere attiva l’azienda, senza rischiare conseguenze derivanti dal possibile fallimento della stessa. L’esame comparato dei due contratti permette di evidenziare le specificità di ciascuno in ragione degli obiettivi che si prefigge. Di particolare interesse è l’analisi delle cautele che l’acquirente deve assumere in situazioni di questo tipo.

Per quanto riguarda invece gli accordi di collaborazione tra imprese, una lettura introduce un tema di centrale importanza quale la previsione nel contratto delle clausole di rescissione e come dovranno essere regolati i rapporti tra le imprese coinvolte.

Data la natura stessa del contratto, le difficoltà di gestione durante la sua vita ed in molti casi la stessa natura temporanea che viene ad assumere, è evidente come non sia possibile prescindere da un attento esame di quello che dovrà accadere quando (o se) il contratto si concluderà.

Si è ritenuto, infine, di includere tra i contratti di sviluppo anche il contratto di agenzia che, pur discostandosi leggermente dai precedenti nella forma, rassomiglia nella sostanza: anche in questo caso si tratta di forme contrattuali volte a far crescere l’impresa attraverso l’intervento di soggetti capaci di espanderne i ricavi. La stessa rilevanza e diffusione di questo contratto presso qualsiasi tipo di impresa induce ad affrontarne la disciplina giuridica ed i principali aspetti problematici.

Anche in questo caso si presenta un contratto standard con commenti relativi alle principali clausole. E’ indiscutibile che lo sviluppo dell’azienda implichi anche maggiore ricorso a forme di finanziamento aggiuntive rispetto a quelle già disponibili.

Appare quindi logicamente conseguente che ai contratti di sviluppo succedano i contratti di finanziamento. Tra le diverse opzioni possibili sono stati scelti la cessione del credito (e il factoring) ed i finanziamenti a medio-lungo termine. Tale scelta è stata motivata dall’intento di spostare l’attenzione sulle forme più utilizzate nel pratica che pongono aspetti giuridicamente rilevanti e problematici.

Completa la dispensa, la trattazione delle maggiori implicazioni fiscali legate ai contratti oggetto di attenzione, alla luce delle più recenti modifiche normative.

Xxxxxxx Xxxxxxxxxx

Coordinatore della quarta giornata giuridica

Il materiale contenuto in questa dispensa e tutto quello relativo al modulo “CONTRATTI D’IMPRESA” sarà raccolto in un cd rom “FORMULARI DEI CONTRATTI D’IMPRESA” che vi verrà consegnato in chiusura del MASTER BREVE

Il cd rom conterrà una raccolta commentata dei principali contratti d’impresa analizzati (e non solo quelli analizzati) nel corso della giornata in aula, completi di formule personalizzabili

e di facile utilizzo.

STRUTTURA DELLA QUARTA GIORNATA MODULO GIURIDICO

Modulo su: Il commercialista “giurista d’impresa”
Contratti per lo sviluppo d’azienda e altri contratti
I CONTRATTI PER LO SVILUPPO D’AZIENDA			ALTRI CONTRATTI D’IMPRESA
€ I contratti di acquisizione d’azienda € Il contratto di affitto d’azienda € Il contratto di agenzia € Gli accordi contrattuali tra imprese, le associazioni temporanee d’impresa e l’associazione in partecipazione			€ La cessione del credito € Il factoring € I contratti finanziari

Aspetti fiscali

Ricordiamo che sul sito xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx/Xxxxxx Breve/materiale sono consultabili i Quesiti (e le relative risposte) ritenuti più interessanti, emersi nel corso della III giornata del Master Breve e quindi relativi a:

Contratti per l’acquisizione e il godimento di beni e servizi (2° modulo)

**

CESSIONE DI AZIENDA O DEL RAMO AZIENDALE

a cura di Xxxxxxxx Xxxxxxxx*

Premessa

1. Il trasferimento d’azienda e/o di partecipazioni può essere effettuato attraverso due modalità prevalenti:

€ il conferimento

€ la cessione

Esiste inoltre, una terza categoria residuale, nella quale possono essere ricomprese numerose fattispecie (successione, donazione, affitto, ecc.), meno diffuse e riconducibili logicamente alle prime due.

2. La scelta della modalità di trasferimento dipende da due fondamentali elementi:

€ gli obiettivi dell’operazione

€ il trattamento fiscale delle singole fattispecie

3. Gli obiettivi perseguibili sono riassumibili in:

€ necessità di affrontare il passaggio generazionale

€ risoluzione di una situazione di crisi

€ esigenze aziendali di rafforzamento competitivo

€ altri (volontà di cessare l’attività, ecc.)

Le esigenze aziendali comprendono numerose tipologie, quali la necessità/volontà di ampliare i mercati di sbocco, accelerare il trend di crescita, acquisire know-how o marchi, diversificare, ecc.

4. Sebbene gli obiettivi possano coesistere, essi possono alternativamente riguardare i soci o l’azienda; ciò condiziona ulteriormente la scelta delle modalità di trasferimento

La necessità di affrontare il passaggio generazionale, la volontà di cessare l’attività, talvolta anche la risoluzione di una situazione di crisi possono portare alla cessione (dell’azienda o della partecipazione)

5. Al contrario, le esigenze aziendali di maggiore competitività, anche finalizzata a risolvere una situazione di crisi, possono richiedere un conferimento, attraverso il quale migliorare il potenziale di crescita e riorganizzare l’operatività

In generale, la cessione consente di incidere sul soggetto proprietario, mentre il conferimento si adatta maggiormente alle esigenze aziendali; ciò va comunque esaminato nelle singole fattispecie

6. Per quanto riguarda la cessione, consente in particolare di:

€ “convertire” gli investimenti realizzati (azienda o partecipazioni)

€ separare la preesistente azienda o tra i rami d’azienda e le partecipazioni possedute

* Pezzo aggiornato al 29/12/2006 (Quarta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica)

** disponibili sul sito ulteriori approfondimenti legati al tema in oggetto

7. La “conversione” degli investimenti può consentire:

o del ramo aziendale C E S

€ il superamento del passaggio generazionale, attraverso la cessione a terzi S

€ la totale o parziale liquidazione dei preesistenti investimenti realizzati dai soci o dalla società I

O

N

8. La separazione della preesistente azienda o tra le partecipazioni può consentire: E

€ di enucleare singoli rami o partecipazioni in difficoltà, al fine di ridurre il rischio di un allargamento della crisi e individuare le soluzioni migliori di risanamento D

I

€ di focalizzare e potenziare l’attività su alcuni rami d’azienda o partecipazioni

A

9. La realizzazione dell’operazione di cessione comporta, in particolare: Z

E

€ la scelta tra la cessione della partecipazione o del ramo d’azienda I

€ l’individuazione delle attività e passività da cedere, in particolare in caso di cessione N

dell’azienda D

€ l’individuazione della tipologia di “acquirente ottimale”, in funzione degli obiettivi A

perseguiti

10. L’alternativa cessione della partecipazione o dell’azienda influisce sul piano contrattuale e può comportare delle operazioni societarie preliminari

La definizione delle attività e passività da cedere influisce sulle garanzie richieste e, soprattutto, sulla quantificazione del prezzo

Quest’ultimo risulta maggiormente collegato alla valutazione prospettica dei risultati, che può essere fortemente condizionata dall’inserimento del bene ceduto all’interno di un’organizzazione preesistenti

11. Un particolare rilievo va riconosciuto agli obiettivi perseguiti e agli effetti sulla tipologia di “acquirente ottimale”

Un’azienda in difficoltà o che necessiti un rafforzamento competitivo potrà trovare maggiore apprezzamento da parte di investitori industriali

Al contrario, un’azienda in fase di forte crescita potrà risultare appetibile anche per operatori finanziari

La concezione d’azienda

L’art. 2555, cod. civ., definisce l’azienda quale <<complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa>>1.

Nella nozione d’azienda l’elemento da sottolineare è quello organizzativo, in quanto l’azienda è un insieme di beni eterogenei (mobili e immobili, materiali ed immateriali), che subisce modificazioni qualitative e quantitative nel corso dell’attività. Esso è però un complesso caratterizzato da unità di tipo funzionale, per il coordinamento ed il rapporto di

1 L’art. 2082, cod. civ., definisce imprenditore <<colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi>>; l’inquadramento giuridico dell’azienda si differenzia rispetto al concetto economico-aziendale; la dottrina giuridica considera il concetto di azienda quale “sinonimo” di impresa a differenza della dottrina economico-aziendale la quale interpreta l’azienda come “equivalente” di patrimonio

complementarità fra i diversi elementi costitutivi instaurato dall’imprenditore e soprattutto per l’unitaria destinazione ad uno specifico fine produttivo.2

Dal punto di vista economico-aziendale l’azienda viene definita come <<un istituto economico unitario e duraturo, costituito da un complesso di persone e di beni economici e diretto al soddisfacimento dei bisogni umani, il quale, in vista di tal fine, svolge processi di acquisizione, di produzione e di consumo o di scambio continuamente coordinati in un sistema ancorché mutevoli negli aspetti e variabili nelle dimensioni>>.3

Passando dalla concezione economico aziendale al suo rilievo normativo, è da tenersi presente che l’unità economica dell’azienda e gli interessi, sia individuali sia generali, al mantenimento di tale unità trovano significativo riconoscimento nella disciplina dettata dal codice civile per il trasferimento d’azienda.4

Infatti, il trasferimento dell’azienda da un soggetto ad un altro comporta peculiari effetti ex

lege ( divieto di concorrenza, successione nei contratti aziendali, ecc.) ispirati alla finalità di favorire la conservazione dell’unità economica e del valore dell’avviamento dell’azienda, a tutela di quanti su tale unità e su tale valore hanno fatto specifico affidamento. E poiché tale disciplina frappone significativi ostacoli alla disgregazione dell’azienda da parte dell’autonomia privata, è tutelato, sia pure in modo indiretto e riflesso, anche l’interesse generale alla circolazione dell’azienda come complesso unitario e quindi al mantenimento dell’efficienza e funzionalità dei complessi produttivi.5

Prima di addentrarci nella disciplina relativa alla cessione d’azienda è necessario fare una premesse sulla natura giuridica dell’azienda.

Il contrasto è tra una concezione unitaria del complesso aziendale e una concezione atomistica dello stesso è stato per decenni al centro di discussioni dottrinali.

Le teorie unitarie considerano l’azienda come un bene unico; un bene nuovo distinto rispetto ai singoli beni che lo compongono. Così si è affermato che l’azienda è un bene immateriale, rappresentato dall’organizzazione.6

Quindi, con questa teoria si ritiene che il titolare dell’azienda abbia sulla medesima un vero e proprio diritto di proprietà unitario, destinato a convivere con i diritti che il soggetto titolare vanta sui singoli beni. La conseguenza di una siffatta concezione d’azienda risiede nella possibilità attribuita al titolare di tutelare il suo diritto sul complesso aziendale, non sui singoli beni, per il tramite degli strumenti che l’ordinamento concede al titolare del diritto di proprietà, anche se tale diritto non vanta su taluni beni aziendali.

La teoria Atomistica concepisce invece l’azienda come una semplice pluralità di beni tra loro funzionalmente collegati e sui quali l’imprenditore può vantare diritti diversi (proprietà, diritti personali di godimento, ecc.).

2 G.F. Campobasso, Diritto Commerciale 1,Diritto d’impresa,Torino, 1999, pag.135

3 X. Xxxxxx,Ragioneria generale delle imprese,Napoli,1994, pag.12

4 Spada, Lezioni sull’azienda,in AA.VV.,L’impresa, Milano, 1985, pag. 55

5 Pettiti, Il trasferimento volontario dell’azienda,Napoli, 1970, pag.111

6 La tesi è stata propinata da Ferrara, La teoria giuridica dell’azienda, Firenze, 1945, pag.112

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

o del ramo aziendale

Quindi tale teoria esclude a priori che esista un bene azienda che costituisca oggetto di autonomo diritto di proprietà o altro diritto reale unitario e, quindi, si attribuisce significato atecnico alle norme che parlano di proprietà o di proprietario dell’azienda (artt. 2556, 2557, 4° comma ).7

Concludendo autorevole dottrina ha rilevato che<< la possibilità di concepire l’azienda come un nuovo bene sotto ogni profilo e a tutti gli effetti trova significativo ostacolo nei dati normativi. Infatti da questi emerge con chiarezza che l’unificazione giuridica dei beni aziendali è solo relativa e funzionale, dato che per il trasferimento del complesso aziendale dovranno necessariamente essere osservate le “forme stabilite per legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda”(art. 2556 c.c). L’assenza di una legge di circolazione propria dell’azienda è a mio avviso sufficiente per negare la piena unità giuridica e la natura di nuovo bene della stessa>>.8

Il trasferimento dell’azienda: profili giuridici

Con l’istituto della cessione d’azienda l’imprenditore cede a terzi l’intera azienda o un ramo della stessa, purché dotato di autonomia funzionale, a fronte di un corrispettivo, che di norma è rappresentato dal danaro.

La cessione d’azienda detenuta da una società può avvenire in diversi modi:

1) Per il tramite del trasferimento delle azioni o delle quote a nuovi soci; in tale situazione viene a modificarsi il soggetto economico aziendale, mentre il soggetto giuridico resta invariato continuando ad operare; tale operazione è denominata cessione di partecipazione.

2) Per il tramite dell’apporto dell’azienda detenuta da un soggetto giuridico ed economico denominato conferente ad un altro soggetto denominate conferitario, ricevendo come corrispettivo quote o azioni di quest’ultimo; in tal caso la società conferente potrebbe decidere di rimanere attiva rilevando nel proprio patrimonio in luogo degli “asset” conferiti la partecipazione ottenuta; tale operazione è denominate conferimento d’azienda.

3) Per il tramite della vendita diretta della sola azienda da parte di un soggetto denominato cedente a un soggetto giuridico ed economico denominato cessionario; in tale situazione il soggetto cedente può estinguersi o continuare ad operare modificando il proprio oggetto sociale.

Dal punto di vista economico-aziendale la cessione d’azienda si configura come ipotesi di cessazione relativa, in quanto l’azienda, “pur conservando il suo significato di complesso economico unitario, viene a cessare in relazione al proprio soggetto economico e/o giuridico”. Oltre alla cessione aziendale, costituiscono esempi di cessazione relativa anche gli istituti della fusione e della trasformazione. Invece, si parla di cessazione assoluta “quando

7 G.E. Colombo, L’azienda,in Trattato Xxxxxxx,vol. 3°,Padova, 1979, pag.4

8 X.X.Xxxxxxxxxx, Diritto d’impresa,Torino, 1999, pag.141

l’impresa viene a perdere la sua sistemica unitarietà disgregandosi nelle sue componenti elementari e dando origine a realizzi singoli attraverso la vendita”.9

In merito all’entità da trasferire la dottrina (giuridica) e la giurisprudenza si dividono tra sostenitori della tesi c.d. <<omnicomprensiva>>10 e coloro che invece sostengono una teoria più “restrittiva”. I fautori della prima tesi ritengono che dell’azienda non facciano parte solo i beni in senso xxxxxxx00, ma anche i beni “prospettivi” e le opere sicché in quest’ottica risulta - in senso giuridico - elemento dell’azienda tutto ciò che lo è sul piano economico12.

Secondo la tesi che è stata definita “restrittiva” l’azienda <<prescinde dai rapporti contrattuali e la sua sussistenza in concreto si valuta tenendo conto soltanto dei beni (in senso stretto) di cui l’alienante ha la disponibilità e che sono oggetto della vicenda traslativa>> ed in questo contesto ciò che importa è che il complesso ceduto - di beni materiali e non – abbia la struttura di un complesso organizzato per esercitare l’impresa13.

Ciò premesso, oggetto di trasferimento viene considerato un complesso integrato di beni

avvinti reciprocamente da vincoli di complementarietà economica e di conseguenza dotati di un carattere di strumentalità finalizzata alla produzione di reddito14. E’ questo il criterio fondamentale che consente di distinguere la cessione in esame da altre operazioni aventi ad oggetto insiemi di beni, ma non legati dal vincolo di complementarietà sopra descritto. Un siffatto ragionamento potrebbe comportare una sorta di conflitto tra regole che coinvolgono il trasferimento di azienda e quelle che disciplinano l’effettiva formazione del capitale, infatti nel caso di cessione/conferimento, arrivando ad escludere dalla cessione/conferimento aziendale, quelle entità che considerate singolarmente non sarebbero cedibili/conferibili. Una delle possibili soluzioni al problema potrebbe essere quella di non imputare a capitale il valore dei beni corrispondente ai “beni non cedibili/conferibili singolarmente”. Ciò implicherebbe di non tener conto dell’avviamento nella determinazione del valore dell’azienda oppure, qualora se ne tenga conto, occorrerebbe iscriverlo all’attivo e bilanciato al passivo per evitare la rappresentazione contabile di un utile mai conseguito15.

Caratteristica oggettiva dell’azienda sembra essere la sua composizione in una pluralità di “beni” non tutti quantificabili in modo tecnico, ma tutti partecipanti alla determinazione del complessivo valore. Da un punto di vista soggettivo l’azienda può essere interpretata come l’insieme di diritti soggettivi <<diversi e diversamente disciplinati e tutelati rispetto alle

9 X.Xxxxxxxx, X. Xxxxxxx,I bilanci delle imprese,Torino, 1986, pag.352

10 X. Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx, “Conferimenti” cit., p. 218 nota 2; per una esauriente bibliografia vedi M. S. Spolidoro, Conferimento di ramo d’azienda (considerazioni su fattispecie e disciplina applicabile), in Giurisprudenza commerciale, luglio-agosto, 1992

11 Ossia le cose che possono formare oggetto di diritti di cui all’art. 810, cod. civ.

12 Seguendo questa impostazione l’azienda si compone: 1) di beni strictu sensu compresi anche i beni immateriali quali le invenzioni ed i marchi; 2) servizi ed i rapporti di lavoro col personale nonché i rapporti contrattuali stipulati per intraprendere l’esercizio dell’impresa, con fornitori, clienti, ecc.; si deve quindi concludere che si ha trasferimento di azienda e si applicano gli art. 2556 ss., cod. civ., anche quando l’azienda sia costituita in modo prevalente da questi “rapporti”

13 E quindi sia idoneo ad essere utilizzato in una impresa determinata; in quest’ottica non ci sarebbe trasferimento di azienda nel momento in cui <<l’attitudine dei beni…[omissis]…conferiti a costituire lo strumento di un’attività di impresa non dipende da un loro coordinamento tecnico, produttivo o commerciale, ma dal puro fatto di essere impiegati nel lavoro dell’imprenditore, dei suoi dipendenti>> e degli eventuali collaboratori; M. S. Xxxxxxxxx, op. cit., p. 696 ss.

14 Rif. Cit., nota 1

15 Per approfondimenti vedi X. Xxxxxxxx, op. cit., p. 336 ss.e p. 418 ss.

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

o del ramo aziendale

singole entità facenti parte dell’azienda>>16. Occorrerebbe chiedersi in quest’ottica allora, se il trasferimento di entità “non singolarmente cedibili/conferibili”, ma cedibili nell’ambito dell’azienda pregiudichi l’effettiva formazione del capitale. Appare altresì evidente che l’interesse di chi esercita un’attività d’impresa o meglio, di chi organizza un’azienda, non è quello di trarre utilità e godimento diretto dai singoli beni, quanto piuttosto quello di trarre un certo guadagno dalle “strumentalità” del complesso aziendale17.

Al di là delle differenti opinioni sopra citate, si riconosce (uniformemente) in dottrina che dell’azienda facciano parte anche i rapporti contrattuali in base ai quali l’imprenditore <<si procura la disponibilità di quei beni aziendali in senso stretto18…di cui egli non sia proprietario>>19 e che per aversi trasferimento di azienda20 non debbano essere necessariamente trasferiti tutti i beni che ne fanno parte21. Il vincolo da rispettare in tal senso è rappresentato dalla non compromissione dell’unità economica aziendale fermo restando che tra i beni di cui è possibile evitare il trasferimento rientrano - per esplicita previsione di legge22 - la ditta ed il marchio23.

Ciò detto dovrebbe risultare evidente che le norme dettate per il trasferimento d’azienda si possano (e debbano) applicare al trasferimento di un ramo aziendale.

Una volta accertata la definizione di cui all’art. 2555, cod. civ., è sufficiente considerare che il

complesso di beni oggetto di trasferimento <<sia suscettibile di costituire il nucleo di un’azienda>>24 ed indipendentemente dal fatto che il “ramo” sia autonomamente gestito nell’ambito dell’azienda dell’alienante25.

Si può pertanto considerare “ramo d’azienda” una <<unità organizzativa, dotata di condizioni produttive patrimoniali e personali, che si configura come un sottosistema di operazioni della

16 X. Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx, “Conferimenti” cit., p. 230

17 Rif. Cit. nota precedente; l’A. ritiene in quest’ottica che le norme a tutela del “titolare” dell’azienda si ricavino <<non tanto dalla possibilità di agire in rivendica…quanto dalle disposizioni che tutelano i segni distintivi e la c.d. proprietà commerciale e da quelle che reprimono la concorrenza sleale>>

18 In particolare macchinari, locali, “strutturalmente inscindibili” dall’azienda

19 M. S. Xxxxxxxxx, op. cit., p. 698; si può a proposito distinguere tra contratti “aziendali” che servono a costituire l’azienda come

<<complesso di beni organizzati>> ed hanno per oggetto il godimento di beni non appartenenti all’imprenditore e contratti “d’impresa” che sono <<frutto o comunque la manifestazione dell’attività dell’impresa>>

20 Per la giurisprudenza vedi Cassaz. Civile, Sez. Lav., 12 luglio 2002, n. 10193, in Le società, n. 11, 2002, con nota di X. Xxxxxxx: <<Si ha trasferimento di azienda…[omissis]…ogni volta che venga ceduto un insieme di elementi costituente un complesso organico e funzionalmente adeguati a conseguire lo scopo in vista del quale il loro coordinamento è stato posto in essere, essendo necessario e sufficiente che sia stata ceduta un’entità economica ancora esistente, la cui gestione sia stata effettivamente proseguita o ripresa dal nuovo titolare con le stesse o analoghe attività economiche; pertanto può configurarsi come trasferimento di azienda anche la cessione di singole unità produttive della medesima azienda, purché abbiano una propria autonomia organizzativa e funzionale, anche se una volta inserite nell’impresa cessionaria restino assorbite, integrate e riorganizzate nella più ampia struttura di quest’ultima, dovendosi accertare quale sia stato, secondo la volontà dei contraenti,

l’oggetto specifico del contratto, e cioè se i beni ceduti siano stati considerati nella loro autonoma individualità o non piuttosto nella loro funzione unitaria e strumentale>>; vedi anche Cassaz. Civile, Sez. Lav., 23 luglio 2002, n. 10761, in Le società, n. 12, 2002, con nota di X. Xxxxxxx: <<può configurarsi un trasferimento aziendale che abbia ad oggetto anche i soli lavoratori…[omissis]…capaci di svolgere autonomamente…[omissis]…le proprie funzioni anche presso il nuovo datore di lavoro>>

21 Non appare infatti necessario che tutti i beni aziendali siano trasferiti, ma “solo” che il complesso alienato sia idoneo all’esercizio dell’impresa ed è per tale motivo che occorrerà valutare <<l’eventuale essenzialità di qualcuno dei cespiti aziendali al fine dell’esercizio dell’impresa>>, vedi A. Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx, “Conferimenti” cit., p. 244, nota 43; potrebbe anche ritenersi escludibile dal conferimento un elemento essenziale dell’azienda <<purché surrogabile nel quadro del conseguimento della stessa attività obiettiva>>, vedi M. S. Xxxxxxxxx, op. cit., p. 698

22 Artt. 2565 e 2573, cod. civ.

23 Nei quali di norma è concentrato un elevato valore di avviamento

24 M. S. Xxxxxxxxx, op. cit., p. 700

25 Non importa altresì che il “ramo” continui a godere di quella “autonomia aziendale” una volta passato nella sfera di disponibilità dell’acquirente

gestione, la cui unitarietà è tale che le relazioni che si dispiegano tra quelle operazioni sovrastano nell’intensità e nella specie le relazioni che le avvincono alle restanti operazioni nel generale sistema di impresa>>26.

Quindi appare lecito affermare che la disciplina dei trasferimenti aziendali si applica <<a prescindere dalla qualificazione data dalle parti al negozio>> ed anche nei casi in cui le parti abbiano escluso il trasferimento di alcuni elementi aziendali, <<purché non sia compromessa l’unità economica aziendale>>. Disciplina che si deve applicare anche al trasferimento di un ramo aziendale anche se in origine privo di autonomia in quanto considerato un’unità economica27 a prescindere dalla circostanza <<che per effetto del trasferimento ne sia alterata la struttura o la individualità produttiva o commerciale>>28.

Per quanto concerne gli obblighi giuridici da rispettare in merito alla forma negoziale da

utilizzare relativamente alla cessione d’azienda, l’art.2556 c.c. impone che<<Per le imprese soggette a registrazione i contratti che hanno per oggetto il trasferimento o il godimento dell’azienda devono essere provati per iscritto[2725], salva l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda[1350] o per la particolare natura del contratto. I contratti di cui al primo comma, in forma pubblica o scrittura privata autenticata, devono essere depositati per l’iscrizione nel registro delle imprese, nel termine di trenta giorni, a cura del notaio rogante o autenticante>>.

Quindi, è opportuno operare una distinzione tra forma necessaria per la validità del trasferimento e quella richiesta per rendere opponibili ai terzi l’operazione.

In merito al primo punto si rileva che<< i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o la concessione in godimento dell’azienda sono validi solo se stipulati con l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda o per la particolare natura del contratto>>.29 Quindi, in mancanza di una disposizione normativa autonoma ed unitaria che regola la circolazione dell’azienda, il trasferimento di ogni singolo bene aziendale segue il regime dettato in via generale (ad esempio l’atto pubblico per i beni immobili).

Per quanto concerne il secondo punto, per le sole imprese soggette a registrazione, cioè soggette a pubblicità dichiarativa o costitutiva e non già a pubblicità notizia (ad esempio l’imprenditore agricolo), deve essere rispettato il dettato dell’art.2556 comma 2°.

Il contratto in esame, come già menzionato, produce degli effetti ex lege: divieto di concorrenza (ex art. 2557 c.c.); successione nei contratti (ex art.2558 c.c.); Crediti relativi all’azienda ceduta (ex art.2559);Debiti relativi all’azienda ceduta (ex art.2560 c.c.)

26 X. Xxxxx Xxxxxxxx, X. Xxxxxxx, La valutazione d’azienda, Milano, Il Sole 24 Ore, 2003, p. 42

27 X. Xxxxxx, in Trattato sulla valutazione delle aziende, Milano, Egea, 1998, sottolinea come possa accadere che rami di azienda

<<patrimonialmente ben definiti>> e quindi con una chiara autonomia gestionale <<vengano modificati nei loro preesistenti contenuti>> sia nell’aspetto patrimoniale <<aggiungendo o togliendo, in sede di formazione dell’apporto, alcune attività e passività>> sia nell’aspetto di gestione di un’area di affari <<aggiungendo o togliendo prodotti, mercati, clientela, strumenti e conoscenze tecnologiche, personale; e così via>>

28 Al fine di addivenire ad una più esatta definizione d’azienda soprattutto a livello “pratico” si potrebbero distinguere dei criteri interni ed esterni; i primi (preminenti rispetto agli altri) si fondano sulle caratteristiche strutturali dell’azienda e sulla sua organizzazione <<in rapporto all’impresa di cui è strumento>> per cui per individuare un’azienda o un ramo aziendale occorre

<<porsi nella prospettiva dell’attività d’impresa>> che l’azienda o ramo di essa, consente di svolgere, arrivando a distinguere ad esempio le imprese di servizi da quelle di produzione; i secondi sono strumentali ai primi, fungono da conferma dei criteri interni ed hanno prevalentemente <<valore indiziario>> in quanto si fondano sulla qualificazione <<che l’alienante e l’acquirente (o il conferente) attribuiscono alla fattispecie>>; per approfondimenti vedi rif. cit. nota precedente

29 X.X.Xxxxxxxxxx,Diritto d’impresa,Torino, 1999, pag.146

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

o del ramo aziendale

Quindi a tutela dell’unitarietà dell’azienda, il nostro Codice Civile dispone che l’acquirente subentri automaticamente <<nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda [“impresa”] stessa che non abbiano carattere personale>>30, senza necessità di ulteriori adempimenti formali e/o contrattuali. Risulta chiara la volontà del legislatore di preservare la continuità della gestione aziendale impedendo che questa venga compromessa dal mutamento del soggetto economico/giuridico ed è sempre per tale motivo che, in deroga ai principi dettati in tema di cessione dei contratti31, non è richiesto il parere favorevole del terzo contraente ceduto, il quale non può opporsi al trasferimento. L’unica forma di tutela a favore del terzo riguarda la facoltà concessagli di recedere dal contratto <<entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, [ma solo] se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità dell’alienante>>32.

Inoltre, dalla normativa scaturisce l’impossibilità di trasferire automaticamente i contratti cosiddetti personali, in quanto per il loro trasferimento saranno necessari sia l’espressa pattuizione contrattuale tra alienante ed acquirente dell’azienda, sia il consenso del contraente ceduto, ritornando così alla disciplina di diritto comune della cessione del contratto.

Per l’individuazione dei contratti suddetti è opinione prevalente che contratti personali, ai fini dell’art.2558 c.c., siano quei contratti nei quali l’identità e la qualità personali dell’imprenditore alienante sono state in concreto determinanti del consenso del terzo contraente.33

In relazione al trasferimento dei crediti all’acquirente il legislatore stabilisce che attraverso l’iscrizione nel Registro delle imprese, ha effetto la cessione dei crediti relativi all’azienda trasferita <<anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione>>34. Su questo aspetto c’è chi ritiene che tale trasferimento debba avvenire di diritto e chi invece afferma il contrario35. Non vi è dubbio poi che tra le parti può essere pattuita la cessione di tutti i crediti relativi all’azienda oppure il trasferimento di questi può essere parziale <<precisando espressamente [le parti] i crediti che intendono trasferire o fissando i criteri per l’individuazione di quelli da trasferire>>36.

Per ciò che concerne i debiti anteriori al trasferimento dell’azienda, ed inerenti l’esercizio dell’azienda ceduta, la normativa civilistica prevede che l’alienante non sia liberato <<se non

30 Art. 2558 (Successione nei contratti), comma 1, cod. civ.; sono considerati contratti aventi carattere personale quelli in cui la prestazione del conferente è stata considerata dalle parti contraenti al momento della loro stipulazione come <<infungibile, intendendo per tali non solo quelli nei quali è stata pattuita l’incedibilità, ma tutti i contratti rispetto ai quali si possa accertare che le qualità personali hanno costituito presupposto della stipulazione del contratto stesso>>; X. Xxxxxxxx, A. G. Xxxxx, op. cit., p. 442

31 L’art. 1406, cod. civ., in tema di cessione del contratto prescrive infatti che <<Ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purché l’altra parte vi consenta>>

32 Art. 2558, comma 2, cod. civ.; a commento della norma X. Xxxxxxx, F. .X. Xxxxxxxx, in op. cit., rilevano come la giusta causa debba esse dimostrabile oggettivamente e legata a situazioni patrimoniali o personali dell’acquirente <<la cui presenza sia tale da impedire la corretta esecuzione del contratto>>, ma in qualunque caso il terzo contraente <<non può pretendere di continuare il contratto con il cedente>>

33 in tal senso, muovendo dalla corretta premessa che l’esclusione della successione automatica trovi fondamento nell’esigenza di tutelare il terzo contraente, Auletta, Dell’azienda,pag.56;Colombo, l’azienda,pag.82;

34 Art. 2559, comma 1, cod. civ.; pure questa norma è da interpretare come volontà da parte del legislatore di non compromettere l’unitarietà dell’azienda anche se lo stesso articolo prevede a “temperare” la disposizione aggiungendo che

<<Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all’alienante>>

35 Per approfondimenti vedi X. Xxxxxxxx, A. G. Xxxxx, op. cit., p. 443 ss.

36 Rif. Cit. nota precedente

risulta che i creditori vi hanno acconsentito>>37. In questo caso il legislatore sembra abbia voluto maggiormente tutelare l’interesse dei terzi creditori, anche se la responsabilità dell’impresa cessionaria è limitata a quei debiti che risultino dalle scritture contabili tenute correttamente38. Nel bilancio dell’impresa cedente dovrebbe trovare rappresentazione, tra i conti d’ordine, il rischio ancora in essere in capo alla cedente di un ammontare pari alle obbligazioni per le quali quest’ultima è ancora responsabile. Se, negli esercizi successivi si dovesse prospettare il rischio effettivo di dover rispondere dei detti debiti, in bilancio la relativa “passività presunta” dovrebbe essere opportunamente rappresentata39.

