Responsabilità precontrattuale

Responsabilità precontrattuale

Responsabilità precontrattuale e rottura delle trattative: danno risarcibile e nesso di causalità

di Xxxxxxx Xxxxxxx (*)

La giurisprudenza italiana tende a riconoscere un unico tipo di responsabilità precontrattuale in caso di man- cata conclusione del contratto. Inoltre, una volta affermata la responsabilità, essa condanna il convenuto a risarcire tutte le spese sostenute e le perdite subite da controparte durante tutto il corso della trattativa, compreso quanto controparte avrebbe guadagnato concludendo lo stesso od altro contratto con un terzo. Sembra invece preferibile distinguere, in funzione delle circostanze, diversi tipi di responsabilità precontrat- tuale in caso di mancata conclusione del contratto, i quali operano sulla base di presupposti diversi e con- ducono al risarcimento di danni diversi. In particolare, in alcuni casi dovrebbero essere risarcite le sole spe- se sostenute e le perdite subite per l’iniziata esecuzione del contratto, in altri casi invece dovrebbero esse- re risarcite tutte le spese sostenute e le perdite subite durante tutto il corso della trattativa, in altri casi an- cora - eccezionali - dovrebbe essere risarcito il danno commisurato all’interesse positivo.

Introduzione

Il legislatore italiano ha scelto di disciplinare la trat- tativa mediante il ricorso alla clausola generale di buona fede di cui all’art. 1337 c.c. In altri ordina- menti, invece, la disciplina della trattativa è affida- ta a specifiche regole di condotta autonome tra loro (1). Anche per effetto di questa scelta, la giurispru- denza italiana tende a riconoscere un unico tipo di responsabilità precontrattuale in caso di mancata conclusione del contratto. Inoltre, una volta affer- mata la sussistenza dei presupposti della responsabi- lità, essa tende a condannare il convenuto a risarci- re tutte le spese sostenute e le perdite subite da con- troparte durante tutto il corso della trattativa. Come si cercherà di mostrare in queste pagine, sarebbe in- vece preferibile distinguere in funzione delle circo- stanze del caso tra diversi tipi di responsabilità pre- contrattuale, ciascuno dei quali opera sulla base di presupposti diversi ed è diretto a risarcire danni di- versi (2).

Nell’ambito della responsabilità precontrattuale in caso di mancata conclusione del contratto, la distin- zione fondamentale è tra una responsabilità da atto illecito, fondata sulla prova del dolo o della colpa del convenuto, che opera durante tutto il corso del- la trattativa, ed una responsabilità oggettiva, che prescinde da questa prova, e che opera nella sola fa-

se finale della trattativa. Questa distinzione non esaurisce le possibili variabili di cui il giudice deve tenere conto nell’amministrare la clausola generale di buona fede (3). D’altra parte, sarebbe impossibile determinare a priori il contenuto di questa clausola.

Note:

(*) Avvocato. Docente di diritto privato europeo nell’Università degli Studi di Genova. Xxxxxxxxxxxxxx@xxxx.xx/Xxxxxxx.xxxxxxx@xxx- xx.xx

(1) Cfr. X. Xxxxxxxxxx e X. Xxxxxxxxx, Conclusions, in Precon- tractual liability in European private law, a cura di X. Xxxxxxxxxx e

X. Xxxxxxxxx, in The common core of European private law, a cura di X. Xxxxxxx e X. Xxxxxx, Cambridge, 2008, 461 ss., 480 s.

(2) Per un approfondimento di tutte le questioni trattate in que- ste pagine v. X. Xxxxxxx, Il quantum del danno nella responsabi- lità precontrattuale, Torino, 2008, 17-156 (la seconda parte della monografia è dedicata invece al quantum del danno nella re- sponsabilità precontrattuale per violazione di un obbligo di infor- mazione, sul quale v. anche X. Xxxxxxx, La responsabilità precon- trattuale per violazione di obblighi di informazione, in Trattato della responsabilità contrattuale, diretto da X. Xxxxxxxxx, vol. I, Pa- dova, 2009, 731 ss.). Che esistano almeno due tipi diversi di re- sponsabilità precontrattuale in caso di mancata conclusione del contratto era già stato osservato da X. Xxxxx, Art. 1337: Trattative e responsabilità precontrattuale, in Commentario Xxxxxxxxxxx, continuato da F.D. Busnelli, Milano, 1993, 73.

