LETTURA PRATICA DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI PER L’ACQUISIZIONE DI BENI E SERVIZI

Istituto Zooprofilattico Sperimentale dell’Umbria e delle Marche

Sanità Pubblica Veterinaria - Nuova Serie [n. 45, Dicembre 2007, Vol. VIII]

LETTURA PRATICA DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI PER L’ACQUISIZIONE DI BENI E SERVIZI

Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n. 163

Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.

Pubblicato nella G.U. 2 maggio 2006, n. 100 S.O.

Autore:

Xxxxx Xxxxxxx

Responsabile Settore Acquisizione Beni

SOMMARIO

PREMESSA 4

INTRODUZIONE 4

ARTICOLAZIONE DEL CODICE 5

OGGETTO E PRINCIPI 6

DEFINIZIONI 6

REGOLAMENTO ATTUATIVO 7

AUTORITÀ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE 7

OSSERVATORIO DEI CONTRATTI PUBBLICI 7

RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO 8

STIPULA DEI CONTRATTI – ACCESSO AGLI ATTI 9

FORMA DEI CONTRATTI 11

ACCESSO AGLI ATTI 12

CONTRATTI MISTI 12

SOGLIE – ARTICOLO 28 13

REQUISITI DEI PARTECIPANTI ALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO 13

REQUISITI DI ORDINE GENERALE 14

Verifica dei requisiti (cause di esclusione – art. 38) 15

Garanzia della qualità e gestione ambientale 17

Documenti e informazioni complementari 17

AVVALIMENTO 18

APPALTI RISERVATI 20

OGGETTO DEL CONTRATTO, PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE E SELEZIONE DELLE OFFERTE 20

DEFINIZIONI TRATTE DALL’ARTICOLO 3 DEL CODICE 20

DIALOGO COMPETITIVO 24

ACCORDI QUADRO 25

SISTEMI DINAMICI DI ACQUISIZIONE 25

PROCEDURE RISTRETTE, NEGOZIATE E DIALOGO COMPETITIVO – IL MECCANISMO DELLA FORCELLA 26

AVVISI DI PREINFORMAZIONE 26

BANDO DI GARA 26

AVVISI DI POST-INFORMAZIONE 27

PUBBLICAZIONE DEGLI AVVISI E DEI BANDI 27

PROCEDURE RISTRETTE E NEGOZIATE – INVITI A PRESENTARE OFFERTA 28

SPECIFICHE TECNICHE 29

TERMINI DI PRESENTAZIONE DELLE RICHIESTE D’INVITO E DELLE OFFERTE . 29 TERMINI RICEZIONE DOMANDE DI PARTECIPAZIONE E OFFERTE (ARTT. 70 E 124) 33

FORMA E CONTENUTO DELLE DOMANDE DI PARTECIPAZIONE E DELLE OFFERTE 33

GARANZIE A CORREDO DELL’OFFERTA 35

VARIANTI PROGETTUALI IN SEDE DI OFFERTA 36

REGOLE APPLICABILI ALLE COMUNICAZIONI 36

TRASMISSIONE DELLE DOMANDE DI PARTECIPAZIONE 37

VERBALI 37

INFORMAZIONI SU MANCATI INVITI, ESCLUSIONI E AGGIUDICAZIONI 37

SPESE DI PUBBLICITÀ 38

CRITERI PER LA SCELTA DELLE OFFERTE 38

COMMISSIONE GIUDICATRICE 40

ASTE ELETTRONICHE 41

OFFERTE ANOMALE 41

STRUMENTI DI RILEVAZIONE DELLA CONGRUITÀ DEL PREZZO 46

GARANZIE DI ESECUZIONE E COPERTURE ASSICURATIVE 46

ADEGUAMENTO DEI PREZZI 47

VICENDE SOGGETTIVE DELL’ESECUTORE DEL CONTRATTO 47

CESSIONE DEI CREDITI 47

SUBAPPALTO 48

DIREZIONE DELL’ESECUZIONE DEL CONTRATTO - COLLAUDO 49

IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO (RP) NELL’ESECUZIONE DEL CONTRATTO 50

IL DIRETTORE DELL’ESECUZIONE DEL CONTRATTO (DEC) NELL’ESECUZIONE DEL CONTRATTO 51

L’INCARICATO DEL COLLAUDO (IC) NELL’ESECUZIONE DEL CONTRATTO 52

CONTRATTI SOTTO SOGLIA 54

Disciplina comune applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di importo inferiore alla soglia comunitaria 54

Pubblicazione degli avvisi e dei bandi nelle procedure di affidamento di lavori:55 Termini di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte (Lavori) 55

Procedura ristretta semplificata per gli appalti di lavori 57

Pubblicità 58

Termini di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte (servizi e forniture) 58

Anomalia dell’offerta 59

LAVORI, SERVIZI E FORNITURE IN ECONOMIA 60

Lavori in economia 60

Forniture e servizi in economia 61

CONTENZIOSO IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI 63

Transazione 63

Accordo Bonario 64

Arbitrato 65

Giurisdizione 66

STRUMENTI DI TUTELA 66

PARTE V “DISPOSIZIONI DI COORDINAMENTO, FINALI E TRANSITORIE – ABROGAZIONI” 67

REVISIONE DELLE SOGLIE 67

CONSIP 67

PUBBLICITÀ SOTTOSOGLIA 68

NORME TRANSITORIE 68

Regolamento 68

Proroga dei termini 68

Lavori pubblici 69

Responsabile delle procedure di affidamento 69

Raggruppamenti temporanei 69

Serie Speciale – Gazzetta Ufficiale 69

Utilizzo strumenti elettronici 69

Aste elettroniche 69

ABROGAZIONI 70

ENTRATA IN VIGORE 70

INDICE 71

ALLEGATI:

o FAC-SIMILE ISTANZA DI PARTECIPAZIONE – MODULO PER AUTOCERTIFICAZIONE /DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA

o FAC-SIMILE DELLA DICHIARAZIONE DELL’IMPRESA “CONCORRENTE” PER L’AVVALIMENTO

o FAC-SIMILE DELLA DICHIARAZIONE DELL’IMPRESA “AUSILIARIA” PER L’AVVALIMENTO

Lettura pratica del codice per la gestione delle acquisizioni di beni e servizi

Premessa

Il Settore Acquisizione Beni ha sottoscritto con la Direzione Amministrativa un accordo di programma sugli obiettivi da portare a compimento nell’anno 2007. Tra questi vi è l’elaborazione di un testo che fornisca una lettura pratica del Codice dei contratti pubblici per l’affidamento di servizi e forniture. L’elaborato ha il fine di cogliere in maniera diretta gli aspetti innovativi della normativa di settore riformata con l’emanazione del Codice, tagliando fuori le prescrizioni prettamente riferite ai lavori pubblici che ne rendono significativamente più complessa la lettura.

Lo scopo del lavoro è quindi la semplificazione del testo normativo per una più immediata fruizione e comprensione da parte di tutti gli operatori che si occupano dell’acquisizione di beni e servizi.

Allo stesso scopo sono stati organizzati incontri, svoltisi nel mese di maggio, che hanno visto coinvolte figure operanti nei vari settori amministrativi e durante i quali sono state analizzate e discusse alcune delle problematiche emerse in sede di studio e di prima applicazione del Codice.

Sono quindi scaturite soluzioni condivise raccolte in un verbale.

Tali decisioni integrano il contenuto del presente elaborato e sono evidenziate mediante differenziazione del carattere utilizzato, del corsivo e del colore azzurro.

Introduzione

Nel 1993 il Consiglio dell’Unione Europea ha emanato una direttiva per il coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (Dir. 93/36/CEE del 14 giugno 1993) con lo scopo principale di chiarire i dettami delle previgenti direttive in materia, modificate a più riprese nel corso degli anni e di sottolineare la necessità di allineare le procedure nazionali di aggiudicazione degli stati membri.

Obbiettivo principale della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici è la piena realizzazione del mercato europeo, intesa nel senso di libera circolazione delle merci all’interno dell’Unione e di sviluppo della concorrenza effettiva, raggiungibile, stando alla direttiva, anche mediante la pubblicità comunitaria dei bandi di gara. Altro elemento portante della direttiva, riconosciuto quale principio, è la “par condicio” raggiungibile instaurando pari condizioni di partecipazione agli appalti in tutti gli Stati membri.

La Direttiva 93/36/CEE è stata recepita in Italia con il Decreto Legislativo 402/98: “Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attuazione delle

direttive 93/36/CEE e 97/52/CE” che apporta modifiche al Decreto Legislativo 358/92 il quale recepiva le direttive previgenti in materia.

Ad oltre 10 anni dall’emanazione della direttiva in questione, il Consiglio dell’Unione Europea ha adottato la Direttiva 2004/18/CE “COORDINAMENTO DELLE PROCEDURE DI AGGIUDICAZIONE DEGLI APPALTI PUBBLICI DI LAVORI, DI

FORNITURE E DI SERVIZI” al fine di rispondere alle esigenze di semplificazione e di modernizzazione formulate sia dalle Amministrazioni aggiudicatici che dagli operatori economici ed anche al fine di conformare le procedure di acquisizione alla realtà attuale di un mercato che in Europa è stimato in circa 1400 miliardi di euro (16% del PIL dell’Unione Europea).

La prima considerazione è che la direttiva, diversamente da quelle precedentemente emanate, ha lo scopo di unificare, in una sorta di codice unico degli appalti, discipline sino ad oggi separate (forniture, servizi, lavori).

La nuova direttiva conferma i principi del trattato e delle precedenti disposizioni in tema di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi da cui derivano altri principi quali: la parità di trattamento, la non discriminazione, la proporzionalità, la riservatezza e la trasparenza.

Le novità reperibili sono riconducibili principalmente alla elaborazione di nuovi metodi di aggiudicazione ed all’utilizzazione delle tecniche elettroniche finalizzate all’ampliamento della concorrenza ed alla scorrevolezza delle procedure di acquisizione.

La Direttiva 2004/18/CE è stata recepita dall’ordinamento italiano, dapprima solo formalmente con la Legge 18/04/2005, n. 62 che ha delegato il Governo all’attuazione della Direttiva stessa e quindi in maniera sostanziale con il Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 “Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture” in vigore dal 1° luglio 2006.

La legge 12 luglio 2006, n. 228 con la quale è convertito il D.L. 12 maggio 2006, n. 173 ha apportato le prime modifiche al codice ed ha prorogato l’entrata in vigore di alcune disposizioni.

Ulteriori disposizioni correttive sono state apportate con il D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.

Articolazione del codice

Il codice è articolato in cinque parti:

● Parte I – Principi e disposizioni comuni e contratti esclusi dall’ambito di applicazione

Articoli da 1 a 27

● Parte II – Contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture nei settori ordinari

Articoli da 28 a 205

● Parte III – Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali

Articoli da 206 a 238

● Parte IV – Contenzioso

Articoli da 239 a 246

● Parte V – Disposizioni di coordinamento, finali e transitorie – Abrogazioni

Articoli da 247 a 257

e si completa di ventidue allegati.

Oggetto e Principi

Il codice disciplina i contratti aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori ed opere delle stazioni appaltanti, degli Enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori.

I principi nel cui rispetto è affidata l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, già sanciti dall’Unione, sono riconducibili a:

• Economicità, subordinabile a criteri ispirati a esigenze sociali ed alla tutela della salute e dell’ambiente

• Efficacia

• Tempestività

• Correttezza

affiancati ai “classici” già ampiamente diffusi:

• Libera concorrenza

• Parità di trattamento

• Non discriminazione

• Trasparenza

• Proporzionalità

• Pubblicità

Resta ferma l’osservanza delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla Legge 241/1990 recentemente innovata e delle disposizioni stabilite dal Codice Civile.

Definizioni

L’articolo 3 propone l’elencazione delle definizioni che si applicano al codice.

Affiancate alle definizioni che qualificano i contratti e gli appalti, sotto le diverse forme, sono contemplate le rappresentazioni dei nuovi istituti voluti dal legislatore comunitario quali il sistema dinamico di acquisizione, la centrale di committenza, il dialogo competitivo e l’accordo quadro.

Sono altresì connotati in maniera organica i soggetti e le fasi della procedura di scelta del contraente.

Il comma 40 dell’articolo 3, parifica il cottimo fiduciario, figura tipica delle spese in economia alla procedura negoziata.

Alle spese in economia, fattispecie ampiamente diffusa presso le stazioni appaltanti è dedicato l’articolo 125 del Codice, sul quale ci si sofferma più avanti.

Regolamento attuativo

L’articolo 5 prevede l’adozione del regolamento attuativo del codice definendo quali disposizioni rientranti in ambiti di legislazione statale esclusiva, siano applicabili anche alle regioni ed alle province autonome.

Il comma 7 prevede che i capitolati predisposti dalle stazioni appaltanti per la disciplina degli aspetti tecnici e di dettaglio dell’appalto costituiscono parte integrante del contratto. Il Regolamento è adottato entro un anno dalla data di entrata in vigore del codice ed entra in vigore 180 giorni dopo la sua pubblicazione (art. 253 – Norme transitorie)

Alla data di stesura della presente il regolamento attuativo non è stato adottato.

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

L’articolo 6 apporta sostanziali modifiche al campo d’azione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, già Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici.

L’Autorità vigila sui contratti pubblici al fine di garantire il rispetto dei principi sopra richiamati e collabora con la procura generale della Corte dei Conti per l’accertamento del pregiudizio per il pubblico erario derivante dall’esecuzione dei contratti pubblici.

Il comma 11, in tema di sanzioni pecuniarie, prevede che la stazione appaltante applichi sanzioni all’operatore economico che non ottempera alla richiesta di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, nonché agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti di qualificazione.

L’accesso al sito internet dell’autorità è rimasto quello riferito all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici: xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx

Osservatorio dei contratti pubblici

L’articolo 7 investe l’Osservatorio dei contratti pubblici, organismo di raccordo per i contratti pubblici operante nell’ambito dell’Autorità.

L’Osservatorio provvede alla raccolta di dati concernenti i contratti pubblici, determina annualmente i “costi standardizzati” per categoria ed elabora prospetti statistici.

Detti costi standardizzati costituiscono uno degli elementi a disposizione delle stazioni appaltanti per la rilevazione e valutazione della congruità dei prezzi di cui all’articolo 89 del Codice.

Le stazioni appaltanti comunicano all’osservatorio, relativamente ai contratti di importo superiore a 150.000 euro i dati concernenti il contenuto dei bandi, dei verbali di gara, i soggetti invitati, l’importo di aggiudicazione, il nome dell’affidatario e del progettista, entro il termine di 30 giorni dall’aggiudicazione.

La mancata comunicazione comporta per la S.A. sanzione amministrativa da euro 25.822 a euro 51.545.

Responsabile del procedimento

L’articolo 10 delinea un logico collegamento con la Legge 241 del 1990 in tema di responsabilità del procedimento e prevede in particolare che per ogni contratto è individuato un responsabile del procedimento il cui nominativo è indicato nel bando di gara e nelle lettere d’invito nel caso di procedure ristrette o negoziate.

Il responsabile del procedimento svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal codice che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

Il codice individua infatti altre figure che intervengono nell’esecuzione del contratto, in particolare il Direttore dell’esecuzione del contratto e l’Incaricato del collaudo.

Dei compiti e delle responsabilità dei tre soggetti, che come si vedrà possono coincidere nell’unico rilevante ruolo di responsabile del procedimento, si tratta più avanti in relazione alla direzione ed esecuzione del contratto e del collaudo.

Riguardo al responsabile del procedimento, il codice si limita a stabilire che deve possedere titolo di studio e competenza adeguati in relazione ai compiti per cui è nominato e deve essere un dipendente di ruolo, mentre rinvia al Regolamento la definizione dei requisiti di professionalità richiesti al responsabile del procedimento.

Infine, in tema di carenza di organico per l’affidamento dei compiti di responsabile del procedimento, il comma 7 dell’articolo in analisi, sancisce quanto segue:

“Nel caso in cui l’organico delle amministrazioni aggiudicatrici presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del responsabile del procedimento, secondo quanto attestato dal dirigente competente, i compiti di supporto all’attività del responsabile del procedimento possono essere affidati, con le procedure previste dal presente codice per l’affidamento di incarichi di servizi, ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico – finanziario, amministrativo, organizzativo, e legale, che abbiano stipulato adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali”

A corollario si riporta sul tema parte della L. 241/90.

Art. 4, comma 1, L. 241/90

Ove non sia già direttamente stabilito per legge o per regolamento, le pubbliche amministrazioni sono tenute a determinare per ciascun tipo di procedimento relativo ad atti di loro competenza l'unità organizzativa responsabile della istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché dell'adozione del provvedimento finale

Art. 5, L. 241/90

1. Il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad altro dipendente addetto all'unità la responsabilità della istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento nonché, eventualmente, dell'adozione del provvedimento finale.

2. Fino a quando non sia effettuata l'assegnazione di cui al comma 1, è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unità organizzativa determinata a norma del comma 1 dell'articolo 4.

3. L'unità organizzativa competente e il nominativo del responsabile del procedimento sono comunicati ai soggetti di cui all'articolo 7 e, a richiesta, a chiunque vi abbia interesse.

Art. 6, L. 241/90

1. Il responsabile del procedimento:

a) valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l'emanazione di provvedimento;

b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari, e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali;

c) propone l'indizione o, avendone la competenza, indice le conferenze di servizi di cui all'articolo 14;

d) cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti;

e) adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all'organo competente per l'adozione. L'organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale.

Il procedimento che si conclude con la stipula del contratto si compone di più sub-procedimenti, la cui responsabilità è affidata a diversi soggetti. In particolare la fase istruttoria è affidata al responsabile del procedimento individuato all’interno del settore proponente la gara, mentre la gara vera e propria, sino all’aggiudicazione provvisoria, è affidata al Dirigente che presiede la commissione.

Pertanto il procedimento di esclusione dei concorrenti dalle gare è comminato dalla Commissione di gara e la comunicazione al soggetto escluso, da inviare al concorrente entro 5 giorni dall’esclusione (art. 79, comma 5, lettera b) spetta al Presidente della commissione in qualità di responsabile del procedimento di gara.

Stipula dei contratti – accesso agli atti

A tutela degli operatori economici che partecipano alle gare pubbliche, l’articolo 11, esponendo le fasi delle procedure di affidamento, stabilisce che il contratto, fatto salvo il caso di urgenza, non può essere stipulato prima che siano trascorsi 30 giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione (che deve avvenire nel termine di 5 giorni dall’aggiudicazione a norma dell’articolo 79, comma 5, lettera a), mentre il termine ultimo per la stipula è fissato in 60 giorni dall’aggiudicazione definitiva.