Ulteriore norma posta a tutela della continuità e della unitarietà dell’azienda riguarda il divieto in capo al cedente (conferente) di svolgere, per un periodo di 5 anni dal trasferimento, una nuova attività d’impresa che <<per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta>>40. Il legislatore sembra ancora voler ribadire la volontà di salvaguardare la continuità di funzionamento dell’azienda che potrebbe venir pregiudicata dall’eventuale attività concorrenziale esercitata dal cedente. Si può a proposito ritenere che qualora la clientela dell’azienda ceduta abbia un proprio autonomo valore, tale da essere preso in considerazione in sede di valutazione, il cedente sia tenuto ad astenersi dal compiere attività concorrenziali che possano ledere l’integrità del valore ad essa attribuita. All’opposto nel caso in cui l’entità in questione non sia dotata di un proprio apprezzabile valore41, <<non sembra vi siano ragioni per impedire all’alienate di iniziare attività concorrenti, laddove le parti convengano di derogare al disposto dell’art. 2557 c.c.>>42.

Il criterio della successione nei contratti trova ulteriore applicazione nei confronti dei rapporti di lavoro stipulati dall’azienda conferente e ciò in quanto la legge stabilisce che <<in caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con l’acquirente ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano>>43. E’ questa evidentemente una disposizione che ribadisce la sensibilità del legislatore verso la tutela dell’unitaria azienda, ma che nello specifico sembra soprattutto motivata dalla volontà di garantire i diritti dei prestatori di lavoro evitando che il trasferimento, a qualsiasi titolo, dell’azienda comporti motivo di licenziamento.

37 Art. 2560, comma 1, cod. civ.

38 Art. 2560, comma 2, cod. civ.: <<Nel trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori>>; in dottrina vi è chi afferma che nel caso in cui le scritture contabili non siano tenute correttamente la responsabilità resta a carico dell’acquirente il quale si assume il rischio di acquistare un’azienda <<la cui contabilità sia tenuta irregolarmente>>; è poi opinione prevalente in dottrina che la società conferitaria non risponda dei debiti non risultanti dalle scritture contabili obbligatorie, anche se al momento dell’acquisto era nota l’esistenza di tali debiti; X. Xxxxxxxx, A X. Xxxxx, op. cit.

39 Xxxxx salva la possibilità di rivalersi nei confronti della conferitaria; per approfondimenti vedi X. Xxxxxxxx, op. cit., p. 350 ss.; X. Xxxxxxx, op. cit., p. 80 ss.

40 Art. 2557, comma 1, cod. civ.

41 Ad esempio perché l’azienda non è ancora funzionante o perché la “fedeltà” dei clienti è legata in modo esclusivo alle doti personali del cedente (quindi difficilmente trasferibile)

42 X. Xxxxxxxx, I conferimenti in natura nelle società per azioni.,Padova, 1989, p. 344 ss.

43 Art. 2112, comma 1, cod. civ.; al comma 2 e 3 lo stesso articolo prescrive: << (2) L’alienante e l’acquirente sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli artt. 410 e 411 del codice di procedura civile il lavoratore può consentire la liberazione dell’alienante dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro. (3) L’acquirente è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi, previsti dai contratti collettivi anche aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all’impresa dell’acquirente>>

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

Cessione d’azienda e conferimento

o del ramo aziendale

La cessione ed il conferimento d’azienda sono disciplinate in modo unitario, nel senso che anche per la seconda fattispecie saranno applicabili le norme codicistiche dettate in tema di circolazione d’azienda.

Invece, le differenze esistenti tra le due fattispecie sono riconducibili alle seguenti considerazioni:

La prima differenza risiede nel tipo di corrispettivo da attribuire all’alienante, in quanto nella cessione esso è dato, di norma, da una somma di danaro, mentre nel conferimento è rappresentato da azioni o quote della società conferitaria.

Inoltre, nel caso di conferimento aziendale le parti non sono libere di determinare autonomamente il corrispettivo, essendo tale valore indicato come limite massimo dalla relazione del perito ai sensi dell’art. 2343, cod. civ. Infatti, tale stima anche se non costituisce l’esatto valore attribuibile al conferimento in oggetto, <<certamente rappresenta l’importo massimo attribuibile al conferimento in sede di determinazione del capitale della società destinataria dell’apporto>>44. Le parti quindi, a differenza di quanto avviene in caso di vendita, non possono negoziare il valore dell’azienda poiché risulta di preminente rilievo la tutela degli interessi degli altri soci e dei terzi (per l’integrità del capitale).

Sempre con riferimento a questo aspetto l’oggetto del trasferimento rimane circoscritto alle valutazioni dell’esperto, <<mentre nella cessione d’azienda si presume l’integrale trasferimento di tutti i beni ed i rapporti facenti capo all’azienda stessa>>45, dovendosi l’esclusione di un determinato bene giustificare attraverso una specifica pattuizione. In caso di conferimento quindi in funzione del prevalente interesse dei terzi46 alla corretta determinazione dell’apporto, si dovranno determinare i beni ed i rapporti che fanno capo all’azienda conferita <<dovendosi ritenere che solo quelli che sono oggetto della perizia, facciano parte del conferimento>>47.

44 X. Xxxxxxxx, A. G. Mauri, L’aumento di capitale con conferimento di beni in natura o di crediti,in Rivista dei Dottori Commercialisti,1993, pag. 440

45 X. Xxxxxxx,X. Xxxxxxxxx, Il conferimento d’azienda., in le operazioni di gestione straordinaria,Milano,1999, pag. 80

46 E quindi non solo delle parti contraenti

47 X. Xxxxxxxx, A. G. Mauri, L’aumento di capitale con conferimento di beni in natura o di crediti,in Rivista dei Dottori Commercialisti,1993, p. 441

**

LA CESSIONE D’AZIENDA

a cura di Xxxxxxxx Xx Xxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx e Xxxxx Xxxxxxxx*

Fenomeno e cause di una operazione di M & A

Fenomeni, transazioni, accordi attraverso cui si modifica la proprietà di una attività imprenditoriale svolta in forma societaria

Ragioni sottostanti ad una operazione di M & A

Ottenere economie di costi Crescere sul Acquistare all’estero un nonc hé una maggiore mercato estero determinato know how

competitività

Fase preliminare di una operazione di M & A

LE TRATTATIVE

Interesse reciproco per la eventuale conclusione di un accordo volto a trasferire, in tutto o in parte, una partecipazione societaria o una azienda

Un comportamento contrario a buona fede in sede di trattative può generare obblighi risarcitori da responsabilità precontrattuale ex art. 1337 e 1338 c.c.

Risarcimento del danno ex art. 2043 c.c.: qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga colui che l’ha commesso a risarcire il danno

Alternative ad una operazione di M & A

OPERAZIONE DI M & A

Cessione Cessione di una

dell’Azienda partecipazione societaria

1. Compravendita della Azienda

o della partecipazione

2. Conferimenti e scambi di partecipazioni

3. Aumenti di capitale riservati a

nuovi soci

4. Fusioni e scissioni

* Pezzo aggiornato al 29/12/2006 (Quarta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica)

** disponibili sul sito xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx ulteriori documenti sul tema oggetto di trattazione

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

La cessione d’azienda

Finalita’ delle operazioni di M&A

Acquisire un complesso di be ni e subentrare nella attività di impresa svolta da un determinato soggetto tramite tali beni

ATTRAVERSO

Acquisto di una partecipazione nella società Aquisto del complesso aziendale che svolge attività di impresa (“Target”) della Società “Target”

L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa (art. 2555 c. c.)

Acquisto dell’intera azienda Acquisto del ramo di azienda

ACQUISTO DI PARTECIPAZIONI SOCIALI

Adempimenti alla luce delle novità introdotte dal D.Lgs. n. 6 del 17.01.2003, concernente la riforma del diritto societario, le quali avranno efficacia a partire dal 1.01.2004:

1. L’atto di trasferimento avviene tramite scrittura privata autentica o atto pubblico.

2. L’atto di trasferimento deve essere de positato nel regis tro delle imprese da parte del notaio entro 30 gg. dalla sottoscrizione.

3. Gli amministratori provvedono ad iscrivere il trasferimento nel libro soci.

4. Con l’iscrizione il trasferimento ha effetto verso la Società e l’acquirente può esercitare i diritti amministrativi.

ACQUISTO DI AZIENDA

1. Forma del trasferimento:

L’atto è valido purché si rispettino le forme previs te dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’Azienda medesima

2. Effetti del trasferimento su:

A. CONTRATTI IN CORSO DI ESECUZIONE:

Subingresso automa tico dell’acquirente nei contratti e pres tazioni corrispettive ed in corso di esecuzione al momento del trasferimento, non aventi carattere personale ed inerenti l’organizzazione e l’esercizio dell’azienda salvo il diritto di recesso per gius ta causa del terzo.

ACQUISTO DI AZIENDA (segue)

B. CREDITI / DEBITI DELL’AZIENDA CEDUTA NEI CONFRONTI DEI TERZI:

DEBITI l’alienante risponde dei debiti sorti prima del trasferimento salvo in caso in cui i creditori abbiano acconsentito alla sua liberazione

C. ATTIVITA’ DELL’AZIENDA:

Divieto di concorrenza verso l’aliena nte per 5 anni dal trasferimento

Principali tipologie di acquisizione

1. Acquisizione di azienda (o ramo d’azienda): L’Acquirente compra tutte o parte delle attività di una società (Venditore) a fronte di un pagamento solitamente in contanti.

Contanti

Acquirente

Trasferimento delle attività

2. Acquisto di azion i/quote: gli azionist i della società oggetto dell’acquisizione vendono le loro azioni/quote all’Acquirente per contanti e la societ à stessa diventa una partecipata dell’Acquirente.

Contanti

Acquirente

Trasferimento delle azioni quote

La cessione d’azienda

La cessione d’azienda, intesa come complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa (Art. 2555 cod. civ.) è regolamentata dagli Art. 2557 ss. cod. civ. con riguardo a:

• successione nei contratti;

• crediti e debiti relativ i all’azienda ceduta;

• div ieto di concorrenza.

CREDITI efficaci dalla iscrizione del trasferimento nel registro imprese

Venditore (società)

Azienda/Ramo d’azienda

Venditore (azionisti)

Società oggetto dell’acquisizione

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

La cessione d’azienda

La successione nei contratti

Art. 2558 Successione nei contratti

“Se non è pattuito diversamente, l'acquirente dell'azienda subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano carattere personale.

Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità dell'alienante.”

I crediti

Art. 2559 Crediti relativi all'azienda ceduta

“La cessione dei crediti relativi all'azienda ceduta, anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione, ha effetto, nei confronti dei terzi, dal momento dell'iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all'alienante.

Le stesse disposizioni si applicano anche nel caso di usufrutto dell'azienda, se esso si estende ai crediti relativi alla medesima.”

I debiti

Art. 2560 Debiti relativi all’azienda ceduta

“L'alienante non è liberato dai debiti, inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta, anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito.

Nel trasferimento di un'azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l'acquirente dell'azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori.”

I dipendenti dell’azienda ceduta

Il rapporto di lavoro continua con l'acquirente ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano.

L'alienante e l'acquirente sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Il lavoratore può consentire la liberazione dell'alienante dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro.

L'acquirente è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi, previsti dai contratti collettivi anche aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all'impresa dell'acquirente.

La cessione di ramo d’azienda

L’art. 2112 cod. civ. sostiene che:

“il ramo deve consistere in un’articolazione dell’attività economica dotata di una propria autonomia organizzativa già presso il cedente e che conservi nel trasferimento la propria identità”.

La giurispr udenza (Cass. 23 luglio 2002 n. 10761) riconosce che si tratta di ramo d’azienda anche dove l’oggetto della cessione sia prevalentemente costituito da personale a condizione che il personale stesso abbia acquisito un complesso di nozioni ed esperienze comuni e che sia in grado di svolgere autonomame nte le proprie funzioni anche presso il nuovo datore di lavoro.

Alla cessione del ramo d’azienda si applica per analogia la stessa disciplina indicata per la cessioe dell’azienda.

Si accompagna alla cessione la predisposizione di un bilancio di cessione dove vengono indicate le attività e le passività cedute e il valore dell’avviamento emerso con riferimento al ramo stesso.

Acquisizione d’azienda o acquisizione di quote ?

i

Tipo di acquisto	Attore	Vantaggi	Svantaggi
Azienda/ Ramo d’azienda	Acquirente	•Permette un acquisto mirato delle sole attività di interesse •Permette rivalutazione delle attività •Permette di rinegoziare gli accordi sindacali e sui benefit aziendali	•Perdita dei vantaggi fiscali •Perdita di proprietà intellettuali •Potrebbe avere bisogno di consensi al trasferimento dei contratti
	Venditore	•Mantiene la proprietà e l’iscrizione delle attività residuali •Mantiene i benefici fiscali (i.e. perdite pregresse)	•Rischio di tassazione doppia •Imposte su guadagni da vendita di attività •Bisogno di chiudere le partite che non sono state vendute
Azioni	Acquirente	•Trasferimento automatico delle attività •Non serve consenso al trasferimento dei contratti •I vantaggi fiscali vengono trasferiti •Non ci sono Imposte sul trasferimento di attività	•Rischi da potenziali passività impreviste •La rivalutazione delle attività è meno agevole •Gli accordi con i lavoratori non vengono chius
	Venditore	•Trattamento fiscale favorevole •Le passività e i collegati rischi passano all’acquirente	• Perdita dei benefici fiscali e delle perdite pregresse

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

La cessione d’azienda

Il processo di acquisizione – fasi*

• Studio dell’operazione (trattativa)

• Principali documenti “pre-contrattuali”

(conclusione di un accordo di riservatezza, FASE PRECONTRATTUALE

sottoscrizione di lettera di intenti)

• Due Diligence (contabile, fiscale, legale)

• Sottoscrizione del contratto quadro di acquisizione

con i patti parasociali in esso eventualmente FASE CONTRATTUALE

contenuti

• Contratti ancillari

• Closing FASE DI ESECUZIONE

• Post-Closing (Verifiche)

I documenti pre-contrattuali

I principali documenti precontrattuali che vengono siglati nella fase di negoziazione sono:

– l’accordo di riservatezza che consente lo scambio di informazioni riservate (normalmente di na tura commerciale) tra Acquirente e Venditore, tutelando il Venditore dal rischio di utilizzo improprio e di divulgazione a terzi delle informazioni stesse;

– l’accordo di esclusiva che consente al Venditore e all’Acquirente di decidere di proseguire le trattative in esclusiva . Conseguentemente, il Venditore non potrà più ricercare altri potenziali acquirenti e l’Acquirente non potrà più considerare altre società simili. Si può tuttavia prevedere che l’esclusiva valga in favore di una sola delle parti (generalmente l’Acquirente);

– la Lettera di Intenti (segue); - vedi a pprofondimento nelle pa gine sucessive

– l’offerta vincola nte/non vincolante (segue).

Accordi/impegni di confidenzialità

Elementi fondamentali

• Definizione di “ Informazione Riservata”;

• Estensione degli obblighi agli advisors;

• Comportamento da tenere in caso di richieste di comunicazioni provenient i da Autorità;

• Durata (es. dodici mesi o, se anteriore, sottoscrizione del contratto di acqu isizione);

• Restituzione/distruzione dei documenti riservati;

• Legge applicabile e foro competente.

Previsioni Speciali

• Disclaimers del Venditore;

• Penali in caso di violazione dell’obbligo di riservatezza;

• Registro delle persone che hanno accesso ad informazioni privilegiate.

* seguono approfondimenti specifici

Accordo di Esclusiva

Caratteristiche

• L’ambito di applicazione dell’esclusiva deve essere ben definito;

• La durata è spesso molto breve (quattro/sei settimane);

• La disciplina delle conseguenze in caso di violazione presenta difficoltà negoziali e spesso viene omessa.

La lettera di intenti (segue approfondimento nelle pagine sucessive)

Funzione:

Fissa gli elementi fondamentali della trattativa, e quindi solitamente contiene:

– descrizione dell’oggetto dell’operazione;

– parametri economici dell’operazione;

– struttura dell’operazione;

– riservatezza;

– esclusiva;

– tempi;

– foro competente e legge applicabile.

In particolare, le previsioni relative al prezzo contenute nella lettera di intenti sono spesso complesse e articolate. Esse vengono infatti replicate senza sostanziali modifiche nel contratto di acquisizione.

Caratteristiche:

Normalmente ha solo valore precontrattuale. Occorre tuttavia dosare attentamente il grado di vincolatività.

La conclusione dell’operazione descritta nella lettera di intenti è soggetta a Due Diligence.

Le Parti possono quindi decidere di non proseguire nell’operazione, ma se proseguono difficilmente possono discostarsi dagli elementi fondamentali disciplinati nella Lettera di Intent i.

L’offerta vincolante/non vincolante

Offerta non vincolante Offerta vincolante

costituisce una mera manifestazione di è un’offerta contrattuale a tutti gli interesse, condiz ionata all’esito positivo effetti: contiene tutti gli elementi della Due Diligence e ad altri eventi essenziali dell’operazione e la ferma indicati dall’offerente volontà dell’Acquirente di effettuarla.

(es: autorizzazioni). Generalmente l’offerta vincolante contiene in allegato il contratto di acquis iz ione, già siglato dall’Acquirente.

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

La cessione d’azienda

Due Diligence: Cos’è e a cosa serve? (segue approfondimento)

E’ l’attività diretta ad accertare i margini di rischio e le passività potenziali connessi all’operazione progettata.

Per l’acquirente consiste in un insieme di verifiche (non solo legali!) in funzione di:

‒ valutazione della società € valore delle attività e passività

€ flusso di cassa prevedibile

‒ individuazione delle aree di rischio € negoziazione

€ dichiarazioni e garanzie

‒ aggiustamento prezzo € gestione post-closing

Per il Venditore lo scopo è inverso: rendere note le reali condizioni della società oggetto dell’operazione a scopo di esonero da responsabilità.

Documenti precontrattuali

DUE DILIGENCE

Le aree di indagine nelle quali si svolge l’attività di verifica sono, generalmente, suddivise ed individuate come segue:

(i) business due diligence

(ii) due diligence legale

(iii) due diligence fiscale e contabile

(iv) due diligence finanziaria

(v) due diligence ambientale

(vi) due diligence specifica

La due diligence è una attività organizzata in tea m diretta a verificare la reale consistenza patrimoniale della società target nonché ad individuare i profili di rischio connessi all’operazione

Due Diligence: come si esegue?

• La check-list; (vedi modello in allegato)

• I documenti vengono raccolti in una “Data Room” o inv iati all’Acquirente;

• Viene predisposto un rapporto (c.d. “Due Diligence Report”) che contiene una sintesi dei riscontri delle verifiche effettuate;

• Il “Report” contiene:

– Full report;

– Executive Summary.

Approfondi menti su sito e pagine seguenti

Il Contenuto del contratto

Se è prevista la costituzione di una Ne x.Xx ., il

Se il contratto ha forma di semplice contratto prevederà generalmente:

“compravendita” (scambio del

complesso aziendale contro • costituzione della Xxx.Xx. (tempi di assunzione delle delibere

corrispett ivo in danaro): societarie, compimento delle attività stabilite etc. …);

• verifica delle eventuali condizioni, cui il closing è subordinato;

• descrizione delle principali clausole dell’atto di cessione che verrà sottoscritto al momento del closing, (determinazione del prezzo, dichiarazioni e garanzie, procedure di indennizzo);

nessuna specificità, se non quella • se è previsto l’ingresso del cedente nel capitale della società

derivante dall’oggetto della cessione. cessionaria, accordi parasociali.

Il contratto di acquisizione

È il “cuore” dell’operazione di acquisizione e fissa tra le parti term ini e condiz ioni di dettaglio dell’operazione, nonché, soprattutto, i lim iti di responsabilità assunti dal venditore e dall’acquirente.

Struttura:

1) Parti 8) Closing

2) Premesse 9) Dichiarazioni e garanzie

3) Definizioni 10) Indennizzi (lim iti e garanzie)

4) Oggetto 11) Non concorrenza

5) Prezzo 12) Confidenzialità

6) Condizioni per il clos ing 13) Legge applicabile e foro competente

7) Gestione interinale

Le principali clausole contrattuali

1.Prezzo: può essere determinato quando nel contratto si indica tassativamente l’ importo da corrispondere al venditore, determinabile se l’importo dipende dall’applicazione di una formula matematica (es. un mult iplo) i cui termini saranno noti al momento dell’applicazione (es. valori di bilancio aggiornati), variabile se una parte dell’importo è legata al verificarsi di determinate condizioni (es. clausole di earn-out).

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

La cessione d’azienda

Mezzo	Pro	Contro
Contanti A pronti	•Semplicità per l’Acquirente •Il Venditore non corre rischi di mancato pagamento	•L’Acquirente è protetto solo dagli accordi contrattuali
Xxxxxxxx Xxxxxxxxx	•L’Acquirente può differire il pagamento nel tempo •Il Venditore rimane proprietario fino al pagamento dell’ultima rata (vendita con riserva di proprieta, art 1523 ss. c.c.)	•L’acquirente rischia di perdere l’azienda in caso di mancato pagamento
Debito Assicurato Non Assicurato Convertibile	•L’Acquirente può differire il pagamento del prezzo e dedurre gli interessi	• L’Acquirente deve gestire maggiore complessità e un maggiore indebitamento •Il Venditore deve sopportare il rischio di fallimento dell’Acquirente
Attività Fisse Immobili Impianti Linee di produzione	•L’Acquirente minimizza l’uso di denaro contante;	•L’attività può sostituire un significativo costo opportunità per l’Acquirente •L’attività potrebbe non essere facilmente liquidabile per il Venditore

2.Dichiarazioni e garanzie: sono particolarmente importanti nelle acquisizioni di azioni/quote a tutela dell’acquirente.

La dottrina e la giurisprudenza prevalente ritengono non estensibili al patrimonio della società compravenduta le garanzie tipiche della vendita in caso di (i) evizione, (ii) mancanza della qualità e (iii) vizi dei beni sociali.

La giurisprudenza, ormai consolidata, infatti, afferma che le azioni/quote conferiscono al titolare solamente l’insieme di posizioni giuridiche favorevoli (diritti patrimoniali e diritti amministrativi) e sfavorevoli previste dalla legge, non un diritto di proprietà su una frazione del patrimonio sociale in quanto quest’ultimo fa capo unicamente alla società. Di conseguenza non disponendo l’acquirente dei rimedi legali previsti per il contratto di vendita, diventa fondamentale prevedere specifiche garanzie pattizie che riguardano in prevalenza:

• Poteri e autorizzazioni;

• Contratti;

• Proprietà intellettuali;

• Assicurazioni;

• Imposte e tasse;

• Contenzioso.

Le modalità del pagamento del prezzo

Verifica delle consistenze di magazzino

Esempi e wording

(omissis)

Le parti espressamente danno atto che il prezzo, nella misura sopra indicata (ovvero: per la parte riferita a …) deve intendersi provvisorio, in quanto le stesse si riservano di determinarlo in via definitiva dopo che si sarà provveduto, in contraddittorio tra esse, alla formazione dell’inventario. Ferma restando l’efficacia traslativa immediata del presente atto, le parti reciprocamente si obbliga no a provvedere alla determinazione del prezzo entro … mediante apposito atto da redigersi in forma pubblica o autentica. In mancanza di quanto sopra, si renderà applicabile il secondo comma dell’art. 1473 c.c. e pertanto la determinazione de finitiva sarà effe ttuata da un terzo nomina to, su richiesta di una delle parti, da …

(omissis)

Altre clausole contrattuali

1. Inde nnizzo: l’effettiva veridicità delle “dichiarazioni” è soggetta a clausole di indennizzo a favore dell’Acquirente. Sono sono spesso soggetti a franchigie e limiti minimi (generalmente tra il 10% ed il 30% del prezzo di acquisto) e massimi (il valore totale del prezzo di acquisto) di indennizzo. Gli indennizzi sono assistiti da forme tecniche di garanzia (quali fideiussioni, depositi/escrow);

2. Non concorrenza: chi aliena un’azienda commerciale deve astenersi per il limite temporale massimo di 5 anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che possa - per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze - sviare la clientela dell’azienda ceduta.

3. Legge applicabile e foro competente: Libertà di scelta (Convenzione di Roma), applicazione di norma tive imperative;

4. Gestione interina le: Nel periodo “interinale” intercorrente tra la sottoscrizione del contratto preliminare e il “closing” (firma del contratto definitivo), la società oggetto dell’ operazione è normalmente soggetta a limiti di operatività a tutela dello “sta tus quo” (a ti tolo esemplificativo, fornire informativa specifica con riferimento ad operazioni di determinato ammontare, non assumere o licenziare dipendenti, non effettuare operazioni straordinarie, non distribuire utili e/o rimborsare finanziamenti soci).

Le clausole di earn-out

L’earn-out è il meccanismo per il quale parte del prezzo pagato per un’acquisizione viene vincolato a futuri risultati dell’azienda acquisita.

Per l’Acquirente i benefici sono legati a:

– copertura dei rischi da asimmetria informativa (mercato, redditività futura, sinergie);

– incentivo al management del venditore perché l’azienda raggiunga i risultati prospettati nei piani;

Per il Venditore:

– soluzione nelle situazioni in cui non c’è accordo sul valore dell’azienda (es. investimenti in aziende in forte crescita)

Un esempio applicativo (1)

▪ Motivo operazione : ricambio generazionale

▪ Il fondatore desidera vendere l’azienda, ed è disponibile a gestirla ancora per un certo periodo prima lasciare definitivamente l’attività

▪ Attività: operatore nazionale; distributore di contenuti audio e video per catene della grande distribuzione

▪ Il fondatore è l’unica figura direzionale in azienda e intende creare un team che lo possa sostituire all’uscita

▪ Per il triennio a venire, l’imprenditore ha predisposto un piano dai risultati aggressivi che si discosta notevolmente dai risultati raggiunti in passato

▪ Motivo operazione : strategia di crescita per acquisizioni in Europa

▪ Attività : operatore internazionale; distributore di contenuti audio e video per catene della grande distribuzione / locali pubblici

▪ L’acquirente è interessato a Musica! all’interno del piano di espansione internazionale, ma non crede che i risultati proposti dall’imprenditore siano raggiungibili nei tempi previsti

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

La cessione d’azienda

	Obiettivi	Be nefici
Acquirente	• motivazione del venditore al raggiungimento degli obiettivi reddituali • formazione da parte del venditore di un team in grado di sostituirlo completamente	Il venditore è motivato a: • ottenere il massimo risultato economico • individuare i talenti che lo sostituiranno
Venditore	• riconoscimento di un prezzo che guardi alle aspetta tive di elevati ritor ni futuri	Può ottenere un prezzo che sia legato ai risultati futuri, sui quali dimos tra confidenza

Un esempio applicativo (2)

Piano di earn-out proposto per 100% azioni (ott. 06):

1. valutazione del Valore d’impresa ad un mult iplo (4 x) del MOL (EBITDA) medio della società negli anni:

– 2006, anno chiuso come realtà indipendente;

– 2007, avvio dell’integrazione;

– 2008, consolidamento dell’integrazione.

2. pagamento di 500.000 € il giorno dell’acquisizione;

3. subordinazione del pagamento del residuo al riconoscimento dell’autonomia del team formato dal venditore uscente.

Closing

Al closing le attività da porre in essere sono essenzialmente:

• pagamento del prezzo, se convenuto in contanti al closing;

• trasferimento delle azioni (mediante “girata” o “giro” autenticati da banca o notaio) e delle quote mediante atto di Cessione autenticato da notaio;

• altri adempimenti correlati quali:

✓ dimissioni amministratori/nomina nuovo CdA;

✓ firma di eventuali contratti accessori;

✓ prestazione delle garanzie;

✓ registrazione trasferimento azioni/quote.

Post Closing

Successivamente al closing le parti possono essere ancora impegnate in attività “post-closing” che consistono in:

• aggiustamento prezzo e relative verifiche (a titolo esemplificativo, aggiustamento del prezzo in relazione al valore del Reddito operativo o del Margine operativo lordo, dei crediti, dei debiti, del magazzino);

• indennizzi relativi a violazioni delle garanzie e rappresentazioni;

• verifiche contabili (es. inventario magazzino);

• separazione di attività.

** I DOCUMENTI PRECONTRATTUALI

a cura di Xxxxxxx Xxxxxxxxxx*

1. La lettera di intenti

La complessità che contraddistingue la redazione di un contratto di compravendita di partecipazioni societarie, tipicamente un contratto “a formazione progressiva”, sia dal punto di vista sostanziale in merito all’accordo sull’oggetto del contratto, sia a livello formale, con riguardo alla redazione del complesso contratto di acquisizione di partecipazioni e di altri numerosi contratti ad esso collegati, porta ad una naturale dilazione dei tempi delle trattative e delle negoziazioni precontrattuali.

Ne deriva che la prassi ha sviluppato tutta una serie di accordi di natura preliminare e dal contenuto vario e articolato, volti a soddisfare principalmente l’esigenza di mettere per iscritto la volontà delle parti e “fare il punto” di una trattativa complessa, separando le questioni già accolte da quelle ancora in discussione. Tali accordi si traducono nella sottoscrizione della cosiddetta lettera di intenti48.

In realtà, nell’ambito della dizione “formazione progressiva del contratto”, si ricomprende una

molteplicità di strumenti eterogenei di natura precontrattuale che, sebbene generalmente denominati dalle parti lettere di intenti, possono, a seconda del contenuto e della volontà delle parti, discostarsene per essere invece ricondotti in altre particolari tipologie di documenti. Al riguardo, giova anzitutto osservare che nell’ordinamento italiano non è individuabile una fattispecie tipica alla quale sia riconducibile la lettera di intenti, cosicché l’inquadramento della stessa, e in particolare delle sue conseguenze giuridiche, deve basarsi esclusivamente sul contenuto e sui criteri interpretativi di quella che debba ritenersi la volontà che le parti abbiano inteso manifestare attraverso la sottoscrizione di tale documento.

E qui, nella pratica, sorgono sovente i primi problemi. Gli scopi per cui le parti ricorrono a tale tecnica giuridica negoziale sono infatti molteplici e assai diversi tra loro, e in particolare:

• per “verbalizzare” gli accordi preliminari che possono essere dimenticati in transazioni complesse;

• per specificare gli obblighi di comportamento e la ripartizione delle spese fra le parti nella fase antecedente l’eventuale stipulazione del contratto;

• per “fare il punto” di una trattativa complessa, avendo cura di specificare se le parti conservino o meno la facoltà di concludere o meno il contratto;

• per “cristallizzare” un accordo già raggiunto su tutti gli elementi essenziali del contratto da stipulare, lasciando ad un’intesa successiva gli aspetti prettamente accessori;

• per documentare un accordo già definito anche nei suoi aspetti secondari, privo di efficacia fino a quando non sia sottoscritto da coloro formalmente investiti del potere di rappresentare le parti, ovvero non sia intervenuta l’approvazioni di organi esterni o collegiali, quali l’autorità pubblica o il consiglio di amministrazione;

• per potersi procurare una prova documentale da far valere in un eventuale giudizio.

* Pezzo aggiornato al 29/12/2006 (Quarta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica)

** Per approfondimenti e fac simili si veda la dispensa della seconda giornata del Master Breve 2006/2007 “I contratti d’impresa: elementi fondamentali del contratto” da pagina 17 a pagina 28.

48 Sotto tale denominazione sono ricompresi: “heads of agreement, “memorandum of understanding”, “binders”, “protocol d’accord”, “protocollo d’intesa” etc.

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

I documenti precontrattuali

Secondariamente, la qualità dei testi delle lettere di intenti, che sono sovente redatte senza l’ausilio di legali, i quali intervengono generalmente in un secondo tempo per integrare gli elementi di maggiore difficoltà, è spesso mediocre e destinata, quindi, a generare equivoci e malintesi. In alcuni casi, come è stato correttamente osservato49, sono proprio le parti che “confidano invece, più maliziosamente, di poter giocare con l’ambiguità giuridica dello strumento adottato, riservandosi, a seconda del caso, di invocarne o ripudiarne l’enforceability”. Si comprende, allora, come possa spesso accadere che vi sia difformità già tra le intenzioni con cui le parti giungono a elaborare tale documento, nel senso che, con inespressa riserva mentale, l’una andrà a sottoscriverlo nella convinzione dell’assoluta natura non vincolante dello stesso, nel mentre l’altra parte procederà alla sottoscrizione nella convinzione esattamente opposta. E il problema che spesso viene a porsi nell’esperienza pratica è proprio da ricondursi alla natura vincolante o meno della lettera di intenti, sebbene il ricorso al sistema giudiziario per risolvere tali dispute contrattuali avvenga, in realtà, in misura minore di quanto la loro frequente adozione indurrebbe a ritenere. Le parti, infatti, tendono per loro natura a collocarsi al di fuori del diritto oggettivo, in uno spazio, per così dire, autonomo di abstention of law, per cui si vengono a subire, in caso di inadempienza, le pressioni e le sanzioni di un ambiente “potente”, all’interno del quale vige una vera e propria autoregolamentazione. Ciò nonostante, non sono comunque mancate alcune battaglie legali sorte intorno all’interpretazione delle lettere di intenti, la cui natura mutevole impedisce di giungere a una soluzione unitaria in merito alla questione della loro vincolatività. Così, alla lettera di intenti è stata riconosciuta natura di semplice minuta o puntuazione50. Si può parlare di “minuta o puntuazione” con riferimento a quel documento che le parti redigono allo scopo di predisporre una traccia storica del contenuto delle trattative intercorse nonché il programma dei punti da trattare. Sebbene talvolta la distinzione tra la minuta e la lettera di intenti possa non essere così netta, così come la stessa giurisprudenza sembra testimoniare51, dalla prassi si può in realtà affermare come la seconda sia volta a dare traccia dell’esistenza di una trattativa in corso e delle regole che devono essere rispettate, mentre la prima abbia una maggiore valenza di ordine probatorio e di documentazione dell’intesa raggiunta. Dottrina e giurisprudenza, inoltre, concordano sul fatto che la redazione di una minuta non costituisce fonte di obbligazioni e che quindi non può essere considerata vincolante per la parti, le quali sono pertanto libere di recedere, salvo il limite della responsabilità precontrattuale, costituito, ai sensi dell’art. 1337, dalla buona fede oggettiva. Semmai, la stesura di tale documento agevola proprio la prova di un’eventuale culpa in contrahendo.