(3) Per avere un’idea dell’ampiezza del problema v. anche solo X. Xxxxx, in Sacco e De Nova, Il contratto, III ed., in Trattato di di- ritto civile, diretto da Xxxxx, Torino, 2004, t. 2, 233 ss. In gene- rale sulla clausola generale di buona fede v. And. X’Xxxxxx, La buona fede, in Trattato di diritto privato, diretto da X. Xxxxxxx, vol. XIII, Il contratto in generale, t. 4*, Torino, 2004.

Opinioni

Obbligazioni e contratti

Tuttavia, la distinzione di cui si discute sembra ave- re una certa utilità, dal momento che contribuisce a gettare luce su alcuni problemi pratici affrontati con regolarità dalla nostra giurisprudenza.

La responsabilità precontrattuale da atto illecito e la responsabilità

per violazione di un’intesa precontrattuale

Di norma ciascuna parte è libera di recedere dalla trattativa sino alla conclusione del contratto senza incorrere in alcuna responsabilità. Tuttavia, la parte che recede incorre in responsabilità quando ha te- nuto una condotta caratterizzata dal dolo o dalla colpa. Ad esempio, incorre in responsabilità la parte che inizia una trattativa senza avere una reale inten- zione di concludere il contratto, ma al solo fine di ottenere da controparte una valutazione imparziale del bene offerto, oppure di indurre controparte a svolgere una certa attività (cd. trattativa maliziosa) (4). Inoltre, incorre in responsabilità la parte che omette di informare controparte della propria deci- sione di recedere dalla trattativa, lasciandola nella falsa credenza che questa sia ancora in corso (5). La funzione della responsabilità fondata sulla prova del dolo o della colpa del convenuto è, da una parte, di sanzionare il soggetto che ha tenuto una condotta il- lecita durante la trattativa e, dall’altra parte, di com- pensare la vittima del danno sofferto a causa di que- sta condotta (6).

Alla responsabilità precontrattuale fondata sulla prova del dolo o della colpa del convenuto è assimi- labile per certi versi la responsabilità della parte che viola un’intesa precontrattuale, quale ad esempio un accordo di riservatezza (cd. confidentiality agreement) o un accordo di non intraprendere o portare avanti trattative parallele (cd. lock-out agreement o no-shop agreement) (7). La responsabilità per violazione di un’intesa precontrattuale si distingue dalla respon- sabilità precontrattuale da atto illecito per il fatto di avere natura contrattuale (8). Tuttavia, questi due tipi di responsabilità sono assimilabili tra loro per il fatto di essere entrambi diretti a sanzionare una con- dotta che il convenuto non poteva legittimamente tenere, nel senso che essa era contraria ad un obbli- go di legge o assunto contrattualmente.

La responsabilità per recesso ingiustificato dalla trattativa

Dalla responsabilità precontrattuale da atto illecito deve essere distinta invece la responsabilità da re- cesso ingiustificato dalla trattativa. Questo diverso tipo di responsabilità è una responsabilità da atto le-

cito dannoso (o da affidamento). In effetti, sino alla conclusione del contratto il recesso non è illecito per sé. La parte che recede esercita un diritto. Tutta- via, il recesso non è più libero, nel senso che la par- te che recede deve risarcire a controparte un danno (9).