Dalla lettura combinata degli art. 11 e 12 ed in relazione alle norme inerenti lo svolgimento della procedura di gara la procedura di scelta del contraente inizia con la delibera (determina, decreto) a contrarre e si conclude con la stipulazione del contratto, passando attraverso fasi e tempi che possono essere così riassunte:

1. Delibera a contrarre

2. Pubblicazione del bando di gara

3. Decorrenza termini previsti dal codice in relazione alla procedura prescelta (termine ricezione offerte, termine ricezione domande di partecipazione, ecc.)

4. Apertura seduta pubblica – ammissione concorrenti

5. Sorteggio del 10% delle offerte ai fini della verifica dei requisiti speciali (capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale)

6. Sospensione della seduta, invio delle richieste di documenti ai fini della verifica di cui al punto 5, decorrenza del termine di 10 giorni.

7. Analisi documenti di cui al punto 6

8. Valutazione tecnica (gara all’offerta economicamente più vantaggiosa);

9. Convocazione della seduta pubblica

10. Apertura Offerte economiche

11. Determinazione graduatoria

12. Calcolo anomalia

13. Aggiudicazione provvisoria

14. Chiusura seduta pubblica

15. Valutazione offerte sospette di anomalia - giustificazioni composizione offerta

16. Eventuale richiesta integrazione giustificazioni (termine minimo 10 giorni)

17. Valutazione elementi integrativi

18. Eventuale richiesta ulteriore integrazione giustificazioni (termine minimo 5 giorni)

19. Valutazione ulteriori elementi integrativi

20. Prima di escludere per anomalia: convocazione dell’offerente (preavviso di 5 giorni)

21. Approvazione dell’aggiudicazione provvisoria da parte dell’organo competente

(entro 30 giorni)

22. Aggiudicazione definitiva

23. Efficacia dell’aggiudicazione definitiva a seguito della verifica del possesso dei requisiti prescritti (art. 38 del codice)

24. Comunicazione all’aggiudicatario, al secondo in graduatoria ed a tutti i

controinteressati (entro 5 giorni dall’aggiudicazione definitiva)

25. Stipula del contratto (devono essere trascorsi 30 giorni dalla comunicazione ai

controinteressati. Il contratto deve essere stipulato entro 60 giorni dall’efficacia dell’aggiudicazione definitiva).

26. Esecuzione del contratto

E’ di tutta evidenza che, salvo casi di urgenza e procedure accelerate a termini di legge, il procedimento di affidamento ha una durata minima calcolabile in circa 180 giorni, da prolungare in presenza di valutazioni tecniche da compiere sulle offerte al fine dell’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In merito all’aggiudicazione provvisoria, si è convenuto che questa è generalmente determinata dal verbale della commissione. Nulla osta ad una diversa formalizzazione che si dovesse rendere necessaria/opportuna.

Sul tema delle fasi della gara si è delineata la sequenza di adempimenti appresso indicata:

- commissione (giudicatrice) esperisce la gara e determina la graduatoria di merito

- il verbale è trasmesso al Settore proponente

- valutazione dell’anomalia (congiuntamente alla commissione)

- verifica copertura finanziaria (per le gare che non prevedono il solo ribasso)

- proposta di aggiudicazione (atto istruttorio della delibera di aggiudicazione) del settore

- adozione del provvedimento del DG = aggiudicazione definitiva

- comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione all’aggiudicatario ed a tutti i controinteressati (art. 11 e art. 79) entro i termini previsti.

- efficacia dell’aggiudicazione = a seguito della verifica di TUTTI i requisiti dell’art. 38

- dall’efficacia: 60 giorni per la stipula del contratto, dopo che siano comunque trascorsi 30 giorni dalla comunicazione agli interessati (art. 11 e art. 79).

A norma del comma 8 dell’art. 11, l’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti. Tra questi rientrano (oltre ai requisiti di accesso di cui all’art. 38) i controlli previsti dall’art. 48 in ordine alla capacità economica e tecnica.

Il comma 2 dell’art. 48 prevede infatti che entro 10 giorni dalla conclusione delle operazioni di gara (ragionevolmente coincidente con l’aggiudicazione) la richiesta di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economica e tecnica prevista dall’art. 48 (sorteggio tra i candidati) è da inoltrare anche all’aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria (se, naturalmente, diversi dai sorteggiati).

Sempre in merito alle verifiche sul possesso dei requisiti si è confermato che la competenza all’effettuazione di tali verifiche è del Settore Contratti e Xxxxxxxxxxx. E’ da formalizzare nel bando/disciplinare il fatto che alcuni documenti a riprova delle dichiarazioni rese in sede di qualificazione (art. 38 del Codice) sono richiesti direttamente all’aggiudicatario, mentre altri (es. Casellario Generale e situazione presso Agenzia delle Entrate) sono acquisiti d’ufficio dall’Istituto.

Si è altresì stabilito di redigere UN MODULO UNICO PER LE DICHIARAZIONI DEI CONCORRENTI (da utilizzare nelle gare dei tre settori), nel quale indicare tra le altre cose la posizione Inail e Inps dei concorrenti (per le successive verifiche).

Forma dei contratti

In merito alla forma dei contratti si è deciso che:

• I contratti di valore inferiore a 25.000 euro sono stipulati a mezzo lettera commerciale e di norma (ma non è un precetto) sono esentati dalla costituzione della cauzione;

• I contratti di importo compreso tra 25.000 e 100.000 euro sono stipulati per scrittura privata;

• I contratti di importo superiore a 100.000 euro sono stipulati in forma pubblico-amministrativa per mezzo dell’Ufficiale Rogante.

A prescindere dall’importo e dalla forma la stesura dei contratti è affidata al Xxxxxxx Xxxxxxxxx e Xxxxxxxxxxx.

Accesso agli atti

L’articolo 13 disciplina il diritto di accesso agli atti richiamando esplicitamente la Legge 241/90 e distinguendo i casi in cui l’accesso deve essere differito dai casi in cui l’accesso è negato.

In particolare si segnala che l’accesso è differito:

a) nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;

b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;

c) in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione1.

Importante per l’operatore del settore è la previsione del comma 4 sulla base della quale l’inosservanza dei commi 2 e 3 dell’art. 13, comporta per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi l’applicazione dell’articolo 326 del codice penale, che appresso si riporta:

326. Rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio.

Il pubblico ufficiale o la persona incaricata di un pubblico servizio, che, violando i doveri inerenti alle funzioni o al servizio, o comunque abusando della sua qualità, rivela notizie d'ufficio, le quali debbano rimanere segrete, o ne agevola in qualsiasi modo la conoscenza, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.

Se l'agevolazione è soltanto colposa, si applica la reclusione fino a un anno.

Il pubblico ufficiale o la persona incaricata di un pubblico servizio, che, per procurare a sé o ad altri un indebito profitto patrimoniale, si avvale illegittimamente di notizie d'ufficio, le quali debbano rimanere segrete, è punito con la reclusione da due a cinque anni. Se il fatto è commesso al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto non patrimoniale o di cagionare ad altri un danno ingiusto, si applica la pena della reclusione fino a due anni.

Contratti misti

L’articolo 14 presenta la definizione degli appalti misti stabilendo criteri per la determinazione della prevalenza ai fini dell’applicazione della normativa. E’ confermato il principio dell’accessorietà.

L’operatore economico che partecipa ad una procedura per l’affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e di capacità prescritti dal codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture prevista dal contratto.

1 Nella seduta di gara con il sistema della procedura aperta/ristretta, in ogni caso pubblica, normalmente (e logicamente) si da lettura del prezzo offerto da ciascuna concorrente, al fine di determinare pubblicamente l’aggiudicazione provvisoria.

Il titolo II della parte I (dall’articolo 16 all’articolo 27) è dedicato ai contratti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del codice, pertanto non è preso in considerazione ai fini della presente trattazione.

Soglie – articolo 28

I contratti pubblici sono di rilevanza comunitaria quando il valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto è pari o superiore alle seguenti soglie:

a) 137.000 euro per gli appalti relativi a forniture e servizi aggiudicati delle Autorità Governative centrali,

b) 211.000 euro per gli appalti relativi a forniture e servizi aggiudicati da stazioni appaltanti diverse dalle Autorità Governative centrali,

c) 5.278.000 euro per gli appalti di lavori pubblici e per le concessioni di lavori pubblici.

La stima dell’importo dell’appalto è effettuata sulla base dell’importo pagabile, al netto dell’I.V.A., compresa qualsiasi forma di opzione e rinnovo2.

Requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento

A norma dell’articolo 34 sono ammessi a partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici gli imprenditori anche artigiani, le società commerciali, le società cooperative, i consorzi tra cooperative e tra imprese artigiane, i consorzi stabili, i raggruppamenti temporanei di concorrenti, i soggetti che hanno stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse (GEIE).

Non possono invece partecipare alla stessa procedura di affidamento i concorrenti che si trovino in una delle situazioni di cui all’articolo 2359 del C.C., così some sono da escludere i concorrenti per i quali sia accertato che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

Ad esempio sono da escludere offerte presentate da imprese che hanno sede nello stesso palazzo ed hanno magari lo stesso numero di fax.

Gli artt. 35 e 36 sono dedicati ai requisiti dei consorzi.

L’articolo 37 e dedicato ai Raggruppamenti Temporanei di Imprese (nel gergo comune le ATI) e distingue tra Raggruppamento verticale ed orizzontale. In particolare:

Il tenore della prescrizione di cui alla lettera c) del comma in esame (art. 13) sembra quindi essere relazionato alla sola ipotesi della procedura negoziata, qualora non sia prevista la seduta pubblica.

2 La definizione sembra affermare, sciogliendo i dubbi creati dall’interpretazione della L.62/2004, che il rinnovo dei

contratti è possibile, quando non è tacito e quando di tale evenienza si tiene conto nel calcolo della c.d. base d’asta e se ne fa menzione nel bando di gara.

R.T.I.	Verticale	Orizzontale
	riunione di concorrenti
	nell'ambito della quale uno di
	essi realizza i lavori della
Lavori	categoria prevalente; per lavori scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla categoria prevalente e così	una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria
	definiti nel bando di gara,
	assumibili da uno dei
	mandanti
	raggruppamento di
	concorrenti in cui il	gli operatori economici
	mandatario esegua le	eseguono il medesimo tipo
Servizi e forniture	prestazioni di servizi o di forniture indicati come	di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel
	principali anche in termini	bando di gara la prestazione
	economici, i mandanti quelle	principale e quelle secondari
	indicate come secondarie

Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.

Anche questa prescrizione è da inserire nel disciplinare a pena di esclusione.

REQUISITI DI ORDINE GENERALE

Rispetto ai requisiti di ordine generale, l’articolo 38 affianca ai requisiti già previsti dagli abrogati D.Lgs. 358/92 (articolo 11) e D.Lgs. 157/95, maggiori specificazioni circa i reati in danno allo Stato, ulteriori casi di esclusione in relazione alla intestazione fiduciaria (violazione del divieto di intestazione fiduciaria posto dall’art. 17 della L. 17/3/90, n. 55), ad errori ed infrazioni in tema di sicurezza. Tali elementi saranno anche rilevabili grazie all’Osservatorio che fornirà i dati ad esso risultanti in tema di false dichiarazioni rese da candidati/concorrenti nell’anno antecedente la pubblicazione del bando.

In linea generale è possibile richiedere che il concorrente dichiari il possesso dei requisiti c.d. di moralità attraverso la sottoscrizione di una dichiarazione sostitutiva fornita in fac-simile dalla stazione appaltante. La dichiarazione può essere resa esplicitando ogni singolo requisito ed attestandone quindi il possesso, ovvero attraverso una dichiarazione che genericamente include tutti i requisiti prescritti dalla norma che potrebbe essere la seguente:

Il sottoscritto (generalità, data di nascita, comune di nascita e

residenza), legale rappresentante / procuratore dell’impresa         _

DICHIARA

che nei suoi confronti,nei confronti dell’impresa/società che rappresenta e nei confronti dei soci che hanno la capacità di impegnare l’impresa e che hanno avuto tale capacità nell’ultimo triennio, non sussistono le cause di esclusione di cui all’art. 38 del D. Lgs. 163/2006.

La dichiarazione è resa in conformità al DPR 445/2000.

Verifica dei requisiti (cause di esclusione – art. 38)

Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui all’articolo 38 del codice si applica l’articolo 43 del DPR 445/2000; resta fermo per l’affidatario l’obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva (DURC) di cui all’art. 2 (sotto riportato in parte) del D.L. 25/9/2005, n. 210 convertito dalla L. 22/11/2002, n. 266 e di cui all’articolo 3, comma 8 del D.Lgs. 14/8/1996, n. 494 e s.m.i.

D.L. 210/2002

Articolo 2. Norme in materia di appalti pubblici

1. Le imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca dell'affidamento.

1-bis. La certificazione di cui al comma 1 deve essere presentata anche dalle imprese che gestiscono servizi e attività in convenzione o concessione con l'ente pubblico, pena la decadenza della convenzione o la revoca della concessione stessa.

2. Entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, l'INPS e l'INAIL stipulano convenzioni al fine del rilascio di un documento unico di regolarità contributiva.

D.Lgs. 14/8/1996, n. 494

Articolo 3. Obblighi del committente o del responsabile dei lavori.

Comma 8

Il committente o il responsabile dei lavori, anche nel caso di affidamento dei lavori ad un'unica impresa:

a) verifica l'idoneità tecnico-professionale delle imprese esecutrici e dei lavoratori autonomi in relazione ai lavori da affidare, anche attraverso l'iscrizione alla camera di commercio, industria e artigianato;

b) chiede alle imprese esecutrici una dichiarazione dell'organico medio annuo, distinto per qualifica, nonché una dichiarazione relativa al contratto collettivo stipulato dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative, applicato ai lavoratori dipendenti;

b-bis) chiede un certificato di regolarità contributiva. Tale certificato può essere rilasciato, oltre che dall'INPS e dall'INAIL, per quanto di rispettiva competenza, anche dalle casse edili le quali stipulano una apposita convenzione con i predetti istituti al fine del rilascio di un documento unico di regolarità contributiva (18);

b-ter) trasmette all'amministrazione concedente prima dell'inizio dei lavori, oggetto del permesso di costruire o della denuncia di inizio di attività, il nominativo delle imprese esecutrici dei lavori unitamente alla documentazione di cui alle lettere b) e b-bis). In assenza della certificazione della regolarità contributiva, anche in caso di variazione dell'impresa esecutrice dei lavori, è sospesa l'efficacia del titolo abilitativo.

In sede di verifica delle dichiarazioni, le stazioni appaltanti chiedono al competente ufficio del Casellario Giudiziale, relativamente ai candidati o ai concorrenti, i certificati del casellario giudiziale di cui all’art. 21 del DPR 14/11/2002 n. 313, oppure le visure di cui all’art. 33, comma 1 dello stesso decreto.

Si vedano anche le verifiche da compiere ai sensi dell’art. 48 sui requisiti economici e tecnici.

Il requisito professionale rimane l’iscrizione nel registro alla Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura ovvero nel registro delle Commissioni provinciali per l’artigianato o presso i competenti ordini professionali.

I cittadini di Stati membri non residenti in Italia possono comprovare l’iscrizione, secondo le modalità previste nello stato di residenza, in uno dei registri professionali o commerciali di cui agli allegati XI A, XI B e XI C, mediante dichiarazione giurata.

L’articolo 40 tratta la qualificazione per eseguire lavori pubblici, con particolare riferimento agli organismi di attestazione (SOA), prevedendo la definizione di criteri più snelli per la qualificazione riferita ai soggetti che partecipano a procedure di affidamento di lavori di importo inferiore a 150.000 euro.

La dimostrazione della capacità finanziaria ed economica può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti:

a) Idonee referenze bancarie di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati

b) Bilanci ed estratti di bilanci

c) Dichiarazione sul fatturato globale e sull’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.

E’ superato il concetto dei “servizi identici” e delle “forniture analoghe” della precedente normativa nazionale, che, in modo particolare rispetto ai servizi, aveva creato difficoltà nell’interpretazione.

In merito al fatturato globale è da annotare che l’importo richiesto dalla stazione appaltante quale requisito minimo deve essere riferito al triennio complessivamente considerato non potendo richiedersi che sia ripartito in determinate quote annue. (Se il fatturato globale richiesto è di 750.000 euro, non si può richiedere che sia ripartito in

250.000 euro/annui).

Una regola non scritta che è il criterio generale ai fini della proporzionalità dei requisiti richiesti vuole che il fatturato globale richiesto sia pari all’importo della base d’asta moltiplicata per 3, mentre il fatturato specifico è pari a 0,40-0,60 rispetto al fatturato globale.

Per la verifica del fatturato specifico non è sufficiente la verifica del bilancio se non corredato dalla nota integrativa per le imprese tenute a farla. In assenza dovrà essere richiesto il registro delle fatture eventualmente corredato dalle dichiarazioni IVA.

A dimostrazione della capacità tecnica e professionale la Stazione appaltante può richiedere ai concorrenti di fornire informazioni che vanno dall’elenco delle forniture e dei servizi prestati nell’ultimo triennio, fino alla produzione di campioni da testare. L’articolo 41 elenca i modi in cui la capacità tecnica può essere comprovata.

In generale i requisiti richiesti sia in ambito finanziario che tecnico devono rispondere a criteri di proporzionalità e non possono quindi eccedere l’oggetto dell’appalto.

Garanzia della qualità e gestione ambientale

L’articolo 43 espone le norme a garanzia della qualità e prevede, in particolare, l’ammissibilità di altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici, in mancanza delle richieste certificazioni.

Analogamente l’articolo 44 disciplina la richiesta di certificazioni “ambientali” per gli appalti di lavori e di servizi.

Documenti e informazioni complementari

A norma dell’articolo 46 le stazioni appaltanti invitano i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45 del codice.

Vige sempre il principio che l’integrazione ed il completamento devono essere riferiti a documenti già presentati alla stazione appaltante, non potendosi configurare come integrazione/completamento la presentazione di nuovi documenti non inseriti inizialmente nell’offerta presentata.

L’articolo 48, sui controlli sul possesso dei requisiti apporta una sostanziale modifica procedurale.