49 Cfr. XXXXXXXX X., Il valore giuridico delle lettere di intenti, in Diritto. Commerciale. Internazionale., 2001, p. 383.

50 Così App. Roma, 9 marzo 1987, in Foro italiano., 1987, I, p. 1260.

51 “La lettera di intenti va qualificata al pari della cosiddetta puntuazione o minuta di contratto, come un mero atto precontrattuale, qualora, dall’accertamento della volontà delle parti, risulti che tale intesa sia stata sottoscritta al fine di manifestare o formalizzare l’intento di trattare o puntualizzare i termini della trattativa”. Così Trib. Milano, 26 giugno 1989, in Giur. It., 1990, I, 2, p. 90.

Talvolta, poi, la lettera di intenti è stata qualificata come semplice dichiarazione bilaterale di intesa in ordine allo stato delle trattative, priva di efficacia vincolante52.

Si è fatto altresì riferimento alla categoria del gentlemen’s agreement53, cioè del puro patto d’onore, al quale le parti abbiano espressamente e consensualmente voluto negare qualsiasi rilievo di vincolo giuridico e la cui violazione comporterebbe quale unica sanzione solo il discredito morale e sociale che ne deriverebbe. Trattasi di una categoria, questa, ricompresa nei sistemi di common law e ritenuta ammissibile dalla dottrina54, ma di cui è dato rilevare scarso, se non nullo, uso nella pratica delle trattative finalizzata alla realizzazione di operazioni di private equity.

È stato deciso in senso diametralmente opposto, invece, con una sentenza del Tribunale di Bologna55, che ha riconosciuto a tale strumento negoziale natura di vero e proprio contratto preliminare, ossia un contratto che, al di là della mera intitolazione ad esso attribuita dai sottoscrittori, già contiene tutti gli elementi essenziali di un contratto che le parti si sono impegnate a stipulare in futuro.

In tale prospettiva, si è dunque assistito all’insorgere di controversie volte ad accertare se l’accordo già raggiunto su alcuni punti della trattativa fosse sufficiente a concretizzare un contratto vero e proprio e costituire, dunque, una fonte di obbligazione, a prescindere dalla volontà di una delle parti. La soluzione accolta dalla giurisprudenza sembra potersi individuare essenzialmente nell’accertamento di due elementi determinanti affinché si possa riconoscere o meno natura vincolante al documento precontrattuale. Dovrà esserci, in primo luogo, un accordo avvenuto tra le parti sugli essentialia negotii56 dell’operazione posta in essere, non rilevando il fatto che sia ancora in via di definizione l’intesa sugli elementi secondari del contratto; in secondo luogo, occorre accertare la sussistenza della concreta ed effettiva volontà delle parti di integrare il regolamento contrattuale al momento della sottoscrizione del documento formalmente preparatorio o, al contrario, di differire la conclusione del contratto ad una manifestazione di volontà. In tale prospettiva, assumono quindi rilievo essenziale alcuni indizi, quali possono essere un particolare comportamento concretamente tenuto dalle parti, ovvero elementi emergenti a livello documentale, che lascino trasparire la volontà di non subordinare il perfezionamento del contratto ad un successivo accordo su determinati elementi accessori. Tale impostazione ha trovato accoglimento nel recente orientamento della Corte di Cassazione, che ha precisato come “l’accordo su alcuni punti essenziali del contratto non esaurisce la fase delle trattative perché, al fine di porre in essere un definitivo vincolo contrattuale, è necessario che tra le parti sia raggiunta l’intesa sugli elementi, sia principali che secondari, dell’accordo, tranne il caso che le parti abbiano dimostrato di non voler subordinare la perfezione del contratto al

52 Così App. Roma, 19 luglio 1986, in Foro italiano., 1986, I, p. 2284.

53 Così Trib. Crotone, 5 luglio 1999, in Giust. Civ., 2000, p. 1175ss.

54 Vedi CAPECCHI G., Il valore giuridico delle lettere di intenti, op. cit., p. 283 ss.

55 Così Trib. Bologna, 28 marzo 1985, in Nuova giur. civ. comm., 1986, I, p. 172.

56 Sono: 1) l’accordo; 2) la causa; 3) l’oggetto; 4) la forma.

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

I documenti precontrattuali

successivo accordo su un determinato elemento complementare e sussidiario, nel qual caso, data la comune intenzione delle parti, basta per la perfezione del contratto che il consenso sia stato raggiunto sugli elementi essenziali del contratto stesso”57. Si può allora dire che il criterio decisivo di qualificazione sembra essere, al di là della completezza o meno delle pattuizioni fissate nel documento, la verifica dell’effettivo intento manifestato dalle parti, il solo che, in ultima analisi, risulta idoneo a chiarire la vincolatività o meno dell’accordo precontrattuale. Tale verifica dovrà essere condotta alla stregua dei canoni giuridici di ermeneutica contrattuale disciplinati negli artt. 1362 ss. c.c. Si ricordi, da ultimo, una recente sentenza della Suprema Corte che si è espressa, in maniera specifica, a riguardo dello strumento contrattuale della lettera di intenti. Tale pronuncia sottolinea come “le parti che, con riferimento ad una scrittura privata, abbiano per essa usata la formula “lettera di intenti”, adottando un’espressione con cui, nel linguaggio commerciale, si esprimono i propositi dei futuri contraenti nella fase delle trattative contrattuali che precede la stipulazione di un negozio soltanto eventuale (e, pertanto, non doveroso per i sui sottoscrittori), mostrano l’esclusivo intento di predisporre le clausole da recepire nel futuro contratto nell’eventualità della positiva conclusione delle trattative stesse”58.

Sebbene quest’ultima deliberazione della Suprema Corte contribuisca, in qualche modo, a

rafforzare la tesi della non vincolatività attribuibile generalmente alla lettera di intenti, il quadro fin qui delineato, piuttosto complesso e incerto, soprattutto nelle decisioni concrete dei tribunali i cui esiti sembrano dipendere dalle circostanze di fatto di ogni singolo caso concreto, suggerisce una certa prudenza e puntualità nella redazione di siffatto documento. In primo luogo, per sua stessa natura, la lettera di intenti non dovrà rappresentare una descrizione analitica e definitiva dell’accordo che si vuole stipulare, potendo, in caso contrario, insorgere il rischio che possa considerarsi esistente un contratto definitivo. Al fine di scongiurare tale rischio, sarà comunque fondamentale specificare sempre per iscritto che il documento non integra un obbligo a contrarre né tanto meno un accordo definitivo, e che le parti intendano pertanto rinviare la conclusione del contratto definitivo a un momento successivo59.

Equivoci analoghi si ripresentano in tutti quei casi di lettere di intenti con cui le parti, di fatto, verbalizzano la conclusione della trattativa, ma non intendono considerarsi ancora vincolate dalle clausole concordate, dato che tale vincolatività resta subordinata al verificarsi di un evento di varia natura, che può essere, come spesso accade, l’approvazione del Consiglio di Amministrazione dell’azienda ovvero un’autorizzazione governativa60. Si renderà necessario pertanto, ai fini di esigenze di certezza del diritto, specificare chiaramente quale sia la persona

57 Così Cass. 29 marzo 1995, n. 3705, in Mass ann., 1993, p 10.

58 Così Cass. 14 maggio 1998, n. 4853, in Contratti, 1998, p. 547.

59 Sono molte le formule a riguardo, tra le quali citiamo la seguente a titolo esemplificativo: “This letter of intent does not constitute any binding commitment for the parties with respect to the matters stated herein; the parties intend to continue negotiations with a view of reaching a mutually satisfactory agreement on the abovementioned basis or on a different basis”.

60 Proprio a causa della mancata autorizzazione di un ente governativo ebbe inizio, nel luglio del 1985, la disputa legale relativa alla vendita della SME alla Buitoni da parte dell’I.R.I, vero e proprio leading case in materia.

o l’organo legittimato a vincolare efficacemente la parte da essi rappresentata e indicare, altresì, entro quale termine tale manifestazione di volontà dovrà aver luogo. Gli stessi principi devono valere allorché l’evento sia costituito dalla stipulazione di un contratto con un terzo da parte di una o di entrambe le parti. Spesso, infatti, si riscontra nella prassi testi di lettere di intenti che subordinano la loro efficacia all’ottenimento di un finanziamento, oppure alla stipula di un accordo di fornitura o di un contratto di appalto. Si dovrebbe altresì specificare in maniera analitica un eventuale obbligo per le parti di non porre in essere atti o comportamenti incompatibili con il contratto in itinere e di fare del proprio meglio perché il procedimento di approvazione si concluda favorevolmente. Ciò onde evitare rischi di eventuali dispute circa la concreta portata del generale obbligo di buone fede durante le trattative.

Una volta precisato espressamente che il contenuto della lettera di intenti non ha carattere vincolante, sarà poi ugualmente opportuno regolamentare il recesso dalle trattative, le eventuali modalità che devono accompagnarlo perché esso possa considerarsi lecito e dei rimedi risarcitori in caso di recesso illecito. In genere, si preferisce evitare di essere troppo espliciti in materia di recesso, essendo l’argomento poco consono al clima di fiducia e collaborazione che dovrebbe caratterizzare la fase negoziale, e ritenendo, allo stesso tempo, che gli stessi effetti possano essere raggiunti in qualsiasi momento attraverso un irrigidimento su determinate posizioni, tale da provocare il fallimento della trattativa. Tale ragionamento potrebbe tuttavia rivelarsi molto penalizzante in quegli ordinamenti ove un simile comportamento potrebbe essere considerato contrario al principio di buona fede durante le trattative, soprattutto qualora intervenga in uno stadio particolarmente avanzato delle trattative. Si ribadisce pertanto l’opportunità di precisare sempre in maniera espressa la libertà di recesso.

Ora, osservato come l’accordo contenuto nella lettera di intenti, intesa in senso stretto, non è

vincolante e non pregiudica la possibilità di recedere dalle negoziazioni, ci si può allora chiedere quale sia in concreto l’utilità di tale documento. In primo luogo, essa va ricercata nell’esigenza di attribuire una veste più solida al principio di buona fede ex art. 1337 c.c. Specificare determinati elementi della negoziazione in appositi documenti significa infatti precostituirsi una prova, da utilizzare eventualmente in sede giudiziale, in merito allo stadio di avanzamento delle trattative. In caso di mancato perfezionamento dell’accordo tale prova potrebbe essere utile per individuare la legittimità dell’aspettativa di una parte in merito alla conclusione del contratto e la relativa ingiustificabilità del recesso della controparte, salvo, naturalmente, le parti non abbiano espressamente previsto la possibilità di recedere in qualsiasi momento dalla negoziazione.

Accanto al problema del recesso, nella prassi le parti sono solite inserire nella lettera di intenti ulteriori obblighi volti a garantire la regolarità e la correttezza della fase delle trattative quali concrete estrinsecazioni del più generale obbligo di buona fede. Trattasi di obblighi strumentali rispetto all’oggetto della negoziazione, che integrano quindi pattuizioni

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

I documenti precontrattuali

autonome e complete sottratte alla dichiarazione di non vincolatività e la cui violazione fa sorgere una responsabilità di tipo contrattuale in capo alla parte inadempiente, con le dovute conseguenze per quanto concerne gli obblighi risarcitori. Le più diffuse e rilevanti obbligazioni autonome che sono generalmente inserite nelle lettere di intenti, ma che possono anche costituire documenti a parte, consistono nei cosiddetti stand-still agreement e confidentiality agreement, di cui si tratterà appositamente nel successivo paragrafo. Un ulteriore accordo di natura contrattuale che le parti talvolta inseriscono prevede che una parte conceda all’altra il diritto di prelazione in merito alla conclusione del contratto. La parte che ha concesso la prelazione sarà quindi libera di non stipulare alcun contratto ma, ove desideri procedere alla stipulazione dello stesso, dovrà preferire l’altra parte alle medesime condizioni offerte da terzi di buona fede.

Infine, la lettera di intenti si rivela concretamente utile quale valida base per ottenere le autorizzazioni a procedere da parte del consiglio di amministrazione e le necessarie autorizzazioni governative.

2. Accordi di riservatezza

La redazione dell’accordo di riservatezza (o di confidenzialità) si propone di conseguire sostanzialmente un duplice obiettivo. In primo luogo, con esso si vuole soddisfare l’esigenza di garantire la necessaria riservatezza relativamente al contenuto del possibile accordo definitivo, nonché relativamente alle informazioni che l’alienante deve trasmettere al potenziale acquirente per consentire a quest’ultimo di approfondire l’analisi e la valutazione della società; secondariamente, si vuole reciprocamente comunicare la serietà dell’interesse a vendere, da una parte, e a comprare dall’altra.

È prassi inserire negli accordi di riservatezza, clausole contrattuali che prevedono sia obblighi di non facere, sia obblighi di facere. Sottoscrivendo tali documenti, l’acquirente è generalmente tenuto a considerare le informazioni ricevute come di natura riservata e conseguentemente a non divulgarle, né farne uso differente da quello strettamente inerente al processo di valutazione della società obiettivo e all’eventuale manifestazione di interesse. Si impegnerà altresì a restituire, in ogni caso di interruzione definitiva della negoziazione, tutta la documentazione ricevuta con riguardo alla società stessa. Relativamente agli obblighi di facere, invece, si è soliti inserire una clausola61 secondo cui ciascuna parte si impegna a proteggere tutte le informazioni riservate con lo stesso grado di attenzione che essa adotta per la protezione delle proprie. Quest’obbligo presenta un grave rischio nella sua formulazione, non essendo sempre vero che il destinatario delle informazioni adoperi un alto grado di protezione nella tutela delle notizie confidenziali di sua proprietà. Andrebbe

61 Si riporta a titolo di esempio il testo che comunemente compone tale clausola: “… proteggere le informazioni riservate con lo stessa cura con la quale sono protette le proprie informazioni riservate”.

precisato, allora, come tale obbligazione debba essere considerata come ulteriore protezione valida nei casi in cui il destinatario delle informazioni applichi uno standard di riservatezza più elevato, di cui avrà diritto di beneficiare anche chi ha fornito le stesse, e come la protezione concessa attraverso i due principali obblighi di non facere costituisca, comunque, in ogni caso una protezione minima inderogabile.

Spesso, inoltre, la parte che riceve le informazioni si impegna anche per conto dei propri dipendenti e consulenti che, nell’ambito delle trattative, riceveranno le medesime informazioni. Si tratta, in questo caso, di una promessa dell’obbligazione del terzo, ex art. 1381 c.c. Naturalmente il terzo non sarà vincolato dalla promessa assunta dalla parte contraente, rimanendo essa del tutto irrilevante in quanto res inter alios acta. Pertanto, qualora il terzo non adempia all’obbligazione promessa dal contraente, quest’ultimo sarà tenuto a risarcire la sua controparte. Ecco perché, in questi casi, la parte che divulga le informazioni riservate potrà essere effettivamente tutelata soltanto se, all’impegno del datore di lavoro, segue uno specifico impegno di riservatezza assunto da parte dei dipendenti e consulenti.

È comune poi inserire alcune limitazioni o esclusioni dell’obbligo di non divulgazione. In tal senso, si è soliti precisare come venga meno il dovere di riservatezza qualora le informazioni fornite in via confidenziale divengano successivamente di pubblico dominio, purché, ovviamente, ciò non avvenga per inadempimento della parte tenuta a tale obbligo. Può accadere, inoltre, di essere costretti a rendere nota l’informazione confidenziale a causa di un provvedimento giudiziale. La divulgazione che avvenga in tali circostanze non genererà allora alcuna responsabilità a carico della parte vincolata alla segretezza; tuttavia, alcuni accordi di riservatezza prevedono che, nel caso venga emesso un provvedimento giudiziario, il destinatario ne informi immediatamente il proprietario delle informazioni per consentirgli di adottare le necessarie misure a tutela dei suoi diritti.

Per quanto concerne la durata dell’obbligo di segretezza, esso varia generalmente da tre a cinque anni. Se tale impegno viene assunto per una durata indeterminata, sarà il giudice competente, in caso di controversia, a stabilirne il termine. È però evidente che tale obbligo non potrà superare il limite entro cui la divulgazione possa arrecare danno a chi ha fornito le informazioni. È poi possibile distinguere la durata dell’accordo di riservatezza sulle informazioni che vengono progressivamente trasmesse e la durata dell’obbligo di non divulgazione che può sopravvivere al contratto. Il significato di tale possibile distinzione va ricercato nella possibilità che le parti, ad un certo momento, possano desiderare che le informazioni siano restituite al loro titolare, in virtù, ad esempio, dell’interruzione definitiva delle trattative. Con la restituzione delle informazioni viene meno così lo stesso accordo, pur rimanendo in vita l’obbligo di non divulgazione delle informazioni ricevute.

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

I documenti precontrattuali

Ciò che è stato illustrato fin qui è, in un certo senso, quello che si può definire il contenuto imprescindibile di un accordo di riservatezza. Spesso, peraltro, i testi più articolati

contengono anche una serie di clausole intese a proibire ulteriori usi indesiderati delle

informazioni fornite durante il negoziato, e che costituiscono, talvolta, delle semplici esplicazioni di divieti già previsti a livello legislativo, altre volte, invece, dei nuovi obblighi veri e propri. Appartiene alla prima categoria il divieto per l’acquirente di utilizzare le informazioni di natura riservata al fine di acquistare o vendere azioni della società obiettivo, in violazione

della normativa vigente dettata in tema di insider trading.

Un altro aspetto che le parti, a volte, regolano durante la negoziazione riguarda la protezione contro pratiche di storno di dipendenti. Si tratta, in altri termini, del divieto di fare offerte di lavoro da parte del potenziale acquirente nei confronti del personale della società target, comportamento che ben potrebbe, tra l’altro, assumere rilevanza sotto il profilo di concorrenza sleale qualora ricorressero determinate condizioni. Tale clausola riveste particolare importanza allorché l’operazione di investimento riguardi società nelle quali il fattore umano riveste un ruolo chiave, come, per citarne alcune, società di engineering e di software.. In questi casi, potrebbe essere forte la tentazione di individuare attraverso i negoziati le persone di maggior valore per poi far loro delle offerte a condizioni vantaggiose, potendo, in tal modo, conseguire sostanzialmente risultati analoghi a quelli raggiungibili con l’acquisto di una partecipazione di controllo della società, ma con un costo di gran lunga inferiore. Si comprende, pertanto, l’esigenza per chi tratta la vendita di una società o di una sua parte di premunirsi contro tali rischi, obbligando la controparte, sin da subito, ad astenersi dal fare proposte di assunzione ai dipendenti della società. Perché queste clausole abbiano effetto, è comunque necessario che la loro durata superi quella dell’accordo che lo contiene. È opportuno sottolineare, però, come non possa essere sempre garantita l’efficacia pratica di tale clausola. Xxx potrebbe, infatti, la controparte evitare il rischio di fare offerte formali, e, con la connivenza del dipendente desideroso di trasferirsi, far apparire tale trasferimento come avvenuto su iniziativa del dipendente stesso. Il problema si trasferirà, allora, su un piano prettamente probatorio, in maniera non dissimile da quello che avviene in tema di concorrenza sleale.

Come si è visto, dunque, nessuno dei precedenti accordi fa riferimento alle intenzioni delle parti in merito alla trattativa, e, come già sottolineato, costituiscono dei veri e propri obblighi di natura contrattuale vincolanti per le parti. Ne consegue che la loro violazione legittima la parte lesa al risarcimento di tutti i danni subiti e non del solo interesse negativo, come avverrebbe qualora operassero i principi della responsabilità precontrattuale. Peraltro, sul piano pratico un’azione risarcitoria potrà essere avanzata solo in presenza di un chiaro e dimostrabile utilizzo abusivo delle informazioni confidenziali; parimenti non sarà agevole la prova e la determinazione dell’ammontare dei danni da ciò effettivamente derivanti. È per

tale seconda ragione che le suddette clausole vengono generalmente accompagnate da meccanismi sanzionatori idonei a svolgere la loro funzione deterrente, quale potrebbe essere la previsione di una specifica penale ex art. 1382 c.c., che forfettizzi il danno senza, peraltro, che l’importo ivi previsto risulti eccessivo, tale da costringere il giudice a ridurlo o a dichiarare persino nulla la stessa penale.

Rilevante è, infine, lo strumento dell’arbitrato, certamente utilizzato dalle parti con grande frequenza e preferito al tradizionale rimedio giudiziale, soprattutto in un ambito particolarmente tecnico in cui permane un certo scetticismo sulla preparazione e sulle capacità dei giudici di decidere le controversie.

3. Accordi di esclusiva

Ulteriore preoccupazione delle parti impegnate nelle trattative precontrattuali è quella di assicurarsi che la controparte non intrattenga contemporaneamente altre negoziazioni con terzi per la stipulazione del medesimo contratto, senza rilevare l’esistenza di queste trattative parallele.

Sul piano etico potrebbe apparire senz’altro riprovevole il comportamento di chi portasse avanti un negoziato senza alcuna intenzione di addivenire alla stipula di un contratto, ma con il solo scopo, ad esempio, di arrivare alla determinazione di un prezzo di riferimento necessario per rendere operativa una clausola di prelazione stipulata in precedenza a favore di un terzo, oppure al solo fine di creare una alternativa apparente agli occhi di un terzo con il quale siano in corso negoziati paralleli e dal quale si intendano ottenere migliori condizioni. Sotto il profilo prettamente giuridico, invece, l’unico limite alla possibilità di condurre diverse trattative contemporaneamente senza informarne le controparti deriva dall’obbligo di buona fede ex art. 1337 c.c., le cui incertezze applicative, però, inducono le controparti a tutelarsi con la sottoscrizione di accordi chiamati di esclusica (o di stand-still secondo la terminologia anglosassone), spesso costituiti da clausole inserite all’interno della lettera di intenti. Tali accordi prevedono l’obbligo di una o di entrambe le parti, per un periodo determinato che di solito non è superiore ad alcuni mesi ed è determinato per relationem con riferimento alle trattative in corso, a non stipulare contratti preliminari o definitivi e a non intrattenere con terzi, direttamente o indirettamente, per interposta persona o tramite società fiduciarie, trattative, accordi, colloqui, discussioni relativamente alla vendita o all’acquisto di azioni della società oggetto del negoziato.

Problematica è la questione inerente all’ammontare dei danni risarcibili in caso di inadempimento, in quanto l’acquirente non potrà chiedere la manutenzione del contratto, trattandosi di un obbligo di non facere, bensì soltanto il risarcimento dei danni subiti, ai sensi dell’art. 1453 c.c. Anche in questo caso, naturalmente, vista la difficoltà di quantificare i danni, risulta quanto mai opportuna la previsione di una clausola penale, che predetermini il danno risarcibile, fatta salva la risarcibilità del danno ulteriore.

LETTERA DI RISERVATEZZA*

(omissis)

Fac simile lettera di riservatezza

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

file a

Le Parti confermano che gli incontri e le verifiche effettuate e da effettuarsi sono dirette ad individuare un progetto di comune interesse teso all’operazione di acquisizione dell’azienda (o del ramo d’azienda) di titolarità della Società Beta, da parte della Società Alfa, per un prezzo non inferiore a Euro .

Tutte le informazioni e tutte le documentazioni acquisite nel corso dell’esecuzione della trattativa dovranno considerarsi strettamente riservate e confidenziali e potranno essere messe a disposizione solo dei componenti del gruppo di lavoro ovvero ai loro immediati superiori, oltre che a consulenti incaricati della predisposizione del piano di fattibilità operativa.

La Società Alfa si impegna, anche a nome dei suoi incaricati e dei suoi professionisti, a non divulgare o utilizzare, se non per lo studio funzionale allo svolgimento del progetto di

acquisizione, le informazioni e le documentazioni ricevute, per un periodo di a

decorrere dalla data odierna e garantisce comunque che il trattamento delle suddette informazioni e documentazioni avverrà con la medesima cura con cui vengono trattate le proprie informazioni riservate.

Tale impegno di riservatezza non opererà con riferimento a quelle informazioni e documentazioni: (i) che risultino oggetto di notizie pubblicate e rese disponibili al pubblico;

(ii) che siano divenute pubbliche non per fatto riconducibile a una delle parti.

Le parti si impegnano espressamente per un periodo di decorrenti dalla data della firma della presente, a non divulgare l’esistenza stessa del progetto; si impegnano altresì a non divulgare l’esistenza ed il contenuto di eventuali scritti che potranno essere tra di esse via predisposti, ivi compresi la presente scrittura, lettere di intenti, contratti preliminari e relative integrazioni o modifiche.

La Società Beta, per un periodo di dalla firma della presente, si impegna altresì a non instaurare con soggetti terzi trattative finalizzate al raggiungimento di accordi commerciali uguali o anche soltanto analoghi o similari a quelli tra di esse in corso di approfondimento e sopra descritte.

Tutti i predetti obblighi si intendono estesi anche ai consulenti delle parti; la Società Alfa si impegna altresì a non prendere contatti di alcun genere con i dipendenti e consulenti della Società Beta, salvo autorizzazione scritta di quest’ultima.

(omissis)

* scaricabile in formato WORD dal sito xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx (vedi indice della presente dispensa)

E’ inoltre scaricabile dal sito il fac simile di lettera di confidenzialità a cura di Xxxxxxx Xxxxxxxxxx

LA DUE DILIGENCE

a cura di Xxxxxxx Xxxxxxxxxx *

1. Definizione e natura

Nella prassi contrattuale di acquisizioni azionarie, il prezzo della compravendita viene determinato dalle parti con riferimento a quello che è il “valore” della società oggetto di acquisizione. Senza addentrarci nella pur affascinante questione su che cosa debba intendersi per valore e di quali componenti si debba tener conto per giungere a una sua esatta determinazione62, si vuole qui illustrare quella che costituisce una delle fasi fondamentale e imprescindibili per la definizione del prezzo finale, ovvero la cosiddetta due diligence.

Con il termine anglosassone due diligence, si fa riferimento alla procedura, o per meglio dire, alle molteplici procedure, attraverso le quali si attua un processo di investigazione posto in essere dal potenziale acquirente per reperire, acquisire ed organizzare in un sistema coerente tutte quelle informazioni, di natura legale, patrimoniale, finanziaria ed economica, necessarie a valutare la società oggetto dell’operazione, così da permettere all’acquirente di determinare innanzitutto il suo effettivo interesse e, secondariamente, le relative condizioni economiche e legali su cui stipulare il contratto. È dunque un processo volto ad agevolare l’assunzione di decisioni informate circa un’opportunità di investimento, minimizzando in tal modo la probabilità di errore e massimizzando il probabile ritorno dell’operazione.

In senso generale, gli scopi primari del procedimento di due diligence sono da ricercarsi,

innanzitutto, nell’individuazione e nell’analisi dei profili di rischio della società potenzialmente oggetto dell’acquisizione (target) e dei suoi fattori critici di forza e di debolezza, tali da consigliarne (o sconsigliarne) la stessa acquisizione.

Secondariamente, le procedure di verifica saranno mirate a conoscere la reale consistenza patrimoniale-reddituale, attuale nonché potenziale, della target al fine di poter effettuare nella migliore posizione possibile la propria offerta. Attraverso le investigazioni, si cercherà, inoltre, di determinare le aree di rischio e di passività potenziali inerenti l’attività della società, al fine di una migliore negoziazione dei contenuti delle rappresentazioni e garanzie da inserirsi nel contratto di compravendita.

Infine le verifiche in sede di due diligence permetteranno di percepire le caratteristiche più forti ed evidenti dell’ambiente e della cultura aziendale, quali, per esempio, la laboriosità oppure l’estrema attenzione ai costi o, ancora, la lealtà professionale, che molto spesso si rivelano avere un’importanza, ai fini del successo di una società, ben maggiore di quanto, di fatto, dimostrino di dedicare gli operatori del settore.

* Pezzo aggiornato al 29/12/2006 (Quarta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica)

62 Per un approfondimento sul tema si veda, tra i tanti: CONCA X., Xx xxxxxxxxxxxx, Xxxx, Xxxxxx, 0000, x. 00 xx; XXXXXXX M., Finanza aziendale. Valutazione, McGraw Xxxx, Milano, 1998.; ZANETTI L., La valutazione delle acquisizioni, Milano, Egea, 2000, p. 75 ss.

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

La due diligence

In tal senso, sulla base delle diverse aree di investigazione, nella prassi d si distinguono normalmente la:

• due diligence di business e finanziaria, finalizzata a perfezionare le scelte strategiche che stanno alla base dell’acquisizione, valutando, da una parte, la natura del business nonché la qualità strategica e le relative prospettive di sviluppo della società target, e, dall’altra, l’analisi storica e prospettica dei dati economici e finanziari;

• due diligence contabile e fiscale, volta sostanzialmente alla verifica delle scritture contabili e del patrimonio netto contabile, e all’individuazione dell’esistenza di passività di varia natura, potenziali o già esistenti, sia nell’ottica della stipulazione del contratto sia in quella dell’ottimizzazione della struttura societaria da applicare per l’acquisizione stessa;

• due diligence legale, diretta ad analizzare tutti gli aspetti squisitamente legali della società target, soprattutto in prospettiva di predisposizione del contratto d’acquisto, ma anche in relazione alle problematiche connesse al diritto societario e del lavoro e ai rapporti contrattuali in essere.

Lasciando ora ulteriori approfondimenti in tema di due diligence al lettore che vorrà consultare il nostro sito viene qui di seguito riportata solo un check list di due diligence

CHECK LIST DUE DILIGENCE*

A. Informazione generale

file b

1. Organigramma dell’Azienda con l’indicazione delle mansioni e delle responsabilità dei dirigenti/dipendenti.

2. Elenco dei soggetti che possono impegnare l’Azienda verso terzi e dei relativi poteri conferiti

3. Libri contabili

4. Elenco dei beni (mobili ed immobili) di proprietà dell’Azienda e copia dei relativi atti di provenienza

B. Licenze - autorizzazioni - certificazioni

1. Copia delle licenze, permessi, concessioni, autorizzazioni, iscrizioni e/o omologazioni necessarie per lo svolgimento delle attività dell’Azienda.

2. Certificazioni di qualità (ISO 9000, GMP, ecc.), ove disponibili.

3. Contenzioso attuale e potenziale nei confronti della Società in materia amministrativa.

* a cura di Xxxxxxx Xxxxxxxx

scaricabile in formato WORD dal sito xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx (vedi indice della presente dispensa)

C. Diritti di proprietà industriale ed intellettuale

1. Informazione in merito a tutti diritti di proprietà industriale o intellettuale (quali brevetti, marchi, diritti di autore, know-how, nomi commerciali, copyright, registrazioni sanitarie ecc.) concernenti l’Azienda ed i prodotti aziendali, con copia di eventuali domande, certificati di registrazione e relativi versamenti.

2. Copia di ogni accordo di licenza (attiva o passiva), acquisto, cessione e di ogni patto di non-concorrenza e/o esclusiva concernente la proprietà industriale o intellettuale dell’Azienda

3. Descrizione dei servizi di elaborazione dati/manutenzione di sistemi informatici e copia dei relativi contratti

D. Contratti

1. Copia di ogni contratto che contenga clausole di limitazione al diritto di trasferimento dell’Azienda ovvero che richieda il consenso di terzi

2. Copia dei contratti infragruppo e con parti interessate

3. Descrizione di ogni rapporto contrattuale non disciplinato per iscritto, ovvero copia dei contratti, di durata superiore ad un anno (ovvero con durata anche inferiore ma con clausola di rinnovo automatico), ivi inclusi senza alcun limite:

□ contratti di affitto, locazione, locazione finanziaria, compravendita a rate;

□ contratti per l’acquisto e la fornitura di beni o servizi;

□ offerte contrattuali presentate a clienti o ricevute da fornitori;

□ contratti di agenzia o di distribuzione;

□ contratti di finanziamento, mutuo;

□ contratti di appalto di servizi;

□ transazioni di vertenze o cause presenti, passate o potenziali.