La responsabilità per recesso ingiustificato dalla trattativa presuppone che la parte che ha subito il recesso abbia confidato nella futura conclusione del contratto. A questo fine, la giurisprudenza italiana richiede di norma che siano stati determinati tutti gli elementi essenziali del futuro contratto (10). Tuttavia, si deve ritenere che sia sufficiente che le parti fossero o abbiano lasciato intendere di essere praticamente certe della futura conclusione del con- tratto. In effetti, come riconosciuto anche dalla no- stra giurisprudenza, l’affidamento può sussistere an- che quando non siano stati ancora determinati tutti gli elementi essenziali del futuro contratto (11) e, viceversa, l’affidamento può mancare quando questi elementi siano già stati determinati (12). D’altra parte, è chiaro che la determinazione di tutti gli ele- menti essenziali del futuro contratto costituisce un elemento di fatto di cui il giudice dovrà tenere con- to, eventualmente insieme con altri elementi, al fi- ne di accertare la sussistenza dell’affidamento nella futura conclusione del contratto, e quindi il presup-

Note:

(4) Cfr. Cass. 13 luglio 1968, n. 2521, in Foro it., 1968, I, c. 2454. In dottrina x. X. Xxxxxxx, Xx xxxxxxxxxx xxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, 266 ss., 282 ss.

(5) Cfr. Cass. 10 giugno 2005, n. 12313, in Nuova giur. civ. comm., 2006, I, 349, con nota di X. Xxxxxx. In dottrina v. G. Pat- ti, Art. 1337, cit., 74.

(6) Sulla duplice funzione della responsabilità da atto illecito in genere v. X. Xxxxxxxxx, Illecito (dir. priv.), in Enc. dir., vol. XX, Mi- lano, 1970, 90 ss.; Id., Causalità e danno, Milano, 1967, 53 ss.

(7) In generale su questo tipo di intese v. X. Xxxxxxx, Documenti pre-contrattuali nei negoziati relativi a mergers e acquisitions. Rassegna della prassi internazionale, in Acquisizioni di società e pacchetti azionari di riferimento, a cura di X. Xxxxxxx e M. De An- dré, Milano, 1990, 97.

(8) X. Xxxxxx, Dichiarazione di intenti, in Digesto IV ed., Disc. priv., Sez. civ., vol. V, Torino, 1989, 344.

(9) Xxxxxxx X. Xxxxxxx, Il quantum, cit., 27 ss.

(10) Cfr. Cass. 13 marzo 1996, n. 2057, in Foro it., 1996, I, c. 2065; Cass. 25 febbraio 1992, n. 2335, in Foro it., 1992, I, 1766, con nota di X. Xxxxxxxxxx; Cass. 22 ottobre 1982, n. 5492, in Giur. it., 1984, I, c. 1199, con nota di X. Xxxxxx. In dottrina v. da ultimo

X. Xxxxxxx, La responsabilità per rottura di trattative, in Trattato della responsabilità contrattuale, diretto da X. Xxxxxxxxx, vol. I, Pa- dova, 2009, 792 ss.

(11) Cfr. Cass. 14 febbraio 2000, n. 1632, in Giur. it., 2000, 2250, con nota di X. Xxxx; Trib. Milano 4 giugno 2003, in Giur. it., 2003, 1874; Trib. Palermo 17 ottobre 2002, in Gius, 2003, 3, 336.

(12) Cfr. Trib. Milano 5 maggio 1997, in Foro it., 1998, I, c. 601.

posto fondamentale per affermare la responsabilità per recesso ingiustificato dalla trattativa.

La funzione della responsabilità per recesso ingiusti- ficato dalla trattativa è di spostare sulla parte che re- cede dalla trattativa (o che abbia dato giustificato motivo a controparte di recedere) (13) il rischio del- la mancata conclusione del contratto. In questo mo- do, quando la futura conclusione del contratto è di- venuta un fatto praticamente certo, le parti della trattativa sono incentivate a sostenere quegli inve- stimenti che sono mutualmente benefici, nel senso che aumentano il valore del futuro contratto, e che possono essere sostenuti utilmente nella sola fase antecedente la conclusione del contratto (14). Inol- tre, questa responsabilità è conforme ad equità, dal momento che essa consente che le conseguenze ne- gative del recesso non rimangano sulla parte che ha modificato la propria posizione confidando nella fu- tura conclusione del contratto, ma siano spostate sulla parte cui è imputabile il fallimento della tratta- tiva (15).