A norma del comma 1 prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, le stazioni appaltanti richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10% delle offerte presentate (arrotondato all’unità superiore), scelti per sorteggio pubblico, di comprovare, nel termine di 10 giorni dalla data della richiesta, il possesso dei requisiti di capacità finanziaria ed economica e tecnico-organizzativa, richiesti nel bando di gara, mediante presentazione della documentazione indicata nel bando o nella lettera d’invito. La mancata prova dei requisiti o il riscontrato mancato possesso dei medesimi, determina l’esclusione del concorrente dalla gara, l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità.

A gara conclusa la documentazione di cui sopra è richiesta anche all’aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria quando questi non coincidono con i soggetti sorteggiati in virtù del precedente controllo.

Se i soggetti (aggiudicatario e secondo in graduatoria) non forniscono la prova del possesso dei requisiti o non confermano le dichiarazioni si applicano le sanzioni sopra indicate e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia ed alla eventuale conseguente nuova aggiudicazione.

Il meccanismo del sorteggio e la conseguente verifica in ordine ai requisiti economici e tecnici è applicato anche nelle gare sotto soglia.

Nei LL.PP. le imprese attestate SOA sono già qualificate, pertanto la disposizione dell’articolo 48 non si applica per le gare sopra a 150.000 euro.

Pertanto in una gara con 25 concorrenti ammessi, si dovrà procedere al sorteggio di n. 3 candidati (10% di 25 = 2,5 arrotondato all’unità superiore = 3) cui richiedere la prova dei requisiti economico-finanziari e tecnici dichiarati.

Si noti come in una gara suddivisa in lotti si potrà dover procedere con tanti sorteggi quanti sono i lotti in gara.

In relazione alla gara in lotti, si è stabilito che ai fini dell’applicazione dei controlli previsti dall’art. 48 del codice si procede mediante unico sorteggio tra i partecipanti a prescindere dai lotti.

Avvalimento

Del tutto nuova è la fattispecie dell’avvalimento, introdotta dall’articolo 49 del codice.

In relazione ad una specifica gara il concorrente può soddisfare la richiesta inerente il possesso dei requisiti di carattere economico-finanziario, tecnico-organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti o dell’attestazione SOA di un altro soggetto.

Oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria, il concorrente allega alla documentazione presentata per la gara:

a) una sua dichiarazione verificabile attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria;

b) una sua dichiarazione circa il possesso dei requisiti generali di cui all’at. 38;

c) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 (anche l’impresa ausiliaria deve essere qualificata);

d) una dichiarazione dell’impresa ausiliaria con cui questa si obbliga verso il concorrente e verso la Stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui il concorrente è carente;

e) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata né si trova in una situazione di controllo con una delle altre imprese che partecipano alla gara;

f) originale o copia autentica del contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti dell’impresa concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto;

Nel caso di avvalimento nei confronti di una impresa appartenente al medesimo gruppo, in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono gli stessi obblighi previsti dal comma 5 dello stesso art. 49 (obblighi previsti dalla normativa antimafia).

Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.

Il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria.

Sebbene il bando possa ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo o della peculiarità dell’appalto, resta comunque vietato il cumulo tra attestazioni SOA relative alla stessa categoria.

Viceversa, a norma del comma 7 dell’art. 49, il bando può prevedere, sempre in ragione dell’importo o delle peculiarità del contratto, restrizioni in ordine alla facoltà di avvalimento.

Sarà quindi ammissibile la limitazione all’avvalimento in virtù di precise indicazioni nel bando di gara con le quali la stazione appaltante potrà, a titolo di esempio, richiedere che il 60% del fatturato specifico dovrà essere riferito all’offerente e non potrà quindi essere oggetto di avvalimento.

In relazione allo stesso procedimento di gara non è consentito che della stessa ausiliaria si avvalgano più concorrenti, pena l’esclusione dalla gara, così come non possono partecipare distintamente sia l’impresa ausiliaria che l’impresa che si avvale dei requisiti. Tale divieto è superato, se previsto dal bando, nel caso in cui per un determinato appalto che richiede requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature, esistano solo un ristrettissimo numero di soggetti operanti sul mercato che possiedono dette attrezzature. In tal caso queste imprese prestano l’avvalimento a più concorrenti e si impegnano a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle stesse condizioni, all’aggiudicatario.

Il contratto è comunque eseguito dall’impresa che partecipa alla gara. L’impresa ausiliaria non può assumere il ruolo di appaltatore o di subappaltatore (comma 10 art. 49).

(A norma della Legge 12 luglio 2006, n. 228 “Proroga di termini per l’emanazione di atti di natura regolamentare e legislativa” la presente disposizione (comma 10 art. 49) si applica alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente al 1°febbraio 2007 )

Le dichiarazioni di avvalimento sono trasmesse a cura della stazione appaltante all’Autorità.

Particolari disposizioni sull’avvalimento in tema di lavori sono contenute nell’articolo 50, con particolare riferimento all’attestazione SOA.

Appalti riservati

A norma dell’articolo 52 le stazioni appaltanti possono riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti a laboratori protetti o riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta da disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali.

Oggetto del contratto, procedure di scelta del contraente e selezione delle offerte

L’articolo 54 espone le procedure per l’individuazione degli offerenti e per la stipula dei contratti, confermando l’eccezionalità della procedura negoziata rispetto alle procedure aperte e ristrette.

Si introduce il dialogo competitivo, anch’esso riconducibile a specifici casi espressamente previsti.

Definizioni tratte dall’articolo 3 del Codice

Le «procedure aperte» sono le procedure in cui ogni operatore economico interessato può presentare un'offerta.

Le «procedure ristrette» sono le procedure alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un'offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal codice.

Il «dialogo competitivo» e' una procedura nella quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte; a tale procedura qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare3.

3 A norma della Legge 12 luglio 2006, n. 228 “Proroga di termini per l’emanazione di atti di natura regolamentare e legislativa” l’istituto del Dialogo Competitivo si applica alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente al 1°febbraio 2007

Le «procedure negoziate» sono le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto. Il cottimo fiduciario costituisce procedura negoziata.

I «concorsi di progettazione» sono le procedure intese a fornire alla stazione appaltante, soprattutto nel settore della pianificazione territoriale, dell'urbanistica, dell'architettura, dell'ingegneria o dell'elaborazione di dati, un piano o un progetto, selezionato da una commissione giudicatrice in base ad una gara, con o senza assegnazione di premi.

La delibera, il decreto o la determina a contrarre devono indicare se si seguirà una procedura aperta o ristretta.

In linea generale la procedura ristretta è preferita quando il contratto non ha per oggetto la sola esecuzione, o quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Gli estremi della delibera a contrarre sono riportati nel bando di gara.

Il bando di gara può prevedere che non si procederà ad aggiudicazione nel caso di una sola offerta valida (o di due sole offerte valide). In tal caso l’offerta (o le due offerte) non verrà aperta.

In assenza di tale disposizione vale quanto previsto dall’articolo 81, comma 3.4

Si è ribaltata la concezione della previgente normativa in forza della quale si era soliti inserire nei bandi la dicitura “si procederà ad aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta purché valida” che ad oggi dovrà essere, se del caso modificata in “non si procederà ad aggiudicazione in presenza di una sola (o due sole) offerta valida”.

L’articolo 56 disciplina la procedura negoziata previa pubblicazione di bando, fattispecie già presente nel precedente corpo normativo, prevedendo ulteriori precisazioni ed accorpando le previsioni inerenti i lavori, i servizi e le forniture.

La procedura è ammessa nei seguenti casi:

a) quando, in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta o di un dialogo competitivo, tutte le offerte presentate sono irregolari ovvero inammissibili, in ordine a quanto disposto dal codice in relazione ai requisiti degli offerenti e delle offerte. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Le stazioni appaltanti possono omettere la pubblicazione del bando di gara se invitano alla procedura negoziata tutti i concorrenti in possesso dei requisiti di cui agli articoli da 34 a 45 che, nella procedura precedente, hanno presentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura medesima. Le disposizioni di cui alla

4 Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto

presente lettera si applicano ai lavori di importo inferiore a un milione di euro;

b) in casi eccezionali, qualora si tratti di lavori, servizi, forniture, la cui particolare natura o i cui imprevisti, oggettivamente non imputabili alla stazione appaltante, non consentano la fissazione preliminare e globale dei prezzi;

c) limitatamente ai servizi, nel caso di servizi rientranti nella categoria 6 dell'allegato II A e di prestazioni di natura intellettuale, quali la progettazione di opere, se la natura della prestazione da fornire renda impossibile stabilire le specifiche del contratto con la precisione sufficiente per poter aggiudicare l'appalto selezionando l'offerta migliore secondo le norme della procedura aperta o della procedura ristretta;

d) nel caso di appalti pubblici di lavori, per lavori realizzati unicamente a scopo di ricerca, sperimentazione o messa a punto, e non per assicurare una redditività o il recupero dei costi di ricerca e sviluppo

La procedura negoziata senza pubblicazione di bando è invece disciplinata dall’articolo 57 che elenca i casi per i quali è ammesso il ricorso a tale fattispecie, di seguito rappresentati:

Lavori, forniture e servizi:

a) qualora, in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Alla Commissione, su sua richiesta, va trasmessa una relazione sulle ragioni della mancata aggiudicazione a seguito di procedura aperta o ristretta e sulla opportunità della procedura negoziata. Le disposizioni contenute nella presente lettera si applicano ai lavori di importo inferiore a un milione di euro;

b) qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato;

c) nella misura strettamente necessaria, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti.

Inoltre, relativamente alle forniture:

a) qualora i prodotti oggetto del contratto siano fabbricati esclusivamente a scopo di sperimentazione, di studio o di sviluppo, a meno che non si tratti di produzione in quantità sufficiente ad accertare la redditività del prodotto o a coprire i costi di ricerca e messa a punto;

b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all'ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni;

c) per forniture quotate e acquistate in una borsa di materie prime;

d) per l'acquisto di forniture a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l'attività commerciale oppure dal curatore o liquidatore di un fallimento, di un concordato preventivo, di una liquidazione coatta amministrativa, di un'amministrazione straordinaria di grandi imprese.

I casi previsti dalle lettere c) e d) rappresentano una novità rispetto a quelli già previsti dal D.Lgs. 358/92 e riproposti dal Codice, in quanto derivanti dal recepimento della Direttiva 18/04.

Relativamente ai servizi la procedura è inoltre consentita qualora il contratto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o a uno dei vincitori del concorso; in questo caso tutti i vincitori sono invitati alla negoziazione.

Relativamente ai lavori ed ai servizi:

a) per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale ne' nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all'esecuzione dell'opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, purché aggiudicati all'operatore economico che presta tale servizio o esegue tale opera, nel rispetto delle seguenti condizioni:

a.1) tali lavori o servizi complementari non possono essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dal contratto iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili dall'esecuzione del contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento;

a.2) il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori o servizi complementari non supera il cinquanta per cento dell'importo del contratto iniziale;

b) per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una

procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale, e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l'importo complessivo stimato dei servizi successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all'articolo 28.

Il ricorso alla procedura negoziata va sempre motivato nella delibera/determina a contrarre.

Il comma 7 dell’articolo in esame (art. 57) ribadisce che è vietato il rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto lavori, forniture e servizi precisando che i contratti rinnovati tacitamente sono nulli.

Dialogo competitivo

La procedura del dialogo competitivo è di nuova introduzione poiché prevista per la prima volta dalla Direttiva 18/04.

Le stazioni appaltanti possono avvalersi del dialogo competitivo nel caso di appalti

particolarmente complessi.

La particolare complessità dell’appalto è il presupposto per l’applicazione della procedura del dialogo competitivo, pertanto il legislatore, all’articolo 58, stabilisce che un appalto è particolarmente complesso quando la Stazione Appaltante non è in grado di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi, ovvero quando non è in grado di specificare l’impostazione giuridica o finanziaria di un progetto.

Il comma 2 è corredato di una serie di esempi circa la complessità dell’appalto in virtù della quale è ammesso il ricorso al dialogo competitivo.

Il provvedimento con cui la stazione appaltante decide di procedere attraverso il dialogo competitivo contiene specifica motivazione in merito alla sussistenza dei presupposti.

L’unico criterio di aggiudicazione previsto per il dialogo competitivo è l’offerta economicamente più vantaggiosa.

La procedura si articola in più fasi nelle quali la stazione appaltante:

• pubblica il bando con il quale rende noti gli obiettivi, le necessità, i requisiti di ammissione, i criteri di valutazione delle offerte, il termine di presentazione dell’istanza di partecipazione.

• avvia il dialogo con i candidati ammessi per l’individuazione dei mezzi più idonei a soddisfare le necessità e gli obiettivi nel rispetto della parità di trattamento;

• individua la/e soluzione/i che può soddisfare le proprie necessità e chiude il dialogo;

• invita i partecipanti a presentare l’offerta finale in base alla/e soluzione/i presentata e specificata nella fase del dialogo indicando i criteri di valutazione (già individuati nel bando) in relazione alla peculiarità della/e soluzione/i individuata.

• valuta le offerte ricevute e determina l’offerta economicamente più vantaggiosa.

Accordi quadro

A norma dell’articolo 59, le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro5. L'accordo quadro e' un accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici il cui scopo e' quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste.

Relativamente ai lavori, il ricorso agli accordi quadro è ammesso limitatamente alle manutenzioni e negli altri casi connotati da serialità e da caratteristiche esecutive standardizzate.

Ai fini della conclusione di un accordo quadro le stazioni appaltanti seguono le regole di procedura previste dal codice in tutte le fasi fino all’aggiudicazione degli appalti basati sull’accordo.

Un accordo quadro può essere concluso con un solo operatore economico o con più per la durata massima di quattro anni.

Sistemi dinamici di acquisizione

Le stazioni appaltanti, a norma dell’articolo 60, possono ricorrere a sistemi dinamici di acquisizione esclusivamente nel caso di forniture di beni e servizi di uso corrente, tipizzati e standardizzati.

Il sistema dinamico di acquisizione e' un processo di acquisizione interamente elettronico, per acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche generalmente disponibili sul mercato soddisfano le esigenze di una stazione appaltante, limitato nel tempo e aperto per tutta la sua durata a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione e che abbia presentato un'offerta indicativa conforme al capitolato d'oneri.

5 A norma della Legge 12 luglio 2006, n. 228 “Proroga di termini per l’emanazione di atti di natura regolamentare e legislativa” l’istituto dell’Accordo quadro si applica, limitatamente ai settori ordinari, alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente al 1°febbraio 200 7

Per istituire un sistema dinamico di acquisizione le stazioni appaltanti seguono le norme della procedura aperta in tutte le sue fasi fino all’attribuzione degli appalti da aggiudicare nell’ambito di tale sistema. Il sistema si fonda esclusivamente su mezzi elettronici.

Procedure ristrette, negoziate e dialogo competitivo – il meccanismo della forcella

La stazione appaltante nelle procedure ristrette relative a lavori di importo pari o superiore a 40 milioni di euro, nonché nelle procedure negoziate con pubblicazione di bando e nel dialogo competitivo, può limitare il numero dei candidati idonei che inviterà a presentare offerta ed in generale a negoziare, quando lo richieda la difficoltà o la complessità dell’opera, della fornitura o del servizio.

In tal caso dovranno essere indicati nel bando di gara i criteri oggettivi e non discriminatori che la stazione appaltante intende applicare nonché il numero minimo e, se del caso, il numero massimo dei candidati che intende invitare.

Nelle procedure ristrette il numero minimo di candidati non può essere inferiore a dieci che nel caso di lavori di importo pari o superiore a 40 milioni di euro è elevato a venti, mentre nelle procedure negoziate con bando e nel dialogo competitivo il numero minimo di candidati non può essere inferiore a sei.

Avvisi di Preinformazione

Le stazioni appaltanti rendono noto, possibilmente entro il 31 dicembre di ogni anno, mediante avviso di preinformazione (conforme all’allegato IX A, punti 1 e 2) l’elenco delle forniture, dei servizi e dei lavori che intendono aggiudicare nell’esercizio successivo, tenendo conto dei seguenti importi di riferimento:

• per le forniture e per i servizi, l’avviso riguarda gli appalti il cui valore stimato sia pari o superiore a 750.000 euro;

• per i lavori, l’avviso riguarda gli appalti i cui valori stimati siano pari o superiore alla soglia di rilievo europeo.

L’avviso riveste carattere di obbligatorietà solamente nel caso in cui la stazione appaltante intende avvalersi della facoltà di ridurre i termini di ricezione delle offerte.

Bando di gara

Attraverso la pubblicazione del bando di gara, redatto in conformità all’allegato IX A, punto 3, la stazione appaltante rende nota l’intenzione di aggiudicare un appalto pubblico.

Il bando di gara contiene gli elementi necessari alla divulgazione delle informazioni relative alla procedura di gara, in particolare, oltre alla qualificazione della stazione appaltante, figurano nel bando:

• la procedura di aggiudicazione prescelta, compressa l’eventuale motivazione del ricorso a procedure accelerate;

• il luogo di esecuzione dei lavori, di consegna dei prodotti o di prestazione dei servizi;

• la natura dei lavori da eseguire, dei prodotti da fornire o dei servizi da prestare;

• suddivisione in lotti;

• termine ultimo per la realizzazione dei lavori, per il completamento delle forniture o per la prestazione dei servizi;

• ammissione o divieto delle varianti;

• termine di ricezione delle offerte/domande di partecipazione;

• persone ammesse ad assistere all’apertura;

• data, ora e luogo di apertura delle offerte;

• Xxxxxxxx e garanzie;

• Forma giuridica del raggruppamento di operatori economici aggiudicatario;

• Periodo di tempo durante il quale l’offerente è vincolato alla propria offerta;

• Criterio di aggiudicazione;

• Nome e indirizzo dell’organo competente per le procedure di ricorso;

• Data di pubblicazione dell’avviso di preinformazione;

• Data di spedizione del bando;

• Altre informazioni previste per le diverse procedure di affidamento.

Avvisi di Post-informazione

Entro 48 giorni dall’aggiudicazione di un appalto pubblico le stazioni appaltanti inviano alla Commissione un avviso sui risultati della gara, redatto sulla base dell’allegato IX A punto 5.

Per gli accordi quadro e per i sistemi dinamici di acquisizione sono previste forme particolari di pubblicazione degli esiti.

Pubblicazione degli avvisi e dei bandi

La trasmissione degli avvisi e dei bandi alla Commissione è fatta per via elettronica o con altri mezzi di trasmissione.