4. Copia di ogni accordo, convenzione, proposta di accordo o convenzione con la pubblica amministrazione.

5. Copia dei contratti di consulenza (rapporti con consulenti fiscali, legali, del lavoro, tecnici e commerciali)lavoro autonomo, prestazioni d’opera anche intellettuale, servizi e simili

6. Xxxxxxxx, fideiussioni, o impegni di indennizzo da parte di o a favore dell’Azienda.

7. Utenze (per es. elettricità, gas, acqua, telefono ecc.).

8. Elenco delle polizze assicurative (indicante i principali rischi assicurati, valori assicurati, massimali/limiti di indennizzo, franchigie, periodo di copertura, scadenza della polizza, periodo di disdetta)

E. Personale

Ceck list due diligence

1. Elenco del personale dipendente e copia delle relative lettere di assunzione

2. Copia del contratto di lavoro dei dirigenti

3. Copia dei contratti di collaborazione autonoma

4. Indicazione dei contratti collettivi nazionali applicati e copia degli eventuali accordi aziendali applicati

5. Documentazione relativa a bonus, incentivi, fringe-benefits o altre forme di retribuzione

6. Documentazione relativa ad eventuali piani pensionistici, fondi di previdenza integrativa, piani di compartecipazione (ad es. stock optino plans) o altri benefici previsti a favore del personale dipendente

7. Elenco e descrizione degli eventuali patti di non concorrenza in essere con indicazione delle mansioni dei clienti interessati, dell’ammontare dei compensi pattuiti e del trattamento contributivo e fiscale applicato

8. Documentazione relativa agli adempimenti previsti dalla legislazione in materia di sicurezza sul lavoro

9. Copia delle transazioni intervenute con il personale dipendente. Documentazione relativa al contenzioso in essere.

F. Contenzioso

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

1. Elenco di qualsiasi contenzioso, procedimento e arbitrato di natura civile, penale, amministrativa, tributaria e/o fiscale, pendente o minacciata

2. Descrizioni delle eventuali ispezioni o procedimenti in corso o minacciate aventi enti/autorità governative.

G. Documentazione contabile

1. Immobilizzazioni Immateriali relative all’azienda: dettaglio delle immobilizzazioni in essere al 31/12/2005. Aliquote di ammortamento applicate. Prospetto di calcolo degli ammortamenti.

2. Immobilizzazioni Materiali relative all’azienda: dettaglio delle immobilizzazioni in essere al 31/12/2005. Aliquote di ammortamento applicate. Prospetto di calcolo degli ammortamenti. Dettaglio delle garanzie reali sui cespiti. Dettaglio delle rivalutazioni in essere.

3. Partecipazioni ed altri titoli immobilizzati: Dettaglio delle partecipazioni al 31/12/2005 riferibili all’azienda. Bilanci delle società partecipate al 31/12/2005.

Documentazione relativa alla proprietà delle partecipazioni in essere: contratto di acquisto, libro soci, quietanza di pagamento. Modalità di valutazione delle partecipazioni.

4. Rimanenze di magazzino: Dettaglio del magazzino al 31/12/2004 e al 31/12/2005 dell’azienda su supporto informatico, evidenziando nel file del magazzino la giacenza iniziale, l'acquisto, la vendita, la giacenza finale ed il costo di acquisto. Eventuale tabulato slow- moving, evidenziando le merci che non si sono mosse da più di 6 – 12 – 18 mesi.

5. Dettaglio dei crediti in essere al 31/12/2005 e al 31/12/2004. Scadenziario alla data odierna o a quella più prossima dell’azienda. Contratti relativi alle assicurazione crediti, alle cessioni a società di factoring. Dettaglio del fatturato per cliente.

6. Dettaglio della voce altri crediti. Documentazione che giustifichi ed attesti l'esigibilità e il titolo del relativo credito riferibile all’azienda.

7. Patrimonio Netto: trattandosi di un ramo di azienda, è sufficiente l’indicazione del netto patrimoniale desumibile dalla situazione patrimoniale successivamente richiesta.

8. Fondi rischi ed oneri. Dettaglio formazione fondi e movimentazione dell’esercizio riferibili all’azienda e copia della documentazione giustificativa.

9. Fondo TFR: Dettaglio del fondo in essere al 31.12.2005 riferibile all’azienda. Movimentazione del personale in essere. Dettaglio degli ammortizzatori sociali se utilizzati. Dettaglio degli stanziamenti relativi: bonus dirigenti e personale. Dettaglio ferie maturate e non godute, mensilità aggiuntive contratti integrativi.

10. Fondi FIRR e FISC: dettaglio accantonamenti eseguiti al 31/12/2005 e per anno di formazione in riferimento agli obblighi contrattuali e di legge.

11. Dettaglio dei premi relativi a clienti e relativa contrattualistica riferibili all’azienda.

12. Dettaglio dei debiti verso gli istituti previdenziali riferibili all’azienda. Pagamento dei contributi INPS, dettaglio delle pendenze verso INPS se vi fossero.

13. Posizione finanziaria: dettaglio dei mutui, dei finanziamenti aperti, dei fidi in essere al 31/12/2005 e di quelli accesi alla data odierna e relative condizioni bancarie in essere, piano di ammortamenti riferibili all’azienda. Dettaglio dei conti correnti in essere al 31/12/2005 e relative riconciliazioni bancarie. Dettaglio degli effetti in portafoglio al 31/12/2005 e dettaglio degli insoluti nel corso del 2005 e gennaio/febbraio 2006.

14. Dettaglio dei contratti di leasing in essere riferibili all’azienda. Calcolo degli effetti sulla situazione patrimoniale della contabilizzazione dei leasing in essere.

15. Dettaglio degli strumenti derivati al 31/12/2005 e di quelli aperti alla data odierna riferibili all’azienda.

16. Dettaglio dei conti d'ordine al 31/12/2005 riferibili all’azienda.

17. Dettaglio dei debiti fornitori. Scadenziario relativo ai fornitori riferibili all’azienda. Stanziamenti al 31/12/2005 per diversa tipologia di costi (se relativa a servizi, materie prime, lavorazioni ecc).

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

Ceck list due diligence

18. Situazione patrimoniale ed economica riferibile all’azienda al 31/12/2005 ed al 31/12/2004.

19. Dettaglio dei contributi a fondo perduto riferibili all’azienda, se ricevuti, e relativa documentazione.

20. Dettaglio dei movimenti riferibili all’azienda con società non residenti diversi da acquisti e vendita merci.

21. Dettaglio dei componenti di reddito straordinario riferibili all’azienda.

22. Libri sociali. Copia/estratti dei verbali di assemblea e di consiglio per l’anno 2004, 2005 e 2006 in cui siano state deliberati e/o solamente trattati argomenti riferibili all’azienda.

23. Elenco Parti Correlate (ovvero soci e amministratori e società partecipate da soci o amministratori di Spa e Holding Spa).

24. Elenco transazioni riferibili all’azienda e copia contratti con Parti Correlate come definite al punto precedente.

25. Elenco e copia contratti pluriennali di acquisto in essere per acquisti di materie prime (e servizi se esistenti) e di vendite.

26. Copia dell’organigramma riferibile all’azienda.

27. Copia delle procedure/processi interni riferibili all’azienda relativi al ciclo attivo, passivo e logistico.

H. Dichiarazioni fiscali (per tutti gli anni accertabili)

1. copia delle dichiarazioni dei redditi UNICO della società con:

□ ricevute di presentazione,

□ quietanze di pagamento per IRPEG/IRES, IRAP ed IVA;

□ dettagli delle riprese operate;

□ copia bilanci di esercizio (bilanci sottoscritti e relazione sulla gestione).

2. copia di dichiarazioni relative a xxxxxxx e sanatorie, con ricevute di presentazione e di pagamento,

3. Documentazione relativa alle operazioni straordinarie aventi per oggetto la società e riferibili all’azienda, quali:

□ fusioni,

□ scissioni,

□ conferimenti e scorpori,

□ rivalutazioni e svalutazioni di attivo,

□ altre operazioni straordinarie,

□ documentazione di cui al punto 1 (dichiarazioni, bilanci, ecc.) delle società incorporate.

IL CONTRATTO DI ACQUISIZIONE: UN ESEMPIO RECENTE COMMENTATO*

file c

Si presenta un contratto preliminare di acquisto di più rami d’azienda inerenti un gruppo industriale, attivo nel settore alimentare, in condizioni di gravi difficoltà, per cui l’acquisizioni si pone l’obiettivo immediato di salvare il gruppo stesso e successivamente di ristrutturarlo e riportarlo in bonis.

La prima parte del contratto riguarda la definizione dei soggetti coinvolti, acquirente, venditore ed oggetto dell’acquisizione.

CONTRATTO PRELIMINARE DI ACQUISTO DI RAMO DI AZIENDA TRA

ALFA S.p.A., con sede legale in , Via n. , capitale

sociale di Euro , i.v., codice fiscale e n. di iscrizione presso il Registro delle Imprese di n. , P. XXX , in persona del suo

Legale Rappresentante dott.

delibera del Consiglio di Amministrazione in data

E

, munito degli occorrenti poteri in virtù di

(di seguito, “ALFA”),

(da una parte)

BETA S.p.A., con sede legale in , Via n. , capitale sociale di Euro , i.v., codice fiscale e n. di iscrizione presso il Registro delle Imprese di n. , P. XXX , in persona del suo Legale Rappresentante dott. , munito degli occorrenti poteri in virtù di

delibera del Consiglio di Amministrazione in data “Concedente”);

(di seguito, “BETA” o

E

GAMMA S.p.A., con sede legale in , Via

n. ,

capitale sociale di Euro , i.v., codice fiscale e n. di iscrizione presso il

Registro delle Imprese di n. , P. IVA , in

persona del suo Legale Rappresentante dott. , munito degli occorrenti

poteri in virtù di delibera del Consiglio di Amministrazione in data seguito, “GAMMA”),

(di

E

DELTA S.p.A., con sede legale in , Via n. , capitale sociale di Euro , i.v., codice fiscale e n. di iscrizione presso il Registro delle Imprese di n. , P. XXX , in persona del suo

Legale Rappresentante dott.

delibera del Consiglio di Amministrazione in data

, munito degli occorrenti poteri in virtù di

(di seguito, “DELTA”),

* a cura di Xxxxxxxx Xx Xxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx

scaricabile in formato WORD dal sito xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx (vedi indice della presente dispensa)

** disponibile sul sito la circolare n. 117/2006 del Consiglio Nazionale del Notariato su “I limiti ai poteri di rettifica dell’amministrazione finanziaria e valutazione catastale “automatica” dopo il “decreto Bersani” n. 223/2006

* Tratto da “La Circolare Tributaria” n.37 del 3 ottobre 2005 – Sistema d’Informazione Integrato – Euroconference Editore

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

un esempio recente commentato

E

EPSILON S.p.A., con sede legale in , Via n. ,

capitale sociale di Euro , i.v., codice fiscale e n. di iscrizione presso il

Registro delle Imprese di n. , P. IVA , in

persona del suo Legale Rappresentante dott. , munito degli occorrenti

poteri in virtù di delibera del Consiglio di Amministrazione in data seguito, “EPSILON”),

(di

(dall’altra parte) (di seguito, congiuntamente: le “Parti”)

Segue una descrizione dettagliata della struttura del Gruppo Beta, indicando in particolare le relazioni esistenti tra la holding e le altre società venditrici.

Premesso che

I. BETA, società operante nel settore alimentare, è titolare delle partecipazioni nelle società in dettaglio indicate nel prospetto Allegato sub A al presente Contratto (di seguito “Gruppo BETA”):

(i) una partecipazione pari al 100% del capitale sociale di DELTA, che a sua volta detiene, tra le altre, una partecipazione pari al 20% del capitale sociale di ZETA S.p.A., con sede in

, Via ;

(ii) una partecipazione pari al 100% del capitale sociale di GAMMA;

(iii) una partecipazione pari al 95% di ETA S.p.A., con sede in , Via

n. (di seguito: “ETA”);

(iv) una partecipazione pari al 90% del capitale sociale di THETA S.p.A., con sede in

, Via (di seguito: “THETA”);

(v) una partecipazione pari al 100% del capitale sociale di IOTA GmbH, con sede in

, (di seguito: “IOTA”);

(vi) una partecipazione pari al 100% del capitale sociale di KAPPAr S.p.A., con sede in

, Via (di seguito: “KAPPA”);

(viii) una partecipazione pari al 100% del capitale sociale di MU S.r.l., con sede in

, Via (di seguito: “MU”);

(ix) una partecipazione pari al 100% del capitale sociale di NU S.p.A., con sede in

, Via (di seguito: “NU”);

(x) una partecipazione pari al 100% del capitale sociale di OMICRON S.r.l., con sede in

, Via (di seguito: “OMICRON”).

II. In forza di rapporti contrattuali di distribuzione e logistica, appartiene al Gruppo BETA anche EPSILON.

Al punto III, il contratto descrive la situazione particolare delle società venditrici.

III. BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON sono in procinto di presentare dinnanzi al Tribunale di [omissis], Sezione Fallimentare, ricorso per l’ammissione alla procedura di Concordato Preventivo ai sensi dell’art. 160, comma 2, L.F., con cessione di tutti i beni ai creditori (di seguito: la “Procedura di Concordato”).

Il punto IV indica che per il raggiungimento delle finalità precedentemente indicate si stipula preliminarmente al contratto di acquisizione di ramo d’azienda, un contratto di affitto avente per oggetto gli stessi rami. Il contratto di affitto viene fornito successivamente. La procedura di stipulare un contratto di affitto prima dell’acquisizione è frequente in situazioni di crisi e risponde all’esigenza di non interrompere le attività d’impresa e allo stesso tempo tutelare il potenziale acquirente che diventerà proprietario dei rami d’azienda solo dopo avere verificato che le società vengano ammesse alla Procedura di Concordato (mettendosi quindi al riparo

da azioni revocatorie).

IV. BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON, per meglio tutelare gli interessi dei creditori e dei dipendenti e garantire così la continuità aziendale, hanno stipulato con ALFA un contratto di affitto dei Rami di Azienda di BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON come individuati nei rispettivi allegati sub B, C, D e E allo stesso contratto di affitto, condizionato sospensivamente alla autorizzazione dei competenti organi della Procedura di Concordato entro 30 giorni dal deposito della istanza di Concordato (di seguito: il “Contratto di Affitto dei Rami d’Azienda”, allegato all’istanza di ammissione al Concordato Preventivo);

Il punto V è particolarmente importante poiché definisce le condizioni che vincolano il contratto: come precedentemente indicato, si tratta dell’ammissione alla Procedura di Concordato, che il contratto d’affitto dei Rami d’azienda venga autorizzato dalla Procedura e stabilisce un termine di 30 giorni. Al medesimo punto si definisce anche in dettaglio, con rimando agli allegati, la specifica attività economica svolta dagli stessi rami. Con questo punto si conclude la parte iniziale del contratto finalizzate a fornire una chiara definizione delle parti coinvolte e la situazione di contesto. Questa parte comune a tutti i contratti di

acquisizione. È particolarmente significativa nelle situazioni di crisi.

V. Sul presupposto che BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON vengano ammesse alla Procedura di Concordato e che gli organi della suddetta Procedura autorizzino il Contratto di Affitto dei Rami di Azienda entro 30 giorni dal deposito dell’istanza di Concordato, BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON hanno interesse a vendere - a condizione che sia intervenuta con sentenza passata in giudicato l’omologazione della Procedura di Concordato (di seguito:

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

un esempio recente commentato

l’“Omologazione”, intendendosi con tale espressione il provvedimento con cui si omologa il concordato preventivo con riferimento a tutte le società BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON, così come proposto per ciascuna di esse nell’istanza di ammissione alla Procedura di Concordato) - a ALFA che, sulla base dei medesimi presupposti e alle medesime condizioni, ha interesse ad acquistare, i Rami di Azienda aventi ad oggetto attività di produzione, distribuzione e vendita di prodotti alimentari, come meglio individuati, per quanto riguarda il ramo di azienda di BETA nell’Allegato sub BB (di seguito: il “Ramo d’Azienda di BETA”), per quanto riguarda il ramo di azienda di GAMMA nell’Allegato sub CC (di seguito: il “Ramo d’Azienda di GAMMA”), per quanto riguarda il ramo di azienda di DELTA nell’Allegato sub DD (di seguito: il “Ramo d’Azienda di DELTA”) e per quanto riguarda il ramo di azienda di EPSILON nell’Allegato sub EE (di seguito: il “Ramo d’Azienda di EPSILON” e, unitamente ai Rami di Azienda di BETA, GAMMA e DELTA: i “Rami di Azienda”).

Date le premesse iniziali e gli allegati, che costituiscono a tutti gli effetti, parte del contratto (art.1.1), il contratto ribadisce le condizioni di validità precedentemente indicate e contiene la

promessa di vendita e di acquisto da parte delle società coinvolte (art 2.2)

TUTTO CIÒ PREMESSO

Articolo 1 – Premesse ed Allegati

1.1. Le Premesse e gli Allegati costituiscono parte integrante e sostanziale del presente contratto preliminare (di seguito: il “Contratto”).

Articolo 2 – Oggetto

2.1. BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON, sul presupposto che venga autorizzato il Contratto di Affitto dei Rami d’Azienda entro il termine di 30 giorni dal deposito dell’istanza di concordato e subordinatamente al verificarsi delle condizioni di cui al successivo articolo 8, ciascuna per la parte di propria spettanza e congiuntamente fra loro promettono di vendere a ALFA, che, sui medesimi presupposti e alle medesime condizioni, promette di acquistare, per sé o per società dalla medesima controllata (di seguito: “ALFA”) da nominare entro 3 giorni dalla comunicazione dell’eventuale Omologazione da parte dei competenti organi della Procedura di Concordato, i Rami di Azienda costituiti dal complesso dei beni organizzati per l’esercizio delle rispettive attività di produzione e distribuzione di prodotti alimentari, meglio descritti negli allegati sub BB (Ramo di Azienda di BETA”, CC (“Ramo di Azienda di GAMMA”), DD (“Ramo di Azienda di DELTA”)e EE (“Ramo di Azienda di EPSILON”).

Il seguente art 3.1 definisce il prezzo dell’acquisizione e questo è un punto che merita maggiore approfondimento.

Premesso che, all’interno del contratto di compravendita, il prezzo, inteso come obbligazione di pagare il prezzo e non come quantità di denaro corrispettivo della prestazione traslativa, è da ritenersi, in primis, elemento essenziale, in quanto riconducibile all’oggetto del contratto nonché penetrante nell’area della causa del contratto, e, secondariamente, elemento qualificante, essendo la determinazione di un corrispettivo in danaro coessenziale alla figura della vendita, è necessario precisato che il prezzo, pena la nullità del negozio, dovrà essere, a norma dell’art. 1346 c.c., determinato o determinabile63. Il prezzo è determinato quando l’obbligazione del compratore è specificamente individuata nella sua entità al momento della stipulazione del contratto. Di contro, il prezzo sarà determinabile quando, al momento della stipula, sono con precisione stabiliti soltanto i criteri in base al quale potrà essere successivamente determinato l’ammontare della somma dovuta dal compratore al venditore. Sulla base, in parte, di quest’ultima distinzione, autorevole dottrina64, facendo riferimento alla prassi contrattuale, ha distinto le clausole di determinazione del prezzo in tre principali categorie: a) clausole nelle quali il prezzo è fin dall’origine determinato in una precisa espressione monetaria; b) clausole nelle quali il prezzo non è determinato, ma è determinabile attraverso lo sviluppo di una formula; c) clausole nelle quali il prezzo è in parte certo, determinato o determinabile, in parte eventuale, collegato al verificarsi di un avvenimento futuro o incerto.

Le clausole del primo tipo sono ovviamente le più semplici e non danno adito ad alcun problema di redazione contrattuale; è sufficiente ricordare come il prezzo talvolta possa essere ancorato a specifici parametri monetari e come esso venga talvolta accompagnato dalle disposizioni relative alle scadenze del pagamento, agli interessi da corrispondere in caso di ritardo e ai mezzi di pagamento.

Come può essere agevolmente notato, nel contratto in esame si tratta di un prezzo determinato secondo questa prima tipologia di clausola.

Per quanto concerne le clausole appartenenti alla seconda categoria, più spesso, nella prassi, vengono previste clausole in cui il prezzo risulta essere parzialmente determinabile, essendo in parte determinato in misura fissa dalle parti e in parte relegato all’applicazione di parametri esterni oggettivi ovvero alla valutazione di un terzo arbitratore. Nel caso in cui il prezzo sia determinabile sulla base di parametri esterni, le parti prevedono l’applicazione di formule algebriche espressamente pattuite nel contratto e che si basano su indici patrimoniali o di redditività che possono essere i più vari, come nel caso in cui si preveda di determinare l’ammontare dovuto sulla base di un multiplo del Margine Operativo Lordo, eventualmente rettificato. Sovente, il prezzo trova il proprio fondamento non solo in una

63 In tal senso, con riferimento ai contratti di compravendita azionari, si veda IUDICA G., Il prezzo nella vendita di partecipazioni azionarie, op. cit., 753 ss.

00 Xxx. XX XXXXX X., Le clausole relative al prezzo, in AA.VV., Acquisizioni di società e di pacchetti azionari di riferimento, Xxxxxxx, Milano, 1990, p. 183 ss.

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

un esempio recente commentato

componente ancorata al patrimonio netto della società, ma anche in un’ulteriore componente, un plusvalore su cui una delle parti riponga particolare attenzione, quale potrebbe essere, ad esempio, il valore dell’avviamento. Una volta raggiunto l’accordo sulla formula algebrica su cui poggerà la determinazione del prezzo, sarà poi necessario pattuire la data della situazione patrimoniale di riferimento su cui effettuare le suddette valutazioni, i criteri contabili da utilizzare per la valutazione delle singole poste di bilancio, soprattutto con riferimento a quelle voci particolarmente delicate, quali magazzino e crediti e, infine, il soggetto, che sarà generalmente una società di revisione, imputato a effettuare le valutazioni patrimoniali necessarie per la determinazione del prezzo.

In certi casi, la prassi contrattuale prevede altresì la predisposizione di talune clausole attraverso cui viene disciplinato un aggiustamento post closing, ovverosia un meccanismo che permette un processo di revisione del prezzo post acquisizione, vincolando le parti a versare, ovvero a restituire, una somma a titolo di conguaglio per eventuali variazioni della situazione patrimoniale intervenute nel periodo intercorrente tra la data di stipula e il closing e accertate dalla società di revisione precedentemente nominata dalle parti in maniera congiunta e irrevocabile..

Infine, è possibile che le parti abbiano pattuito un prezzo composto da una parte già determinata, o determinabile secondo i criteri visti sopra, e una parte meramente eventuale, sottoposta cioè a una condizione dipendente da un avvenimento futuro e incerto. Fermo restando il divieto di sottoporre l’intero prezzo a condizione, pena la nullità dell’intero contratto, nonché di prevedere ipotesi di condizione impossibile, illecita o, qualora di natura sospensiva, meramente potestativa, tale avvenimento futuro e incerto potrà consistere in qualsivoglia evento, quale, ad esempio, l’emanazione di un provvedimento autorizzativo della pubblica autorità oppure la quotazione in borsa. Rientrano in tale categoria una tipologia di clausole molto diffusa nella prassi, le cosiddette clausole di earn out, per mezzo delle quali l’acquirente condiziona il pagamento di una parte del prezzo al raggiungimento, in un determinato lasso di tempo successivo al closing, di determinati obiettivi da parte della società negoziata. In altre parole, l’acquirente compra oggi e diviene proprietario di una certa partecipazione pagando un prezzo iniziale, generalmente minore di quello richiesto dal venditore, che successivamente potrà venire incrementato in funzione dell’effettivo conseguimento dei risultati ipotizzati nel piano predisposto dal venditore stesso secondo tempistiche e finalità preconcordate tra le parti.

In concreto, si distinguono due tipologie di earn out. Un primo tipo è costituito dagli

economic earn out, con cui il compratore si impegna a corrispondere, oltre alla somma pattuita al closing, un ulteriore importo annuale, per un certo numero di anni, che sia pari a una data percentuale del fatturato ovvero dei ricavi lordi generati dalla società dopo il perfezionamento dell’acquisizione.

Con i performance earn out, invece, l’acquirente subordina il pagamento di una parte del prezzo al conseguimento, da parte della società, di determinati obiettivi annuali per un certo numero di anni successivi al closing. A volte, la parte di prezzo condizionata viene legata al conseguimento di un certo rendimento da parte dell’acquirente al momento del proprio disinvestimento.

Diversi poi possono essere gli stessi strumenti per realizzare questi schemi. È possibile, infatti, ricorrere all’utilizzo di prestiti obbligazionari convertibili, spesso associati ad un contestuale investimento diretto anche in capitale di rischio. L’eventuale futura conversione potrà, infatti, avvenire a valori predefiniti ma variabili in funzione dei risultati effettivamente conseguiti, consentendo di giungere, in tal modo, a partecipazioni complessive che riconducono a valori iniziali differenti. Potrà accadere, allora, che il valore di conversione del prestito obbligazionario convertibile sia calcolato proprio in funzione del rendimento prefissato dall’acquirente.

Un ulteriore strumento per raggiungere i medesimi scopi, possono essere, inoltre, gli accordi di opzione a termine tra acquirente e venditore, anche questi strutturabili sul conseguimento di un determinato rendimento.

Sono tutti strumenti, in definitiva, utili ed efficaci per superare l’iniziale differenza tra venditore e acquirente e che si adattano tipicamente ai casi in cui sono previsti forti tassi di crescita per l’azienda target, magari a fronte di performance storiche deludenti, dove l’acquirente preferisce tutelarsi ancorando il prezzo al raggiungimento effettivo dei risultati prospettati nei piani previsionali. Dall’altra parte, occorrerà tenere presente come l’adozione delle clausole di earn out possa risultare piuttosto svantaggiosa per il venditore, potendo l’acquirente, una volta subentrato nella gestione della società, intraprendere operazioni che, seppur positive in un’ottica di lungo periodo, possono, negli esercizi immediatamente successivi al closing, contrarre gli utili e privare, conseguentemente, il venditore della parte di prezzo condizionata.

Nelle acquisizioni di rami d’azienda, si dovrà tenere presente che le clausole di determinazione del prezzo normalmente tengono conto delle passività delle quali l’acquirente si fa carico (nell’esempio presentato, il TFR) e che quindi il prezzo si intende come differenza tra il valore attribuito ai rami ed alle passività cedute (art 3.1 (i)).

Alcune ulteriori precisazioni si rendono necessarie in merito alle clausole che regolano il pagamento del prezzo. Tale punto può essere ricondotto a due basilari quesiti: con che cosa si paga il prezzo e quando lo si paga.

Con riferimento al primo dei due interrogativi, il prezzo può essere pagato in denaro o tramite assegni, siano essi assegni bancari ovvero assegni circolari; abbastanza frequente è il caso in cui almeno una parte del prezzo viene pagato in natura, ad esempio, mediante azioni od obbligazioni. In tal caso, ovviamente, la compravendita assumerà, in parte, la forma giuridica della permuta.

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

un esempio recente commentato

Quanto al secondo quesito, certamente più interessante sotto il profilo delle soluzioni progressivamente elaborate dalla prassi contrattualistica, è opportuno ricordare come l’art. 1498, comma 2, c.c. preveda che “in mancanza di pattuizione e salvi gli usi diversi, il pagamento deve avvenire al momento della consegna e nel luogo dove questa si esegue”. Si deve, pertanto, evincere che, in assenza di espresse disposizioni delle parti, il pagamento dovrà effettuarsi contestualmente alla consegna dei titoli, che avverrà normalmente in sede di closing. Tale disposizione, peraltro, è destinata ad avere una scarsa applicazione pratica, non mancando mai, nei contratti di compravendita azionaria, una o più clausole volte a determinare le modalità e la tempistica del pagamento del prezzo. A questo riguardo, le alternative a disposizione possono essere tra le più disparate. Vi sono, infatti, clausole che prevedono il pagamento di una parte del prezzo al momento della conclusione del contratto e il versamento del saldo alla data del closing, ovvero ad un momento successivo allo stesso; possono prevedersi clausole che impongono il pagamento dell’intero prezzo alla data del closing, oppure, ancora, il pagamento in tale data di una parte della somma dovuta e il versamento del saldo in un momento successivo. Ogniqualvolta il pagamento del prezzo venga scisso in due o più momenti, sarà comunque opportuno precisare alcuni dettagli già in sede di stipula del contratto. Innanzitutto, sarà utile per le parti stabilire le rate di prezzo e le relative scadenze, specificando altresì la disciplina di eventuali interessi moratori o di automatica decadenza dal beneficio del termine nel caso di inadempimenti parziali. Secondariamente, è necessario che le parti adottino dei meccanismi di aggiustamento del prezzo, che garantiscano l’acquirente in tutti quei casi in cui, successivamente alla stipula del contratto, emergano, in sede di due diligence, difformità di segno negativo rispetto alla situazione effettiva della società, tali per cui il prezzo della compravendita possa venire proporzionalmente ridotto in correlazione delle minusvalenze individuate. In siffatte ipotesi, le parti avranno a loro disposizione più di una modalità pratica con cui rendere operativo il meccanismo di aggiustamento del prezzo. In primo luogo, qualora il prezzo sia già stato pagato per intero, l’alienante potrà versare un conguaglio in denaro. Quando, invece, il prezzo sia dovuto mediante più tranches di versamenti, le parti potranno disporre contrattualmente la compensabilità del prezzo ancora dovuto con i crediti risarcitori vantati dal compratore in forza delle garanzie precedentemente assunte dal venditore e risultate poi non veritiere. Si deve sottolineare, a tal proposito, come tale possibilità debba essere espressamente prevista dalle parti, le quali, in caso contrario, non potrebbero altrimenti invocare la compensazione legale, non potendosi qualificare il credito vantato dall’acquirente come liquido ed esigibile.

Una forma di tutela, infine, predisposta innanzitutto a favore del venditore è costituita dalle

normali garanzie di adempimento, che possono consistere, per esempio, in fideiussioni bancarie, ancora meglio se a prima richiesta, che impone alla banca di pagare a prima richiesta del beneficiario, senza poter richiedere la dimostrazione dei presupposti legittimanti il pagamento.

Altre forme di garanzia utilizzate nella prassi riguardano le cosiddette lettere di patronage da parte della società che controlla l’acquirente o della capogruppo, qualora il compratore faccia parte di un gruppo particolarmente grande e florido dal punto di vista finanziario; oppure, la costituzione in pegno delle azioni compravendute da parte dell’acquirente e a favore dell’alienante.

Per concludere, infine, non va trascurato il fatto che le stesse garanzie fin qui viste possono essere predisposte non soltanto a favore dell’alienante, bensì anche a tutela dello stesso acquirente, affinché venga garantito il pagamento degli importi che il venditore sia eventualmente tenuto a versare a titolo di indennizzo per la violazione delle cosiddette rappresentazioni e garanzie.

L’art 3 (ii) definisce la forma di pagamento attraverso assegni circolari.

Articolo 3 – Prezzo

3.1. Il prezzo fissato per l’acquisto dei Rami di Azienda è pattuito in complessivi Euro

,00 , da considerarsi unitario e inscindibile per tutti i Rami di Azienda e da corrispondersi secondo i seguenti termini e modalità:

(i) mediante accollo dell’ammontare del Trattamento di Fine Rapporto dovuto, rispettivamente, da BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON con riferimento ai dipendenti in essere alla data dell’autorizzazione del Contratto di Affitto dei Rami di Azienda;

(ii) per la differenza tra il Prezzo complessivo di Euro ,00 e l’ammontare del debito per TFR al quale si riferisce l’accollo di cui al precedente punto (i) a mezzo assegni circolari alla data della sottoscrizione del contratto definitivo di vendita secondo quanto previsto al successivo articolo 4.1

(di seguito, complessivamente: il “Prezzo”).

L’art. 4 definisce il termine entro il quale dovrà essere firmato il contratto definitivo, costituendo il presente un preliminare di contratto.

Articolo 4 – Contratto Definitivo

4.1. Il contratto definitivo di acquisto dei Rami di Azienda (di seguito: il “Contratto Definitivo di Acquisto dei Rami di Azienda”) verrà stipulato entro 15 (quindici) giorni dal passaggio in giudicato dell’Omologazione, ovvero, fermo quanto previsto al successivo articolo 8, nel diverso termine richiesto dagli organi della Procedura di Concordato (di seguito: la “Data del Contratto Definitivo di Acquisto dei Rami di Azienda”).

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

un esempio recente commentato

L’art. 5 determina i requisiti dei rami d’azienda e in particolare introduce le dichiarazioni e le garanzie più avanti presentate nell’allegato BB1.

La rilevanza del tema delle dichiarazioni e delle garanzie è riconducibile all’esigenza che sorge in capo all’acquirente di assicurarsi un’adeguata tutela allorché la consistenza patrimoniale della società si riveli diversa, sotto il profilo sia qualitativo che quantitativo, rispetto a quella prospettata dall’alienante e sulla quale l’acquirente aveva fatto affidamento. Tale situazione va inquadrata nel più generale contesto della figura tipica del contratto di compravendita, quale previsto e disciplinato dagli artt. 1470 ss. del Codice civile che prevedono specifiche garanzie in relazione al bene compravenduto. Tale disciplina è direttamente applicabile alle acquisizioni di azienda e di ramo d’azienda, mentre una situazione particolare si presenta nel caso dell’acquisizione di partecipazioni azionarie e di quote.