Nonostante l’affidamento di controparte, la parte che recede dalla trattativa non incorre in responsa- bilità se sussiste un giustificato motivo del recesso. Ad esempio, non incorre in responsabilità la parte che recede per avere appreso che il contratto che si intende concludere è illecito (16). Oppure, non in- corre in responsabilità la parte che recede dopo ave- re appreso che controparte è divenuta insolvente (17). Si discute invece se la semplice ricezione di un’offerta più conveniente costituisca giustificato motivo del recesso (18). A mio avviso, si impone la soluzione negativa, nel senso che la ricezione di un’offerta più conveniente non libera la parte che recede dall’obbligo di risarcire il danno da affida- mento subito da controparte (19). La ricezione di un’offerta più conveniente per la prestazione ogget- to della trattativa è equivalente ad una qualsiasi mo- dificazione del costo di produzione della prestazione della parte che ha interesse a recedere. Infatti, la ri- cezione di un’offerta più conveniente determina un aumento del cd. costo-opportunità della prestazio- ne. Se si ammettesse che la ricezione di un’offerta più conveniente costituisce giustificato motivo del recesso, per coerenza dovrebbe ammettersi anche che qualsiasi modificazione del costo di produzione della prestazione costituisce giustificato motivo del recesso. In questo modo, però, la responsabilità per recesso ingiustificato dalla trattativa non troverebbe praticamente mai applicazione. È chiaro invece che una qualsiasi modificazione del costo di produzione della prestazione non può costituire giustificato mo- tivo del recesso - almeno sino al limite della eccessi-

va onerosità sopravvenuta, raggiunto il quale, essen- do giustificata la risoluzione del contratto ex art. 1467 c.c., deve a maggior ragione ritenersi xxxxxxxx- xxxx il recesso dalla trattativa (20).

Se si ammette che la responsabilità per recesso in- giustificato dalla trattativa ha natura oggettiva, nel senso che essa è una responsabilità da atto lecito dannoso, non è difficile riconoscere che essa è asso- lutamente analoga alla responsabilità per revoca della proposta dopo che l’accettante abbia comin- ciato in buona fede l’esecuzione della propria presta- zione (art. 1328 c.c.). La responsabilità per la revoca della proposta non è altro che un’applicazione al ca- so particolare del contratto concluso mediante scambio di proposta ed accettazione della responsa- bilità precontrattuale da affidamento, di cui la re- sponsabilità per recesso ingiustificato è un’applica- zione al caso particolare del contratto concluso me- diante una trattativa (21).

Altro caso notevole di responsabilità precontrattua- le da affidamento è la responsabilità della parte che si rifiuta di concludere con la forma richiesta dalla

Note:

(13) Cfr. Trib. Napoli 30 aprile 1984, n. 3877, in Dir. giur., 1984, 1010. Errata mi sembra invece Trib. Roma 18 maggio 1979, in Giur. comm., 1982, II, 544. In dottrina v. X. Xxxxx, Il contratto, in Trattato di diritto privato, diretto da X. Xxxxxx e X. Xxxxx, Milano, 2001, 182; X. Xxxxx, in X. Xxxxx e X. Xx Xxxx, Il contratto, cit., t. 2, 239.

(14) Cfr. X. Xxxxxx e X. Xxxxxx, A law and economics perspective on precontractual liability, in Precontractual liability in European private law, cit., 431; L.A. Xxxxxxx e X. Xxx-Xxxxxx, Precon- tractual reliance, in The journal of legal studies, 2001, 423.

(15) X. Xxxxxx, Vertrauenshaftung beim Abbruch von Vertrag- sverhandlungen, in Kontinuität im Wandel der Rechtsordnung. Beiträge für C.W. Xxxxxxx zum 65. Geburtstag, Monaco, 2002, 135.

(16) Trib. Napoli 10 febbraio 1971, in Foro pad., 1972, I, c. 338, con nota di X. Xxxx; App. Firenze 21 dicembre 1964, in Giur. to- scana, 1965, 190.