Nelle procedure urgenti la trasmissione è fatta via fax o per via elettronica.

La trasmissione per via elettronica assicura la pubblicazione entro 5 giorni dalla trasmissione; negli altri casi la pubblicazione avviene entro 12 giorni, salvo il caso d’urgenza per il quale il termine è ridotto a 5 giorni dall’inoltro del fax.

Le spese di pubblicazione da parte della Commissione sono a carico della Comunità.

Gli avvisi ed i bandi sono pubblicati anche nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana – serie speciale relativa ai contratti pubblici (in corso di istituzione) e sul profilo del committente6 della stazione appaltante.

E’ inoltre prevista la pubblicazione sul sito informatico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e sul sito informatico dell’Osservatorio.

Gli avvisi pubblicati in ambito nazionale non devono contenere informazioni diverse da quelle contenute nei bandi e negli avvisi trasmessi alla Commissione.

Gli avvisi ed i bandi sono infine pubblicati, per estratto, su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo in cui si eseguono i contratti, dopo che siano trascorsi 12 giorni dalla trasmissione alla Commissione.

Tutte le spese di pubblicazione, salvo quelle a carico della Comunità, sono a carico della Stazione Appaltante.

Gli effetti giuridici connessi alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla data di pubblicazione nella G.U.R.I.

La pubblicazione nella G.U.R.I. non può essere precedente alla trasmissione degli avvisi e dei bandi alla Commissione.

In ogni caso le stazioni appaltanti devono essere in grado di comprovare la data di trasmissione degli avvisi e dei bandi.

La pubblicazione nella G.U.R.I. viene effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello di ricezione della documentazione da parte dell’ufficio inserzioni dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato.

Le stazioni appaltanti possono prevedere ulteriori forme di pubblicità aggiuntiva e possono altresì pubblicare nelle modalità previste dal codice anche avvisi e bandi relativi ad appalti pubblici non soggetti agli obblighi di pubblicazione previsti dall’articolo 66 (appalti sottosoglia).

Procedure ristrette e negoziate – inviti a presentare offerta

Nelle procedure ristrette, nel dialogo competitivo e nelle procedure negoziate con o senza pubblicazione di bando di gara, le stazioni appaltanti invitano simultaneamente e

6 Il «profilo di committente» e' il sito informatico di una stazione appaltante, su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal codice, nonché dall'allegato X, punto 2. Per i soggetti pubblici tenuti all'osservanza del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 e del decreto legislativo 28 febbraio 2005, n. 42, il profilo di committente e' istituito nel rispetto delle previsioni di tali atti legislativi e successive modificazioni, e delle relative norme di attuazione ed esecuzione.

per iscritto i candidati selezionati a presentare le rispettive offerte o a negoziare, ovvero a partecipare al dialogo competitivo.

L’invito contiene almeno i seguenti elementi:

≈ Gli estremi del bando

≈ Il termine di ricezione delle offerte e l’indirizzo al quale devono essere trasmesse

≈ La data stabilita e l’indirizzo per l’inizio della fase di consultazione del dialogo competitivo

≈ L’indicazione dei documenti da allegare a sostegno delle dichiarazioni verificabili prescritte dal bando e dall’invito

≈ I criteri di selezione dell’offerta

≈ La ponderazione relativa agli elementi di valutazione in caso di aggiudicazione a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Specifiche tecniche

Le specifiche tecniche sono indicate nei documenti di gara e devono consentire pari accesso agli offerenti.

Il comma 3 dell’articolo 68 definisce le modalità con le quali dette specifiche possono essere formulate.

La rispondenza dei prodotti offerti alle specifiche tecniche richieste dalla stazione appaltante può essere comprovata con mezzi diversi da quelli richiesti, purché sia attestata l’equivalenza (può in tal senso costituire un mezzo appropriato la documentazione tecnica del fabbricante o una relazione sulle prove eseguite da un organismo riconosciuto).

Il comma 9 del medesimo articolo 68 approfondisce il tema delle specifiche ambientali, mentre il comma 13 ribadisce il divieto di menzionare una fabbricazione o provenienza determinata, un marchio o un brevetto, un tipo o una produzione specifica se tale menzione ha l’effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti.

In via eccezionale tali menzioni o riferimenti possono essere utilizzati per definire un determinato articolo altrimenti difficilmente descrivibile, a condizione che siano accompagnati dalla dicitura “o equivalente”

L’allegato VIII riporta la definizione di alcune specifiche tecniche.

Termini di presentazione delle richieste d’invito e delle offerte

Restano sostanzialmente invariati i termini previsti per la ricezione delle domande di partecipazione alle procedure ristrette e negoziate con bando ed i termini per la ricezione delle offerte nelle procedure aperte.

I termini decorrono dalla data di trasmissione del bando alla Commissione.

Nel caso di procedure negoziate il termine per la presentazione delle offerte decorre dalla data dell’invito a presentare offerta.

In linea generale, nel fissare i termini di ricezione delle offerte, le stazioni appaltanti tengono conto della complessità della prestazione oggetto del contratto e del tempo necessario per la predisposizione delle offerte ed in tal senso i termini stabiliti dal codice sono da intendersi quali termini minimi.

I termini indicati dall’articolo 70 rappresentano quindi il numero minimo di giorni da accordare ai candidati; le stazioni appaltanti possono prevedere termini maggiori in relazione alle precipue caratteristiche dell’appalto.

Termini di ricezione
Procedure aperte	Xxxxxxx presentazione offerte	52 giorni
• Procedure ristrette • Procedure negoziate con bando • Dialogo competitivo	Termine ricezione domande di partecipazione	37 giorni
Procedure ristrette	Termine ricezione offerte	40 giorni
• Procedure negoziate (con o senza bando) • Dialogo competitivo	Il termine di ricezione delle offerte è stabilito dalla S.A. nel rispetto dei criteri individuati al comma 1 dell’art. 70. Il termine indicato non può comunque essere inferiore a 20 giorni dalla data di invio dell’invito.

(Lavori Pubblici - quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione esecutiva, il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a 60 giorni dalla data di trasmissione del bando e nel caso in cui preveda anche la progettazione definitiva i termine è elevato a 80 giorni).

I termini di cui sopra sono soggetti a riduzione in presenza di talune condizioni indicate dal codice.

In particolare, se è stato pubblicato un avviso di preinformazione, il termine minimo per la ricezione delle offerte nelle procedure aperte o ristrette può essere ridotto, di norma, a 36 giorni e comunque mai a meno di 22 giorni (né a meno di 50 giorni se il contratto ha per oggetto la progettazione esecutiva o definitiva).

L’invio dei bandi per via elettronica, secondo le modalità di cui all’allegato X, punto 3, comporta un’ulteriore riduzione di 7 giorni.

Se la stazione appaltante offre per via elettronica l’accesso libero, diretto e completo alla documentazione di gara, precisando già nel bando l’indirizzo internet presso il quale tale documentazione sarà reperibile, i termini indicati possono essere ulteriormente ridotti di 5 giorni.

I termini sono invece prolungati se le offerte possono essere formulate solo a seguito di un sopralluogo (o della consultazione di documenti presso la sede della stazione appaltante). Il prolungamento dei termini deve essere tale da consentire a tutti gli operatori interessati di prendere conoscenza delle informazioni necessarie alla presentazione dell’offerta.

Termini abbreviati sono previsti dal comma 11 dell’articolo 70, relativamente ai casi d’urgenza nelle procedure ristrette e nelle procedure negoziate.

L’urgenza deve essere tale da rendere impossibile il rispetto dei termini ordinari e deve essere motivata nel bando di gara.

I termini applicabili in situazione di motivata urgenza sono:

• Ricezione domande di partecipazione: non inferiore a 15 giorni dalla data di pubblicazione del bando nella G.U.R.I.

• Ricezione offerte: non inferiore a 10 giorni (30 giorni nel caso di progetto esecutivo) dalla data di invio dell’invito a presentare offerta (non applicabile nel caso di progettazione definitiva).

A riepilogo di quanto sopra:

tabella 1	Procedura aperta
Termine ricezione offerte	52 giorni
Riduzione preinformazione	36 o 22 giorni
Riduzione per invio del bando in via elettronica	-7 giorni
Riduzione per disponibilità documenti on-line	-5 giorni

Ipotizzando che tutte le ipotesi siano praticabili, il termine di ricezione delle offerte può scendere fino a 10 giorni

tabella 2	Procedura ristretta / procedura negoziata con bando/ dialogo competitivo
Termine presentazione domande	37 giorni
Riduzione per invio del bando in via elettronica	-7 giorni

Termine presentazione offerte	40 giorni
Riduzione preinformazione	36 o 22 giorni
Riduzione per disponibilità documenti on-line	- 5 giorni

Nei casi di comprovata d’urgenza (solo relativamente alle procedure ristrette e negoziate) è ammessa la riduzione dei termini come di seguito:

tabella 3	Procedura ristretta / procedura negoziata con bando/ dialogo competitivo
Termine presentazione domande	15 giorni
Termine presentazione offerte	10 giorni

In tal caso il termine minimo complessivo è di 25 giorni.

Si noti come, programmando gli appalti ed operando mediante l’impiego di mezzi informatici comunemente a disposizione, i termini da applicare sono addirittura inferiori (10 giorni complessivi – vedi tabella 1) in caso di asta pubblica con procedura ordinaria, rispetto alla procedura negoziata con termini abbreviati a causa dell’urgenza.

Nelle procedure aperte, quando la S.A. non offre l’accesso libero alla documentazione di gara, tramite pubblicazione in internet, detta documentazione deve essere inviata agli operatori economici entro 6 giorni dalla data di ricezione della richiesta che questi sono tenuti a presentare in tempo utile prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte (detto termine utile può essere indicato nel bando).

Eventuali informazioni complementari sui capitolati e sui documenti complementari devono essere comunicate dalla S.A. o dallo sportello competente7 almeno 6 giorni prima della scadenza del termine fissato per la ricezione delle offerte.

Nelle procedure ristrette e nelle procedure negoziate previo bando e nel dialogo competitivo il capitolato di gara è inoltrato ai candidati in allegato alla lettera d’invito, ovvero la lettera d’invito indica le modalità per l’accesso al capitolato e ad ogni altro documento complementare quando la documentazione è messa a disposizione per via elettronica.

Ad ulteriore e completa esemplificazione si riporta nella tabella seguente l’insieme dei termini previsti dal codice per la ricezione delle offerte e delle domande di partecipazione sia per quanto concerne il sopra soglia che con riguardo al sotto soglia (vedi art. 124).

7 Le Stazioni appaltanti possono istituire un ufficio denominato “sportello dei contratti” con il compito di fornire agli operatori economici le informazioni relative alle norme vigenti nel luogo di affidamento dei contratti, inerenti agli obblighi fiscali, alla tutela dell’ambiente, alle disposizioni sulla sicurezza, ecc. L’ufficio ha inoltre il compito di fornire ai candidati la documentazione utile per la presentazione delle offerte. Le modalità per la costituzione dell’ufficio sono contenute nell’art. 9 del Codice.

Termini ricezione domande di partecipazione e offerte (artt. 70 e 124)

      IMPORTI PARI O SUPERIORI A 211.000 EURO  

< A 211.000

    EURO  

TERMINI ORDINARI

CON PREINF.

BANDI TRSMESSI IN VIA ELETTR.

ACCESSO DOCUMENTI DI GARA CON INTERNET

TERMINI ORDINARI

CON PREINF.

PROCEDURA APERTA
ricezione offerte	52	36 - 22	45 (52-7); 15 (22- 7)	40 (52-7-5); 10 (22-7- 5)
PROCEDURA RISTRETTA
ricez. domande partecipazione	37		30 (37-7)
ricezione offerte	40	36 - 22
PROCEDURA RISTRETTA IN CASO DI URGENZA
ricez. domande partecipazione	15
ricezione offerte	10
PROCEDURA NEGOZIATA C/BANDO
ricez. domande partecipazione	37		30 (37-7)
ricezione offerte	20
PROCEDURA NEGOZIATA C/BANDO IN CASO DI URGENZA
ricez. domande partecipazione	15
ricezione offerte	10
PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO
ricezione offerte	20
DIALOGO COMPETITIVO
ricez. domande partecipazione	37
ricezione offerte

15	7
7
10
10
5
7
10	7
10
5
10
7
10	7

I termini segnati in rosso evidenziano errori individuati nel codice (vedi ad es. art. 70, co. 11, lettera b) e art. 124, co. 6, lettera f) ai quali si applica logica correzione.

Forma e contenuto delle domande di partecipazione e delle offerte

Articolo 74

Le domande di partecipazione che non sono presentate per telefono hanno la forma del documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale.

Il contenuto delle domande è prescritto dal bando che indica inoltre la documentazione da presentare per operare la qualificazione e la selezione dei candidati.

La stazione appaltante può predisporre moduli per la presentazione delle domande di partecipazione, ma non può imporne l’utilizzo a pena di esclusione (anche qui si riscontra un errore del codice all’articolo 73, comma 4 che come scritto è in palese contraddizione con il successivo articolo 74, comma 3 – errore corretto con il D.Lgs. 6/2007).

Sembra invece legittimo prescrivere a pena di esclusione l’impiego di moduli per la presentazione delle offerte. Tuttavia, l’entrata in vigore del D.Lgs. 113/2007 ribalta tale

convinzione riformulando la stesura del comma 3 dell’art. 74, che oggi risulta la seguente:

• Salvo che il bando o la lettera di invito dispongano diversamente8, il mancato utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte non costituisce causa di esclusione.

Le offerte hanno la forma del documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale.

Il contenuto delle offerte è disposto dal bando e comprende gli elementi minimi quali l’indicazione dell’offerente ed il suo indirizzo, la procedura a cui si riferiscono, le caratteristiche ed il prezzo della prestazione offerta, le dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione.

Gli elementi essenziali richiesti ed i documenti sono indicati dalla stazione appaltante nel rispetto del principio di proporzionalità in relazione all’oggetto dell’appalto.

Quando le vigenti disposizioni consentono la presentazione di dichiarazioni sostitutive, le stazioni appaltanti non possono richiedere la presentazione dei certificati e dei documenti che le dichiarazioni sostituiscono, salvo il caso di controllo di tali dichiarazioni che la stazione appaltante effettua per accertarne la veridicità.

L’articolo 74 richiama, confermandone l’obbligo di applicazione, il comma 2 dell’articolo 18 della L. 7 agosto 1990, n. 241:

I documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, necessari per l'istruttoria del procedimento, sono acquisiti d'ufficio quando sono in possesso dell'amministrazione procedente, ovvero sono detenuti, istituzionalmente, da altre pubbliche amministrazioni. L'amministrazione procedente può richiedere agli interessati i soli elementi necessari per la ricerca dei documenti

e gli articoli 43 e 46 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445:

Art. 43 – comma 1

Le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi non possono richiedere atti o certificati concernenti stati, qualità personali e fatti che risultino elencati all'art. 46, che siano attestati in documenti già in loro possesso o che comunque esse stesse siano tenute a certificare. In luogo di tali atti o certificati i soggetti indicati nel presente comma sono tenuti ad acquisire d'ufficio le relative informazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, dell'amministrazione competente e degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti, ovvero ad accettare la dichiarazione sostitutiva prodotta dall'interessato.

Art. 46

Sono comprovati con dichiarazioni, anche contestuali all'istanza, sottoscritte dall'interessato e prodotte in sostituzione delle normali certificazioni i seguenti stati, qualità personali e fatti:

a) data e il luogo di nascita;

b) residenza;

c) cittadinanza;

d) godimento dei diritti civili e politici;

e) stato di celibe, coniugato, vedovo o stato libero;

f) stato di famiglia;

8 Barrata la parte soppressa dal D.Lgs. 13/2007

g) esistenza in vita;

h) nascita del figlio, decesso del coniuge, dell'ascendente o discendente;

i) iscrizione in albi, in elenchi tenuti da pubbliche amministrazioni;

l) appartenenza a ordini professionali;

m) titolo di studio, esami sostenuti;

n) qualifica professionale posseduta, titolo di specializzazione, di abilitazione, di formazione, di aggiornamento e di qualificazione tecnica;

o) situazione reddituale o economica anche ai fini della concessione dei benefìci di qualsiasi tipo previsti da leggi speciali;

p) assolvimento di specifici obblighi contributivi con l'indicazione dell'ammontare corrisposto;

q) possesso e numero del codice fiscale, della partita I.V.A. e di qualsiasi dato presente nell'archivio dell'anagrafe tributaria;

r) stato di disoccupazione;

s) qualità di pensionato e categoria di pensione;

t) qualità di studente;

u) qualità di legale rappresentante di persone fisiche o giuridiche, di tutore, di curatore e simili;

v) iscrizione presso associazioni o formazioni sociali di qualsiasi tipo;

z) tutte le situazioni relative all'adempimento degli obblighi militari, ivi comprese quelle attestate nel foglio matricolare dello stato di servizio;

aa) di non aver riportato condanne penali e di non essere destinatario di provvedimenti che riguardano l'applicazione di misure di sicurezza e di misure di prevenzione, di decisioni civili e di provvedimenti amministrativi iscritti nel casellario giudiziale ai sensi della vigente normativa;

bb) di non essere a conoscenza di essere sottoposto a procedimenti penali;

bb-bis) di non essere l'ente destinatario di provvedimenti giudiziari che applicano le sanzioni amministrative di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231;

cc) qualità di vivenza a carico;

dd) tutti i dati a diretta conoscenza dell'interessato contenuti nei registri dello stato civile;

ee) di non trovarsi in stato di liquidazione o di fallimento e di non aver presentato domanda di concordato.

Garanzie a corredo dell’offerta

L’offerta è corredata da una garanzia pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o fideiussione, a scelta dell’offerente.

La cauzione può essere costituita, su scelta discrezionale dell’offerente, in contanti (mediante assegno) oppure in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione della tesoreria provinciale o presso aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice.

La fideiussione può essere bancaria o assicurativa, ovvero può essere rilasciata da intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio garanzie ed a ciò autorizzati dal Ministero delle Finanze.

La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al benefici della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2 del Codice Civile, nonché l’operatività della garanzia entro 15 giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

La garanzia deve essere valida per almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta, salvo il maggior termine richiesto dal bando e può contenere l’impegno al rinnovo nel caso in cui la scadenza intervenga prima dell’aggiudicazione della gara.

La garanzia è prestata a copertura della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto stesso.

Spetta una riduzione del 50% dell’importo della cauzione agli operatori economici accreditati ai sensi delle norme ISO9000.