Infatti, nel caso specifico, alla partecipazione acquisita con il contratto di compravendita, è altrettanto vero che il cosiddetto bene mediato, cioè la società del cui capitale la partecipazione è rappresentativa e che, rappresentando il vero interesse da tutelare, dovrebbe costituire oggetto di concrete garanzie, di fatto riceve solo una parziale tutela da parte dell’ordinamento italiano. È proprio per colmare questo vuoto legislativo che la prassi, soprattutto di matrice anglosassone, ma ormai fatta propria anche dagli ordinamenti di diritto civile, ha elaborato forme tipiche, e sostanzialmente standardizzate, di regolamentazione convenzionale delle rappresentazioni e garanzie fornite dal venditore in merito alla effettiva consistenza patrimoniale ed economica della società oggetto dell’acquisizione.

Prima di procedere nell’analisi delle clausole specifiche è opportuno valutare l’esperibilità delle azioni previste dal Codice civile che potrebbero risultare utili qualora l’acquirente stesso non si sia premunito, tramite l’inserimento nel contratto di specifiche clausole di garanzia, contro i rischi di sopravvenienze passive e di insussistenze attive che vadano ad incidere negativamente sul valore del patrimonio della società.

Sul punto occorre innanzitutto precisare come dottrina e giurisprudenza65 siano pressoché unanimi nell’affermare come il contratto di acquisizione di azioni o di quote di società a responsabilità limitata ha come proprio oggetto l’acquisto della proprietà, rispettivamente, delle azioni o delle quote individuate nel contratto stesso e non mai, nemmeno indirettamente, della corrispondente quota del patrimonio sociale. Ciò in quanto i beni sociali rimangono insensibili alla negoziazione, continuando a rimanere di esclusiva proprietà della società, quale ente giuridico dotato di personalità giuridica e, quindi, distinto dai suoi soci. In altre parole, le circostanze attinenti alla consistenza e alla composizione del patrimonio della società o della sua redditività, anche se economicamente rilevanti e incidenti sull’ammontare del prezzo pattuito, non si

65 Tra le molte, Cass. civ., 21 giugno 1974, n. 1836, in Giust. civ.,1975, I, p. 832; Cass. civ., 30 ottobre 1969, n. 3625, in Dir. fall., 1970, II, p. 439; Cass. civ., 29 marzo 1935, in Riv. dir. comm., 1935, II, p. 411; App. Milano, 15 marzo 1991, in Società, 1991, p. 969; Trib. Milano, 3 ottobre 1991, in Giur. comm., II, 1992, p. 434; Trib. Milano, 26 novembre 2001, in Società, 2002,

p. 568. In dottrina si veda PANZARINI G., La tutela dell’acquirente nella vendita dei titoli di credito, in Riv. dir. comm., 1959, I,

p. 252 ss; XXXXX G., Persona giuridica, proprietà e rischio d’impresa, Xxxxxxx, Milano, 1967, p. 18 ss; XXXXX G., Le società, in Trattato dir. civ., 1987, p. 491 ss.; XXXXXXXX C., La circolazione della partecipazione azionaria, in Trattato delle s.p.a., II, Utet, Torino, 1991, p. 111 ss.

riflettono sull’identità delle azioni, né assurgono a qualità essenziali del pacchetto azionario, restando questo integro fintantoché rappresenti la partecipazione della società, qualunque patrimonio le possa in ogni momento far capo. E non potrebbe essere diversamente nemmeno nel caso in cui venga allegato al contratto di acquisizione il bilancio di riferimento, ipotesi, peraltro, che si verifica pressoché nella totalità dei casi.

Come è stato autorevolmente proposto in dottrina da Xxxxxxxxx, il bilancio, in siffatti casi, verrebbe assunto dalle parti quale elemento sulla cui base è determinato il valore delle azioni, così da poter costituire qualità essenziali dei titoli azionari stessi. Tale tesi, però, non ha avuto seguito in dottrina, in quanto, per poterla accettare, bisognerebbe dimostrare che le situazioni risultanti dal bilancio siano, nella mentalità comune, da considerarsi essenziali in relazione all’uso normale del titolo; ciò, tuttavia, risulta di difficile dimostrazione sulla base di una duplice considerazione:

1. il bilancio è rilevante nella negoziazione ma non costituisce l’esclusiva base di riferimento delle parti per la determinazione del prezzo, dal momento che nella prassi contrattualistica si fa uso di metodi di tipo finanziario, reddituale e dei multipli;

2. si porrebbe il problema di individuare se e quando una qualsiasi difformità tra una o più poste patrimoniali iscritte in bilancio e la reale situazione economico-patrimoniale della società possa costituire la fattispecie del difetto di qualità essenziale dell’azione.

Dunque, in assenza di esplicite garanzie in merito alla consistenza patrimoniale previste

appositamente nel contratto di compravendita, l’azione di risoluzione del contratto ovvero di riduzione del prezzo per vizi di cosa venduta ex artt. 1490-1492 c.c. non può trovare applicazione al contratto di acquisizione, riferendosi esclusivamente ai vizi materiali della cosa venduta che incidono sulla idoneità della medesima a trasferire lo status di socio. Una ridotta consistenza economica della società non costituisce né può costituire un vizio della partecipazione trasferita, dal momento che le azioni o quote trasferite rimangono di per sé idonee a consentire all’acquirente l’esercizio di tutti i diritti patrimoniali e sociali connessi alla qualità di socio trasferita con esse, in quanto le minusvalenze o le passività sociali sopravvenute “non toccano, di per sé, alcuno dei diritti o delle facoltà in cui consiste la posizione giuridica del socio conseguita mediante l’acquisto delle azioni”66. A tutt’altra conclusione, invece, si deve pervenire ogniqualvolta si riscontrino dei vizi che propriamente attengano ai titoli azionari, come nel caso, ad esempio, di azione emessa senza previa deliberazione assembleare o a seguito della stessa che risulti essere nulla o annullabile, oppure emessa in violazione della disciplina sul rapporto tra capitale sociale ed emissione di azioni, oppure, ancora, emessa prima che siano state interamente liberamente quelle sottoscritte in precedenza67. In tali fattispecie, così come in tutte quelle in cui si riscontrano vizi analoghi, l’acquirente potrà invocare la tutela redibitoria per vizi della cosa venduta, a condizione che, in presenza di un vizio facilmente riconoscibile, l’alienante abbia assicurato l’inesistenza del vizio stesso.

66 XXXXXX A., in Nota a Cass. civ., 10 febbraio 1967, n. 338, in Giust. civ., 1967, I, p. 457.

67 Per un’analisi approfondita si veda PANZARINI G., La tutela dell’acquirente nella vendita dei titoli di credito, op. cit., p. 252 ss.

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

un esempio recente commentato

Sulla base delle medesime considerazioni, non trova applicazione con riferimento al contratto di acquisizione il rimedio legale applicabile alla fattispecie di aliud pro alio, che si riscontra allorché non sussista coincidenza tra le cose sulle quali è intervenuto l’accordo di compravendita e le cose effettivamente consegnate. La figura dell’aluid pro alio sarà, infatti, invocabile dalle parti esclusivamente in caso di trasferimento di azioni di una società fallita o in liquidazione anziché di una società in bonis e operativa, ovvero allorché siano trasferite azioni o quote di una società il cui oggetto sociale sia diverso da quello prospettato dall’acquirente durante la negoziazione, oppure, infine, nell’ipotesi di cessione di azioni rappresentanti una frazione del capitale sociale inferiore a quella presupposta al momento della contrattazione.

Le considerazioni sopra esposte si applicano anche con riferimento alla garanzia legale per evizione, che impone all’alienante di risarcire il compratore delle conseguenze relative ad interventi rivendicativi o espropriativi sul bene alienato da parte di terzi. Anche qui, infatti, è chiaro che eventuali pretese di terzi su beni del patrimonio sociale non potranno essere fatte rientrare nella garanzia legale per evizione, che riguarda esclusivamente l’oggetto della compravendita, ovverosia l’azione come bene giuridico. E alla medesima conclusione pervengono dottrina e giurisprudenza68 circa la possibilità o meno di invocare il rimedio contemplato dall’art. 1497 c.c., che consente all’acquirente di ottenere, oltre al risarcimento del danno, la risoluzione del contratto se “la cosa venduta non ha le qualità promesse ovvero quelle essenziali all’uso per cui è destinata” 69.

Si sottolinea ancora come la qualità rilevante ai fini dell’applicabilità del rimedio legale consiste in un elemento intrinseco al bene alienato. In tal senso, il rimedio ex. art. 1497 c.c. è esperibile allorquando l’azione consegnata sia ordinaria anziché privilegiata, ovvero qualora le azioni siano acquistate sul presupposto che esse rappresentino una diversa aliquota del capitale sociale70. Diversamente, qualora fosse prestata dall’alienante una garanzia circa una specifica consistenza e composizione del patrimonio sociale, ciò si rifletterebbe sulla posizione contrattuale del venditore, in quanto renderebbe rilevante una qualità delle azioni oggetto della vendita e comporterebbe, nel caso di un patrimonio sociale minore di quanto dichiarato, l’applicazione delle disciplina stabilita con l’art. 1497 c.c., con il conseguente assoggettamento dei diritti dell’acquirente ai termini di decadenza e prescrizione di cui all’art. 1495 c.c.

Con riferimento alla compravendita azionaria, presenta scarse possibilità applicative anche la rescissione per lesione. Si pensi, infatti, ai presupposti dello stato di bisogno di una parte e dell’approfittamento dall’altra, che, seppur astrattamente verificabili, appaiono quantomeno improbabili nei casi di acquisizioni di partecipazioni societarie, soprattutto con riferimento alle fattispecie emergenti nella prassi.

68 Cfr. Cass. civ., 21 giugno 1996, n. 5773, in Società, 1997, p. 33; Cass. civ., 10 febbraio 1967, n. 338, cit., p. 457. In dottrina, XXXXXXX X., I contratti di borsa, in Tratt. di dir. civ., Xxxx, Torino, 1960, p. 314; XXXXXXX A.,op. cit., p. 459.

69 Si vede la sentenza Trib. Napoli, 11 marzo 2002, in I contratti, 2002, II, p. 1137.

70 Cfr. XXXXXXX M., Tutela dell’acquirente di partecipazioni azionarie in assenza di clausole di garanzia, in Società e diritto, 1993, p. 702 ss.

Dottrina prevalente e giurisprudenza71 escludono, poi, la possibilità di avvalersi, in caso di falsa rappresentazione della realtà circa la consistenza del patrimonio sociale, l’azione di annullamento del contratto di vendita delle azioni invocando il vizio dell’errore, il quale, essendo un errore sul valore, non può essere definito essenziale perché non cade su di una qualità intrinseca dell’azione o della quota trasferita né sull’identità della stessa. Il valore economico di un bene, infatti, non integra una qualità intrinseca del medesimo, atteso che i valori attribuiti ai beni oggetto di una compravendita riflettono l’interesse e le valutazioni soggettive delle parti e, quindi, fattori estrinseci rispetto al bene stesso. In secondo luogo, il fatto stesso che la determinazione del prezzo della partecipazione dipenda non solo dalla consistenza patrimoniale ma, in maniera significativa, anche da apprezzamenti del tutto soggettivi dei contraenti fa sì che l’errore non possa essere considerato nemmeno riconoscibile, venendo, così, a mancare anche il secondo dei presupposti necessari affinché si possa legittimamente invocare l’annullamento del contratto.

Quando il compratore sia, invece, caduto in errore sulla situazione patrimoniale o reddituale

della società perché indotto dall’inganno e dalle false rappresentazioni fornite dal venditore, sono invece pacificamente ammesse in dottrina72 l’annullabilità del contratto in caso di dolo determinante ex art. 1439 c.c. ovvero, nel caso di dolo incidente, il risarcimento dei danni ex art. 1440 c.c. Tuttavia, se si riconosce la fattispecie dolosa solamente nelle ipotesi tradizionali della machinatio intenzionale e fraudolenta del venditore, perpetrata attraverso raggiri ed artifici, tale rimedio risulterà di scarsa efficacia, spettando all’acquirente il gravoso onere di provare i requisiti del dolo73.

Da ultimo, nella ricerca di soluzioni diverse, occorre dar conto dell’applicabilità ai contratti di

trasferimento delle partecipazioni sociali dell’istituto della presupposizione74. Al riguardo, la Corte di Cassazione ha precisato che “l’istituto della presupposizione ricorre quando una determinata situazione di fatto o di diritto di carattere obiettivo, il cui venir meno o il cui verificarsi sia cioè del tutto indipendente dall’attività e dalla volontà delle contraenti e non costituisca oggetto di una loro specifica obbligazione, possa in mancanza di un espresso riferimento ad essa nelle clausole contrattuali ritenersi tenuta presente dai contraenti medesimi nella formulazione del loro consenso come presupposto comune avente valore determinante ai fini del permanere del valore del vincolo contrattuale”75. L’utilizzo di tale

71 In dottrina si veda ASCARELLI T., In tema di vendita di azioni e responsabilità degli amministratori, in Foro it.,1953, II, p. 1638 ss; XXXXXXXXX G., cit., p. 287. In giurisprudenza, tra le varie, Cass. civ.,29 agosto 1995, n. 9067, in Società, 1995, p. 1152; Cass. civ., 21 giugno 1996, n. 5773, in Mass. xxx., 1996, p. 906.

72 Tra gli altri, GRECO P., Le società di comodo e la vendita delle loro azioni, in Riv. dir. comm., 1935, II, p. 121 ss.; XXXXX G.,

op. cit., p. 493 ss.; IUDICA G., Il prezzo nella vendita di partecipazioni azionarie, in Riv. delle società, 1991, I, p. 750 ss.

73 Non è un caso, in effetti, che la giurisprudenza sia abbastanza scarna in tema, potendosi rinvenire soltanto due precedenti dove sia stato accolta l’azione di annullamento per dolo: App. Roma, 21 luglio 1933, in Riv dir. comm., 1935, II, p. 121 e Cass. civ., 29 agosto 1991, n. 9727, in Società, 1992, p. 763. Tale rimedio potrebbe avere maggiore spazio ammettendo la figura del dolo omissivo e della reticenza dolosa. Questa soluzione, invocata da alcuni si scontra peraltro con un atteggiamento piuttosto cauto della giurisprudenza.

74 Per un approfondimento di tale istituto si veda XXXXXXXX X., op. cit., p. 115; BELFIORE A., La presupposizione, in Trattato di diritto privato, vol. 9, 1998; FERRI G., Incidenza delle obbligazioni sociali nei rapporti fra cedente e cessionario di quota sociale, in Foro it., 1936, I, p. 719 ss.; COLOMBO C., Commento a sentenza Xxxx., 29-8-1991, n. 9227, in Corr. giur., 1992, p. 312 ss.; GRECO P., Le società di comodo e la vendita delle loro azioni, op. cit., p. 137 ss.; XXXXXXXXX X., La tutela dell’acquirente nella vendita dei titoli di credito, op. cit., p. 292 ss.

75 Così Cass. civ., 3 dicembre 1991, n. 12921, in Giur. it., 1992, I, p. 2210.

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

un esempio recente commentato

rimedio, dunque, non può prescindere da concreti e rigorosi parametri probatori per evitare che esso possa costituire un escamotage di risoluzione del contratto sulla base di motivi meramente soggettivi. Si deve sottolineare, peraltro, come tale istituto sia di difficile applicazione nei casi in cui la partecipazione acquisita non sia totalitaria, essendo ancor più gravoso l’onere di dimostrare che un determinato bene o posta patrimoniale sia stato assunto dall’acquirente quale presupposto condizionante del proprio consenso. A tal fine potrebbero assumere rilevanza le premesse al contratto, spesso espressamente qualificate dai contraenti come parti integranti del contratto e contenenti degli elementi di fatto e

soggettivi che possono certamente contribuire alla ricostruzione completa della volontà delle parti. Ciò, in particolare, al fine di dare rilevanza giuridica ai motivi che hanno spinto le parti a stipulare il contratto di acquisizione.

Volendo quindi concludere, appare alquanto chiaro che il ventaglio di strumenti giudiziali messi a disposizione dell’acquirente di partecipazioni sociali è piuttosto esile, dovendosi affermare come i rimedi previsti dal codice civile in tema di vendita e di vizi del consenso siano tali da garantire l’acquirente, al di là delle poche eccezione viste sopra, soltanto in quei pochi casi in cui l’evizione, i vizi, la mancanza delle qualità essenziali, l’errore sulla situazione economica e patrimoniale della società si riferiscano direttamente alle azioni o alle quote. Inoltre, anche qualora ricorrano gli estremi per poterli invocare, la risoluzione o l’annullamento del contratto raramente rappresentano una soluzione adeguata rispetto alla patologia contrattuale concreta, rivelandosi, in molti casi, più appropriato un rimedio di tipo risarcitorio. Non si dimentichi poi come eventuali minusvalenze e sopravvenienze passive ovvero una minore redditività emergano, generalmente, in un tempo successivo, anche di molti mesi, rispetto alla data di stipula del contratto, quando, cioè, l’acquirente potrebbe aver già modificato la struttura organizzativa, finanziaria o patrimoniale; ciò renderebbe poco utili o addirittura non più esperibili i relativi rimedi legali. Infine, non devono essere trascurati tutti quegli oneri economici e di durata del giudizio che l’acquirente si deve accollare ogniqualvolta sia costretto a rivolgersi all’autorità giudiziaria o a un collegio arbitrale. Appare del tutto evidente, pertanto, come l’acquirente possa tutelarsi realmente rispetto al rischio che il patrimonio della società acquisita risulti inferiore rispetto alla prospettazione dello stesso, soltanto attraverso l’inserimento nel contratto di acquisizione di apposite clausole di garanzia nonché di specifiche indemnities.

Le clausole di garanzie che vengono apposte nei contratti di acquisizione vengono normalmente definite dichiarazioni e garanzie senza che sia possibile effettuare una chiara distinzione tra i due termini. Esse sono invece riconducibili a due tipologie specifiche:

▪ le clausole finalizzate a dichiarare e garantire al compratore la regolarità della costituzione della società e dell’attività svolta nonché la piena e libera disponibilità delle partecipazioni societarie in capo all’alienante. Tali garanzie riguardano poi specificamente i titoli oggetto di trasferimento, andando a tutelare l’acquirente in merito alla tipologia delle azioni acquisite nonché alla loro intera liberazione, alla percentuale del capitale sociale trasferita, all’inesistenza di diritti di pegno di terzi o di vincoli di qualsiasi natura. Si tratta, in sintesi, di clausole volte a garantire, da una parte, l’identità

e la qualità del bene compravenduto, dall’altra, la effettiva titolarità del bene e l’assenza di vincoli su di esso, riferendosi pertanto, come visto sopra, a situazioni già oggetto della tutela legale. Ciò non impedisce, peraltro, che le parti regolamentino le violazioni di tali garanzie in maniera diversa rispetto a quanto previsto dalla disciplina legale, inserendo, ad esempio, una clausola risolutiva espressa efficace anche in caso di un solo inadempimento, ovvero una riduzione del prezzo, oppure, ancora, l’obbligo per l’alienante di effettuare le prestazioni ancora dovute. Le parti, pertanto, potranno disporre della più ampia autonomia nel modulare i contenuti e le conseguenze delle clausole in esame;

▪ le clausole di garanzia patrimoniale-reddittuale, hanno la funzione di “descrivere” e garantire la situazione patrimoniale e finanziaria della società, le sue prospettive reddituali e, in generale, tutta una serie di elementi e di situazioni giuridico-economiche che fanno capo alla società e la cui sussistenza interessa all’acquirente. Viene in tal modo data garanzia su tutti gli elementi che hanno concorso a determinare il prezzo e che, riferendosi non tanto al bene oggetto della compravendita bensì al “bene mediato”, non possono trovare tutela nella legge.

Le garanzie appartenenti alla seconda tipologia vengono tradizionalmente suddivise dalla dottrina in clausole di tipo sintetico e clausole analitiche, e solo un’utilizzazione congiunta di ciascuna delle due tipologie può, se non eliminare del tutto, comunque ridurre il più possibile il rischio per l’acquirente di trovarsi privo di tutela.

Passando all’esame delle clausole che più frequentemente si ritrovano nei contratti di acquisizione, è possibile sostenere come le clausole propriamente relative alla situazione patrimoniale-reddituale della società rappresentino la garanzia centrale del contratto, trattandosi, infatti, di clausole con le quali il compratore mira a soddisfare la fondamentale esigenza dell’equa corrispettività tra prezzo pagato e valore del bene ottenuto.

Innanzitutto, l’alienante garantisce, attraverso una formula di tipo sintetico del tutto consolidata, che il bilancio allegato rappresenta in modo veritiero e corretto lo stato patrimoniale, economico e finanziario della società negoziata, che esso è stato altresì redatto in conformità ai criteri di legge e ai principi contabili nazionali e contabili e che ai fini della stima di determinate poste sono stati applicati i medesimi criteri o, eventualmente, quelli diversi specificamente individuati.

Inoltre, certamente utile è la dichiarazione che il bilancio allegato è stato redatto in conformità con i criteri e principi contabili utilizzati per la redazione dei bilanci precedenti a quello di riferimento; così facendo, ci si tutela dal rischio che una eventuale variazione dei criteri utilizzati per la redazione del bilancio di riferimento possa essere utilizzata per occultare passività o minusvalenze delle voci attive che siano già emerse in capo alla società. Tuttavia, tali garanzie non possono da sole assicurare all’acquirente l’effettività e l’adeguatezza di alcune specifiche voci patrimoniali, non solo in termini quantitativi ma

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

un esempio recente commentato

anche, e soprattutto, sotto il profilo qualitativo. Tra le poste di bilancio che assumono particolare rilievo nella determinazione dell’attivo sociale e che, pertanto, sono generalmente oggetto di specifiche garanzie, vi è, ad esempio, quella relativa ai crediti di cui è titolare la società, i quali, nonostante la previsione di appositi fondi, costituiscono un elemento per sua natura fortemente aleatorio. A tal proposito, verrà inserita un’apposita clausola, generalmente di tipo sintetico, con cui si garantisce l’entità, la certezza, la liquidità e l’esigibilità di tutti i crediti nel complesso, ovvero soltanto di alcuni specificamente individuati, nonché l’assenza e la non soggezione degli stessi a eccezioni o compensazioni.

Possono aversi, inoltre, clausole che impongono l’acquisto da parte del venditore dei crediti rimasti insoluti, subordinandolo, evidentemente, a determinati termini e modalità cui debba attenersi l’acquirente nella riscossione degli stessi. In alcuni casi, si decide di tutelarsi

ulteriormente mediante una garanzia in merito alla sufficienza e adeguatezza del fondo rischi su crediti di bilancio.

Anche la posta dell’attivo costituita dal magazzino è spesso oggetto di una specifica regolamentazione. La sua valutazione risulta, infatti, particolarmente delicata, sia per i diversi criteri che possono essere utilizzati nella determinazione di tale posta, sia per il rischio che le scorte rimangano invendute, ovvero che possano essere vendute solo a seguito di una sensibile riduzione del prezzo non prospettata. Qualora, quindi, il magazzino costituisca un elemento importante all’interno del complesso patrimoniale della società, sarà fondamentale fornire, accanto alla specificazione dei criteri utilizzati, una descrizione qualitativa delle scorte così come la garanzia da parte dell’alienante circa la loro vendibilità ad un determinato prezzo. Frequente è poi la limitazione della responsabilità del venditore, sia per ciò che concerne i crediti sia per quanto riguarda il magazzino, mediante la previsione di franchigie, per evitare così di addossare inutilmente all’alienante ogni minimo scostamento dai valori dichiarati, ancorché non rilevante.

Sempre per quanto attiene le poste attive, un ruolo importante spetta alle clausole,

solitamente di formulazione sintetica ed eventualmente integrate da disposizioni più specifiche, che garantiscono come tutti i beni sociali, materiali e immateriali, indicati negli allegati siano di esclusiva proprietà della società e senza alcuna sorta di vincoli. Si potrà, ancora, garantire che i beni immobili siano conformi alla normativa urbanistica, che gli impianti siano in buono stato, che vi sia un uso legittimo di know how, tecnologie, disegni e progetti, spesso essenziali per l’impresa sociale.

È necessario, invece, soffermarsi un po’ più a lungo su ciò che concerne le garanzie relative alla redditività della società. Nella determinazione del prezzo del pacchetto azionario, infatti, la redditività, intesa in senso atecnico, comprensiva cioè di ogni elemento al quale nella prassi contrattualistica l’acquirente fa riferimento per assicurarsi delle prospettive reddituali future, gioca, molto spesso, un ruolo maggiore rispetto alla stessa consistenza patrimoniale. Sotto questo profilo, peraltro, i testi contrattuali risultano carenti, anche se si comincia a

riscontrare un’attenzione sempre maggiore in merito a questo tipo di clausole, che possano garantire una certa “performance” della società. Nel chiedersi, dunque, se l’acquirente, qualora non abbia inserito delle apposite garanzie nel contratto, possa avvalersi di qualche rimedio di tipo legale, è stata prospettata la possibilità di ricorrere alla già menzionata teoria della presupposizione, soprattutto laddove risulti incontestabile che il prezzo pattuito per l’acquisto della partecipazione societaria superi sensibilmente il prezzo determinabile sulla base del puro valore patrimoniale della società, rappresentando esso il risultato di una valutazione fortemente condizionata dal cosiddetto goodwill. In realtà, in virtù della difficoltà con cui potrebbe essere riconosciuta la presupposizione, soprattutto qualora la redditività sia solo di poco inferiore a quella attesa oppure quando non si possa accertare che l’acquirente abbia acquistato il pacchetto azionario esclusivamente in vista della redditività futura della società, sarebbero, piuttosto, nel dolo contrattuale o nella responsabilità precontrattuale da rinvenirsi i rimedi a favore dell’acquirente. Si potrebbe infatti sostenere che, nel caso in cui il venditore non abbia informato l’acquirente della reale redditività della società pur comprendendo come quest’ultimo si sia determinato all’acquisto nella erronea convinzione dell’esistenza di certi presupposti, certamente decisivi per certi risultati storici ma non più esistenti già al momento delle trattative, l’acquirente potrebbe invocare un risarcimento del danno per il dolo di tipo omissivo o per la malafede precontrattuale dimostrata dall’alienante76. Data, però, la debolezza e l’incertezza di tali argomentazioni nonché le evidenti difficoltà sul piano probatorio a cui l’acquirente andrebbe incontro, appare quantomai opportuno risolvere il problema sul nascere, ovvero mediante l’inserimento nel contratto di clausole con le quale il venditore garantisce che, per un determinato numero di futuri esercizi, l’utile netto, ovvero il fatturato o qualunque altro indice di redditività non scenderà al di sotto di una determinata soglia, oppure tramite allegazione al contratto di relazioni previsionali con minimi reddituali garantiti. È opportuno far notare come una simile previsione possa risultare piuttosto rischiosa per l’alienante, che rimarrà vincolato anche in un momento successivo alla perdita del controllo della società e, conseguentemente, di ogni possibilità di influire sulla gestione sociale. Occorre aggiungere, infine, come si sia soliti prevedere che la redditività garantita sia depurata di qualsiasi elemento di natura straordinaria che abbia inciso sulla gestione anteriore e che la stessa rimanga circoscritta ad un numero limitato di esercizi futuri77.

Altre clausole forniscono tutela in merito a minusvalenze dell’attivo e sopravvenienze o plusvalenze passive. Generalmente, viene inserita una clausola di tipo sintetico con la quale l’alienante garantisce che non si risconteranno in capo alla società minusvalenze o sopravvenienze passive rispetto alla situazione patrimoniale così come prospettata nel

76 Sull’argomento si veda X. Xxxxxxxxx, Cessione di pacchetti azionari, in Contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario, a cura di X. Xxxxxxx, 1995, p. 324 ss.

77 Come esempio di clausola di garanzia di redditività di un contratto preso in esame si legge: “l’alienante garantisce un fatturato netto per l’esercizio x pari a euro[…], con una franchigia in diminuzione del 5%, rispetto alle previsioni di budget di cui all’allegato[…] purché l’acquirente prosegua la gestione della società alienata secondo la gestione attuata negli ultimi due esercizi”.

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

un esempio recente commentato

bilancio di riferimento. Tali garanzie, che hanno la funzione di integrare, in un certo senso, la garanzia di verità del bilancio, assicurando che il patrimonio indicato non ha subito nel tempo diminuzioni che siano l’effetto di fatti o situazioni riferibili ad un momento anteriore alla stipula del contratto, prevedono solitamente delle forme di limitazioni della loro operatività, sia in termini temporali, sia in termini quantitativi attraverso l’inserimento di franchigie o di previsioni secondo cui le minusvalenze attive e le sopravvenienze passive si compensino con minusvalenze attive o sopravvenienze attive.

Figura spesso una serie di clausole, perlopiù di natura sintetica, che si riferiscono ad aspetti

della società i quali, pur non afferendo direttamente ad alcuna delle poste di bilancio, rivestono comunque una certa importanza, soprattutto in vista delle possibili sopravvenienze passive che da esse potrebbero derivare. In tal senso, si devono allora ricordare le garanzie di natura fiscale, in virtù delle quali il venditore dichiara di aver svolto fino al momento del contratto e che svolgerà fino al closing la propria attività conformemente a quanto disposto dalla legislazione fiscale. Nelle indemnity poi sarà inserito il vero e proprio obbligo di garanzia con cui il venditore si impegna a rimborsare all’acquirente tutte le eventuali sopravvenienze passive fiscali. Considerando il notevole lasso di tempo entro cui sono possibili gli accertamenti da parte delle autorità per inadempienze riferibili anche ad esercizi precedenti, è quantomai opportuno che la garanzia fornita da tali clausole abbia efficacia per un congruo numero di anni successivamente alla stipula del contratto. Le garanzie di natura giuslavoristico-previdenziale assicurano, invece, la regolare costituzione di tutti i rapporti di lavoro in essere nonché il corretto adempimento di tutti gli obblighi contributivi derivanti dalle disposizioni normative vigenti in materia del diritto del lavoro. Ci si tutelerà, inoltre, in merito all’insussistenza di controversie pendenti che trovino la loro fonte in un contratto di lavoro facente capo alla società o nella sua cessazione, mediante una clausola contenente la dichiarazione dell’alienante di non essere a conoscenza di possibili circostanze che possano fondatamente dare origine ad azioni giudiziarie con il conseguente rischio di passività per la società. Infine, in questa categoria devono ricomprendersi, altresì, le clausole di garanzia ecologico-ambientali, ovvero quelle dichiarazioni con cui il venditore assicura che la società non ha violato alcuna normativa in materia ambientale, che essa ha ottenuto tutte le relative licenze ambientali nonché tutte le concessioni, autorizzazioni, permessi amministrativi necessari per il regolare svolgimento dell’attività, che le condizioni di sicurezza del lavoro rispettino quanto disposto dalla normativa vigente, che gli impianti industriali e i mezzi di produzione siano conformi alle leggi e ai regolamenti vigenti.

Da ultimo, rientrano nella tipologia analizzata, le garanzie convenzionali destinate ad acquistare efficacia allorché si riscontrino difformità significative nella consistenza patrimoniale della società tra la data di stipula del contratto e la data del closing. Infatti, sebbene queste ultime non siano garanzie patrimoniali e reddituali in senso stretto, è evidente quanto esse siano importanti per integrare la tutela dell’acquirente, in

considerazione del fatto che la gestione interinale della società tra il momento della sottoscrizione del contratto e la data del passaggio definitivo della proprietà del pacchetto azionario è generalmente lasciata nelle mani dell’alienante. Le esigenze, dunque, saranno, da un lato, quella di assicurare che la situazione risultante dal bilancio di riferimento non si modifichi sostanzialmente per effetto della gestione interinale da parte dell’alienante; dall’altro, quella che non vengano compiuti dalla società atti che possano compromettere le stesse finalità dell’operazione, quali potrebbero essere, ad esempio, l’alienazione di un marchio o la modificazione del capitale sociale.

Ai fini del presente contratto gli artt 5 e 6 unitamente all’allegato BB 1 molte delle clausole descritte in precedenza volte a definire chiaramente i valori patrimoniali che costituiscono i rami d’azienda ceduti (crediti, disponibilità liquide, rimanenze) al fine di rafforzare

ulteriormente la tutela sugli aspetti maggiormente critici.

Articolo 5 – Requisiti dei Rami di Azienda

5.1. Con la sottoscrizione del presente Contratto, BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON, ciascuna con riferimento al rispettivo Ramo di Azienda, rilasciano a ALFA le dichiarazioni e garanzie di cui agli allegati sub BB1, CC1, DD1 e EE1 che costituiscono, per patto espresso, requisiti essenziali dei Rami di Azienda e presupposto e pattuizione essenziale per la stipula del Contratto Definitivo di Acquisto dei Rami di Azienda.