(17) Cfr. Trib. Udine 22 aprile 1996, in Resp. civ. prev., 1996, 985.

V. anche Trib. Cremona 6 giugno 1991, in Foro pad., 1992, I, 453.

(18) Cfr. X. Xxxxxxxxx, Recesso dalle trattative in caso di offerta economicamente più vantaggiosa, in Xxxxxxxxx, 1999, 311; X. Xxxxxxx, La trattativa maliziosa, cit., 48 s.

(19) Contra X. Xxxxx, in X. Xxxxx e X. Xx Xxxx, Il contratto, cit., t. 2, 239.

(20) Sono debitore di questa precisazione a Xxxxxxxx Xxxxx.

Xxxxxxx X. Xxxxxxx, Il quantum, cit., 33 ss.

(21) Xxxxxxx X. Xxxxxxx, Il quantum, cit., 37 ss. Di contrario avvi- so è la dottrina pressoché pacifica. V. ad esempio X. X’Xxxxx, La responsabilità precontrattuale, in Trattato del contratto, diret- to da X. Xxxxx, xxx. X, x. 0, Xxxxxx, 0000, 1096; X. Xxxxx, Re- sponsabilità precontrattuale: la fattispecie, in Riv. dir. civ., 2004, I, 309 s.; X. Xxxxxxx, La responsabilità precontrattuale, in Trattato di diritto privato, diretto da X. Xxxxxxx, vol. XIII, Il contratto in generale, t. 2, Torino, 2000, 243, 268 ss.; X. Xxxxxxx, Culpa in con- trahendo, in Contr. e impr., 1987, 291 s.

legge un contratto sul quale sia già stato raggiunto un accordo orale. Anche in questo caso, la parte cui è imputabile la mancata conclusione del contratto esercita un diritto. Xxxx, il requisito di forma svolge anche la funzione di consentire alle parti di rinnega- re un consenso espresso solo oralmente (22). Tutta- via, la parte che recede deve tenere indenne contro- parte del danno subito per avere confidato nella sua parola, per quanto non vincolante (23).

La responsabilità per recesso ingiustificato dalla

trattativa può ricorrere anche quando le parti abbia- no convenuto di concludere il contratto, ma abbia- no lasciato un termine essenziale “aperto” per la fu- tura trattativa. Anche in questo caso sussiste l’affi- damento, nel senso che entrambe le parti ritengono o lasciano intendere che la futura conclusione del contratto sia un fatto praticamente certo. Anche in questo caso, pertanto, la parte cui è imputabile il fal- limento della trattativa può essere tenuta a risarcire il danno subito da controparte per avere confidato nella futura conclusione del contratto (24).

Alla responsabilità precontrattuale da affidamento è

assimilabile la responsabilità per rottura della pro-

dere il contratto, ma al solo fine di indurre contro- parte a svolgere una certa attività, sono risarcibili tutte le spese sostenute e le perdite subite da contro- parte sin dall’inizio della trattativa (28). In questo caso, tutte queste spese e queste perdite sarebbero state evitate se il convenuto non avesse tenuto la condotta illecita. Invece, nel caso in cui il convenu- to abbia semplicemente omesso di informare con- troparte della sua intenzione di recedere dalla tratta- tiva, sono risarcibili le sole spese sostenute e le per- dite subite nel periodo intercorso tra il momento in cui il convenuto avrebbe dovuto comunicare la pro- pria intenzione di recedere dalla trattativa ed il mo- mento in cui controparte è venuta a conoscenza del fatto del recesso (29). Queste spese e queste perdite sarebbero state evitate se il convenuto avesse infor- mato tempestivamente controparte della propria volontà di recedere. Le spese sostenute e le perdite subite prima di questo momento, invece, non devo- no essere risarcite. Esse, infatti, non sarebbero state evitate se il convenuto avesse agito in modo corret- to o diligente. In altre parole, queste spese e queste perdite sono espressione di un rischio che contro-