Lo svincolo della cauzione presentata dagli operatori che non risultano aggiudicatari è effettuato contestualmente alla comunicazione di chiusura del procedimento, entro 30 giorni dall’aggiudicazione, anche quando non sia scaduto il termine di validità della garanzia prestata.

Dalla lettura dell’articolo 75 consegue che l’obbligo di richiedere la c.d. cauzione provvisoria è esteso anche alle procedure di affidamento relative a forniture e servizi, assimilati in questa fattispecie ai lavori pubblici per i quali le garanzie erano già previste dall’art. 30 della L. 109/94.

In particolare in una gara a lotti distinti, sarà opportuno prevedere l’importo da garantire per ciascun lotto.

Varianti progettuali in sede di offerta

Le stazioni appaltanti possono autorizzare gli offerenti, indicandone la facoltà nel bando di gara, a presentare varianti, solo nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che offre la possibilità di ponderare la valutazione dell’offerta sulla base di criteri stabiliti nel bando di gara.

In caso di ammissione delle varianti il capitolato di gara deve indicare i requisiti minimi che queste devono rispettare e le modalità di presentazione.

Regole applicabili alle comunicazioni

Tutte le comunicazioni tra la stazione appaltante e gli operatori economici possono avvenire, a scelta della stazione appaltante mediante posta, mediante fax, per via elettronica, per telefono o tramite la combinazione di tali mezzi.

Il mezzo (o i mezzi) prescelto deve essere indicato nel bando di gara o nell’invito.

A norma del comma 4 dell’articolo 77, la stazione appaltante può prevedere che l’offerta venga consegnata a mano presso la sede dell’amministrazione aggiudicatrice, purché questo non sia l’unico mezzo di trasmissione ammesso e garantendo comunque l’integrità e la riservatezza delle offerte.

I commi 5 e 6 invece disciplinano la comunicazione a mezzo posta elettronica, prevedendo tra l’altro che sia utilizzata la posta elettronica certificata ai sensi del Codice dell’Amministrazione digitale.

Trasmissione delle domande di partecipazione

L’operatore economico può trasmettere le domande di partecipazione per iscritto mediante lettera, telegramma o fax ovvero per telefono tenendo conto che in quest’ultimo caso la domanda deve essere confermata per iscritto prima della scadenza del termine fissato per la ricezione.

Le domande possono essere presentate per via elettronica solo se ciò è consentito dalla stazione appaltante.

La stazione appaltante può esigere che le domande di partecipazione presentate via fax o telex siano confermate per posta o per via elettronica.

Verbali

Per ogni contratto, accordo quadro o sistema dinamico di acquisizione le stazioni appaltanti redigono un verbale che contiene almeno le seguenti informazioni:

a) Nome e indirizzo dell’amministrazione aggiudicatrice;

b) Oggetto e valore del contratto;

c) Nomi dei candidati/offerenti presi in considerazione e motivo della scelta;

d) Xxxx dei candidati/offerenti esclusi e motivo dell’esclusione;

e) Motivi dell’esclusione delle offerte anormalmente basse;

f) Nome dell’aggiudicatario, giustificazione della scelta della sua offerta e parte dell’appalto che questi intende subappaltare;

g) Giustificazioni per il ricorso alla procedura negoziata senza bando;

h) Circostanze che giustificano il ricorso al dialogo competitivo;

i) Ragioni per le quali l’Amministrazione ha rinunciato all’aggiudicazione, se del caso. Se richiesti, i verbali devono essere trasmessi alla Commissione.

Informazioni su mancati inviti, esclusioni e aggiudicazioni

Le stazioni appaltanti informano tempestivamente i candidati e gli offerenti delle decisioni prese nell’ambito dell’aggiudicazione di un appalto, così come comunicano i motivi della decisione di non procedere all’aggiudicazione di un appalto.

Inoltre comunicano:

a) Ad ogni candidato escluso il motivo del rigetto della candidatura;

b) Ad ogni offerente escluso i motivi del rigetto della sua offerta;

c) Ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta selezionabile le caratteristiche ed i vantaggi dell’offerta selezionata ed il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto.

Tali informazioni sono rese:

• Su richiesta della parte interessata;

• Per iscritto;

• Il prima possibile e comunque non oltre 15 giorni dalla ricezione della domanda scritta. In tal caso quindi si supera il termine dei 30 giorni di cui alla L. 241/90

Sono invece rese d’ufficio le seguenti informazioni:

a) L’aggiudicazione (entro il termine di 5 giorni) all’aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria, a tutti i concorrenti che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, nonché a coloro la cui offerta è stata esclusa, se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione o sono nei termini per presentare detta impugnazione;

b) L’esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi, entro un termine non superiore a 5 giorni dall’esclusione.

Spese di pubblicità

Le spese relative alla pubblicità di bandi e di avvisi, così come le spese per gli inviti e le comunicazioni devono essere inserite nel quadro economico dello schema di contratto, tra le somme a disposizione della stazione appaltante.

Criteri per la scelta delle offerte

La migliore offerta è selezionata secondo uno dei seguenti criteri:

⮚ Prezzo più basso

⮚ Offerta economicamente più vantaggiosa

Il criterio più adeguato rispetto al contratto è scelto dalla stazione appaltante ed è indicato nel bando di gara.

Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente in relazione all’oggetto del contratto.

Nelle gara in cui l’aggiudicazione è effettuata con il criterio del prezzo più basso, il bando stabilisce se:

o Il prezzo più basso, per contratti da stipulare a misura, è determinato mediante ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari;

o Il prezzo più basso, per contratti da stipulare a corpo, è determinato mediante ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari;

Per i contratti da stipulare in parte a corpo ed in parte a misura il prezzo più basso è determinato mediante offerta a prezzi unitari.

Per l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta in ragione della natura dell’oggetto e delle caratteristiche del contratto, quali ad esempio:

o Il prezzo

o La qualità

o Il pregio tecnico

o Le caratteristiche estetico-funzionali

o Le caratteristiche ambientali ed il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell’opera o del prodotto

o Il costo di utilizzazione e manutenzione

o La redditività

o Il servizio successivo alla vendita

o L’assistenza tecnica

o La data di consegna o il termine di esecuzione

o L’impegno in materia di pezzi di ricambio

o La sicurezza di approvvigionamento

Il bando di gara elenca i criteri di valutazione e precisa la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa quale valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato (c.d. soglia di sbarramento).

Per ciascun criterio di valutazione prescelto, ove necessario, sono individuati (e previsti nel bando) i sub criteri ed i relativi sub-punteggi (o sub-pesi).

La commissione giudicatrice prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte (tecniche), fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il punteggio tra il minimo ed il massimo prestabiliti.

Per assicurare la trasparenza, di tali criteri motivazionali dovrebbe potersi dare lettura in seduta pubblica in modo da garantire l’invariabilità dei criteri di valutazione. Ciò significa che la commissione giudicatrice dovrebbe fissare tali criteri prima della seduta pubblica di apertura dei plichi.

Per attuare la ponderazione ed attribuire il punteggio a ciascun elemento dell’offerta le stazioni appaltanti utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l’offerta più vantaggiosa.

Il Regolamento previsto dall’articolo 5 del Codice stabilirà quali saranno tali metodologie.

Ad oggi vi sono spunti nell’abrogato DPCM 116/99 (c.d. decreto Xxxxxx) nonché nel DPCM 117/99 (Regolamento per determinare gli elementi di valutazione e i parametri di ponderazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa negli appalti di servizi di pulizia) e DPCM 18.11.2005 (Affidamento e gestione sei servizi sostitutivi di mensa).

Commissione giudicatrice

La commissione giudicatrice, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, è nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta dell’aggiudicatario ed è composta da un numero dispari di componenti, massimo cinque (quindi o 3 o 5), esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto.

La commissione è presieduta di norma da un Dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della S.A. incaricato di funzioni apicali, nominato dall’organo competente9.

I commissari, diversi dal Presidente, non devono aver svolto né devono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento di tratta.

Si applicano ai commissari le cause di astensione previste dall’art. 51 cod.proc.civ.

Il commissario ha quindi l’obbligo di xxxxxxxsi se ha interesse nel contratto al quale la procedura di gara si riferisce, se egli/ella o il coniuge è parente fino al quarto grado o è legato da vincoli di affiliazione ovvero è convivente di una delle parti, se ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito/debito con una delle parti, se è tutore, curatore, amministratore di sostegno, ecc. di una delle parti.

I commissari sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante salvo il caso di accertata carenza di organico o negli altri casi previsti dal regolamento, in virtù dei quali i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25 del codice10, ovvero con un criterio di rotazione, tra gli appartenenti alle seguenti categorie:

A) professionisti con almeno 10 anni di iscrizione nell’albo di riferimento, sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;

B) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.

9 Integrazione al comma 4 dell’art. 83 apportata dal Decreto Legislativo 31 luglio 2007, n. 113

10 parte aggiunta dal D.Lgs. 113/07

La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.

Le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico del progetto tra le somme a disposizione della stazione appaltante.

Nel caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di alcuni concorrenti, è riconvocata la stessa commissione.

Di contro nelle gare al prezzo più basso di parla di seggio di gara, composto dal Presidente e dai testimoni che assistono alla procedura.

Si concorda di procedere alla nomina della commissione di gara anche nel caso di gara con il criterio del prezzo più basso, in analogia con quanto disposto dall’art. 84 del Codice per la gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Presidente della commissione, in entrambi i casi, è un dirigente della stazione appaltante.

Si può derogare per le procedure negoziate di importo ridotto, da valutare caso per caso.

Aste elettroniche

Le aste elettroniche possono essere utilizzate quando le specifiche dell’appalto possono essere fissate in maniera precisa e la valutazione delle offerte sia effettuabile automaticamente da un mezzo elettronico, sulla base di elementi quantificabili in modo tale da essere espressi in cifre o percentuali.

L’asta riguarda:

• solo i prezzi quando l’appalto è aggiudicato al prezzo più basso;

• i prezzi ed i valori degli elementi dell’offerta indicati negli atti di gara, quando l’aggiudicazione è determinata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’articolo 85 descrive nel dettaglio le modalità e le fasi da seguire per condurre un’asta elettronica.

Offerte anomale

Nei contratti da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10% arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di

quelle di minor ribasso, incrementata dallo scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.

Tale calcolo non si applica nel caso in cui il numero di offerte ammesse sia inferiore a 5. In tal caso trova applicazione il comma 3 dell’articolo 86 a norma del quale le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa.

Il meccanismo sopra descritto che risulta complicato nella lettura dell’enunciato del comma 1 dell’articolo 86, è semplificato attraverso l’esposizione dell’esempio che segue.

Esempio:

Ipotizziamo i seguenti ribassi offerti:

a) 10%

b) 11%

c) 12%

d) 15%

e) 18%

f) 19%

Le offerte sono in totale 6, quindi il 10% è pari a 0,6 che arrotondato all’unità superiore diventa 1.

La media è quindi da calcolare sulle offerte che rimangono dopo aver eliminato 1 offerta tra quelle di maggior ribasso (19%) e 1 offerta tra quelle di minore ribasso (10%)

Restano perciò le seguenti offerte:

a) 10% (temporaneamente eliminato dal conteggio) b) 11%

c) 12%

d) 15%

e) 18%

f) 19% (temporaneamente eliminato dal conteggio)

La somma dei ribassi delle offerte rimaste è pari a 56; la media è pari a 14% (56:4).

Solo due valori superano la media e su questi si calcola la media degli scarti da sommare alla media iniziale calcolata nel 14%.

d) 15% - 14% = 1%

e) 18% - 14% = 4%

Il totale degli scarti è pari a 5% e la media è pari a 2,5% (5:2).

Le due medie si sommano: 14% + 2,5% = 16,5% determinando la soglia di anomalia.

Devono essere sottoposte a valutazione di congruità le offerte che superano il 16,5% di ribasso, nel caso in esempio le offerte e) 18% ed f) 19%.

Rispetto alla normativa previgente in tema di appalti di forniture e servizi il codice prevede una diversificazione tra la valutazione dell’anomalia delle offerte in caso di aggiudicazione al prezzo più basso (da effettuarsi con il metodo sopra indicato) e la valutazione dell’anomalia nel caso di aggiudicazione a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In quest’ultima fattispecie le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi, pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.

Esempio:

Punteggi previsti dal bando:

- parametro “prezzo” 60 (4/5 = 48)

- parametro “qualità” 40 (4/5 = 32)

Offerte valutate:

a) 100 – di cui 60 prezzo e 40 qualità (*)

b) 90 – di cui 58 prezzo e 32 qualità (*)

c) 88 – di cui 56 prezzo e 32 qualità (*)

d) 85 – di cui 55 prezzo e 30 qualità

e) 80 – di cui 51 prezzo e 29 qualità

(*) a), b) e c) sono da sottoporre a verifica

Tale diversificazione risolve la criticità che legava l’anomalia dell’offerta in una gara con aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa al solo valore del prezzo (escludendo l’ipotesi che al prezzo basso potesse corrispondere una scarsa qualità, fatto questo non anomalo), quando è assolutamente logico, in questa fattispecie di gara sospettare di anomalia non l’offerta il cui prezzo risulta basso, ma l’offerta che presenta un prezzo basso a fronte di una qualità alta.

Il comma 5 dell’articolo in esame introduce un ulteriore elemento di novità prevedendo che le offerte sono corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara. Qualora tali elementi di giustificazione non siano sufficienti ad escludere l’incongruità, la stazione appaltante richiede all’offerente di integrare la documentazione presentata.

L’esclusione del concorrente dalla gara, a causa dell’anomalia e dell’incongruità dell’offerta non può essere disposta senza che sia intervenuto il contraddittorio previsto dagli articoli 87 e 88.

Le giustificazioni presentate dall’offerente per la valutazione circa la congruità dell’offerta possono riguardare, a titolo esemplificativo:

a) l'economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio;

b) le soluzioni tecniche adottate;

c) le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi;

d) l'originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti;

f) l'eventualità che l'offerente ottenga un aiuto di Stato;

g) il costo del lavoro.

Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge.

La legge finanziaria per l’anno 2007, al comma 498, ha soppresso la lettera e) del comma 2 dell’articolo 87 che prevedeva giustificazioni in ordine al rispetto delle norme vigenti in tema di sicurezza e condizioni di lavoro.

Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza che devono essere specificatamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi e delle forniture.

Si è stabilito che dopo il verbale di aggiudicazione (provvisoria) redatto e trasmesso all’ufficio proponente dalla commissione, l’ufficio stesso provvede alla verifica circa l’anomalia e apre, se del caso, il contraddittorio.

Le risultanze sono valutate dal responsabile del procedimento unitamente alla commissione di gara (ed eventualmente al D.A.). L’incontro previsto dall’articolo 88, comma 4, avviene alla presenza della commissione.

Si è altresì definito che relativamente agli appalti sotto soglia si applica l’esclusione automatica prevista dall’art. 122, comma 9 (non applicabile nel caso di offerte in numero inferiore a 5).

In relazione al comma 5 dell’art. 86, infine, si è stabilito che le giustificazioni relative alla voci di prezzo che concorrono a formare l’offerta, di cui all’art. 87, che devono corredare l’offerta sin dalla presentazione, saranno richieste in busta chiusa che resterà chiusa sino alla verifica dell’anomalia (che come sopra stabilito avviene in seduta riservata). In ogni caso l’ufficio provvederà ad aprire le buste ed a verificarne il contenuto.

La decisione sopra riportata, assunta nel corso di un ciclo di incontri finalizzato ad una concordata interpretazione di alcune parti del codice, si rivela in parziale disarmonia con quanto previsto dalla bozza di Regolamento attuativo ad oggi disponibile, la quale prevede all’art. 293 che nel caso di forniture e servizi da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, ove il soggetto che presiede la gara ovvero la commissione giudicatrice ove nominata, individui offerte che presentino un ribasso percentuale pari o superiore a quello considerato soglia di anomalia, procede, in seduta riservata, all’esame delle giustificazioni presentate dai concorrenti. A tal fine ove necessario si avvale degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante ovvero dell’apposita commissione all’uopo nominata.

Quanto sopra pur non delineando una diversa sostanza (la valutazione è comunque affidata alla stazione appaltante congiuntamente alla commissione giudicatrice) prevede una diverso procedimento. La commissione giudicatrice procede in seno alla gara alla valutazione dell’anomalia, prima cioè di formalizzare l’aggiudicazione. Infatti il citato art.

293 si conclude stabilendo che nel caso in cui venga accertata la congruità dell’offerta sottoposta a verifica, il soggetto che presiede la gara ovvero la commissione predispone la graduatoria provvisoria delle offerte e trasmette gli atti all’organo competente ai fini dell’aggiudicazione.

Il comma 5 dell’articolo 87 determina il comportamento da tenere quando l’anomalia deriva dal fatto che l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato.

Nel caso in cui le giustificazioni fornite a corredo dell’offerta risultino insufficienti la stazione appaltante richiede per iscritto agli offerenti di formulare ulteriori giustificazioni rispetto alle sole componenti dell’offerta che ha ritenuto anomale ovvero rispetto all’intera offerta.

L’offerente è tenuto a rispondere, per iscritto, entro un termine non inferiore a 10 giorni. La stazione appaltante, anche a mezzo di apposita commissione, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite e può richiedere, sempre per iscritto, ulteriori chiarimenti assegnando all’offerente un termine non inferiore a 5 giorni lavorativi per rispondere.

Prima di escludere l’offerta ritenuta eccessivamente bassa, la stazione appaltante convoca l’offerente con un anticipo non inferiore a 5 giorni lavorativi e lo invita ad indicare ogni ulteriore elemento dell’offerta che ritiene utile. Se questi non si presenta la stazione appaltante può prescindere dalla sua audizione.

La stazione appaltante esclude l’offerta che in base all’esame degli elementi forniti risulta nel complesso inaffidabile.

E’ sottoposta a verifica la prima migliore offerta, se appare anormalmente bassa e qualora questa sia esclusa, si procede nella stessa maniera progressivamente nei confronti delle successive migliori offerte, fino ad individuare la migliore offerta non anomala.

E’ evidente come la suddetta procedura sia disegnata a completa garanzia dell’impresa che ha a disposizione fino a quattro momenti diversi per provare la congruità della propria offerta.

Di contro tuttavia la trafila rende la stazione appaltante ingessata per ulteriori 15/20 giorni dalla conclusione della gara.