Articolo 6 –Crediti ricompresi nei Rami di Azienda

6.1. Le Parti si danno reciprocamente atto del fatto che tra i beni componenti i Rami di Azienda sono ricompresi, quali elementi essenziali:

(i) tutti i crediti in essere in BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON alla data del deposito della istanza di ammissione alla Procedura di Concordato (di seguito: i “Crediti di BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON”), con l’unica eccezione dei crediti derivanti dalla esecuzione delle Scritture Private sottoscritte in data 2 aprile 2004 da YOGOLAT S.r.l., rispettivamente, con BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON;

e

(ii) le disponibilità liquide di BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON esistenti alla data di deposito della istanza di concordato, con l’unica eccezione di quelle rivenienti dall’incasso dei crediti derivanti dalla esecuzione delle Scritture Private sottoscritte in data 2 aprile 2004 da YOGOLAT S.r.l., rispettivamente, con BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON, (di seguito: le “Disponibilità Liquide”), restando inteso che dalle Disponibilità Liquide verranno prelevate da BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON le somme che gli organi della Procedura di Concordato richiederanno ai sensi dell’articolo 163 L.F. e che saranno reintegrate da BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON nel momento in cui sarà a queste ultime corrisposto il primo versamento relativo ai canoni del Contratto di Affitto dei Rami di Azienda;

e/o comunque

un esempio recente commentato

(iii) tutte le somme rivenienti dall’incasso dei Crediti di BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON fino alla Data del Contratto Definitivo di Acquisto dei Rami di Azienda.

6.2. Le Parti si danno reciprocamente atto del fatto che i Crediti di BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON sono indicativamente descritti negli Allegati sub A5, B5, C5 e D5 al Contratto di Affitto dei Rami di Azienda,in relazione ai quali le Parti precisano che i Crediti di BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON sono riportati nei rispettivi allegati con riferimento alla data del

2006 al lordo di premi, sconti e compensazioni, indipendentemente dalla contabilizzazione di queste ultime, e che detti allegati non tengono conto dei crediti per fatture ancora da emettere e di quelli relativi a crediti sorti successivamente alla data del

fino alla data del deposito della istanza di Concordato, tutti comunque ricompresi tra i Crediti di BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON.

Il comma 6.3 definisce le modalità attraverso le quali dovrà essere esercitata la gestione interinale, ovvero il periodo di tempo che intercorre tra la firma del contratto preliminare e di

quello definitivo

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

6.3. Tra la data di sottoscrizione del presente Contratto e la Data del Contratto Definitivo di Acquisto dei Rami di Azienda:

(i) BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON dovranno, ciascuna per la parte di propria spettanza, depositare le Disponibilità Liquide e le somme rivenienti dall’incasso dei Crediti di BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON in apposito c/c vincolato in conformità alle istruzioni degli organi della Procedura di Concordato fino all’avveramento delle condizioni sospensive di cui al successivo articolo 7, ovvero fino al momento in cui sia definitivamente certo il mancato avveramento delle stesse;

(ii) qualsiasi transazione relativa ai Crediti di BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON potrà avvenire solo previo consenso scritto di ALFA

6.4. La cessione dei crediti di cui al presente articolo 6 è da intendersi pro – soluto con espressa esclusione della garanzia sulla solvibilità dei debitori, ma con espressa garanzia sull’esistenza dei Crediti di BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON con la precisazione che tale garanzia non opera esclusivamente per una percentuale massima complessivamente pari al 5% dei Crediti di BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON nel caso in cui vi sia l’accoglimento di fondate contestazioni relative a:

(i) minori quantità di merce effettivamente consegnata;

(ii) prezzi erroneamente addebitati in misura maggiore e/o scontistica applicata erroneamente in misura minore del dovuto;

(iii) eccezioni sulla qualità e/o commerciabilità della merce. BETA garantisce altresì l’esistenza delle Disponibilità Liquide.

6.5. BETA garantisce che, alla Data del Contratto Definitivo, la sommatoria dell’ammontare dei crediti da incassare e dell’ammontare delle disponibilità liquide esistenti alla stessa Data sarà di importo almeno pari alla sommatoria dell’ammontare dei Crediti di BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON e dell’ammontare delle Disponibilità Liquide.

6.6. BETA si obbliga a depositare le somme rivenienti dagli eventuali pagamenti dei Crediti di BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON in un apposito conto corrente o secondo quanto verrà indicato dagli organi della Procedura di Concordato Preventivo e a versare a ALFA le somme corrispondenti ai pagamenti dei predetti Crediti alla Data del Contratto Definitivo.

Data la natura particolare in cui versano le società venditrici, il contratto è soggetto a condizioni sospensive volte a tutelare l’acquirente che sono chiaramente indicate nei seguenti artt 7 e 8 (sull’interpretazione del contratto).

In questa sezione del contratto è opportuno svolgere alcune considerazioni in merito alle cosiddette clausole di indemnity, che rappresentano il rimedio tipico predisposto a favore dell’acquirente per il caso di difformità, rispetto alle garanzie prestate.

Con tali clausole le parti regolano le conseguenze, ovvero i rimedi da far seguire alla violazione delle garanzie predisposte dalle parti nonché le modalità del procedimento con cui poterli far valere. L’indemnity rappresenta, in altri termini, un rimedio prettamente convenzionale, autonomo rispetto a quelli previsti dalla disciplina codicistica e sottratto, in quanto tale, ai termini legali di prescrizione e decadenza, e si pone, quindi, quale mezzo di tutela alternativo all’esperimento di azioni giudiziali, naturalmente nel rispetto delle norme imperative di legge e con il concorrente operare dei rimedi legali eventualmente azionabili nella concreta fattispecie. In tal modo, si viene a formare un contratto che si autorafforza, all’interno del quale si prevedono e si disciplinano esplicitamente autonomi mezzi di tutela con cui viene determinata e quantificata preventivamente la responsabilità dell’alienante, evitando, al contempo, gli oneri, in termini economici e di tempo, che l’instaurazione di un giudizio ordinario o arbitrale comporterebbe.

Il contenuto, per così dire, tipico delle indemnity si articola nell’enunciazione di due

fondamentali obblighi del venditore nei confronti del compratore: l’obbligo di tenere indenne e/o di manlevare l’acquirente da ogni sopravvenienza passiva nonché da eventuali insussistenze, anche parziali, di poste dell’attivo che si dovessero verificare in capo alla società successivamente al trasferimento del pacchetto azionario quali conseguenze di un qualsiasi inadempimento delle dichiarazioni e garanzie previste dal contratto, e l’obbligo, in un certo senso residuale e di chiusura, di risarcire ogni altra perdita e danno comunque occorrente alla società, che non si sarebbe verificato se la realtà delle situazioni fosse stata conforme alle dichiarazioni contenute nelle garanzie contrattuali.

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

un esempio recente commentato

Occorre osservare che, se da una parte, lo strumento dell’indemnity si presenta di estrema utilità e semplicità, dall’altra, servirà porre molta attenzione in sede di redazione del contratto al fine di individuare con precisione il momento in cui si verificherà l’inadempimento. Con tale clausola, infatti, si fa genericamente riferimento a qualsiasi differenza rispetto alle dichiarazioni, laddove, invece, le garanzie del venditore si riferiscono alle fattispecie più disparate. È chiaro, quindi, come la clausola di indemnity possa avere davvero efficacia e fornire così una reale tutela al compratore soltanto qualora il contratto sia stato redatto in modo tale da non far scaturire alcun dubbio in merito al momento in cui sorge il diritto al risarcimento e al suo ammontare, senza che l’alienante possa in alcun modo sollevare eventuali eccezioni dilatorie.

Per quanto concerne poi i meccanismi di rimedio all’inadempimento predisposti dalle parti,

essi possono essere i più vari, anche se quello che si potrebbe definire tipico della prassi consiste nell’obbligo del venditore di indennizzare il danno subito dall’acquirente e corrispondere a questi, pertanto, una somma di denaro di importo corrispondente all’ammontare della minusvalenza attiva o della sopravvenienza passiva riscontrata in capo alla società successivamente alla stipula del contratto di acquisizione azionaria. Tale obbligo di indennizzo potrà poi concretarsi tramite il semplice pagamento della somma di denaro, oppure, qualora il prezzo da pagare non sia stato ancora integralmente versato, mediante un meccanismo di aggiustamento del prezzo, tale per cui il compratore potrà dedurre dalle successive rate di prezzo l’importo di indennizzo dovutogli.

Nei casi più gravi, invece, ben potrà il compratore tutelarsi inserendo nel contratto una clausola risolutiva espressa ex art. 1456 c.c., attraverso la quale verranno individuate le clausole di garanzie o le altre statuizioni contrattuali all’inadempimento delle quali è collegata la risoluzione automatica del contratto. Tale rimedio, per quanto possa sembrare estremo e inopportuno, può risultare l’unico, tra i tanti, in grado di soddisfare realmente l’acquirente, qualora gli inadempimenti o le insussistenze riscontrate siano tali da far venir meno l’interesse stesso all’acquisizione. In ogni caso, al di là delle conseguenze di volta in volta predisposte dalle parti, ciò che preme ribadire è come l’indemnity acquisti efficacia nel momento in cui si dimostri la non veridicità delle dichiarazioni e delle garanzie rilasciate dall’alienante, senza la necessità di indagare se e in quale misura ciò si sia tradotto in un danno per l’acquirente risarcibile a norma di legge.

Ora, in forza dell’equo contemperamento degli interessi delle parti a cui le stesse tenderanno nella negoziazione delle clausole di indemnity, il venditore potrà poi, in relazione naturalmente al proprio “peso” contrattuale, limitare la portata dell’efficacia delle garanzie previste, sia in termini economici che temporali. Assai di frequente, infatti, sono previsti limiti minimi e massimi all’obbligazione risarcitoria, mediante la previsione di una franchigia minima o massima, con le quali si determina l’importo o la percentuale di valore al di sotto o al di sopra dei quale le eventuali minusvalenze o insussistenze di attivo devono considerarsi irrilevanti.

Secondariamente, potranno essere inserite nel contratto clausole secondo le quali le garanzie avranno una determinata durata, a partire dalla conclusione del contratto o dal closing, ovvero saranno efficaci fino a una determinata data. In tal modo, si potranno soddisfare alcune precise esigenze, quale, ad esempio, una durata maggiore con riferimento alle garanzie relative alle sopravvenienze di carattere tributario e previdenziale, la cui validità viene generalmente fatta coincidere con la scadenza del termine di prescrizione di ciascuna azione esperibile dal fisco o da altro ente statale nei confronti della società. Altre clausole prevedono, inoltre, che vi siano ulteriori limiti di tempo massimi entro cui le sopravvenienze o misuvalenze debbano emergere perché possa riconoscersi una responsabilità in capo all’alienante. Infine, è piuttosto frequente che le parti stabiliscano dei termini massimi entro i quali dovranno essere denunciate le eventuali difformità, mediante la cosiddetta notice of claim. Tra tali previsioni, rientrano quelle che impongono l’obbligo in capo all’acquirente di informare “tempestivamente” o “immediatamente” il venditore di quanto emerso. In tale ipotesi, è peraltro opportuno che le parti specifichino quando detti termini siano da considerasi semplicemente indicativi ovvero veri e propri termini perentori di decadenza.

Da ultimo, va ricordato che generalmente il contratto di compravendita disporrà che, nella

determinazione della conseguenza dannosa a carico dell’alienante per effetto di eventi che costituiscano violazione delle rappresentazioni e garanzie, siano preventivamente dedotte innanzitutto talune poste, quali, ad esempio, eventuali fondi o accantonamenti già iscritti a bilancio a fronte del rischio poi divenuto attuale e, secondariamente, l’ammontare di eventuali risarcimenti che, a fronte del medesimo evento, la società possa ottenere, ad esempio, sulla base di polizze assicurative in essere.

Articolo 7 – Condizioni sospensive

7.1. Il presente Xxxxxxxxx è condizionato sospensivamente al verificarsi di tutti i seguenti eventi congiuntamente fra loro:

(i) intervenuta ammissione di BETA, GAMMA, DELTA e EPSILON alla Procedura di Concordato e autorizzazione, da parte dei competenti organi della Procedura, del Contratto di Affitto dei Rami di Azienda entro 30 giorni dalla data di deposito della istanza;

(ii) intervenuta Omologazione, con sentenza passata in giudicato;

(iii) non contestabilità alla Data del Contratto Definitivo di Acquisto dei Rami di Azienda delle dichiarazioni di cui agli allegati B1, C1, D1 e E1 al Contratto di Affitto dei Rami di Azienda;

(iv) intervenuta approvazione dell’operazione da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ai sensi dell’art. 16 della legge 287/90.

7.2. Nell’ipotesi in cui non si verifichi anche una sola delle condizioni di cui al precedente punto 7.1, il presente Xxxxxxxxx dovrà intendersi definitivamente privo di ogni efficacia e nessuna Parte avrà nulla a pretendere dall’altra neanche a titolo di responsabilità precontrattuale e/o extracontrattuale.

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

un esempio recente commentato

7.3. Con riguardo alla condizione di cui alla lettera (i) del precedente punto 7.1, qualora l’autorizzazione del Contratto di Affitto dei Rami di Azienda intervenga successivamente al 30° giorno previsto nella predetta lettera (i) ovvero gli organi della Procedura di Concordato autorizzino o prospettino l’autorizzazione (anche attraverso l’inserimento di condizioni nei relativi provvedimenti) di contratti di affitto inerenti i medesimi Rami d’Azienda di contenuto diverso, anche se solo parzialmente, rispetto al Contratto di Affitto dei Rami d’Azienda, XXXX potrà a suo insindacabile giudizio, e senza avere alcun obbligo né creare alcuna aspettativa al riguardo, decidere di procedere o meno alla stipula:

(a) del Contratto di Affitto dei Rami d’Azienda autorizzato oltre il 30° giorno;

(b) del/dei contratto/i di affitto dei medesimi Rami d’Azienda di contenuto anche solo parzialmente diverso, e anche non comportante ulteriori oneri, rispetto al Contratto di Affitto dei Rami d’Azienda, considerandosi come avverata la condizione di cui al precedente punto 7.1., lettera (i), unicamente nel caso in cui ALFA decida di stipulare ed effettivamente stipuli nell’ambito della Procedura di Concordato i contratti di cui alle precedenti lettere (a) o (b) del presente punto 7.3. Resta comunque inteso tra le Parti che dal presente punto 7.3 non nasce alcun obbligo in capo a ALFA di stipulare i contratti di cui alle precedenti lettere (a) e (b) del presente punto 7.3. e che nessuna responsabilità di natura pre-contrattuale, contrattuale e/o extra-contrattuale potrà essere alla medesima addebitata, anche in relazione al mancato avveramento della condizione contenuta nel precedente punto 7.1, lettera (i), qualora, per qualsiasi ragione, essa ALFA decida di non addivenire alla stipula dei suddetti contratti di cui alle precedenti lettere (a) e (b) del presente punto 7.3.

Articolo 8 – Interpretazione del presente Contratto

8.1. Resta inteso che il presente Contratto non potrà in ogni caso essere configurato e/o interpretato come garanzia prestata ai sensi dell’art. 160, comma 2, n. 1, L.F. così permanendo il carattere di Concordato Preventivo con cessione di tutti i beni ai creditori della Procedura di Concordato dovendosi ritenere come non voluto e non stipulato alcun patto che possa anche in linea teorica alla predetta configurazione e/o interpretazione.

L’art. 9 contiene un insieme di xxxxxxxx che richiedono la forma scritta per la modifica/integrazione del contratto e la tassatività delle condizioni sospensive previste all’art.

7. Il comma 9.2 definisce come sempre accade in un contratto di acquisizione il Foro

competente per dirimere eventuali controversie legate al contratto.

Articolo 9 – Varie

9.1. Ogni modifica o integrazione al presente Contratto dovrà essere fatta per iscritto a pena di nullità, restando inteso tra le Parti che:

(a) la rinuncia ad una o a più condizioni di cui al precedente articolo 7 deve essere fatta, a pena di nullità, espressamente e per iscritto a firma dei legali rappresentanti delle Parti e deve contenere specifico riferimento al Contratto e alla relativa clausola che contiene la

suddetta condizione, escludendosi rilievo ermeneutico a qualsiasi comportamento, anche omissivo, dichiarazione, atto, comunicazione, o fatto o tenuto da una Parte e/o dalle Parti;

(b) qualsiasi dichiarazione o comunicazione resa o effettuata a terzi, inclusi fornitori e/o concessionari e/o rivenditori e/o distributori e/o mezzi di comunicazione di massa, nonché qualsiasi documento comunque sottoscritto nell’ambito della Procedura di Concordato non potrà mai essere interpretato come modifica o rinuncia ai termini e alle condizioni del presente Contratto né, comunque, come rinuncia alle condizioni sospensive di cui al precedente articolo 7.

9.2. Per eventuali controversie che dovessero sorgere tra le Parti, relativamente al presente Contratto, il Foro competente in via esclusiva è quello di Roma.

,

BETA S.p.A. ALFA S.p.A.

GAMMA S.p.A. DELTA S.p.A.

EPSILON S.p.A.

ALLEGATO BB 1 RAMO DI AZIENDA DI BETA

A specificazione di quanto previsto all’articolo 2 del presente Contratto, al quale il presente è allegato e del quale costituisce parte integrante e sostanziale, BETA, alle condizioni e secondo i termini di cui al Contratto e subordinatamente al verificarsi delle condizioni di cui all’articolo 7 del medesimo, promette di vendere a ALFA, che, alle medesime condizioni promette di acquistare, il ramo d’azienda sito in ., gestito in locali di proprietà della stessa BETA, e costituito dal complesso dei beni - organizzati per l’esercizio dell’attività di produzione e commercializzazione di prodotti alimentari di seguito specificati e meglio descritti nei singoli allegati:

(i) tutti gli immobili, impianti, i macchinari, le attrezzature, i mobili d’ufficio, i veicoli di proprietà di BETA ivi inclusi i beni descritti a titolo esemplificativo sommariamente nel libro cespiti che alla data odierna è aggiornato al ;

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

un esempio recente commentato

(ii) tutti gli immobili, impianti, i macchinari, le attrezzature, i mobili d’ufficio, i veicoli in godimento a BETA oggetto dei contratti in essere alla data odierna;

(iii) i diritti esclusivi di proprietà, sfruttamento ed uso, su tutto il territorio nazionale e estero, dei marchi descritti nell’allegato sub B2 al Contratto di Affitto dei Rami di Azienda, insieme con i simboli correlati, e comunque di ogni marchio utilizzato (ovvero suscettibile di potenziale utilizzazione o sfruttamento) da BETA in qualità di proprietaria di tali marchi o denominazioni (in qualunque forma) per lo svolgimento delle attività svolte mediante il Ramo di Azienda BETA, per tutte le classi merceologiche per le quali sono stati registrati (di seguito: i “Marchi), e di ogni marchio utilizzato (ovvero suscettibile di potenziale utilizzazione o sfruttamento) da BETA in qualità di licenziataria

(iv) tutti i diritti di autore ed i brevetti di cui BETA è titolare in dettaglio descritti nell’allegato sub B3 al Contratto di Affitto dei Rami di Azienda e comunque di ogni brevetto utilizzato (ovvero suscettibile di potenziale utilizzazione o sfruttamento) da BETA, in qualità di proprietaria di tali brevetti per lo svolgimento delle attività svolte mediante il Ramo di Azienda di BETA (di seguito: i “Brevetti”) e di ogni brevetto utilizzato (ovvero suscettibile di potenziale utilizzazione o sfruttamento) da BETA in qualità di licenziataria;

(v) tutti i permessi, le autorizzazioni, i nulla osta, le concessioni e le certificazioni di qualità in essere presso il Ramo di Azienda di BETA e comunque necessari, utili o opportuni per le attività svolte mediante il Ramo di Azienda di BETA;

(vi) i contratti stipulati per l’esercizio dell’impresa e relativi al Ramo di Azienda di BETA,

incluso il contratto di sponsorizzazione stipulato con SIGMA in data 2003

avente ad oggetto l’attività sportiva dell’atleta XXXXX ed il contratto stipulato con TAU SPORT avente ad oggetto il Progetto BETA e con l’espressa esclusione di tutti i contratti di consulenza, di pubblicità, advertisement e sponsorizzazione eventualmente ancora in vigore alla Data del Contratto Definitivo di Acquisto dei Rami di Azienda;

(vii) i rapporti di lavoro subordinato con i dipendenti addetti al Ramo di Azienda di BETA indicati nell’allegato sub B4 al Contratto di Affitto dei Rami di Azienda ancora in essere alla Data del Contratto Definitivo di Acquisto dei Rami di Azienda;

(viii) i contratti di consulenza e/o collaborazione relativi ai xxxxxxx XXXX, XXXXXXXXX e MEVIO, se ancora in vigore alla Data del Contratto Definitivo di Acquisto dei Rami di Azienda;

(ix) le disponibilità liquide e i Crediti di BETA esistenti alla data di deposito della istanza di ammissione alla Procedura di Concordato e comunque tutte le somme rivenienti dall’incasso dei predetti crediti secondo quanto previsto all’articolo 6 del Contratto, oltre agli eventuali crediti rivenienti dalla domanda risarcitoria proposta nei confronti di OMEGA S.p.A. innanzi il Tribunale di Milano;

(x) le intere partecipazioni detenute da BETA nelle società ETA, THETA, IOTA, KAPPA, LAMBDA, MU, NU e OMICRON nelle misure rispettivamente indicate al precedente punto I delle Premesse, già soggette al diritto di usufrutto ai sensi del Contratto di Affitto dei Rami d’Azienda, usufrutto che si estinguerà per confusione al momento della girata delle rispettive azioni o al trasferimento delle partecipazioni;

e con espressa esclusione di tutti:

(i) i debiti e le passività;

(ii) gli obblighi che non siano strettamente inerenti i rapporti contrattuali ceduti (nel Contratto, complessivamente, il “Ramo di Azienda BETA”)

XXXXXXXX XX 0

REQUISITI DEL RAMO DI AZIENDA DI BETA

In aggiunta e senza pregiudizio rispetto ad ogni altra previsione del Contratto, cui il presente è allegato e del quale costituisce parte integrante e sostanziale, BETA dichiara e garantisce, con riferimento alla data odierna e alla Data del Contratto Definitivo di Acquisto dei Rami di Azienda, che il Ramo di Azienda BETA corrisponde ai seguenti requisiti:

1. Diritti di proprietà industriale e intellettuale

Il Ramo di Azienda di BETA comprende la piena ed esclusiva titolarità in capo alla medesima BETA dei Marchi e dei Brevetti . I Xxxxxx e i Brevetti sono liberi da ogni vincolo, onere o altra pretesa a terzi spettante concernente il loro sfruttamento e rispondono ai requisiti prescritti dalle normative applicabili ai fini della loro validità. Il Ramo di Azienda di BETA comprende la piena, esclusiva ed assoluta disponibilità dei diritti relativi ai Marchi e Brevetti con la precisazione che, in particolare, non ci sono altri contitolari e i diritti relativi ai Marchi e ai Brevetti non sono stati concessi in licenza a terzi e non ledono alcun diritto anteriore di terzi, salvo licenze tra BETA, GAMMA e DELTA.

BETA dichiara che non sussistono situazioni o comportamenti di terzi che possano in qualunque modo compromettere il pieno ed esclusivo sfruttamento dei Marchi e dei Brevetti e che i Marchi ricomprendono tutti i marchi e le denominazioni comunque contenenti la denominazione BETA, derivazioni e sviluppi della stessa..

BETA si obbliga a non depositare domande di Marchi e Xxxxxxxx relative ai Marchi e ai Brevetti in classe merceologiche né a sfruttare i Marchi e i Brevetti in qualunque forma ed in qualunque modo, anche di fatto, per contraddistinguere prodotti o servizi ricompresi in qualunque classe merceologica, attribuendo detta facoltà a ALFA che pertanto sarà libera di depositare domande di registrazione dei Marchi e dei Brevetti anche in classi merceologiche diverse da quelle oggetto delle attuali registrazioni e comunque di sfruttare tali Marchi e Xxxxxxxx anche in via di fatto per contraddistinguere prodotti o servizi diversi da quelli oggetto delle registrazioni originarie.

ALFA effettuerà a proprie spese la trascrizione della cessione dei Marchi e Xxxxxxxx e BETA presterà la più ampia cooperazione a ALFA al fine di consentire la trascrizione medesima con piena efficacia ed opponibilità della stessa nei confronti dei terzi a tale scopo attribuendo espresso mandato irrevocabile e nell’interesse di ALFA affinché quest’ultima proceda con l’espletamento delle relative formalità.

2. Immobili

Tutti gli Immobili, unitamente alle parti comuni di competenza e pertinenze, sono e saranno alla Data del Contratto Definitivo nella piena, legittima, esclusiva ed incontestata proprietà di BETA e alla Data del Contratto Definitivo risulterà che:

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

un esempio recente commentato

(i) gli Immobili sono stati costruiti in piena conformità alle relative concessioni edilizie e strumenti urbanistici e presentano una situazione, anche di fatto, regolare sotto il profilo

catastale, urbanistico e sanitario e di agibilità, anche in relazione all'uso cui gli Immobili è destinato nel senso che non ne impedisce il trasferimento/commerciabilità e non ne diminuisce il valore;

(ii) gli Immobili sono liberi e non sono gravati da pesi, ipoteche, privilegi, anche fiscali,

vincoli di alcun tipo, rivendicazioni e diritti di terzi anche in virtù dell’Omologazione;

(iii) gli Immobili sono esenti da vizi ed in stato di manutenzione idoneo rispetto all’uso cui sono destinati;

(iv) gli Immobili sono conformi alle norme e prescrizioni in materia di tutela della sicurezza sul lavoro (incluse quelle di cui al D.Lgs. 626/94 e successive modifiche) ed alle norme in

materia di tutela dell’ambiente e dell’incolumità pubblica;

(v) non sussistono vincoli al trasferimento derivanti da sovvenzioni pubbliche.

BETA precisa che tutte le dichiarazioni e garanzie di cui al presente punto 2 sono rese anche con riferimento all’immobile di proprietà di NU, sito in .

3. Normative ambientali

Il Ramo di Azienda di BETA è in regola con le disposizioni sia di carattere legislativo che amministrativo concernenti la materia ambientale ed in particolare con quelle relative alla sanità pubblica, alla protezione dell’ambiente, all’inquinamento (sia acustico che delle acque, della terra e dell'atmosfera), ai rifiuti ed al loro smaltimento ed in genere con tutte le norme vigenti in materia ambientale sia di fonte nazionale che comunitaria.

Inoltre non vi è alcuna legge, provvedimento o regolamento, concernente la tutela dell'ambiente o la sicurezza, che prescriva lavori od investimenti a carico di BETA in misura complessivamente superiore a Euro ,00, né BETA ha ricevuto alcun ordine da parte delle competenti autorità in merito a quanto precede

4. Licenze e Permessi

BETA è titolare di tutti i permessi, le autorizzazioni, i nulla osta, le concessioni e le certificazioni di qualità necessari per le attività svolte mediante il Ramo di Azienda di BETA.

5. Esonero da Responsabilità

Anche per effetto dell’Omologazione del Concordato Preventivo non residuerà alcuna obbligazione a carico di ALFA, neanche a titolo di responsabilità solidale per i debiti, le obbligazioni e/o le passività di BETA relative al Ramo di Azienda di BETA e/o comunque derivante da qualsiasi tipo di atto, fatto e/o circostanza riferibile o comunque connesso al periodo precedente la Data del Contratto Definitivo.

***

Inoltre, con riferimento alla Data Odierna e fino alla data di efficacia del Contratto di Affitto dei Rami di Azienda BETA dichiara e garantisce che:

1. Diritti di proprietà industriale e intellettuale

I Marchi e i Brevetti sono stati da essa sfruttati in modo tale da evitare la decadenza per non uso degli stessi nel territorio italiano.

2. Normativa in materia di sicurezza sul lavoro

Il Ramo di Azienda BETA è in regola con le disposizioni sia di carattere legislativo che amministrativo concernenti la materia della sicurezza sul lavoro e la prevenzione degli

infortuni. Non vi è alcuna legge, provvedimento o regolamento, concernente la materia della sicurezza sul lavoro e la prevenzione degli infortuni che prescriva lavori od investimenti a carico di BETA, né BETA ha ricevuto alcun ordine da parte delle competenti autorità in merito a quanto precede;

3. Garanzie sulla qualità dei Prodotti

Tutti i prodotti del Ramo di Azienda di BETA sono conformi alle disposizioni normative in materia e sono esenti da difetti e/o vizi che possano dar luogo a responsabilità di BETA anche ai sensi del DPR 224/88. Non ci sono fatti, omissioni e/o contestazioni anche solo potenziali che abbiano leso o possano ledere la reputazione di BETA in ordine alla qualità dei prodotti;

4. Situazione Patrimoniale delle Società Partecipate

Non si saranno realizzati atti e/o eventi tali da determinare modifiche sostanziali alla situazione patrimoniale, economica e finanziaria di ciascuna delle società ETA, THETA, IOTA, KAPPA, LAMBDA, MU, NU e OMICRON, quale risultanti dalle rispettive situazioni patrimoniali al , tutte allegati sub B7. In particolare, dalla data di riferimento delle situazioni patrimoniali al allegate sub B7 alla data di efficacia del Contratto di Affitto dei Rami di Azienda non saranno stati compiuti atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, nè le società ETA, THETA, IOTA, KAPPA, LAMBDA, MU, NU e OMICRON, hanno o avranno posto in essere attività, intrapreso trattative e/o formulato proposte per atti eccedenti l’ordinaria, prudente e quotidiana gestione. Ciò eccezion fatta per le transazioni stipulate nel marzo tra ETA e THETA e OMEGA, con i connessi atti di compravendita dei marchi X ed Y.

5. Dipendenti e Agenti

Il nome dei dipendenti di BETA e l’ammontare del TFR maturato per ciascuno di essi sono esclusivamente quelli indicati nell’Allegato sub B4 (di seguito: i “Dipendenti”). Non esiste alcun atto o fatto, né alcuna disposizione amministrativa o giurisdizionale che possa, sotto alcun profilo, far sì che BETA sia tenuta ad effettuare assunzioni e/o reintegrazioni di personale a tempo determinato o indeterminato. I Dipendenti sono regolarmente registrati nei libri di BETA. BETA ha regolarmente applicato il Contratto Quadro Collettivo applicabile. Non esistono pretese, contestazioni, procedimenti riguardanti alcun Contratto Quadro di lavoro, o la cessazione di alcun Contratto Quadro di lavoro. Sono stati regolarmente effettuati tutti gli accantonamenti di tutte le somme dovute in relazione ad eventuali rapporti di lavoro per legge o per Contratto Quadro (compresi gli accantonamenti riguardanti le indennità di fine rapporto e quelle riguardanti qualsiasi altra indennità dovuta in relazione a rapporti di lavoro). BETA non ha alcun rapporto di agenzia e non esiste alcun rapporto con persone diverse dai soggetti indicati nell’allegato B4 che possa dare loro diritto a rivendicare la qualità di dipendente e/o agente di BETA.

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

LA CESSIONE DI AZIENDA. ASPETTI CONTROVERSI: VENDITA CON PATTO DI RISERVATO DOMINIO,

CORRESPONSIONE IN LUOGO DEL CORRISPETTIVO CLASSICO DI UNA RENDITA VITALIZIA A FAVORE DEL CEDENTE

Tratto da Circolare Tributaria Settimanale Euroconference *

La cessione d’azienda è una fattispecie contrattuale che, avendo ad oggetto il trasferimento di una “universalità”, composta di beni mobili e/o immobili - tra i quali figurano spesso cespiti dal valore incerto, sottoposti a stime e congetture - incontra aspetti di notevole complessità, sia sotto il profilo civilistico che sotto quello fiscale.

Secondo la lapidaria formulazione dell’art.2555 del c.c., “l'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa”.

Ciò significa che la nozione di “azienda” qualifica un insieme coordinato e tendenzialmente inscindibile di beni, che sono finalizzati all’utilizzo, sotto la “supervisione” dell’imprenditore (il quale può essere sia una persona fisica, sia una società commerciale o un altro soggetto, in quanto esercente, anche in via surrettizia, attività d’impresa), per l’esercizio professionale di un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi (art.2082 c.c.).

L'art.2556 c.c. dispone che "per le imprese soggette a registrazione i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell'azienda devono essere provati per iscritto, salva l'osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l'azienda…".

La forma scritta è, quindi, richiesta solo ad probationem e non per la validità del contratto

medesimo.

Ai sensi del successivo art.2557, è precluso al cedente di iniziare una nuova impresa che "per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela".

E’ sufficiente un danno potenziale per conseguire la risoluzione del contratto o l'inibitoria; in ogni caso, le parti possono derogare alla norma in parola e prevedere:

- limitazioni al patto di non concorrenza (fino alla sua esclusione);

- limiti più ampi, purché il patto non impedisca ogni attività professionale dell'alienante.

Opera comunque il limite tassativo di cinque anni dalla data del trasferimento.

Salvo pattuizioni contrarie l'acquirente subentra in tutti i contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda che non abbiano carattere personale (art.2558).

L’autonomia delle parti può stabilire deroghe alla regola del subentro “generale”, ma non in materia di contratti di lavoro.

In particolare, il presente contributo intende esaminare due fattispecie che si possono incontrare nell’ambito della cessione d’azienda, costituite dalla vendita accompagnata da patto di riservato dominio e dalla corresponsione, quale remunerazione della cessione, di una rendita vitalizia a favore del cedente.

* Pezzo aggiornato al 29/12/2006 (Quarta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica)

Patto di riservato dominio

Nei contratti di cessione d’azienda, l’eventuale rateazione del corrispettivo convenuto dalle parti può assumere le seguenti forme:

• pagamento di rate di importo fisso a scadenze predeterminate, accompagnate da emissioni di cambiali o pagherò;

• pagamento di rate ad importo variabile, percentualmente commisurate al fatturato che il cessionario realizzerà per effetto dell’acquisizione dell’azienda.