messa di matrimonio (art. 81 c.c.) (25). Anche que-

sta responsabilità è una responsabilità da atto lecito dannoso, nel senso che la promessa di matrimonio non obbliga i promessi sposi a celebrare le nozze (art. 79 c.c.). Tuttavia, la parte che rompe la promessa di matrimonio (o che offre a controparte un giustifica- to motivo per romperla) deve risarcire a controparte le spese sostenute e le obbligazioni assunte a causa della promessa (26). Come si avrà modo di ap- profondire in seguito, questa disposizione, sebbene estranea alla materia contrattuale, può svolgere una funzione importante nella ricostruzione della disci- plina della responsabilità precontrattuale da affida- mento, dal momento che essa è più articolata di quanto non siano le disposizioni di cui agli artt. 1328 e 1337 c.c.

Il danno da affidamento

nella responsabilità precontrattuale da atto illecito

Veniamo ora alla questione del danno risarcibile. Nella responsabilità precontrattuale fondata sulla prova del dolo o della colpa del convenuto sono ri- sarcibili tutte le spese sostenute e le perdite subite durante tutto il corso della trattativa, a condizione però che esse siano imputabili mediante il nesso di causalità alla condotta illecita del convenuto (27). Ad esempio, nel caso in cui il convenuto abbia ini- ziato la trattativa senza avere intenzione di conclu-

Note:

(22) V. per tutti X. Xxxxx, Il contratto, cit., 220.

(23) Cfr. Cass. 27 ottobre 2006, n. 23289, in Contratti, 2007, 313, con nota di C. Cavajoni; Cass. 12 marzo 1993, n. 2973, in Corr. giur., 1993, 560, con nota di X. Xxxxxxx; Cass. 6 marzo 1992, n. 2704, in Giur. it., 1993, I, 1, 1560; Cass. 18 maggio 1971, n. 1499, in Giur. it., 1973, I, 1, c. 1486. In dottrina v. X. Xxxxx, Re- sponsabilità precontrattuale: la fattispecie, cit., 305; X. Xxxxx, in

X. Xxxxx e X. Xx Xxxx, Il contratto, cit., t. 2, 238; P.G. Monateri, La responsabilità civile, in Trattato di diritto civile, diretto da X. Xxxxx, Torino, 1998, 648.

(24) Cfr. Cass. 14 febbraio 2000, n. 1632, in Giur. it., 2000, 2250, con nota di X. Xxxx. Nella giurisprudenza di merito cfr. Trib. Mi- lano 4 giugno 2003, in Giur. it., 2003, 1874; Trib. Roma 18 mag- gio 1979, in Giur. comm., 1982, II, 544, con nota di X. Xxxxxxxx. In dottrina v. X. Xxxxxxxxx, Il contenuto e l’oggetto, in Trattato dei contratti, diretto da X. Xxxxxxxx ed X. Xxxxxxxxx, II ed., Torino, 2006, vol. I, t. 1, 783 ss.; Id., Art. 1346-1349: L’oggetto del con- tratto, in Commentario Xxxxxxxxxxx, continuato da F.D. Busnelli, Milano, 2001, 103 ss.

(25) Xxxxxxx X. Xxxxxxx, Il quantum, cit., 57 ss. Contra G. Mira- belli, L’atto non negoziale nel diritto privato italiano, Napoli, 1955, 281.

(26) In dottrina v. X. Xxxxxx, La promessa di matrimonio, in Trat- tato di diritto di famiglia, diretto da X. Xxxxx, vol. I, t. 1, Milano, 2002, 165; X. Xxxxxxxxx, Promessa di matrimonio, in Noviss. Dig. it. App., vol. VI, Torino, 1986, 42; X. Xxxxxxxxxxx, Artt. 79-83: Del Matrimonio, in Commentario Scialoja-Xxxxxx, continuato da

X. Xxxxxxx, Bologna-Roma, 1971, 137 ss.

(27) Xxxxxxx X. Xxxxxxx, Il quantum, cit., 98 ss.