Nell’ipotesi di gara suddivisa in lotti, relativamente all’anomalia si procede

per ciascun lotto secondo il criterio di aggiudicazione stabilito.

Strumenti di rilevazione della congruità del prezzo

La stazione appaltante tiene conto del miglior prezzo di mercato, ove rilevabile, per stabilire la base d’asta, per valutare la convenienza o meno dell’aggiudicazione nonché al fine di stabilire se l’offerta è o meno anormalmente bassa.

Ai fini di orientamento le stazioni appaltanti prendono in considerazione i costi standardizzati determinati dall’Osservatorio (ad oggi non risultano costi riferiti a forniture e servizi), gli elenchi prezzi del Genio Civile, nonché i listini e prezziari di beni, lavori e servizi normalmente in uso nel luogo di esecuzione del contratto, unitamente a eventuali rilevazioni statistiche e ogni altro elemento di conoscenza.

Il comma 3 dell’articolo 89 prevede che nella predisposizione delle gare d’appalto le stazioni appaltanti sono tenute a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro (determinato periodicamente in apposite tabelle del Ministero del lavoro e delle politiche sociali).

Il capo IV del codice (articoli da 90 a 112) è interamente ed esclusivamente dedicato alla progettazione ed ai concorsi di progettazione, prettamente inerenti il campo dei lavori pubblici.

Garanzie di esecuzione e coperture assicurative

A norma dell’articolo 113 l’esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10% dell’importo contrattuale.

In caso di aggiudicazione con ribasso d’asta superiore al 10% la garanzia deve essere aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli che eccedono il 10%; se il ribasso supera il 20% l’aumento da calcolare è di due punti percentuali per ogni punto che eccede il 20%.

Esempio:

ribasso d’asta pari al 14% - fideiussione: 10% + 4 punti percentuali = 14% ribasso d’asta pari al 26% - fideiussione: 10% + 2 punti percentuali x 6 = 22%

I commi 2 e 3 dell’articolo 113 stabiliscono le modalità di costituzione delle garanzie (in pratica sono le stesse che valgono per la cauzione provvisoria) e le modalità di svincolo. La mancata costituzione della garanzia determina la revoca dell’aggiudicazione e l’acquisizione della cauzione provvisoria.

In tal caso l’appalto è aggiudicato al concorrente che segue in graduatoria.

La garanzia prestata dall’esecutore del contratto copre gli oneri per il mancato o inesatto adempimento e cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione.

Adeguamento dei prezzi

Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture devono prevedere la clausola di revisione periodica del prezzo.

La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla scorta dei dati messi a disposizione dall’Osservatorio mediante la determinazione dei costi standardizzati di cui all’articolo 7 del Codice.

Vicende soggettive dell’esecutore del contratto

L’articolo 116 tratta le possibili vicende che possono interessare l’aggiudicatario durante l’esecuzione del contratto e prevede, in particolare, che le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi agli esecutori dei contratti pubblici non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna stazione appaltante fino a che il concessionario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dal DPCM 11/5/1991, n° 187 11 e non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal Codice.

Nei sessanta giorni successivi alla comunicazione la stazione appaltante può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con effetti risolutivi sulla situazione in essere, laddove in relazione alle citate comunicazioni, non risulti il possesso dei requisiti di cui all’articolo 10-sexies della Legge 31/5/1965, n. 575 e s.m.i. (Disposizioni contro la mafia)

Decorsi i sessanta giorni senza che sia intervenuta opposizione, gli atti producono, nei confronti della stazione appaltante, tutti gli effetti loro attribuiti dalla legge.

Cessione dei crediti

Le cessioni di credito possono essere effettuate a banche o intermediari finanziari il cui oggetto sociale preveda l’esercizio dell’attività di acquisto dei crediti dell’impresa.

Le cessioni di credito, esercitabili nei confronti dei crediti verso la stazione appaltante derivanti da contratti di servizi, forniture e lavori, devono essere stipulate per atto pubblico o scrittura privata autenticata e devono essere notificate alle amministrazioni debitrici.

11 Le società per azioni, in accomandita per azioni, a responsabilità limitata, le società cooperative per azioni o a responsabilità limitata, le società consortili per azioni o a responsabilità limitata aggiudicatarie di opere pubbliche, ivi comprese le concessionarie e le subappaltatrici devono comunicare all’amministrazione committente o concedente prima della stipula del contratto o della convenzione la propria composizione societaria, l’esistenza di diritti reali di godimento o di garanzia sulle azioni “con diritto di voto” sulla base delle risultanze del libro dei soci, nonché i nominativi dei soggetti muniti di procura irrevocabile che abbiano esercitato il voto nelle assemblee societarie dell’ultimo anno o che ne abbiano comunque diritto.

Le cessioni sono efficaci ed opponibili alle stazioni appaltanti qualora queste non le rifiutino con comunicazione da notificare al cedente e al cessionario entro 15 giorni dalla notifica della cessione.

Le amministrazioni possono preventivamente accettare (nel contratto o in atto separato contestuale) la cessione da parte dell’esecutore di tutti o di parte dei crediti che matureranno in forza dell’esecuzione del contratto.

Subappalto

L’articolo 118 è dedicato al subappalto, istituto più frequentemente riferito alla categoria dei lavori.

Il comma 1 prevede che, salvo quanto previsto dall’articolo 116 (trasformazione, fusione e scissione di società) il contratto non può essere ceduto pena nullità. L’affidatario è quindi tenuto ad eseguire in proprio le opere, i servizi e le forniture compresi nel contratto.

I commi da 2 a 10 stabiliscono le regole per l’affidamento in subappalto, i limiti ed i criteri operativi.

La stazione appaltante è tenuta ad indicare nel bando di gara le singole prestazioni e, per i lavori, la categoria prevalente con il relativo importo, nonché le ulteriori categorie con i relativi importi.

Tutte le prestazioni e le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo, ferme restando le vigenti disposizioni che prevedono per particolari ipotesi il divieto di affidamento in subappalto.

Relativamente ai lavori, sarà il regolamento a stabilire la quota parte subappaltabile in rapporto alla categoria prevalente, tenuto conto del limite massimo del 30%.

Per i servizi e le forniture tale quota è riferita all’importo complessivo del contratto12. Il comma 11 definisce il subappalto ai fini dell’applicazione dell’articolo 118:

E’ considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2% dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50% dell’importo del contratto da affidare. Il subappaltatore non può subappaltare a sua volta le prestazioni salvo che per la fornitura con posa in opera di impianti e di strutture speciali da individuare con il regolamento; in tal caso il fornitore o il subappaltatore, per la posa in opera o il montaggio, può avvalersi di imprese di propria fiducia per le quali non sussista alcuno

12 In attesa del regolamento, sembra pertanto da ritenersi che la quota massima subappaltabile nei servizi e nelle forniture, non può eccedere il 30% dell’importo contrattuale.

dei divieti previsti dall’articolo 10 della legge 31/5/1965, n. 575 e s.m.i. (disposizioni contro la mafia).

Il comma 12 indica che, in tema di forniture e di servizi, non si configurano come attività affidate in subappalto:

• l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi;

• la sub-fornitura a catalogo di prodotti informatici.

In merito al subappalto si è discusso, in particolare, sulla possibilità di vietare il subappalto relativamente alle gare inerenti la fornitura di beni.

L’opinione prevalente è quella di vietare il subappalto nelle gare per la fornitura di beni (divieto da menzionare esplicitamente nel bando).

Resta da valutare caso per caso l’applicazione del subappalto (intesa quale possibilità per le concorrenti) in caso di contratti misti e di contratti relativi a servizi.

Direzione dell’esecuzione del contratto - Collaudo

L’esecuzione dei contratti aventi ad oggetto lavori, forniture e servizi è diretta dal responsabile del procedimento o da altro soggetto.

Il regolamento preciserà le modalità per la direzione dell’esecuzione del contratto e stabilirà le tipologie e gli importi massimi per i quali il responsabile del procedimento può coincidere con il direttore dei lavori, mentre in tema di forniture e servizi, saranno individuate dal regolamento quelle di particolare importanza per le quali il direttore dell’esecuzione del contratto deve essere un soggetto diverso dal responsabile del procedimento.

Sempre il regolamento determinerà le modalità di verifica della conformità delle prestazioni eseguite in relazione a contratti di forniture e servizi con criteri semplificati per quelli di importo inferiore alla soglia comunitaria.

Anche relativamente ai lavori sono previste modalità ordinarie e semplificate per il collaudo.

Dalla lettura del codice si rileva che sono tre le figure di riferimento nell’esecuzione del contratto:

• il RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO RP

• il DIRETTORE DELL’ESECUZIONE DEL CONTRATTO DEC

• l’INCARICATO DEL COLLAUDO IC

Da un esame sommario della bozza di Regolamento in circolazione da qualche mese, si rilevano i compiti e le responsabilità ad esse affidati.

Il RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO (RP) nell’esecuzione del contratto

Elencazione schematica di compiti e responsabilità

• cura e vigila le fasi in cui si articola ogni intervento;

• formula proposte agli organi competenti e fornisce dati e informazioni:

✓ nella fase di predisposizione ed aggiornamento della programmazione;

✓ nella fase di scelta del contraente;

✓ nel monitoraggio dei tempi di svolgimento della procedura di affidamento;

✓ nelle fasi di esecuzione , collaudo e verifica della conformità delle prestazioni.

• svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali anche le funzioni di Direttore dell’esecuzione del contratto (DEC), a meno di diversa indicazione contenuta nell’atto di nomina

Il DEC è comunque un soggetto diverso dal RP nel caso:

(a) di interventi di importo superiore a 500.000 euro;

(b) di interventi di particolare importanza quali interventi di speciale complessità sotto il profilo tecnologico ovvero interventi che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze ovvero interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità

• predispone gli atti ed i documenti finalizzati alla verifica di fattibilità tecnica, economica ed amministrativa dell’intervento;

• propone all’amministrazione il sistema di affidamento dell’intervento;

• coordina l’andamento delle attività istruttorie dirette alla predisposizione del bando di gara;

• coordina le attività necessarie per la nomina della commissione giudicatrice;

• compie le azioni dirette ad assicurare un adeguato flusso informativo e di comunicazione tra la commissione giudicatrice e l’amministrazione aggiudicatrice;

• segue il monitoraggio dei tempi di svolgimento delle varie fasi procedurali segnalando agli organi competenti eventuali disfunzioni, impedimenti e ritardi;

• controlla e vigila nella fase di esecuzione del contratto, in coordinamento con il DEC, fornendo dati, informazioni ed elementi utili anche ai fini dell’applicazione delle penali, della risoluzione contrattuale e del ricorso agli strumenti per la risoluzione delle controversie;

• compie, in coordinamento con il DEC, le azioni dirette a verificare il rispetto da parte dell’impresa delle norme sulla sicurezza e sulla salute dei lavoratori sui luoghi di lavoro;

• risarcisce all’amministrazione i danni derivanti dalla sua condotta nel caso in cui violi gli obblighi posti a suo carico dal codice e ove non svolga i suoi compiti con la dovuta diligenza;

• invia alla Procura regionale della Corte dei Conti copia dei mandati di pagamento emessi al fine della corresponsione all’appaltatore delle maggiori somme dovutegli in base a quanto previsto dall’art. 320 (ritardato avvio dell’esecuzione del contratto attribuibile a colpa della stazione appaltante);

• accerta la carenza di adeguate professionalità ai fini della composizione della commissione giudicatrice;

• valuta l’opportunità di procedere alla risoluzione del contratto e ne formula proposta alla stazione appaltante;

• fornisce indicazioni al DEC circa la formulazione degli addebiti all’appaltatore;

• dichiara, nel caso di cottimo fiduciario, la risoluzione del contratto;

• autorizza il DEC a dare avvio all’esecuzione del contratto ad intervenuta efficacia;

• conferma, ai fini del pagamento, l’accertamento delle prestazioni effettuate, eseguito dal DEC;

• accerta la complessità delle prestazioni contrattuali ai fini dell’affidamento delle attività di collaudo a soggetti diversi;

• trasmette all’incaricato del collaudo (IC) gli atti di gara, il contratto, i documenti contabili e quanto altro utile e necessario ai fini della verifica di conformità;

• in caso di prolungamento delle operazioni di collaudo rispetto al termine indicato nel contratto, attribuibile all’IC, assegna un termine per il completamento delle operazioni, trascorso il quale propone alla stazione appaltante la revoca dell’incarico;

• conferma il certificato di collaudo emesso dal DEC quando questi coincide con l’IC.

Il DIRETTORE DELL’ESECUZIONE DEL CONTRATTO (DEC) nell’esecuzione del

contratto

Elencazione schematica di compiti e responsabilità

• accerta gli adempimenti dell’appaltatore;

• formula le contestazioni degli addebiti;

• assegna il termine per l’esecuzione delle prestazioni in caso di ritardo dell’appaltatore, verifica gli effetti dell’intimazione impartita e compila il verbale da trasmettere al RP;

• riferisce al RP in merito a eventuali ritardi nell’esecuzione del contratto rispetto alle prescrizioni contrattuali;

• nomina, se necessario in relazione alla complessità del contratto, uno o più assistenti cui affidare alcune delle attività di sua cmpetenza;

• provvede al coordinamento, alla direzione ed al controllo tecnico-contabile dell’esecuzione del contratto stipulato;

• assicura la regolare esecuzione del contratto da parte dell’appaltatore verificando che le attività e le prestazioni siano eseguite in conformità ai documenti contrattuali;

• redige il verbale di avvio dell’esecuzione, ove previsto;

• accerta, ai fini del pagamento, l’esecuzione delle prestazioni in termini di qualità e quantità;

• ordina la sospensione del contratto in presenza di condizioni particolari che impediscano l’avvio o la prosecuzione delle attività oggetto del contratto, redigendo il verbale che invia al RP;

• redige il verbale di ripresa dell’esecuzione del contratto a seguito della sospensione;

• rilascia il certificato attestante l’avvenuta ultimazione delle prestazioni;

• dispone le variazioni e le modifiche al contratto, preventivamente approvate dalla stazione appaltante;

• effettua il collaudo e la verifica di conformità, salvo che la stazione appaltante attribuisca l’incarico ad uno o più soggetti diversi che siano in possesso della competenza tecnica eventualmente necessaria in relazione all’oggetto del contratto;

• informa l’appaltatore del giorno del controllo affinché questi possa intervenire;

• presenzia al controllo definitivo.

L’INCARICATO DEL COLLAUDO (IC) nell’esecuzione del contratto

I contratti pubblici di forniture e servizi sono soggetti rispettivamente a collaudo e verifica di conformità al fine di accertare la regolare esecuzione rispetto ai termini ed alle condizioni previste dal contratto.

Le attività di collaudo sono dirette ad attestare che le prestazioni contrattuali siano state rese a regola d’arte sotto il profilo tecnico e funzionale e sono altresì dirette ad accertare che i dati risultanti dalla contabilità e dai documenti giustificativi corrispondano fra loro e con le risultanze di fatto.

L’attività di collaudo prevede il rilascio di un certificato di collaudo o di verifica della conformità. Qualora la peculiarità dell’oggetto contrattuale non consenta l’effettuazione delle operazioni di collaudo secondo le previsioni del codice e del regolamento, le stazioni appaltanti effettuano tali attività in forma semplificata (certificazioni di qualità).

L’incaricato del collaudo è individuato all’interno della struttura della stazione appaltante tra i dipendenti con competenze relative all’oggetto contrattuale, sulla base di criteri di rotazione fissati preventivamente.

In casi eccezionali è previsto il ricorso a figure esterne ovvero a commissioni di collaudo.

Elencazione schematica di compiti e responsabilità

• comunica all’appaltatore e al RP l’eventuale prolungarsi delle operazioni di collaudo;

• fissa il giorno del controllo definitivo e ne informa il RP ed il DEC;

• redige il verbale del collaudo sottoscritto da tutti gli intervenuti;

• in caso di difetti o mancanze di lieve entità emersi durante il collaudo, assegna all’appaltatore un termine per adempiere alle prescrizioni impartite dalla stazione appaltante finalizzate alla soluzione dei problemi rilevati;

• rilascia il certificato di collaudo;

• riferisce al RP sulle contestazioni fatte dall’appaltatore in sede di approvazione del certificato di collaudo.

Da questa schematica elencazione delle competenze e delle responsabilità emerge chiaramente che la figura del responsabile del procedimento, che come detto può assorbire in se anche il ruolo di direttore dell’esecuzione del collaudo nonché quello di incaricato del collaudo è la figura maggiormente rappresentativa in materia di contratti pubblici poiché interviene dalla fase istruttoria ed ancor prima in sede di programmazione e conclude il suo apporto con il collaudo.

Da quanto esposto consegue che l’affidamento dell’incarico di responsabile del procedimento non può prescindere dalla formazione specifica che l’azienda deve impegnarsi ad impartire ai propri dipendenti sul vasto e complesso tema dei contratti pubblici affinché questi possano operare, nell’interesse primario dell’azienda, in maniera corretta e cosciente a garanzia delle modalità e dei tempi di esecuzione del procedimento.

CONTRATTI SOTTO SOGLIA

Il titolo II del codice è dedicato ai contratti sotto soglia comunitaria.

Una delle più rilevanti differenze rispetto alle precedenti modalità adottate dal legislatore nazionale per il recepimento delle direttive comunitarie è evidenziata proprio dall’inserimento in un unico corpo normativo, il codice appunto, dei contratti di rilievo comunitario insieme ai contratti di valore inferiore alla soglia.

Sino ad oggi i contratti c.d. sottosoglia erano regolati da norme disarmoniche e di portata generale (a partire dal regolamento di contabilità del 1924 fino al DPR 573/94) lasciando agli operatori del settore l’onere di completare le lacune normative facendo riferimento alle più sistematiche e dettagliate direttive comunitarie, tramite l’applicazione dei decreti di recepimento anche nel sottosoglia ed alla giurisprudenza consolidata.

In particolare l’accorpamento del sottosoglia nel codice unico dei contratti spiega anche l’abrogazione del comma 1-ter del D.Lgs. 502/92 a norma del quale le aziende sanitarie erano autorizzare ad operare nel sottosoglia secondo norme di diritto privato. Oggi il codice divide in maniera netta la fase pubblicistica (dalla determina a contrarre alla scelta del contraente), dalla fase privatistica della gestione del contratto.

Disciplina comune applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di importo inferiore alla soglia comunitaria

Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria si applicano, oltre alle disposizioni della parte I (principi e disposizioni comuni), della parte IV (contenzioso) e della parte V (Disposizioni di coordinamento, finali e transitorie – abrogazioni), anche le disposizioni della parte II (Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari) in quanto non derogate dalle norme del titolo II, specificamente dedicato al sottosoglia.