Tra le forme di garanzie, finalizzate ad assicurare al cedente il regolare incasso delle rate anche dopo la stipula del contratto di cessione, figura una particolare clausola, in forza della quale il trasferimento della proprietà dell’azienda è subordinato all’integrale pagamento del prezzo, ovvero al saldo dell’ultima rata pattuita.

La norma civilistica di riferimento è costituita dall’art.1523 c.c., il quale prevede che, nella vendita a rate con riserva della proprietà, il compratore acquista la proprietà della cosa solamente con il pagamento dell’ultima rata di prezzo, ma assume i rischi dal momento della consegna.

Tale clausola non è però sufficiente ad evitare la possibilità che, attraverso una successiva alienazione dei beni aziendali acquisiti, il cessionario d’azienda neutralizzi la garanzia reale in danno del cedente.

Occorre però considerare che il successivo art.1524, co.2 c.c., prevede la possibilità di rendere opponibile ai terzi acquirenti la clausola di riservato dominio, a condizione che la cessione venga trascritta in un apposito registro tenuto nella cancelleria del tribunale del luogo in cui si trova il bene di valore superiore ad euro 15,49 (Lit. 30.000)78.

Va evidenziato che, comunque, l’apposizione della clausola di riservato dominio non rileva ai fini dell’individuazione del momento in cui la cessione si considera effettuata (che rimane pertanto la data di stipula del relativo atto).

Cessione d’azienda e costituzione di rendita vitalizia

Nell’altra ipotesi ricorrente da esaminare, l’azienda è ceduta a fronte di un corrispettivo della cessione dell’azienda non determinato in misura fissa, ma consistente nella costituzione di una rendita vitalizia a favore del cedente.

La rendita vitalizia è disciplinata dall’art.1872 e s.s. c.c., la tabella che segue compie una breve sintesi di tali norme.

78 La L. n.1329 del 28.11.1965, con riguardo a macchine utensili o di produzione nuove con prezzo unitario non inferiore a 258,23 euro (Lit. 500.000), prevede l’onere di applicare un contrassegno visibile indicante il nome del venditore ed i dati che identificano la macchina e di trascrivere i contratti di vendita con riserva della proprietà nel registro del tribunale nella cui circoscrizione sono stati stipulati gli atti, ciò al fine di rendere il patto opponibile ai terzi acquirenti che abbiano trascritto successivamente.

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

corresponsione in luogo del corrispettivo classico di una rendita vitalizia a favore del cedente

Xxxxxxx xxxxxxxxx – norme civilistiche
la sua costituzione può avvenire:	a titolo oneroso	mediante alienazione di un bene mobile
		mediante alienazione di un bene immobile
		mediante cessione di capitale
	a titolo gratuito	mediante donazione o testamento
la sua durata può corrispondere	alla durata della vita del beneficiario o di altra persona
	alla durata della vita di più persone
si tratta di un contratto consensuale a prestazioni corrispettive
è richiesta la forma scritta a pena di nullità, ai sensi dell’art.1350, n.10 c.c.

Nel vitalizio oneroso, in particolare, il cessionario, dietro l’alienazione di un bene, mobile o immobile, o di un capitale, si obbliga a corrispondere ad un altro soggetto una somma di denaro per l’intera durata della vita del beneficiario.

Se il bene ceduto, a fronte del quale è costituita la rendita vitalizia, è un’azienda commerciale (della quale sia trasferita la relativa gestione), si seguono le regole ordinarie.

Dal punto di vista fiscale, la plusvalenza realizzata a seguito di cessione d’azienda è considerata, ai sensi dell’art.86, co.2, reddito d’impresa.

Ne consegue una situazione di doppia imposizione, la quale si realizzerebbe con la contemporanea tassazione:

• della plusvalenza da cessione d’azienda, da un lato;

• (e) della rendita percepita dal medesimo soggetto, dall’altro.

Allo stato, la tassazione Irpef insiste sia della plusvalenza da cessione d’azienda, ai sensi dell’art.86, co.2, che della rendita percepita ai sensi dell’art.50, co.1, lett.h), del DPR n.917/86 (reddito assimilato a quello di lavoro dipendente).

A supporto di tale soluzione, si considerino i seguenti argomenti:

• la cessione d’azienda contro costituzione di rendita vitalizia è considerata sicuramente una cessione a titolo oneroso ai sensi dell’art.86, lett.a), del Tuir, il cui corrispettivo, sia pure indeterminato, è costituito da una rendita;

• la rendita percepita costituisce una sorta di rendimento dell’investimento derivante dal capitale ceduto (azienda).

• I presupposti dell’imposizione su tali componenti reddituali sono quindi differenti, poiché:

• la plusvalenza rappresenta l’attualizzazione dei redditi futuri che saranno prodotti grazie all’azienda;

• la rendita deriva dall’atto di disposizione dell’investimento, cioè dal capitale ceduto.

In via generale, la plusvalenza è costituita dalla differenza tra il corrispettivo percepito e il costo fiscalmente riconosciuto dell’azienda ceduta (art.86, co.2, del DPR 22.12.1986).

Nella fattispecie proposta, la determinazione della plusvalenza imponibile può risultare ardua, dato che il corrispettivo percepito è costituito da una rendita, il cui importo è variabile a seconda della durata della vita del beneficiario.

Si evidenzia, in particolare, la discrasia tra:

• l’applicazione del principio di competenza, con riferimento alla plusvalenza realizzata, in ragione del quale la rendita dovrebbe considerarsi conseguita nel medesimo periodo d’imposta;

• la regola incardinata nell’art.109, co.1, secondo periodo, del Tuir, in base alla quale i componenti di reddito dei quali, nell’esercizio di competenza, non sia certa l’esistenza o non sia obiettivamente determinabile l’ammontare, si considerano imponibili nel periodo d’imposta in cui si realizzano tali condizioni.

Nel caso della cessione d’azienda contro costituzione di rendita vitalizia, sembra però prevalere la tassazione della plusvalenza per competenza, atteso che:

1. l’esistenza della plusvalenza stessa appare certa (la cessione d’azienda risulta da un atto scritto);

2. l’ammontare della medesima appare determinabile, in quanto desumibile da dati oggettivi, quali l’utilizzo di tabelle attuariali da cui si può prevedere la probabile durata della vita del beneficiario per determinare la rendita e la conseguente plusvalenza.

L’imposizione della rendita percepita può, invece, presentarsi in forma differenziata, secondo le caratteristiche soggettive del creditore.

In particolare:

• se il beneficiario ha ceduto l’unica azienda posseduta, conseguentemente perdendo la qualifica di imprenditore, l’imposizione avviene a titolo di reddito assimilato a quello di lavoro dipendente;

• se il cedente mantiene lo status di imprenditore (ciò che avviene quando oggetto della cessione è un ramo d’azienda, ovvero quando la vendita riguarda una delle aziende possedute), ci si potrebbe chiedere se la rendita sia inclusa tra i redditi d’impresa.

Sottolineando che in merito alla rendita vitalizia non vi è una norma che preveda la natura di reddito d’impresa se conseguita nell’esercizio di un’attività d’impresa, come invece accade per i redditi di capitale (art.48, co.1, del Tuir), si può ipotizzare un’indagine caso per caso, verificando se l’intento dell’imprenditore è quello di compiere l’operazione in funzione della propria attività per ottenere dei rendimenti, oppure se l’obiettivo è di investire parte del proprio patrimonio personale.

Una maggior sicurezza di fronte alle eventuali attività di controllo del Fisco potrebbe essere ottenuta attraverso l’esercizio dell’ordinario diritto d’interpello ai sensi dell’art.11 della L. n.212 del 27.07.2000.

Applicazione dell’imposta di registro

Sia in relazione al patto di riservato dominio, che alla costituzione di rendita come remunerazione della cessione d’azienda, è obbligatorio un excursus sul trattamento al fine dell’imposta di registro.

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

corresponsione in luogo del corrispettivo classico di una rendita vitalizia a favore del cedente

Si evidenzia, in particolare, che, ai sensi dell’art.27, co.1 e 3 del DPR n.131 del 26.04.1986, gli atti sottoposti a condizione sospensiva sono registrati con il pagamento dell'imposta in misura fissa.

Al verificarsi della condizione, o quando l'atto produce i suoi effetti prima dell'avverarsi di essa, si riscuote la differenza tra l'imposta dovuta secondo le norme vigenti al momento della formazione dell'atto e quella pagata in sede di registrazione; non sono considerati sottoposti a condizione sospensiva le vendite con riserva di proprietà e gli atti sottoposti a condizione,

che ne fanno dipendere gli effetti dalla mera volontà dell'acquirente o del creditore.

Inoltre, l’art.46, co.1 e 2, dello stesso Testo Unico, integrato dal prospetto richiamato nella stessa norma, dispone che:

per la costituzione di rendite la base imponibile è costituita dalla somma pagata o dal valore

dei beni ceduti dal beneficiario ovvero, se maggiore, dal valore della rendita;

per la costituzione di pensioni, la base imponibile è costituita dal valore della pensione; il valore della rendita o pensione è costituito:

se si tratta di rendita perpetua o a tempo indeterminato, dal ventuplo dell'annualità;

se si tratta di rendita o pensione a tempo determinato, dal valore attuale dell'annualità, calcolato al saggio legale di interesse, ma in nessun caso superiore al ventuplo dell'annualità; se si tratta di rendita o pensione vitalizia, dall'ammontare che si ottiene moltiplicando l'annualità per il coefficiente indicato nel seguente prospetto (allegato al Testo Unico), applicabile in relazione all'età della persona alla cui morte deve cessare.

Valore della rendita ai fini dell’imposta di registro
Età del beneficiario (anni compiuti)	Coefficiente
da 0 a 20	31,75
da 21 a 30	30,00
da 31 a 40	28,25
da 41 a 45	26,50
da 46 a 50	24,75
da 51 a 53	23,00
da 54 a 56	21,25
da 57 a 60	19,50
da 61 a 63	17,75
da 64 a 66	16,00
da 67 a 69	14,25
da 70 a 72	12,50
da 73 a 75	10,75
da 76 a 78	9,00
da 79 a 82	7,25
da 83 a 86	5,50
da 87 a 92	3,75
da 93 a 99	2,00

TAVOLA 1: cessione d’azienda con patto di riservato dominio e con

costituzione di rendita vitalizia

Cessione d’azienda

Rateazione del Costituzione di rendita

corrispettivo vitalizia a favore del cedente

Patto di riservato Problematiche fiscali: dominio doppia imposizione in

capo al cedente

La proprietà è trasferita solo con il pagamento

dell’ultima rata Rendita = Plusvalenza

reddito da cessione =

assimilato a reddito

lav. dip. d’impresa

CONTRATTO DI CESSIONE D’AZIENDA CON PATTO DI RISERVATO DOMINIO*

file d

Tra il Sig. P.N., nato il (...), a (...) ed ivi residente alla via (...), cod. fisc. n. (...) e il sig. R.R.

nato il (...), a (...) ed ivi residente alla via (...), cod. fisc. n. (...), si conviene e si stipula quanto:

- il Sig. P.N. vende la propria azienda commerciale corrente in (...), via (...), esercente l'attività di (descrizione attività), al Sig. R.R., che accetta;

- nella cessione sono compresi tutto l'arredamento e suppellettili; il prezzo pattuito per la cessione è di € (...) di cui € (...) per avviamento così calcolato:

Reddito prospettico:

Ultimi quattro redditi 200 (...) € (...) 200 (...) € (...)

200 (...) € (...)

200 (...) € (...)

Totale (...) € (...): 4 = € (...)

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

corresponsione in luogo del corrispettivo classico di una rendita vitalizia a favore del cedente

(...) (Rendita media) Reddito prospettico (...) € (...)

meno compenso per opera personale imprenditore (...) € (...) (...) € (...)

Capitale cessione azienda (...) € (...) Arredamento e merce

Merce in magazzino (...) € (...)

Computer e accessori (...) € (...)

….. (...) € (...)

….. (...) € (...)

….. (...) € (...)

Avviamento (...) € (...)

Arredamento merce (...) € (...)

Totale valore (...) € (...)

L'acquirente trova di suo completo gradimento l'arredamento, nei cui confronti rinuncia a qualsiasi contestazione o eccezione.

La cessione dell'azienda ha effetto immediato e da oggi stesso; tutte le spese ed oneri aziendali di qualsiasi genere sono a carico del compratore.

Ai sensi dell'art.2557 c.c. il cedente si obbliga per (...) anni a non intraprendere nel territorio del Comune di (...) altra attività del genere di quella esercitata dall'azienda ceduta, né in proprio, né come socio, dirigente, dipendente o agente di società o ditte concorrenti.

La cessione di cui al presente atto viene effettuata con riserva della proprietà in capo alla parte cedente fino all’integrale pagamento dell’importo, ai sensi dell’art.1523 c.c.. Tuttavia ogni rischio sarà a carico della parte cessionaria sin dalla data odierna, con la consegna alla parte cessionaria della suddetta azienda, nello stato in cui si trova, come visto e piaciuto dalla parte cessionaria stessa.

Ai sensi dell’art.3 della L. n.1329 del 28.11.1965, il presente contratto di vendita con patto di riservato dominio potrà essere trascritto nei Pubblici Registri, a cura e spese della parte cedente.

La parte cessionaria non potrà, fino al passaggio di proprietà dell’azienda, alienare i singoli macchinari o, comunque, disporne senza il consenso scritto della parte cedente.

Le spese relative al presente atto sono a carico del compratore. Redatto in (...) copie originali, letto, confermato e sottoscritto. (...) li (...) (...)

(...)

Il sottoscritto notaio certifica che le firme apposte dai Sigg.ri (...) sono autentiche.

Il notaio (...)

CONTRATTO DI CESSIONE D’AZIENDA CON COSTITUZIONE DI RENDITA VITALIZIA*

file e

Tra il Sig. P.N., nato il (...), a (...) ed ivi residente alla via (...), cod. fisc. n. (...) e il Sig. R.R.

nato il (...), a (...) ed ivi residente alla via (...), cod. fisc. n. (...), si conviene e si stipula quanto:

- il Sig. P.N. vende la propria azienda commerciale corrente in (...), via (...), esercente l'attività di (descrizione attività), al Sig. R.R., che accetta;

- nella cessione sono compresi tutto l'arredamento e suppellettili; il prezzo pattuito per la cessione è di € (...) di cui € (...) per avviamento così calcolato:

Reddito prospettico:

Ultimi quattro redditi 200 (...) € (...) 200 (...) € (...)

200 (...) € (...)

200 (...) € (...)

Totale (...) € (...): 4 = € (...)

(...) (Rendita media) Reddito prospettico (...) € (...)

meno compenso per opera personale imprenditore (...) € (...) (...) € (...)

Capitale cessione azienda (...) € (...)

Arredamento e merce

Merce in magazzino (...) € (...)

Computer e accessori (...) € (...)

….. (...) € (...)

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

corresponsione in luogo del corrispettivo classico di una rendita vitalizia a favore del cedente

….. (...) € (...)

….. (...) € (...)

Avviamento (...) € (...)

Arredamento merce (...) € (...)

Totale valore (...) € (...)

L'acquirente trova di suo completo gradimento l'arredamento, nei cui confronti rinuncia a qualsiasi contestazione o eccezione.

La cessione dell'azienda ha effetto immediato e da oggi stesso; tutte le spese ed oneri aziendali di qualsiasi genere sono a carico del compratore.

Ai sensi dell'art.2557 c.c. il cedente si obbliga per (...) anni a non intraprendere nel territorio del Comune di (...) altra attività del genere di quella esercitata dall'azienda ceduta, né in proprio, né come socio, dirigente, dipendente o agente di società o ditte concorrenti.

Si precisa che il prezzo della cessione verrà corrisposto mediante costituzione di rendita vitalizia.

Tale rendita è costituita per tutta la durata della vita del beneficiario Sig. P.N.

Il Sig. R.R., costituisce in favore del Sig. P.N., beneficiario, una rendita annua di euro (...) da pagarsi in rate mensili, entro il giorno tre del mese, al netto di imposte e tasse.

Per garantire tali pagamenti l’acquirente dà il suo consenso per l'iscrizione di ipoteca convenzionale per la somma di euro (...) sul seguente bene immobile: (...)

Il creditore della rendita può richiedere la risoluzione del contratto nel caso che sia diminuita tale garanzia.

Per quanto non previsto si rinvia agli artt.1872 e s.s. c.c..

Le spese relative al presente atto sono a carico del compratore.

Redatto in (...) copie originali, letto, confermato e sottoscritto. (...) li (...) (...)

(...)

Il sottoscritto notaio certifica che le firme apposte dai Sigg.ri (...) sono autentiche.

Il notaio (...)

LA CESSIONE D’AZIENDA CON COSTITUZIONE DI RENDITA VITALIZIA: ASPETTI FISCALI

Tratto da Circolare Tributaria settimanale Euroconference *

Introduzione

Nel corso del presente lavoro verrà analizzata la questione della tassazione della plusvalenza da cessione di azienda dietro corrispettivo di costituzione di rendita vitalizia. E’, infatti, legittimo chiedersi se in una simile fattispecie debbano essere assoggettati a tassazione sia la plusvalenza che la rendita79. E’ immediato notare come una conclusione del genere porterebbe ad evidenti fenomeni di doppia imposizione.

La cessione di un’impresa dietro costituzione di rendita può essere vista come un interessante veicolo per trasferire una piccola impresa artigiana di padre in figlio evitando esborsi consistenti da parte dell’acquirente.

Il regime fiscale di una simile operazione, tuttavia, è piuttosto incerto.

Una decisione proveniente dalla IV sezione della Commissione Tributaria Regionale del Veneto (n.140/04/01 depositata il 29 gennaio 2002), pur ammettendo la complessità interpretativa della fattispecie, ha ritenuto che la particolare cessione de quo configuri, in ogni caso, l’emersione di una plusvalenza tassabile, la quale, pur non essendo determinabile in via immediata, non per questo può sottrarsi all’onere fiscale.

I singoli canoni del vitalizio, sostengono i giudici veneti, risultano parimenti imponibili, secondo l’apposita disciplina stabilita dall’art.50 del DPR n.917/86, stante la duplicità del presupposto impositivo.

Aspetti civilistici

Prima di affrontare compitamente gli aspetti fiscali, è opportuno evidenziare, sia pure brevemente, alcuni aspetti civilistici della questione.

L’istituto giuridico della costituzione di rendita vitalizia a fronte dell’acquisto di un bene, quantunque tipicizzato dal Legislatore, è di per sé particolarmente articolato nell’aspetto civilistico. Il corrispettivo del contratto di cessione del bene è, infatti, rappresentato da un rapporto obbligatorio di durata con prestazioni periodiche (le singole rate del vitalizio) che vanno annoverate tra i frutti civili (ex art.820 c.c.). Sia la dottrina che la giurisprudenza sono state sempre concordi nel ritenere che elemento essenziale del contratto sia l’alea. Questa si concretizza, secondo consolidata giurisprudenza di Corte di Cassazione, come: l’assoluta “situazione di incertezza circa il vantaggio economico o la perdita che potrebbe verificarsi nello svolgimento e nella durata del rapporto”80. E’ chiaro, infatti, che l’incertezza circa la durata della vita residua del vitaliziato comporta l’assoggettamento dei contraenti al rischio di

* Pezzo aggiornato al 29/12/2006 (Quarta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica)

79 La plusvalenza verrebbe tassata come reddito diverso o reddito di impresa a seconda dei casi, mentre la rendita è tassata quale provento assimilato ai redditi di lavoro dipendente.

80 Corte di Cassazione, sez. II, sent. n.8287 del 28/07/1975 e n.4503 del 15/05/1996.

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

di rendita vitalizia: aspetti fiscali

un esborso/incasso anche notevolmente eccedente il valore del cespite oggetto di cessione, oppure, nel caso opposto, l’ottenimento del bene per somme corrispondenti alla liquidazione di poche rate, in caso di premorienza del beneficiario.

Sulla scorta di questi primi elementi risulta chiaro che procedere nell’esplicitazione dei profili fiscali dell’operazione non è impresa facile, o meglio, si tratta di un’operazione da attuare con estrema cautela e soprattutto avendo ben presenti i fondamenti stessi del diritto tributario.

Un primo elemento, non suscettibile di differenti soluzioni interpretative, in quanto derivante direttamente dal dettato normativo, è la tassabilità delle rate del vitalizio quale reddito assimilato a quello di lavoro dipendente ai sensi dell’art.50, co.1, lett.h) del DPR n.917/86. Al contrario, una tematica che ha generato un vigoroso dibattito dottrinale e interpretativo (mai purtroppo sfociato in sede giurisdizionale di legittimità) è l’emersione o meno di una plusvalenza tassabile nel nostro caso.

Da una parte, infatti, troviamo due risoluzioni di Direzioni Regionali delle Entrate81, con le quali l’Amministrazione Finanziaria, dopo anni di silenzio, nonostante il consolidarsi di giurisprudenza sfavorevole alle maggiori pretese impositive, ha affermato che in caso di alienazione di azienda con costituzione di una rendita vitalizia in capo al cedente si realizza una plusvalenza tassabile ai sensi dell’art.86 del DPR n.917/86.

Le pronunce degli organi periferici in questione, partendo dal presupposto che le modifiche normative apportate dall’art.11 della L. n.413/91 all’art.18, co.1 del DPR n.917/86 in vigore fino al 31 dicembre 2003, dove in tema di tassazione separata delle plusvalenze da cessione d’azienda ultraquinquennale il termine “percepito” era stato sostituito dai termini “conseguito o imputato”, rappresentavano un’appostazione atta a trattare il caso di specie, concludono sottolineando che la cessione d’azienda con vitalizio integra due presupposti impositivi autonomi: il realizzo della plusvalenza (da determinarsi con tecniche attuariali) e il reddito del vitalizio.82 Sulla scorta di queste posizioni, la giurisprudenza di Commissione Tributaria Centrale, chiamata più volte a pronuciarsi, ha provveduto, da parte sua, a consolidarsi nel senso di non ammettere il realizzo di plusvalenze nel caso in questione83.

La giurisprudenza citata, infatti, ha sottolineato che l'indeterminatezza del corrispettivo percepito (o meglio da percepire nel futuro) è tale che manca uno degli elementi fondamentali per il calcolo della plusvalenza in caso di cessione a titolo oneroso. Mi riferisco alla nota differenza tra corrispettivo conseguito e costo non ammortizzato dei beni (valore fiscale dell'azienda nel nostro caso)84.

81 D.R.E. Lazio del 6 luglio 1996 n.13212 e D.R.E. Campania del 29 luglio 1997 n.5792.

82 Del tutto opposte le soluzioni proposte dalla dottrina, sia di fonte vicina al Ministero delle Finanze (Xxx, Monacchi, Schiavo - Le imposte sui redditi nel Testo Unico – Xxxxxxx Editore 1996, pg. 986-987) che di matrice professionale (X. Xxxxx, Il fisco n.26/1986; P. Monarca, Corriere Tributario n.43/97; I. Passeri, Rassegna Tributaria n.1/1998; X. Xxxxx, Il Fisco n.12/1998; X. Xxxxxxx, GT-Rivista di Giurisprudenza Tributaria n.10/1998) o accademica (X. Xxxxxxxx, Padova, 1978), la quale in maniera quasi unanime ha escluso la possibilità che nella fattispecie possa individuarsi il realizzo di una plusvalenza in capo al cedente.

83 Commissione Tributaria Centrale, sez.III, n.89615 del 05/04/1967; Commissione Tributaria Centrale, sez.XXII, n.1206 del 15/02/1990; Commissione Tributaria Centrale, sez.V, n.3101 del 11/06/1997, Commissione Tributaria Centrale, sez.XXI, n.3384/99 del 26/05/1999.

84 Nello stesso senso C.T.P. Arezzo, sez.IV, n.149 del08/11/2001.

Da parte loro, invece, le pronunce delle varie D.R.E. hanno sempre ribadito che non importa la materiale percezione del corrispettivo (o la sua indeterminatezza ab origine) per determinare in ogni caso una plusvalenza da cessione tassabile.

La tassabilità della plusvalenza di cessione

L’art.86 del DPR n.917/86, al co.2, così recita: “Concorrono alla formazione del reddito anche le plusvalenze delle aziende, compreso il valore di avviamento, realizzate unitariamente, mediante cessione a titolo oneroso.”. I presupposti per l’emergere di materia imponibile sono quindi:

- la cessione a titolo oneroso;

- il realizzo unitario della plusvalenza.

Circa il primo requisito occorre sottolineare che nel caso in questione lo schema contrattuale tipico è costituito dalla compravendita il cui corrispettivo, invece di essere rappresentato dalla grandezza certa “prezzo”, è quantificato tenendo conto dell’alea propria del vitalizio. Non vi può quindi essere alcun equivoco circa il requisito dell’onerosità della cessione.

Di ben altro spessore interpretativo è stabilire se ci si trovi di fronte al realizzo unitario di una plusvalenza. Il co.2 del già citato art.86 stabilisce che: “la plusvalenza è costituita dalla differenza tra il corrispettivo o l’indennizzo conseguito, al netto degli oneri accessori di diretta imputazione, e il costo non ammortizzato.”.

Mentre il secondo termine di confronto, ovvero, nel nostro caso, il valore fiscalmente riconosciuto del complesso aziendale è un dato immediatamente esplicitabile, di particolare difficoltà è la determinazione del corrispettivo conseguito, stante l’indeterminabilità aprioristica della sommatoria delle rate del vitalizio che in concreto verranno corrisposte.

Si noti che tale indeterminatezza rileva anche sotto il profilo del difetto dei requisiti di certezza e determinabilità della componente reddituale previsti dall’art.109, co.1 del DPR n.917/86, che verrebbero soddisfatti, sotto il profilo dell’emersione di un reddito, solo nel momento in cui la sommatoria delle singole rate del vitalizio (corrispettivo effettivamente conseguito) superi il valore fiscalmente riconosciuto dell’azienda85. Solo in tale momento, infatti, possiamo riscontrare tutte le condizioni di legge previste per la nascita del presupposto impositivo in quanto risulta una grandezza di segno positivo dalla differenza tra corrispettivo conseguito e il costo fiscalmente riconosciuto dei beni, conformemente al principio di tassazione dell’effettivo “incremento del patrimonio derivante da una fonte produttiva”86.

Tutti i ragionamenti finora fatti possono essere utilmente riscontrati esplicitando maggiormente il concetto giuridico di “realizzo unitario della plusvalenza” sancito dall’art.86, co.2 del Tuir. Ma qual è la portata giuridica del termine “realizzo”?

Secondo l’interpretazione dell’A.F., dopo le modifiche apportate dal DPR n.917/86 al previgente DPR n.597/73, il Legislatore avrebbe inteso portare l’imposizione di tale

85 Si veda, in tal senso, X. Xxxxx, “L’imputazione del reddito nel diritto tributario”, Padova 1996.

86 Xxxxxxxxx Xxxxxxx, “Istituzioni di Diritto Tributario”, volume II, UTET 1999.

C E S S I O N E

D I

A Z I E N D A

di rendita vitalizia: aspetti fiscali

componente di reddito nel campo del principio di “competenza” abbandonando il precedente principio di “cassa”. Infatti, l’utilizzo di espressioni quali valore “realizzato” (art.16, lett.g, Tuir in vigore fino al 31 dicembre 2003) al posto di valore “percepito” (art.12, lett.e del previgente DPR n.597), avrebbe comportato una vera e propria rivoluzione, tanto da significare che la plusvalenza è tassabile quando “maturata, determinata o imputata”.

A ben vedere però, in tema di componenti del reddito d’impresa, la differenza lessicale tra il precedente art.54 del DPR n.597 e il successivo DPR n.917/86 non appare affatto rivoluzionaria, anzi, il termine “percepito” non compare né prima, né dopo la riforma.

A nostro modo di vedere con il termine “realizzo unitario” si deve intendere il risultato fiscalmente rilevante connesso alla cessione d’azienda. Esso deve concretizzarsi nell’effettivo incremento di ricchezza in denaro o in natura (incremento patrimoniale netto) che si verifica al momento della stipula.

In definitiva, all’interprete acuto e rigoroso non può sfuggire che l’inquadramento giuridico riservato alla cessione d’azienda dagli artt.86 e 109 risulta comporsi in una struttura logica ben salda: le plusvalenze delle aziende realizzate unitariamente mediante cessione a titolo oneroso concorrono a formare il reddito (co.2); in tal caso, la plusvalenza è costituita dalla differenza fra il corrispettivo conseguito e il costo non ammortizzato dei beni (co.2); nella fattispecie però l’incertezza e la non oggettiva determinabilità del corrispettivo comportano una tale indeterminatezza del quantum tassabile, che, in definitiva, esso non viene mai ad esistenza nel mondo giuridico e perciò non può considerarsi “realizzato”.

L’art.163 del DPR n.917/86 e il problema della doppia imposizione

La contemporanea tassazione della presunta plusvalenza e delle singole rate del vitalizio, risulta in palese contrasto con la disposizione di carattere generale prevista dall’art.163 del Tuir, in base alla quale: “la stessa imposta non può essere applicata più volte in dipendenza dello stesso presupposto”. Il cedente, infatti, verrebbe assoggettato allo stesso tributo due volte pur in presenza, di fatto, di un solo reddito. Secondo le già citate risoluzione degli uffici finanziari laziale e campano, invece, non vi è alcun profilo di doppia imposizione in quanto:

• in primo luogo, il divieto previsto dall’art.163 del DPR n.917/86 ha natura meramente procedimentale poiché teso ad impedire che gli uffici pongano in essere una duplicazione della propria attività amministrativa emettendo due o più atti di accertamento aventi ad oggetto la medesima materia imponibile;

• in secondo luogo, la cessione d’azienda con vitalizio comporta l’emergere di due autonomi presupposti impositivi (plusvalenza e rendita vitalizia) tant’è vero che quest’ultima veniva tassata, in previgenza della modifica dell’art.48-bis [ora art.51] del DPR n.917/86 apportata dal D.Lgs. n.47/00, al solo 60% del suo importo. Il restante 40% (non imponibile) rappresenterebbe il ritorno del capitale e il plusvalore.

A nostro parere il divieto di duplicazione dell’attività amministrativa in campo tributario va ricercato nell’art.67 del DPR n.600/73 (Disposizioni comuni in tema di accertamento delle imposte sui redditi) piuttosto che nell’art.163 del Tuir87.

Inoltre, pare corretto ritenere che se la tassazione del solo 60% del vitalizio fosse un principio giuridico fissato proprio per impedire la doppia imposizione nel caso in questione, non si comprende perché il Legislatore, con la modifica dell’art.48-bis del Tuir apportata dal D.Lgs. n.47/00, in tema di riforma della disciplina fiscale della previdenza complementare, abbia stabilito, a decorrere dall’1 giugno 2000, il prelievo sull’intero ammontare del vitalizio, comportando, di fatto, la sconfessione legislativa delle già citate tesi dell’A.F..

L’adeguatezza degli strumenti utilizzati ai fini della determinazione della componente di reddito

Alcuna dottrina88 ha giustamente rilevato che esiste uno spinoso problema in merito alla metodologia di determinazione della plusvalenza. Procedere, infatti, attraverso calcoli attuariali per l’individuazione del valore normale della rendita, soluzione proposta dalle già citate risoluzioni, comporta una sorta di riqualificazione giuridica dell’operazione, la quale sarebbe da assimilare alla destinazione dell’azienda a finalità estranee all’impresa. Tale conclusione deriva dalla lettura sistematica dei co.1, lett.c) e co.3 dell’art.86 del DPR n.917/86.

Si noti che, in effetti, nelle ipotesi di autoconsumo l’elemento rilevante ai fini della determinazione della plusvalenza, da raffrontare con il costo non ammortizzato, non è rappresentato dal corrispettivo conseguito (come previsto, per le cessioni a titolo oneroso, dal co.2 della predetta norma), ma dal valore normale del bene. Concordemente alla predetta dottrina, riteniamo illogico che la medesima fattispecie giuridica (cessione d’azienda a titolo oneroso) possa essere riqualificata sotto l’aspetto del prelievo fiscale esclusivamente sulla base della modalità di esecuzione della controprestazione (denaro, piuttosto che rendita vitalizia).

Esclusa quindi la riqualificazione della cessione dietro rendita vitalizia alla destinazione a finalità estranee, l’unica conclusione ragionevole deve essere per la non tassabilità della plusvalenza.

Altri aspetti trovano spazio nelle pagine successive

87 Art.67 – DPR n.600/1973: “La stessa imposta non può essere applicata più volte, in dipendenza dello stesso presupposto, neppure nei confronti di soggetti diversi. L'imposta personale pagata dal soggetto erogante a titolo definitivo a seguito di accertamento è scomputata dall'imposta dovuta dal percipiente il medesimo reddito”.

88 I. Passeri, citato in nota 3.

ASPETTI GIURIDICI DEL CONTRATTO D’AFFITTO D’AZIENDA

a cura di Xxxxxxx Xxxxxxx e Xxxxxxx Xxxxx*

A F F I T T O

D’ A Z I E N D A

Natura e caratteristiche del contratto

Insieme con la cessione e la costituzione di usufrutto, l’affitto rappresenta uno strumento attraverso il quale può manifestarsi la circolazione dell’azienda.