(28) Cfr. Cass. 13 luglio 1968, n. 2521, in Foro it., 1968, I, c. 2454.

(29) Così già X. Xxxxx, Art. 1337, cit., 92; X. Xxxxxxx, Il contratto, in Trattato Cicu-Messineo-Xxxxxxx, continuato da X. Xxxxxxxxxxx, vol XXI, t. 2, Milano, 1987, 741 s.; X. Xxxxxxxx, Dottrina genera- le del contratto, III ed., Milano, 1952, 174.

parte si era liberamente assunta partecipando alla trattativa (30).

Tra le varie perdite subite, la vittima della condotta illecita può pretendere anche il risarcimento di quanto avrebbe guadagnato da un altro affare che essa ha trascurato a causa della trattativa destinata a non andare a buon fine (31). Prendiamo ad esempio il caso in cui il Venditore è in trattativa con il Com- pratore per la vendita di un bene ad un prezzo di € 1 milione. Durante la trattativa il Venditore spende €

10.000. Ad un certo punto il Compratore decide di recedere dalla trattativa, ma omette colpevolmente di informare il Venditore della propria decisione. Questo, lasciato nella falsa credenza che la trattati- va con il Compratore sia ancora in corso, trascura di vendere lo stesso bene a Xxxxxxxxx al prezzo di €

700.000. Dopo avere appreso che in realtà il Com- pratore non ha più interesse ad acquistare il bene, il Venditore vende lo stesso bene a Mevio al prezzo di

€ 500.000, dal momento che Xxxxxxxxx nel frat- tempo ha ritirato la propria offerta. Dimostrando che il Compratore ha agito in modo scorretto o ne- gligente per non averlo informato dalla decisione di recedere dalla trattativa, il Venditore può ottenere il risarcimento di € 200.000, pari alla differenza tra il prezzo a cui egli avrebbe venduto il bene a Sempro- nio (€ 700.000) ed il prezzo a cui egli ha infine ven- duto lo stesso bene a Mevio (€ 500.000) (32). Si os- servi, inoltre, che il Venditore non può pretendere il risarcimento di quanto speso (€ 10.000) prima del momento in cui il Compratore ha deciso di recedere dalla trattativa, omettendo colpevolmente di infor- marne controparte. Sino a quel momento il Vendi- tore ha agito a proprio rischio. È chiaro, infine, che il Venditore non può pretendere il risarcimento del- la differenza tra il prezzo che ha ottenuto da Mevio (€ 500.000) ed il prezzo che avrebbe potuto ottene- re dal Compratore (€ 1 milione), qualora questo non avesse receduto dalla trattativa. Diversamente, il Venditore otterrebbe il risarcimento di un danno commisurato al proprio interesse positivo.

A questo punto è possibile dare un senso alla nota massima giurisprudenziale secondo la quale la parte che avrebbe avuto interesse a concludere il contrat- to preso di mira con la trattativa in seguito fallita può pretendere il risarcimento di quanto avrebbe guadagnato dalla conclusione di un altro contratto con un terzo a condizione che esso sarebbe stato «al- trettanto o più vantaggioso di quello non concluso» (corsivo aggiunto) (33). Questa massima, giusta- mente criticata in dottrina (34), è semplicemente frutto di un errore materiale. La versione corretta è quella secondo la quale la parte che avrebbe avuto

interesse a concludere il contratto può pretendere il risarcimento di quanto avrebbe guadagnato dalla conclusione di un altro contratto con un terzo a condizione che esso sarebbe stato «più vantaggioso di quello concluso» (corsivo aggiunto) (35). Il «con- tratto concluso» non è chiaramente il contratto pre- so di mira con la trattativa, ma è il contratto di co- pertura, ovvero il contratto concluso con un terzo dopo che la trattativa è fallita (36).