Si prendono in esame anche le disposizioni inerenti i lavori pubblici al fine di fornire un quadro completo della disciplina del sotto soglia. Come si vedrà infatti alcune disposizioni previste nella disamina dei lavori pubblici sono applicabili anche per i servizi e per le forniture.

L’articolo 122 è dedicato ai contratti di lavori pubblici (LL.PP.) sottosoglia ed al comma

1 prevede che le stazioni appaltanti sono esonerate dalle pubblicazioni in ambito sovranazionale (GUCE).

I contratti che non rientrano nella sfera di interesse comunitario comportano la pubblicità nel solo ambito nazionale, pertanto ai fini del calcolo dei termini, questi decorrono dalla data di pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Sempre in tema di pubblicità, il comma 2 stabilisce che la preinformazione di cui all’articolo 63 è facoltativa e l’avviso è pubblicato sul profilo di committente se istituito e sui siti informatici di cui all’articolo 66, comma 7, con le modalità ivi previste.

Analogamente è pubblicato l’avviso sull’esito della procedura di affidamento.

Il Decreto Legislativo 26 gennaio 2007, n. 6 ed il Decreto Legislativo 31 luglio 2007, n. 113 hanno apportato alcune modifiche ed integrazioni all’articolo 122, apportando tra l’altro modifiche in ordine alle modalità di pubblicazione degli avvisi di post-informazione e dei bandi.

Pubblicazione degli avvisi e dei bandi nelle procedure di affidamento di lavori:

- contratti di importo superiore a 500.000 euro

pubblicazione su:

o Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (GURI) – serie speciale relativa ai contratti pubblici (di nuova istituzione)

o Profilo del committente

o Sito informatico del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti (entro due giorni lavorativi)

o Sito informatico presso l’Osservatorio

o Quotidiano a diffusione nazionale (per estratto) e su un quotidiano a diffusione locale. 13

- contratti di importo inferiore a 500.000 euro

o Albo pretorio del Comune

o Albo della stazione appaltante

Termini di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte (Lavori)

Nel fissare i termini di ricezione (delle domande e delle offerte) la stazione appaltante tiene conto di quanto stabilito dall’articolo 70, comma 1 e comma 10 in tema di regole generali sulla fissazione dei termini e sul prolungamento, nonché degli articoli 71 e 72.

Sono inoltre fissate le seguenti regole:

a) nelle procedure aperte, il termine per la ricezione delle offerte, decorrente dalla pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana per i contratti di importo pari o superiore a cinquecentomila euro, e dalla pubblicazione

13 Il testo originale del codice, prima delle modifiche apportate dai decreti correttivi prevedeva la pubblicazione alternativamente su un quotidiano a diffusione nazionale ovvero su un quotidiano a diffusione locale. Il testo modificato prevede entrambe le modalità di pubblicazione.

del bando nell'albo pretorio del Comune in cui si esegue il contratto per i contratti di importo inferiore a cinquecentomila euro non può essere inferiore a ventisei giorni;

b) nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate previa pubblicazione di un bando di gara, e nel dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle domande di partecipazione, avente la decorrenza di cui alla lettera a), non può essere inferiore a quindici giorni;

c) nelle procedure ristrette, il termine per la ricezione delle offerte, decorrente dalla data di invio dell'invito, non può essere inferiore a venti giorni;

d) nelle procedure negoziate, con o senza bando, e nel dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle offerte viene stabilito dalle stazioni appaltanti nel rispetto del comma 1 dell'articolo 70 e, ove non vi siano specifiche ragioni di urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell'invito;

e) in tutte le procedure, quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione esecutiva, il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a quaranta giorni dalla data di pubblicazione del bando di gara o di invio dell'invito; quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione definitiva, il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a sessanta giorni con le medesime decorrenze;

f) nelle procedure aperte, nelle procedure negoziate previo bando e nel dialogo competitivo, quando del contratto e' stata data notizia con l'avviso di preinformazione, il termine di ricezione delle offerte può essere ridotto a diciotto giorni e comunque mai a meno di undici giorni, decorrenti, nelle procedure aperte, dalla pubblicazione del bando, e per le altre procedure, dalla spedizione della lettera invito;

g) nelle procedure ristrette e nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, quando l'urgenza rende impossibile rispettare i termini minimi previsti dal presente articolo, le stazioni appaltanti, purché indichino nel bando di gara le ragioni dell'urgenza, possono stabilire un termine per la ricezione delle domande di partecipazione, non inferiore a quindici giorni dalla data di pubblicazione del bando di gara nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana; e, nelle procedure ristrette, un termine per la ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni, ovvero non inferiore a trenta giorni se l'offerta ha per oggetto anche il progetto esecutivo, decorrente dalla data di invio dell'invito a presentare offerte. Tale previsione non si applica al termine per la ricezione delle offerte, se queste hanno per oggetto anche la progettazione definitiva.

Il comma 7 sancisce che la procedura negoziata è ammessa oltre che nei casi di cui agli articoli 56 e 57, anche per lavori di importo inferiore a 100.000 euro.

In tema di offerta anomala, se il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 86.

In tal caso non si applica il comma 5 dell’articolo 86, che prevede che le offerte siano corredate sin dalla presentazione delle giustificazioni di cui all’articolo 87, comma 2 relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo.

La facoltà di esclusione automatica non può essere esercitata se il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque. In tal caso si applica il comma 3 dell’articolo 86, che prevede che le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

Procedura ristretta semplificata per gli appalti di lavori

Per gli appalti di lavori di importo inferiore a 750.000 euro, le stazioni appaltanti hanno facoltà, senza pubblicare un bando di gara, di invitare a presentare offerta almeno 20 concorrenti individuati tra gli operatori economici iscritti nell’elenco appositamente disposto dalla stazione appaltante.

La procedura prevede che le stazioni appaltanti pubblicano, entro il 30 novembre di ogni anno, un bando con il quale rendono noto l’elenco dei lavori che intendono affidare con la procedura ristretta semplificata.

Gli operatori economici presentano domanda per essere invitati alle procedure entro i 15 dicembre successivo e possono essere iscritti in un numero massimo di elenchi, per ciascun anno, pari a 30.

Alle domande è allegata l’autocertificazione con cui il richiedente attesta di essere in possesso dei requisiti di qualificazione necessari e di non trovarsi in nessuna delle cause di esclusione previste dal Codice.

Le stazioni appaltanti formano gli elenchi entro il 30 dicembre, stabilendo con sorteggio pubblico l’ordine di iscrizione dei soggetti aventi titolo.

Gli operatori sono poi invitati alle procedure secondo l’ordine di iscrizione sempre che dimostrino il possesso dei requisiti necessari.

Gli operatori già invitati a procedure ristrette semplificate possono essere nuovamente invitati dopo che sono stati invitati tutti i soggetti inseriti nell’elenco.

Gli elenchi formati dalle stazioni appaltanti sono trasmessi all’Osservatorio che cura il controllo e verifica sulla corretta formazione e sul corretto impiego.

L’articolo 124 prende in esame gli appalti di servizi e forniture sotto soglia.

E’ confermato dal comma 1 l’esonero di pubblicazioni sopranazionali (GUCE) per gli appalti riferiti a servizi e forniture di importo inferiore al rilievo comunitario.

In analogia a quanto previsto dall’articolo 122 per i LL.PP., sono facoltativi il bando di preformazione e la pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura.

Pubblicità

I bandi sono pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (GURI) – serie speciale contratti pubblici, sui siti informatici di cui al comma 7 dell’’articolo 6614, e sull’albo della stazione appaltante.

Gli effetti giuridici connessi alla pubblicità decorrono dalla data di pubblicazione in GURI. Le stazioni appaltanti possono sempre prevedere, a norma del comma 15 dell’articolo 66, forme aggiuntive di pubblicità, così come possono pubblicare in conformità a quanto disposto per i contratti sopra soglia, avvisi e bandi riferiti a contratti sotto soglia.

Termini di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte (servizi e forniture)

Valgono anche in materia di servizi e forniture le prescrizioni di cui agli articoli 70 (comma 1 e comma 10), 71 e 72 in tema di termini di ricezione delle domande e delle offerte, oltre alle seguenti regole:

a) nelle procedure aperte, il termine per la ricezione delle offerte, decorrente dalla pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana non può essere inferiore a quindici giorni;

b) nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate previa pubblicazione di un bando di gara, e nel dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle domande di partecipazione, avente la decorrenza di cui alla lettera a), non può essere inferiore a sette giorni;

c) nelle procedure ristrette, il termine per la ricezione delle offerte, decorrente dalla data di invio dell'invito, non può essere inferiore a dieci giorni;

d) nelle procedure negoziate (con o senza bando) e nel dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle offerte viene stabilito dalle stazioni appaltanti nel

14 Il comma 7 dell’articolo 66, stabilisce che “gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana serie speciale relativa ai contratti pubblici, sul «profilo di committente» della stazione appaltante, e, non oltre due giorni lavorativi dopo, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20, e sul sito informatico presso l'Osservatorio, con l'indicazione degli estremi di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati, dopo dodici giorni dalla trasmissione alla Commissione, ovvero dopo cinque giorni da detta trasmissione in caso di procedure urgenti di cui all'articolo 70, comma 11, per estratto su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti”.

Dalla lettura del comma 5 dell’articolo 124 ora in esame in correlazione all’articolo 122, comma 5, si nota come mentre relativamente ai lavori pubblici resta obbligatoria la pubblicazione (seppure in forma ridotta rispetto al caso sopra soglia) dell’estratto del bando di gara su un quotidiano a diffusione nazionale/locale, tale obbligo decade nel caso di contratti di

rispetto del comma 1 dell'articolo 70 e, ove non vi siano specifiche ragioni di urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell'invito;

e) nelle procedure aperte, nelle procedure negoziate previo bando e nel dialogo competitivo, quando del contratto e' stata data notizia con l'avviso di preinformazione, il termine di ricezione delle offerte può essere ridotto a dieci giorni e comunque mai a meno di sette giorni, decorrenti, nelle procedure aperte, dalla pubblicazione del bando, e per le altre procedure, dalla spedizione della lettera invito;

f) nelle procedure ristrette e nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, quando l'urgenza rende impossibile rispettare i termini minimi previsti dall’art. 124 del codice, le stazioni appaltanti, purché indichino nel bando di gara le ragioni dell'urgenza, possono stabilire un termine per la ricezione delle domande di partecipazione, non inferiore a dieci giorni dalla data di pubblicazione del bando di gara nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana; e, nelle procedure ristrette, un termine per la ricezione delle offerte non inferiore a cinque giorni15.

I requisiti di idoneità morale, capacità tecnica e professionale nonché economico- finanziaria che gli operatori economici devono possedere per essere qualificati nelle procedure sottosoglia saranno individuati dal regolamento.

Anomalia dell’offerta

Analogamente ai lavori sottosoglia, anche per le forniture ed i servizi vale il disposto secondo cui per procedure con aggiudicazione al prezzo più basso, la stazione appaltante può disporre, prevedendo tale facoltà nel bando di gara, l’esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia calcolata ai sensi dell’articolo 86.

L’esclusione automatica non può essere applicata se le offerte ammesse sono meno di 5, dovendosi in tal caso applicare il comma 3 dell’articolo 86.

servizi o forniture. Il comma 5 dell’articolo 124 richiama il comma 7 dell’articolo 66 con espresso e limitato riferimento ai siti informatici e non anche ai quotidiani.

15 da intendersi anche quale termine per la ricezione delle offerte nelle procedure negoziate, seppure non espressamente indicato dal codice. Il comma sembra infatti essere incompleto.

LAVORI, SERVIZI E FORNITURE IN ECONOMIA

L’articolo 125 del Codice conferma la precedente individuazione delle fattispecie riconducibili alle acquisizioni in economia, ribadendo infatti che tali acquisizioni relative a beni, servizi e lavori possono essere effettuate:

a) Mediante AMMINISTRAZIONE DIRETTA

b) Mediante COTTIMO FIDUCIARIO

Per ogni acquisizione in economia le Amministrazioni operano attraverso un responsabile del procedimento.

I commi 3 e 4 dell’articolo in questione definiscono rispettivamente l’amministrazione diretta ed il cottimo fiduciario come segue:

Amministrazione Diretta

Nell'amministrazione diretta le acquisizioni sono effettuate con materiali e mezzi propri o appositamente acquistati o noleggiati e con personale proprio delle stazioni appaltanti, o eventualmente assunto per l'occasione, sotto la direzione del responsabile del procedimento.

Cottimo fiduciario

Il cottimo fiduciario è una procedura negoziata in cui le acquisizioni avvengono mediante affidamento a terzi.

Il codice assimila definitivamente il cottimo fiduciario alla procedura negoziata (la

vecchia trattativa privata) attraverso la quale le acquisizioni sono affidate a terzi.

Lavori in economia

I lavori in economia sono ammessi per importi non superiori a 200.000 euro, con ulteriore limite per l’esecuzione in amministrazione diretta pari ad euro 50.000.

I lavori eseguibili in economia sono individuati da ciascuna Amministrazione con riguardo alle specifiche competenze e nell’ambito delle categorie generali elencate dal codice all’articolo 125, comma 6 ed in particolare:

a) manutenzione o riparazione di opere od impianti quando l'esigenza e' rapportata ad eventi imprevedibili e non sia possibile realizzarle con le forme e le procedure previste agli articoli 55, 121, 122;

b) manutenzione di opere o di impianti di importo non superiore a 100.000 euro;

c) interventi non programmabili in materia di sicurezza;

d) lavori che non possono essere differiti, dopo l'infruttuoso esperimento delle procedure di gara;

e) lavori necessari per la compilazione di progetti;

f) completamento di opere o impianti a seguito della risoluzione del contratto o in danno dell'appaltatore inadempiente, quando vi è necessità e urgenza di completare i lavori.

I fondi necessari per la realizzazione di opere in economia possono essere anticipati dall’Amministrazione con mandato intestato al responsabile del procedimento, con obbligo di rendiconto finale.

Il comma 8 dell’articolo in esame illustra le modalità di affidamento dei lavori in economia, prevedendo distinte procedure in base all’importo dei lavori.

Detto che il limite per l’affidamento di lavori in economia è fissato dal codice in euro 200.000:

• per lavori di importo compreso tra 40.000 e 200.000 euro l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento e previa consultazione di almeno 5 operatori economici (se esistono in tale numero) individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi predisposti dalla stazione appaltante;

• per lavori di importo inferiore a 40.000 euro è consentito l’affidamento diretto a cura del responsabile del procedimento.

Forniture e servizi in economia

Le forniture ed i servizi in economia sono ammessi:

- per le autorità governative centrali: per importi fino a 137.000 euro;

- per le altre amministrazioni: per importi inferiori a 211.000 euro.

Le soglie così determinate (identiche alle soglie di rilievo comunitario di cui all’articolo 28 del codice) sono adeguate in relazione alle modifiche previste dal citato articolo 28, con lo stesso meccanismo previsto dall’articolo 24816.

Il comma 10 conferma la necessità per le Amministrazioni di dotarsi di un regolamento per le spese in economia riferite a beni e servizi che individui l’oggetto ed il limite di importo delle singole voci di spesa.

16 I provvedimenti con cui la Commissione procede a revisione periodica delle soglie, ai sensi delle direttiva 2004/17 e 2004/18 trovano applicazione diretta, a decorrere dalla scadenza del termine ultimo prescritto per il loro recepimento nel diritto interno. Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per le politiche comunitarie di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e con il Ministro dell'economia e delle finanze, le soglie di cui agli articoli 28, 32, comma 1, lettera e), 99, 196, 215, 235, sono modificate, mediante novella ai citati articoli, entro il termine per il recepimento delle nuove soglie nel diritto interno, fissato dai citati provvedimenti della Commissione

Il regolamento che le amministrazioni adottano deve tenere conto del fatto che le procedure in economia devono avvenire nel rispetto del principio di massima concorrenza, contemperando l’efficienza dell’azione amministrativa con i principi di parità di trattamento e non discriminazione.

Seppure in maniera semplificata rispetto ai contratti affidati con procedure ordinarie, l’affidamento mediante cottimo fiduciario è soggetto a pubblicità mediante inserzione sul profilo del committente dell’avviso di post-informazione.

Per quanto riguarda la procedura di scelta dei soggetti da consultare, l’amministrazione opera secondo principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento, mediante indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici. E’ previsto altresì il ricorso a cataloghi elettronici nonché al mercato elettronico.

Sono quindi ammesse le spese in relazione alle voci individuate dal provvedimento dell’Amministrazione (regolamento) ed in aggiunta è consentito il ricorso al sistema delle acquisizioni in economia nelle seguenti ipotesi:

a) risoluzione di un precedente rapporto contrattuale, o in danno del contraente inadempiente, quando ciò sia ritenuto necessario o conveniente per conseguire la prestazione nel termine previsto dal contratto;

b) necessità di completare le prestazioni di un contratto in corso, xxx non previste, se non sia possibile imporne l'esecuzione nell'ambito del contratto medesimo;

c) prestazioni periodiche di servizi, forniture, a seguito della scadenza dei relativi contratti, nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente, nella misura strettamente necessaria;

d) urgenza, determinata da eventi oggettivamente imprevedibili, al fine di scongiurare situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale.

Il comma 11 dell’articolo in esame illustra le modalità di affidamento delle forniture e dei servizi, prevedendo distinte procedure in base all’importo, come di seguito.

Detto che, per le Amministrazioni diverse dalle autorità governative centrali, il limite per il ricorso alle spese in economia è fissato in euro 211.000:

• per forniture/servizi di importo compreso tra 20.000 e 211.000 euro l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene (analogamente ai lavori) nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento e previa consultazione di

almeno 5 operatori economici (se sussistono in tale numero) individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi formulati dall’Amministrazione;

• per forniture/servizi di importo inferiore a 20.000 euro è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento.

Anche l’affidatario di lavori, servizi e forniture in economia deve dimostrare di possedere i requisiti di idoneità morale e la capacità tecnica ed economica previsti per prestazioni di pari importo affidate con procedure ordinarie di scelta del contraente.

L’articolo 124, comma 7, precisa che tali requisiti (relativamente al sottosoglia) saranno stabiliti dal Regolamento da adottare a norma dell’articolo 5 del codice.