Infatti:

► con la cessione, il cedente trasferisce al cessionario la titolarità dell’azienda, dietro pagamento di un corrispettivo;

► con l’usufrutto, il proprietario conferisce all’usufruttuario il diritto di utilizzare e di godere dell’azienda per un periodo determinato, senza modificarne la destinazione, dietro pagamento di un corrispettivo;

► con l’affitto, il concedente trasferisce all’affittuario il diritto di godimento dell’azienda, per un periodo di norma determinato, a fronte del pagamento di un canone periodico.

Con l’affitto, quindi, non si trasferisce la titolarità dell’xxxxxxx00, e nemmeno si costituisce un diritto reale a favore dell’affittuario, ma semplicemente si trasferisce, a favore di quest’ultimo, il diritto di godimento dell’azienda stessa.

Il Codice Civile non detta una disciplina organica per il contratto di affitto d’azienda, in quanto l’art. 2562 si limita a rinviare alla disciplina prevista per l’usufrutto dell’azienda, regolato dall’art. 2561. Tuttavia, per la disciplina del contratto, occorre fare riferimento alle disposizioni contenute in materia di affitto agli artt.dal 1615 al 1627 c.c.

In particolare, l’art. 1615 c.c. definisce l’affitto come la locazione che ha per oggetto un

bene (mobile o immobile) produttivo e statuisce che l’affittuario deve curarne la gestione in conformità della destinazione economica della cosa e dell’interesse della produzione. A lui spettano i frutti e le altre utilità della cosa locata. L’affittuario, dunque, oltre a non mutare la destinazione economica dell’azienda, deve destinare al servizio della cosa i mezzi necessari per la sua gestione produttiva. Per assolvere a tale obbligo, egli deve osservare le regole della buona tecnica (art. 1618 c.c.).

L’inosservanza degli obblighi di corretta gestione dell’azienda comporta, secondo la dottrina più recente, la risoluzione del contratto per inadempimento dell’affittuario medesimo.

Secondo la normativa civilistica l’affitto d’azienda è un contratto:

► consensuale, in quanto il diritto di godimento dell’azienda si perfeziona con il semplice consenso delle parti, comunque manifestato;

► sinallagmatico, o a prestazioni corrispettive, poiché le prestazioni poste rispettivamente a carico di una parte e a vantaggio dell’altra sono legate la un nesso di reciprocità;

► ad esecuzione continuata e periodica, in quanto l’esecuzione si protrae nel tempo, con prestazioni continuative e ripetute.

* Pezzo aggiornato al 29/12/2006 (Quarta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica)

Tratto da “La Circolare Tributaria” n.37 del 3 ottobre 2005 – Sistema d’Informazione Integrato – Euroconference Editore

89 Costante giurisprudenza sostiene che “il criterio discretivo tra locazione di immobile ad uso non abitativo e affitto di azienda è fondato, rispettivamente sulla valenza assorbente ed esclusiva dell’immobile nel primo caso e, viceversa, sulla sua considerazione funzionalmente paritaria e complementare con gli altri beni organizzati per l’azienda nel secondo caso” (Cass. sent. n. 10106 del 02/08/2000). Giurisprudenza e dottrina sono poi concordi nel ritenere inapplicabili al contratto di affitto di azienda le specifiche discipline che regolano il contratto di locazione (L. n. 392/78 cd. “equo canone” e L. n. 359/93 cd. “patti in deroga”), ed altresì la normativa sulla tutela dell’avviamento commerciale (L. n. 19/63).

La giurisprudenza ha fornito alcuni importanti chiarimenti in ordine alle caratteristiche che deve possedere il complesso produttivo affinché si possa rinvenire un affitto di azienda: in particolare, è stato affermato che, al momento della stipulazione del contratto, non è necessario che siano presenti tutti gli elementi del complesso aziendale occorrenti per lo svolgimento dell’attività, né è rilevante che l’attività sia temporaneamente cessata o che questa venga iniziata direttamente dall’affittuario90. L’azienda potrebbe anche non essere ancora attivata al momento della conclusione del contratto, dal momento che, per configurarsi un contratto di affitto d’azienda, è sufficiente che la stessa sia astrattamente idonea a produrre risultati e che non venga affittata per altro e diverso scopo.

Il concedente l’azienda mantiene un diritto di controllo sulla sua corretta gestione produttiva: egli può accertare in ogni tempo, anche con accesso in luogo, se l’affittuario osserva gli obblighi che gli incombono (art. 1619 c.c.).

Se l’affittuario compie atti eccedenti i propri poteri, il concedente può ritenerli inefficaci nei propri confronti; il terzo comma dell’art. 2561 c.c., prevede, che nel caso in cui l’affittuario non adempia agli obblighi che l’articolo medesimo pone a suo carico o cessi arbitrariamente la gestione dell’azienda, si applichi l’art. 1015 c.c., in tema di cessazione dell’affitto per abusi dell’affittuario.

Ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 2561, infine, la differenza tra le consistenze di inventario

all’inizio e al termine dell’affitto è regolata in danaro, sulla base dei valori correnti al termine dell’affitto. Secondo la giurisprudenza91, l’ultimo comma dell’art. 2561 riveste carattere peculiare, perché, da un lato, attribuisce all’affittuario il diritto ad un’indennità commisurata all’accresciuto valore delle consistenze, derogando alle più pesanti restrizioni indotte da una “rude” interpretazione dell’art. 1620; dall’altro, definisce compiutamente, esaurendolo, l’ambito delle pretese dell’affittuario a fine rapporto, eliminando quelle provenienti da erogazioni di spese che, ancorché incrementative del valore dell’azienda, non costituiscano, nei fatti, accrescimento di valore dei beni.

Ad ogni buon conto, si rileva di estrema utilità una previsione contrattuale tesa a disciplinare compiutamente gli incrementi di valore dell’azienda operati dall’affittuario.

Nel contratto d’affitto d’azienda, le parti possono liberamente regolare le loro reciproche obbligazioni, derogando alle disposizioni di legge, e integrandole con clausole che introducono obblighi specifici inerenti particolari situazioni. Il potere di personalizzazione e di adattamento del contratto alle concrete esigenze delle parti, deve però essere esercitato nel

90 In tal senso la sentenza della Cassazione n. 3184 del 14/05/1981, secondo la quale “la ricorrenza di un contratto di affitto di azienda, quale cessione del godimento di un complesso di beni organizzato per l’esercizio di una attività produttiva, postula la potenziale attitudine di tale complesso a realizzare la finalità economica cui è destinato, e non anche, quindi, l’esistenza di una concreta produzione in atto né la qualità di imprenditore del concedente. Pertanto alla configurabilità dell’affitto di azienda non è di ostacolo la circostanza che il concedente non abbia mai utilizzato il complesso aziendale in una propria attività imprenditoriale, e che l’esercizio dell’impresa debba essere iniziato dall’affittuario”. Cfr. Anche X. Xxxxxxxxxx, L’affitto di azienda: aspetti civilistici e fiscali, in “La crisi dell’impresa: soluzioni stragiudiziali e principali procedure concorsuali”, Ed. MAP Servizi S.r.l., 2004, pag. 101.

91 Sent. Cass. n. 3775 del 20/04/1994.

rispetto dei limiti derivanti dall’inderogabilità di determinate obbligazioni, che sono essenziali ai fini della qualificazione del contratto come affitto.

A F F I T T O

D’ A Z I E N D A

Sono obbligazioni essenziali quelle che caratterizzano il contratto, in mancanza delle quali ricorre una diversa fattispecie contrattuale. Si tratta del pagamento del canone, del mantenimento della destinazione dell’azienda, della consegna della stessa da parte del concedente in condizioni di idoneità allo svolgimento dell’attività. Sono invece nel potere dispositivo delle parti: la regolamentazione degli obblighi di manutenzione, delle innovazioni e delle addizioni, il momento della cessazione del contatto, la portata del divieto di concorrenza o la sua deroga.

Forma e pubblicità del contratto

L’art. 6 della L. n. 310/93, ha modificato sostanzialmente il secondo comma dell’art.2556 c.c., stabilendo che i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell’azienda, devono essere redatti in forma pubblica o per scrittura privata autenticata.

Tali contratti devono essere depositati entro trenta giorni per l’iscrizione nel registro delle imprese a cura del notaio rogante o autenticante.

La modifica apportata all’art. 2556 c.c. impone al notaio l’obbligo di effettuare il deposito dell’atto ai fini dell’iscrizione nel registro delle imprese, provvedendo, quindi, alla pubblicità commerciale. La medesima disciplina si rende applicabile ai successivi accordi scritti aventi ad oggetto modifiche alle clausole dell’originario contratto e alla sua estinzione.

Resta fermo che la forma scritta è necessaria solo “ad probationem” cioè ai fini della

pubblicità del contratto, che rende quest’ultimo opponibile ai terzi - oltre che per ottenere la voltura delle eventuali autorizzazioni amministrative - ma non “ad substantiam”, nel senso che il contratto produrrebbe effetti obbligatori tra le parti anche nel caso in cui fosse stipulato in forma orale.

Obblighi delle parti contraenti

Quando il contratto di affitto è funzionale al godimento di un’azienda, le peculiarità dell’oggetto influenzano anche il contenuto dei diritti e doveri che il c.c. rispettivamente attribuisce e impone alle parti contraenti. In particolare sono a carico del concedente i seguenti obblighi:

► consegnare l’azienda in condizioni tali da poter servire all’uso pattuito;

► provvedere alle riparazioni straordinarie che esulano dai normali oneri di conservazione della destinazione economica del complesso aziendale affittato. L’art. 1621 c.c. stabilisce che sono a carico del concedente le riparazioni straordinarie, mentre quelle ordinarie (insieme alle spese di manutenzione), sono di regola a carico dell’affittuario (salvo patto contrario). A volte può risultare difficile identificare la natura delle riparazioni per cui è necessario che quest’aspetto venga espressamente e dettagliatamente specificato nel contratto;

► cooperare al fine di procedere alla temporanea intestazione delle autorizzazioni amministrative in capo all’affittuario92;

► non fare concorrenza all’affittuario (art. 2557 c.c.). Tale disposizione è volta a tutelare l’affittuario in ordine alla consistenza economica ed alla capacità reddituale presente e futura dell’azienda.

Sono a carico dell’affittuario i seguenti obblighi:

► esercitare l’attività sotto la ditta che la contraddistingue (art. 2561 co. 1 c.c.), se il concedente vi ha acconsentito93. In tal modo l’azienda continua ad essere identificata con la persona del concedente e mantiene integro l’avviamento alla stessa connesso;

► non modificare la destinazione economica dell’azienda;

► provvedere alla conservazione dell’efficienza dell’organizzazione degli impianti e le normali dotazioni di scorte (art. 2561 co. 2 c.c.);

► corrispondere il canone dovuto, nei tempi e con le modalità stabilite contrattualmente.

Da ciò consegue che non è consentito all’affittuario ridimensionare l’attività o trasferire la sede dell’azienda, ovvero mutare l’oggetto dell’impresa esercitata. Viceversa, avendo il medesimo diritto di disporre dei beni dell’azienda, può per esempio vendere impianti, macchinari e altri beni, nonché acquistarne altri, sempre che non vengano mutate la consistenza e l’efficienza dell’azienda.

Non è, infine, consentito all’affittuario subaffittare l’azienda, senza il preventivo consenso del concedente.

Le principali clausole contrattuali

Il divieto di concorrenza

L'art. 2557, primo comma, dispone che “Chi aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta”.

Il quarto comma dispone, inoltre, che “Nel caso di usufrutto o di affitto dell'azienda il divieto di concorrenza disposto dal primo comma vale nei confronti del proprietario o del concedente per la durata dell'usufrutto o dell'affitto”.

Questa disposizione ha l’obiettivo di assicurare anche all’affittuario il godimento dell’avviamento. Il divieto opera nella zona di azione commerciale dell’azienda oggetto di affitto, con possibilità per le parti di ampliare o ridurre tale zona, purché la clausola non impedisca ogni concreta attività del concedente nel settore economico in cui opera l’azienda ricevuta in affitto.

92 Ci si riferisce, ad esempio, alle aziende dirette all’esercizio del commercio o della somministrazione di alimenti e bevande.

93 Il trasferimento della ditta, funzionale alla conservazione dell’avviamento soggettivo, deve essere oggetto di una distinta manifestazione di volontà da parte del locatore.

A F F I T T O

D’ A Z I E N D A

In caso di violazione del divieto da parte del concedente, l’affittuario può chiedere il risarcimento del danno, ed in casi gravi la risoluzione del contratto. In ogni caso il contratto potrà, in deroga al citato articolo, non prevedere il divieto di concorrenza o limitarlo a periodi inferiori.

Quanto all’oggetto del divieto di concorrenza, esso è limitato all'idoneità della nuova impresa eventualmente avviata dal concedente a sviare la clientela di quella concessa in affitto. Ciò si verifica non solo quando la nuova impresa produce beni o servizi dello stesso tipo, ma anche beni o servizi sostitutivi dei precedenti, ovvero si tratta di impresa ausiliaria di impresa concorrente.

Il divieto non opera qualora il concedente, pur esercitando un’attività concorrente, vi abbia dato inizio prima della stipulazione del contratto di affitto94.

Crediti e debiti dell’azienda ceduta

In caso di cessione ed usufrutto d’azienda la sorte dei crediti è regolata dall’art. 2559 c.c. il quale non richiama espressamente anche l’ipotesi di affitto di azienda. E’ dunque dubbio se tale norma sia operante anche nel caso in esame o meno. La questione non è di poco rilievo poiché l’art. 2559 c.c. deroga alla disciplina generale degli artt. 1260 e segg. c.c. circa le formalità da rispettare.

Comunque, essendo entrato in vigore il Registro delle Imprese non sembra più necessaria la notifica al debitore della cessione del credito facente parte dell’azienda. Occorre, quindi, espressamente indicare nell’atto quali sono i crediti ceduti e regolamentare il trapasso, eventuale, dei crediti sorti in vigenza dell’affittanza e tali alla data di cessazione degli effetti giuridici del contratto.

Anche l’art. 2560 c.c., circa i debiti dell’azienda ceduta, non opera un espresso rimando al caso dell’affitto d’azienda per cui è, quantomeno, dubbia la sua applicabilità nel caso di specie. Sono previste due eccezioni circa i debiti derivanti da rapporti di lavoro subordinato (art. 2112 c.c.) e i debiti di imposta (art. 66 DPR n. 602/73).

Il concedente resta unico responsabile verso i terzi per i debiti aziendali. Si ritiene, infatti,

che la responsabilità solidale verso il creditore prevista dall’art. 2560 c.c. in tema di cessione d’azienda, non operi nei casi di trasferimento a titolo di affitto.

Anche in questo caso è, quindi, opportuno che le parti regolino contrattualmente le sorti dei debiti sia nel passaggio iniziale dal concedente all’affittuario, sia nel passaggio inverso operato al termine di cessazione degli effetti giuridici del contratto.

La successione nei contratti

Per quanto riguarda la successione nei contratti, ed in particolare la successione nei rapporti di lavoro dell’azienda affittata, si applicano le disposizioni previste in tema di cessione d’azienda.

94 Cfr. Sent. Cass. n. 2112 del 30/03/1984

Così la regola secondo la quale, salvo diversa pattuizione, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale, si applica anche all’affitto (art. 2558 c.c.).

L’affitto d’azienda produce, come effetto naturale, il trasferimento in blocco di tutti i rapporti contrattuali, non personali, inerenti la gestione aziendale, con la conseguente successione nei rapporti (art. 2558 c.c.). Quest’effetto si verifica a prescindere dalla conoscenza che l’affittuario abbia, o possa avere, dell’esistenza e del contenuto dei singoli rapporti che gli sono trasferiti.

Conseguentemente, la mancata indicazione dell’esistenza di un certo contratto da parte del concedente e l’ignoranza di ciò da parte dell’affittuario, non impediscono che si verifichi la successione di quest’ultimo, nei rapporti derivanti dal contratto ignorato, con liberazione del concedente dagli obblighi relativi, sempre che il terzo contraente non eserciti la facoltà di recesso riconosciutagli dal secondo comma dell’art. 2558 c.c. È buona norma procedere alla descrizione precisa, nel contratto di affitto d’azienda, dei contratti che necessariamente devono essere trasferiti, o che s'intendono in ogni caso trasferire.

La disposizione contenuta nell’art. 2558 c.c. limita la successione legale dell’affittuario ai "contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda", con esclusione, quindi, dei contratti stipulati dal concedente al di fuori di ogni rapporto con l'azienda e dei contratti che abbiano carattere personale.

Rientrano in quest’ultima casistica ad esempio i contratti professionali (es.: contratto con esperto tributario o con altro professionista) e le adesioni ad associazioni sindacali.

Il concedente può disporre l’esclusione dal trasferimento di singoli contratti. L’esclusione non è ammessa per i contratti indispensabili per l’esercizio dell’attività, in quanto relativi a beni essenziali dell’azienda. Occorre precisare che, per il secondo comma dell'art. 2558, il terzo contraente che vede succedere l’affittuario nel contratto stipulato a suo tempo con il concedente, può recedere dal contratto stesso entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, qualora sussista una giusta causa, e salva in questo caso la responsabilità del concedente.

Nel caso in cui il complesso aziendale affittato comprenda marchi, brevetti, o domini web, il contratto di affitto deve espressamente prevedere l’identificazione degli stessi, nonché gli estremi delle relative registrazioni. Ai fini delle successive pratiche di voltura, infatti, sarà indispensabile produrre una copia dell’atto.

La tabella che segue evidenzia la sorte delle principali tipologie di contratto che, normalmente, vengono stipulati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa.

CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE	E’ il contratto stipulato, ad esempio, per la fornitura d’energia elettrica, gas e acqua, nonché il contratto per il servizio telefonico. L’affittuario subentra automaticamente al concedente. È necessario comunicare immediatamente il subentro agli enti interessati.
CONTRATTO DI ASSICURAZIONE	L’affittuario subentra automaticamente al concedente. La compagnia di assicurazione ha facoltà di esercitare il diritto di recesso per giusta causa. È ammesso il patto contrario: in questo caso il concedente dovrà comunicare all’assicuratore la cessazione degli effetti del contratto, essendo venuto meno il rischio sull’utilizzo dei beni aziendali che era la causa del rapporto.

CONTRATTO DI FINANZIAMENTO	Qualora il finanziamento sia stato interamente erogato, il concedente sarà responsabile della restituzione nei confronti dell’Istituto di credito. Se il finanziamento non è stato erogato, in tutto o in parte, ovvero nell’ipotesi di contratti di apertura di credito, deve ritenersi che operi il subentro automatico dell’affittuario nel contratto, con facoltà di recesso per la banca in ipotesi di giusta causa. È, però, ammesso il patto di non trasferimento del contratto. Insieme al debito di finanziamento, si “trasferiscono”, le garanzie accessorie, sia quelle personali (ad esempio le fideiussioni), sia, ovviamente, quelle reali (ipoteche, pegni).
CONTRATTO DI FORNITURA	Questo contratto è caratterizzato dall’obbligo dell’imprenditore di effettuare forniture costanti e periodiche, anche in esclusiva, ai propri clienti. Con l’affitto dell’azienda, l’affittuario subentra automaticamente nel contratto stipulato dal concedente, fermo restando il diritto di recesso per giusta causa del contraente ceduto. È ammesso il patto contrario. Nel caso di contratto di somministrazione con clausola di esclusiva a favore del concedente, con divieto di cessione dell’esclusiva, si configura la fattispecie di un contratto avente carattere personale e quindi non dovrebbe essere applicabile il passaggio automatico, salva la possibilità di un’espressa pattuizione in deroga al divieto di cessione.
CONTRATTO DI AGENZIA	In questo contratto, opera il subentro automatico dell’affittuario, fermo restando il diritto di recesso per giusta causa del contraente ceduto. È ammesso il patto contrario. Non è applicabile il subentro automatico, qualora nel contratto fra l’agente ed il concedente, vi fosse una clausola di divieto di cessione del diritto di esclusiva.
CONTRATTO DI LOCAZIONE FINANZIARIA	Le incertezze interpretative sussistenti in dottrina in ordine alla natura giuridica del contratto di locazione finanziaria (contratto atipico assimilato a volte alla locazione, a volte al mutuo ed a volte alla vendita con riserva di proprietà), comporta alcune difficoltà nell’inquadrare il contratto di locazione finanziaria, fra quelli previsti dall’art. 2558 c.c., che si trasferiscono automaticamente in capo al cessionario. Secondo una consolidata giurisprudenza, si ha il trasferimento del contratto in capo all’affittuario, salvo esplicita clausola contrattuale di esclusione. In considerazione però delle diverse interpretazioni in dottrina, il comportamento più cautelativo è quello di richiedere, prima di redigere il contratto di affitto, un’esplicita accettazione del trasferimento da parte della società di locazione finanziaria. È necessario indicare nell’atto, gli estremi del contratto di locazione finanziaria trasferito.
CONTRATTO DI COMODATO	Opera il subentro automatico dell’affittuario, fermo restando il diritto di recesso per giusta causa del contraente ceduto. È ammesso il patto contrario.
CONTRATTO DI CONSORZIO	Il contratto di consorzio si trasferisce con l’affitto dell’azienda, senza che sia richiesto il consenso degli altri consorziati. Solo in presenza di una giusta causa ed entro un mese dall’avvenuto trasferimento, gli altri consorziati possono deliberarne l’esclusione dal consorzio (art. 2610 c.c.)

A F F I T T O

D’ A Z I E N D A

CONTRATTO DI LOCAZIONE Ai sensi dell’art. 2558 c.c. il cessionario subentra nel contratto d’affitto dell’immobile. Inoltre, a norma dell’art. 36 della L. n. 392/78 il conduttore (concedente dell’azienda) può: 1. stipulare con l’affittuario, un contratto di sublocazione dell'immobile, qualora non sussista nel contratto originario specifico divieto. In tale ipotesi l’affittuario non ha rapporti con il proprietario dell'immobile ma unicamente con il concedente dell’azienda; ovviamente quest’ultimo continuerà a corrispondere i canoni di locazione al proprietario dell'immobile. 2. cedere il relativo contratto di locazione dell'immobile; ciò comporta per l’affittuario, l'assunzione di una posizione autonoma nei confronti del proprietario e del concedente dell’azienda. Il contratto prosegue pertanto alle stesse condizioni e con la stessa durata, come se il cambiamento del soggetto conduttore non si fosse mai verificato. Ai sensi dell'art. 36, della Legge 392/78, cambia solo il soggetto obbligato al pagamento.
In entrambi i casi il concedente dell’azienda deve inviare al proprietario dell'immobile la comunicazione, tramite lettera raccomandata con avviso di ricevimento, di avvenuta sublocazione o cessione del contratto. Per il principio della successione dei contratti previsto dall'art. 36 della L. 392/78, il proprietario dell'immobile può opporsi solamente per gravi motivi, da notificarsi al cessionario entro 30 giorni dal ricevimento della comunicazione. Secondo la dottrina, nel caso di trasferimento dell'azienda senza alcuna previsione in ordine al trasferimento del godimento dell'immobile, si deve in ogni caso ritenere attuata la cessione del contratto di locazione.

Scioglimento del contratto d’affitto d’azienda

Il contratto d’affitto d’azienda può estinguersi per una serie di cause generali di seguito elencate.

Estinzione

La causa principale di estinzione del rapporto è la scadenza del termine, se stabilita nel contratto.

Il contratto può essere estinto, inoltre, ai sensi dell’art. 1616 c.c., con un “congruo preavviso” se il contratto non prevede una scadenza. Si verifica estinzione anticipata del contratto in parola anche nei seguenti casi:

► interdizione e inabilitazione e insolvenza dell’affittuario, salvo che al concedente sia prestata idonea garanzia (art. 1626 c.c.);

► alienazione dell’azienda. L’art. 1625 c.c. stabilisce che i contraenti possono accordarsi sullo scioglimento dell’affitto nell’ipotesi di cessione dell’azienda. Il contratto può contenere un’opzione o una prelazione per l’acquisto dell’azienda, a favore dell’affittuario. Con l’opzione il concedente dichiara di voler cedere l’azienda all’affittuario, e quest’ultimo ha facoltà, entro un determinato tempo, di accettare o no tale offerta. Con la prelazione

A F F I T T O

D’ A Z I E N D A

si attribuisce all’affittuario il diritto di essere preferito, alle stesse condizioni, a terzi, nell’eventuale acquisto dell’azienda. Tra le altre cause generatrici della cessazione del contratto d’affitto d’azienda si evidenzia anche la confusione (art. 1253 c.c.) istituto che si verifica quando nella stessa persona si riuniscono le qualità di creditore e debitore della prestazione prevista nel contratto. Nel caso di specie, tale istituto emerge se l’affittuario va ad acquisire l’azienda presa in affitto;

► scioglimento consensuale qualora l’affittante e l’affittuario sciolgano il contratto di comune accordo, in base a quanto disposto dall’art. 1372, co. 1, c.c..

Con la cessazione dell’affitto, i contratti ancora in vita tornano al proprietario, in quanto il terzo comma dell’art. 2558 c.c. dispone che la successione nei contratti avvenga “per la durata dell’affitto”. Secondo parte della dottrina e della giurisprudenza più recente, per i debiti contratti dall’affittuario prima dello scioglimento del contratto non sussiste alcuna responsabilità del locatore anche se vi sono interpretazioni contrastanti.

Risoluzione

Il contratto d’affitto d’azienda si risolve al verificarsi di una delle cause di seguito elencate:

► inadempimento allorché l’affittuario non destini al servizio dell’impresa i mezzi necessari a garantire un corretto funzionamento dell’impresa ovvero cambia stabilmente la sua destinazione economica (art. 1618 C.C.);

► clausola risolutiva espressa, se disciplinata nel contratto (art. 1456 C.C.), con la quale si stabilisce che la violazione di particolari clausole contrattuali o la commissione di determinati atti secondo modalità diverse da quelle stabilite causano la risoluzione del contratto;

► impossibilità (art. 1463 C.C.) ed eccessiva onerosità sopravvenuta (art. 1467 C.C.) nel caso di modifica del rapporto contrattuale, a danno dell’affittante, conseguente all’emanazione, ad esempio, di disposizioni di legge relative alla gestione produttiva o al sostenimento di spese che dovevano essere a carico dell’affittante;

► vizi della cosa affittata non conosciuti o non facilmente riconoscibili dall’affittuario (anche sopravvenuti), tali da diminuire apprezzabilmente l’idoneità dell’azienda stessa all’uso pattuito;

► condizione risolutiva contenuta nel contratto al cui verificarsi si ha l’estinzione del contratto. Fino a quando tale condizione non si avvera, l’affittuario può esercitare i diritti che derivano dal contratto ed il suo successivo verificarsi non pregiudica le operazioni già eseguite95.

Recesso

Il recesso dal contratto d’affitto d’azienda consiste nella facoltà di sciogliere anticipatamente il contratto medesimo con la semplice dichiarazione del soggetto che vuole esercitarlo, ed è consentito solo ed esclusivamente se trova giustificazione in una legge o in un accordo tra le parti. Il recesso può avere luogo nei seguenti casi:

95 X. Xxxxxxxx, L’affitto di azienda, Ed. Fag Milano, 2004, pagg. 172 e 173.

► se non è stata fissata la durata dell’affitto, ciascuna parte contraente può recedere dal contratto dando all’altra un congruo preavviso (art. 1616 co. 1 c.c.);

► morte dell’affittuario: l’art. 1627 co. 1 c.c. stabilisce che, in caso di morte dell’affittuario, l’affittante e gli eredi del primo possano recedere dal contratto,

► entro tre mesi dalla morte, previa disdetta comunicata all’altra parte con preavviso di sei mesi (decorrenti dalla data del decesso);

► gravi motivi o giusta causa se affittante ed affittuario predispongono una clausola contrattuale in cui sia disciplinato sia il recesso in presenza di gravi motivi o giusta causa, sia il recesso in assenza di gravi motivi o giusta causa.

Si precisa, infine, ad abundantiam, che la comunicazione con cui una parte dichiara di volersi avvalere del diritto di recesso, deve essere effettuata nei tempi e con le modalità previsti contrattualmente96.

Revocabilità del contratto di affitto di azienda

Premesso che l’istituto dell’affitto d’azienda, come strumento che permette la prosecuzione temporanea dell’attività in caso di procedura fallimentare è stato finalmente disciplinato dal decreto legislativo di riforma fallimentare, ad oggi approvato in via preliminare dal Consiglio dei Ministri, in questa sede preme sottolineare le conseguenze della stipula del contratto prima dell’apertura della procedura concorsuale.

Ciò presenta gravi profili problematici, perché esso può celare il tentativo dell'imprenditore di sottrarre l'azienda all'azione esecutiva concorsuale, intestandola formalmente a prestanomi o a familiari e proseguendo l'attività sotto altro nome. L'affitto potrebbe rendere più difficile alla curatela l’acquisire all'attivo i beni aziendali e il privare l'imprenditore della materiale facoltà di disporne.

In tali casi, il curatore può utilizzare gli strumenti che la legge fallimentare mette a sua disposizione, in particolare, l’azione revocatoria di cui all’art. 67 L.F., al fine di acquisire l’azienda all’attivo fallimentare. Più precisamente, l’azione revocatoria potrà essere esercitata ai sensi del primo comma del citato art. 67 qualora il contratto stipulato nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, preveda obbligazioni a carico del fallito che sorpassino di oltre un quarto la controprestazione ricevuta (art. 2 del D.l. n.35/05), tipicamente, quindi, nel caso di previsione di un canone di affitto non congruo rispetto al valore dell’azienda concessa in affitto. Qualora, invece, il canone risulti allineato ai prezzi di mercato, sarà onere del curatore provare, in applicazione del secondo comma dell’articolo citato, che l’affittuario conosceva lo stato di insolvenza del debitore all’atto della stipula del contratto;stipula che, ai fini dell’esperibilità dell’azione revocatoria, deve comunque essere avvenuta entro i sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento (art. 2 del D.l. n.35/05).

Infine, la stipulazione del contratto con familiari o prestanomi consente l'esercizio dell'azione di simulazione.

96 X. Xxxxxxxx, L’affitto, op. cit., pag. 173.

Art. 104 bis Legge Fallimentare - Affitto dell’azienda o dei rami dell’azienda

A F F I T T O

D’ A Z I E N D A

Anche prima della presentazione del programma di liquidazione di cui all'articolo 104-ter, su proposta del curatore, il giudice delegato, previo parere favorevole del comitato dei creditori, autorizza l'affitto dell'azienda del fallito a terzi anche limitatamente a specifici rami, quando appaia utile al fine della più proficua vendita dell'azienda o di parti della stessa.

La scelta dell'affittuario è effettuata dal curatore a norma dell'art. 107, sulla base di stima, assicurando, con adeguate forme di pubblicità, la massima informazione e partecipazione degli interessati. La scelta dell'affittuario deve tenere conto, oltre che dell'ammontare del canone offerto, delle garanzie prestate e della attendibilità del piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali, avuto riguardo alla conservazione dei livelli occupazionali.

Il contratto di affitto stipulato dal curatore nelle forme previste dall'art. 2556, c.c., deve prevedere il diritto del curatore di procedere alla ispezione della azienda, la prestazione di idonee garanzie per le tutte le obbligazioni dell'affittuario derivanti dal contratto e dalla legge, il diritto di recesso del curatore dal contratto che può essere esercitato, sentito il comitato dei creditori, con la corresponsione all'affittuario di un giusto indennizzo da corrispondere ai sensi dell'articolo 111 n.l.

La durata dell'affitto deve essere compatibile con le esigenze della liquidazione dei beni.

Il diritto di prelazione a favore dell'affittuario può essere concesso convenzionalmente, previa espressa autorizzazione del giudice delegato e previo parere favorevole del comitato dei creditori. In tal caso, esaurito il procedimento di determinazione del prezzo di vendita dell'azienda, o del singolo ramo, il curatore, entro dieci giorni, lo comunica all'affittuario, il quale può esercitare il diritto di prelazione entro cinque giorni dal ricevimento della comunicazione.

La retrocessione al fallimento di aziende, o rami di aziende, non comporta la responsabilità della procedura per i debiti maturati sino alla retrocessione, in deroga a quanto previsto dagli articoli 2112 e 2560 del codice civile. Ai rapporti pendenti al momento della retrocessione si applicano le disposizioni di cui alla Sezione IV del Capo III del Titolo II.

L'art. 104-bis detta una specifica disciplina per l'affitto dell'azienda o di singoli rami, in precedenza non espressamente contemplata dalla l.f. ma esclusivamente dalle norme generali del codice civile e da specifiche norme inserite in ambiti diversi (art. 47 della legge 29-12-1990, n. 428, art. 3 legge 23 luglio 199 l,n. 223).

L'affitto è esperibile anche prima della presentazione del programma di liquidazione di cui all'art. 104-ter, in tal caso costituendo una parziale anticipazione del programma, da confermarsi successivamente in sede di approvazione dello stesso; ovvero potrà prevedersi già in quella sede il recesso, per sopravvenute opportunità della procedura.