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Il Titolo III del codice “Disposizioni ulteriori per i contratti relativi ai lavori pubblici” prende in esame, al Capo I, la programmazione, direzione ed esecuzione dei lavori (articoli da 126 a 141), al Capo II, la fattispecie della concessione di lavori pubblici (articoli da 142 a 151) mentre il Capo III è riferito al promotore finanziario ed alle società di progetto, di interesse anche nel campo dei servizi (articoli da 152 a 160). Il Capo IV è dedicato ai lavori relativi ad infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi (articoli da 161 a 194).

Il Titolo IV disciplina i contratti nel settore della difesa (al capo I – articoli 195 e 196) ed i contratti relativi ai beni culturali (Capo II – articoli da 197 a 205).

La parte III (articoli da 206 a 238) è dedicata ai contratti nei settori speciali inerenti Gas, Energia, Acqua, Servizi di trasporto, Servizi postali, Petrolio ed altri combustibili, Porti ed Aeroporti.

La parte IV interessa la materia del contenzioso.

Contenzioso in materia di contratti pubblici

Transazione

Le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture possono essere sempre risolte mediante transazione nel rispetto del Codice Civile.

Se la somma che l’Amministrazione concede o rinuncia in sede di transazione eccede l’importo di euro 100.000 è necessario il parere dell’Avvocatura che difende il soggetto

o, in mancanza, del funzionario più elevato in grado competente per il contenzioso (comma 2 art. 239).

Il Dirigente competente sentito il responsabile del procedimento esamina la proposta di transazione formulata dal soggetto aggiudicatario, ovvero può formulare una proposta al soggetto aggiudicatario, previa audizione del medesimo.

La forma della transazione è scritta pena la nullità.

Accordo Bonario

L’accordo bonario, disciplinato dall’articolo 240, si riferisce ai soli lavori pubblici ed interviene quando a seguito dell’iscrizione di riserve nei documenti contabili, l’importo dell’opera può variare in misura sostanziale, ritenuta tale se superiore al 10% dell’importo contrattuale.

E’ tuttavia prevista l’applicazione anche nei contratti relativi a servizi e forniture. L’accordo bonario riguarda tutte le riserve iscritte fino al momento del loro avvio e può essere reiterato una sola volta quando le ulteriori e diverse riserve iscritte raggiungono l’importo sopra definito.

La procedura per la conduzione dell’accordo bonario si riassume nelle seguenti fasi:

• Il Direttore dei lavori dà immediata comunicazione al responsabile del procedimento delle riserve e trasmette la propria relazione riservata;

• Il responsabile del procedimento valuta l’ammissibilità e la fondatezza delle riserve ai fini dell’effettivo raggiungimento del limite di valore;

• Se l’appalto/concessione è di importo pari o superiore a 10 milioni di euro, il responsabile del procedimento promuove la costituzione di apposita commissione chiamata a formulare la proposta motivata di accordo bonario entro il termine di 90 giorni dall’apposizione dell’ultima riserva.

I commi da 7 a 13 dell’articolo 240 disciplinano le modalità di convocazione, la composizione, il compenso ed i poteri della commissione e delineano la procedura da seguire per la definizione dell’accordo bonario.

Ulteriori precisazioni sono contenute nei commi seguenti, ed in particolare:

• Per gli appalti/concessioni di importo inferiore a 10 milioni di euro la costituzione della commissione è facoltativa e può farne parte il responsabile del procedimento;

• Qualora non sia promossa la costituzione della commissione, sempre limitatamente agli appalti di importo inferiore a 10 milioni di euro, la proposta di accordo xxxxxxx è formulata dal responsabile del procedimento;

Dell’accordo xxxxxxx accettato il responsabile del procedimento redige apposito verbale sottoscritto dalle parti.

L’accordo bonario, sia quando perfezionato dalla commissione appositamente costituita, sia quando risultante dalla proposta del responsabile del procedimento, ha natura di transazione.

Quando l’accordo bonario non si conclude con l’accettazione delle parti entro i termini stabiliti dal comma 12 e dal comma 13 dell’articolo 240, può farsi luogo ad arbitrato.

Le disposizioni sull’accordo bonario si applicano, in quanto compatibili, anche ai contratti pubblici relativi a servizi e forniture, qualora, a seguito di contestazioni dell’esecutore del contratto, verbalizzate nei documenti contabili, l’importo economico controverso sia superiore al 10% dell’importo originariamente stipulato.

Le competenze attribuite al direttore dei lavori in tema di lavori pubblici, spettano al direttore dell’esecuzione del contratto in materia di servizi e forniture.

Arbitrato

Le controversie su diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici possono essere deferite ad arbitri.

Ai giudizi arbitrali si applicano le disposizioni del Codice di Procedura Civile, salvo quanto previsto dal Codice in esame.

Il collegio arbitrale è composto di tre membri di cui due nominati rispettivamente dalle parti.

Il Presidente è scelto dalle parti tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto.

In caso di mancato accordo sulla nomina del terzo arbitro, ad iniziativa della parte più diligente, provvede la camera arbitrale, scegliendo tra gli iscritti all’Albo di cui all’articolo 242 (Albo degli arbitri).

Nei giudizi arbitrali sono ammessi tutti i mezzi di prova previsti dal Codice di Procedura Civile con esclusione del giuramento in tutte le sue forme.

Il lodo si ha per pronunciato con il suo deposito presso la camera arbitrale per i contratti pubblici, da effettuarsi entro 10 giorni dalla data dell’ultima sottoscrizione, a cura del segretario del collegio in tanti originali quante sono le parti, oltre ad uno per il fascicolo dell’ufficio.

All’atto del deposito del lodo va corrisposta, a cura degli arbitri, una somma pari all’1‰ (uno per mille) del valore della controversia da versare direttamente all’Autorità.

I commi 12, 13 e 14 dell’articolo 241 disciplinano le tariffe ed i compensi dovuti ai consulenti, agli ausiliari del magistrato ed al collegio arbitrale.

A norma dell’articolo 242, dedicato alla camera arbitrale ed all’albo degli arbitri, è determinata la composizione della camera arbitrale, composta dal Presidente e dal Consiglio arbitrale e sono altresì definite le competenze che ad essa fanno carico.

Tra queste competenze vi è la formazione e tenuta dell’albo degli arbitri e la redazione del codice deontologico.

Il Collegio arbitrale è nominato dall’Autorità che stabilisce anche la retribuzione spettante ai componenti ed è composto da 5 membri tra i quali l’Autorità sceglie il Presidente. Il collegio dura in carica cinque anni.

Il comma 6 dell’articolo elenca le professionalità che possono aspirare alla nomina a consigliere o presidente del Collegio arbitrale.

L’articolo 243 detta ulteriori norme di procedura per gli arbitrati in cui il presidente è nominato dalla camera arbitrale.

Giurisdizione

Le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sono relative:

▪ Alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale;

▪ Ai provvedimenti sanzionatori emessi dall’Autorità;

▪ Al divieto di rinnovo tacito dei contratti;

▪ Alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuativa o periodica.

Strumenti di tutela

Gli atti delle procedure di affidamento, compresi gli incarichi ed i concorsi di progettazione relativi a lavori, servizi e forniture previsti dal Codice, nonché i provvedimenti dell’Autorità sono impugnabili, alternativamente, al T.A.R. o mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

Davanti al giudice amministrativo si applica il rito di cui all’articolo 23 bis della Legge 6/12/1971, n. 1034 (Istituzione dei Tribunali Amministrativi Regionali).

Si applicano i rimedi cautelari di cui all’articolo 21 ed all’art. 23 della medesima legge 1034/71 e di cui all’articolo 3, comma 4, della Legge 21/7/2000, n. 205 nonché gli strumenti di esecuzione di cui agli articoli 33 e 37 della Legge 1034/71,.

A norma del comma 3 dell’articolo in esame (articolo 245), in caso di eccezionale gravità e urgenza il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l’adozione delle misure interinali provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare di cui all’articolo 21, commi 8 e 9 della Legge 1034/71.

L’istanza si propone al Presidente del T.A.R. competente per il merito il quale provvede senza ulteriori formalità, sentite, se possibile, le parti.

Il provvedimento negativo non è impugnabile, ma la domanda cautelare può essere riproposta dopo l’inizio del giudizio di merito.

L’efficacia del provvedimento di accoglimento può essere subordinata alla prestazione di una cauzione per i danni alle parti e a terzi.

Il provvedimento di accoglimento non è appellabile, ma, fino a quando conserva efficacia, è sempre revocabile o modificabile senza formalità dal Presidente, d’ufficio o su reclamo dell’interessato, nonché dal Collegio dopo l’inizio del giudizio di merito.

L’articolo 246 detta ulteriori norme processuali per le controversie relative a infrastrutture e insediamenti produttivi.

PARTE V “Disposizioni di coordinamento, finali e transitorie – Abrogazioni”. Il Codice si chiude con la parte V che reca le consuete norme finali.

A noma dell’articolo 247 restano ferme le vigenti disposizioni in tema di prevenzione della delinquenza di stampo mafioso e di comunicazione ed informazione antimafia.

Revisione delle soglie

L’articolo 248 disciplina le modalità di revisione delle soglie di rilievo comunitario e stabilisce, in particolare, che i provvedimenti con cui la Commissione procede alla revisione periodica delle soglie ai sensi delle Direttive 17/2004 e 18/2004 trovano diretta applicazione a decorrere dalla data di scadenza del termine di recepimento nell’ordinamento interno (auto-applicazione).

Consip

A norma dell’articolo 252, resta ferma la normativa vigente relativa alla Consip con riguardo all’applicazione dell’articolo 33 del Codice in tema di centrali di committenza.

Pubblicità sottosoglia

In base al disposto dell’articolo 252, comma 3, le forme di pubblicità previste dal Codice per i contratti sottosoglia sono sostituite dalla pubblicazione sui siti informatici di cui all’articolo 66, comma 7 (sito del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, sito presso l’Osservatorio e profilo del committente) a decorrere dalla data stabilita con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri che definisce le modalità tecniche, organizzative e applicative.

NORME TRANSITORIE

Regolamento

Il Regolamento previsto dall’articolo 5 del Codice è adottato entro un anno dall’entrata in vigore del codice ed entra in vigore centottanta giorni dopo la sua pubblicazione.

Proroga dei termini

Il Decreto Legge 12 maggio 2006, n. 173, coordinato con la legge di conversione 12 luglio 2006, n. 228 “Proroga di termini per l’emanazione di atti di natura regolamentare e legislativa” ha modificato in parte il Codice con particolare riferimento all’articolo 253 riferito proprio alle norme transitorie.

In particolare, sono inseriti il comma 1-bis e 1-ter che differiscono l’applicazione di alcune disposizioni.

Si riporta, per maggiore chiarezza, il testo del comma 1 e dei citati nuovi commi 1-bis e 1-ter:

1. Fermo quanto stabilito ai commi 1-bis e 1-ter, le disposizioni di cui al presente codice si applicano alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonchè, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure e ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.

1-bis. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari e speciali, le seguenti disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente al 1°febbraio 2007:

a) articolo 33, commi 1 e 2, nonchè comma 3, secondo periodo, limitatamente alle sole

centrali di committenza;

b) articolo 49, comma 10 (esecuzione del contratto in presenza di avvalimento);

c) articolo 58 (dialogo competitivo);

d) articolo 59, limitatamente ai settori ordinari (accordi quadro).

1-ter. Per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le disposizioni degli articoli 3, comma 7, 53, commi 2 e 3, e 56 si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente al 1° febbraio 2007 . Le disposizioni dell'articolo 57 si applicano alle procedure per le quali l'invito a presentare l'offerta sia inviato successivamente al 1° febbraio 2007.

Lavori pubblici

Relativamente ai lavori pubblici continuano ad applicarsi, fino all’entrata in vigore del Regolamento previsto dall’articolo 5, il DPR 554/99, il DPR 34/2000 e le altre disposizioni regolamentari vigenti che in base al Codice dovranno essere contenute nel nuovo regolamento, nei limiti di compatibilità con il Codice.

Fino all’adozione del nuovo Capitolato Generale continua ad applicarsi, per i lavori pubblici, il D.M. 19/04/200, n. 145 se richiamato nel bando e comunque nei limiti di compatibilità con il codice.

Responsabile delle procedure di affidamento

In relazione all’articolo 10 (responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti) fino all’entrata in vigore del nuovo regolamento restano ferme le norme vigenti in tema di soggetti responsabili per le fasi di progettazione, affidamento, esecuzione dei contratti pubblici.

Raggruppamenti temporanei

Ai fini dell’applicazione dell’articolo 37 (raggruppamenti temporanei) fino all’entrata in vigore del nuovo regolamento, i raggruppamenti temporanei sono ammessi se il mandatario e i mandatari hanno i requisiti indicati nel DPR 21/12/1999, n. 554 e nel DPR 25/1/2000, n. 34.

Serie Speciale – Gazzetta Ufficiale

La serie speciale relativa ai contratti pubblici della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana è istituita entro sei mesi dall’entrata in vigore del Codice. Nel frattempo si seguono le vigenti modalità.

Utilizzo strumenti elettronici

Per un periodo transitorio di tre anni dalla data di entrata in vigore del codice le stazioni appaltanti non possono richiedere agli operatori economici l’utilizzo esclusivo di strumenti elettronici di comunicazione, in relazione all’articolo 77 del Codice, salvo il caso di ricorso all’asta elettronica e di procedura interamente gestita con sistemi telematici.

Aste elettroniche

In relazione alle aste elettroniche, sino all’entrata in vigore del regolamento si applicano le disposizioni di cui al DPR 101/2002, nei limiti di compatibilità con Xxxxxx.

ABROGAZIONI

Sono abrogati, tra gli altri provvedimenti:

- il D.Lgs. 24/7/1992, n. 358, in tema di forniture

- la L. 11/2/1994, n. 109 (ad eccezione dell’art. 8 della L. 1460/1942 come modificato dalla L. 109/94), in tema di lavori pubblici

- il D.Lgs. 17/3/1995, n. 157, in tema di servizi

ENTRATA IN VIGORE

Il Codice è entrato in vigore il 1°luglio 2006.

Hanno efficacia a decorrere da un anno successivo all’entrata in vigore del codice (dal 1°luglio 2007):

≈ le disposizioni in tema di obblighi di comunicazione nei confronti dell’Autorità e dell’Osservatorio per gli appalti inerenti servizi e forniture;

≈ l’articolo 240 in relazione all’accordo bonario per servizi e forniture

≈ l’articolo 123 (procedura ristretta semplificata per gli appalti di lavori) si applica a far data dalla formazione dell’elenco annuale per l’anno 2007. Per gli elenchi relativi all’anno 2006 continua ad applicarsi l’articolo 23 della Legge 11 febbraio 1994 n. 109 e successive modificazioni.

Indice

A

G

ABROGAZIONI; 70

Accesso agli atti; 12 Accordi quadro; 25 Adeguamento dei prezzi; 47 Amministrazione Diretta; 60

Anomalia dell’offerta; 59

Appalti riservati; 20 Articolazione del codice; 5 Aste elettroniche; 41; 69

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; 7

Avvalimento; 18

Avvisi di Post-informazione; 27 Avvisi di Preinformazione; 26

Garanzia della qualità e gestione ambientale; 17

Garanzie a corredo dell’offerta; 35 Garanzie di esecuzione e coperture

assicurative; 46

Giurisdizione; 66

I

Informazioni su mancati inviti, esclusioni e aggiudicazioni; 37

Introduzione; 4

L

Bando di gara; 26

Lavori in economia; 60 Lavori pubblici; 69

B

C

LAVORI, SERVIZI E FORNITURE IN ECONOMIA; 60

capacità finanziaria ed economica; 16 capacità tecnica e professionale; 16 Cessione dei crediti; 47 Commissione giudicatrice; 40

Consip; 67

Contenzioso in materia di contratti pubblici; 63

Contratti misti; 12

CONTRATTI SOTTO SOGLIA; 54

controlli sul possesso dei requisiti; 17

Cottimo fiduciario; 60

Criteri per la scelta delle offerte; 38

N

NORME TRANSITORIE; 68

O

offerta economicamente più vantaggiosa; 39 Offerte anomale; 41

Oggetto del contratto, procedure di scelta del contraente e selezione delle offerte; 20

Oggetto e Principi; 6

Osservatorio dei contratti pubblici; 7

D

P

Definizioni; 6

Dialogo competitivo; 24

Direzione dell’esecuzione del contratto - Collaudo; 49

Disciplina comune applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di importo inferiore alla soglia comunitaria; 54

E

Documenti e informazioni complementari; 17

X

XXXXXXX XX XXXXXX; 00

Forma e contenuto delle domande di partecipazione e delle offerte; 33

Forniture e servizi in economia; 61

PARTE V “Disposizioni di coordinamento, finali e transitorie – Abrogazioni”.; 67

procedura negoziata previa pubblicazione di bando; 21

procedura negoziata senza pubblicazione di bando; 22

Procedura ristretta semplificata per gli appalti di lavori; 57

Procedure ristrette e negoziate – inviti a presentare offerta; 28

Procedure ristrette, negoziate e dialogo competitivo – il meccanismo della forcella; 26

Proroga dei termini; 68

Pubblicazione degli avvisi e dei bandi; 27 Pubblicità; 58

Pubblicità sottosoglia; 68

R

Raggruppamenti temporanei; 69

Regolamento; 68

Regolamento attuativo; 7

Regole applicabili alle comunicazioni; 36

Requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento; 13

requisiti di idoneità morale, capacità tecnica e professionale; 59

REQUISITI DI ORDINE GENERALE; 14

requisito professionale; 16 Responsabile del procedimento; 8

Responsabile delle procedure di affidamento; 69

Revisione delle soglie; 67

T

Termini di presentazione delle richieste d’invito e delle offerte; 29

Termini di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte (LL.PP.); 55

Termini di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte (servizi e forniture); 58

S

Trasmissione delle domande di partecipazione; 37

Serie Speciale – Gazzetta Ufficiale; 69 servizi e forniture sotto soglia; 57 Sistemi dinamici di acquisizione; 25 Specifiche tecniche; 29

Spese di pubblicità; 38

Stipula dei contratti – accesso agli atti; 9 Strumenti di rilevazione della congruità del

prezzo; 46 Strumenti di tutela; 66 Subappalto; 48

U

Utilizzo strumenti elettronici; 69

V

Varianti progettuali in sede di offerta; 36 Verbali; 37

Verifica dei requisiti; 15

Vicende soggettive dell’esecutore del contratto; 47