Il danno da affidamento

nella responsabilità per recesso ingiustificato dalla trattativa

Nella responsabilità per recesso ingiustificato dalla trattativa devono essere risarcite le sole spese soste- nute e le perdite subite a partire dal momento in cui si è verificato l’affidamento nella futura conclusione del contratto. Non devono essere risarcite invece le spese sostenute e le perdite subite prima di questo

Note:

(30) Nella dottrina francese il ruolo del nesso di causalità nella determinazione del danno risarcibile nella responsabilità precon- trattuale è stato messo in evidenza per la prima volta da O. De- xxxxxx, Le dommage précontractuel, in Revue trimestrielle de droit commercial, 2004, 187. Aderisce a questa impostazione X. Xxxxxxx, Réparation des préjudices précontractuels: toujours moins...?, in Recueil Dalloz, 2006, 2963. Da ultimo v. X. Xxxxxxx, Les dommages réparables à la suite de la rupture abusive des pourparlers, in Semaine juridique (JCP), 2007, I, 157, 19 ss.; Id., La responsabilité délictuelle pour rupture abusive des pourpar- lers en droit français, in Liber Amicorum Xxxxx Xxxx - Private law beyond the national systems, a cura di X. Xxxxxxxx et al., Londra, 2007, 436 ss.

(31) Non è necessario peraltro che il contratto trascurato sia del- lo stesso tipo del contratto preso di mira con la trattativa in se- guito fallita. Cfr. Cass. 12 marzo 1993, n. 2973, in Corr. giur., 1993, 560, con nota di X. Xxxxxxx; in Nuova giur. civ. comm., 1994, I, 120, con nota di X. Xxxxxx. Nella giurisprudenza di merito cfr. Trib. Udine 22 aprile 1996, in Resp. civ. prev., 1996, 985, con nota di X. Xxxxxxxxx. In dottrina v. P.G. Monateri, La responsabi- lità civile, cit., 668 ss.

(32) Cfr. Cass. 7 febbraio 1966, n. 402, in Giur. it., 1967, I, 1, c.

101. In dottrina v. X. Xxxxxxx, Xxxxx in contrahendo, accordi e in- tese preliminari (un classico problema rivisitato), in La casa di abitazione tra normativa vigente e prospettive, a cura del Consi- glio Nazionale del Notariato, vol. II, Milano, 1986, 78; X. Xxxxxxx, Il contratto. Profili della disciplina generale, II ed., Torino, 1996, 201, nt. 13.

(33) Così Xxxx. 20 agosto 1980, n. 4942, in Mass. Giust. civ., 1980. In dottrina cfr. P.G. Xxxxxxxx, La responsabilità civile, cit., 668 ss.

(34) V. ad esempio X. Xxxxxxx, Mutamenti giurisprudenziali alla tradizionale limitazione della tutela precontrattuale, in Corr. giur., 1993, 563; X. Xxxxxxxx, La lesione dell’interesse contrattuale negativo (e dell’interesse positivo) nella responsabilità civile, in Contr. impr., 1988, 799. Da ultimo v. X. X’Xxxxx, La responsabi- lità precontrattuale, cit., 1126 ss.

(35) Così Xxxx. 26 ottobre 1994, n. 8778, in Mass. Foro it., 1994.

(36) V. infatti Cass. 7 febbraio 1966, n. 402, in Giur. it., 1967, I, 1, c. 101.

momento, nel corso della trattativa vera e propria. Sino a questo momento ciascuna parte ha agito a proprio rischio, nel senso che ciascuna parte si è as- sunta il rischio di non riuscire a recuperare quanto investito nella trattativa nel caso in cui essa non fos- se andata a buon fine (37).

Questa regola è stata sostanzialmente codificata nel- l’art. 1328 c.c., in tema di revoca della proposta, do- ve si dice che devono essere indennizzate le sole spe- se sostenute e le perdite subite dall’accettante per l’iniziata esecuzione della prestazione. Tuttavia, essa si applica a tutti i casi di responsabilità precontrat- tuale da affidamento, e quindi anche al caso del re- cesso ingiustificato da una trattativa. Significativa- mente, questa stessa regola si trova codificata anche nell’art. 81 c.c., in tema di responsabilità per rottura ingiustificata della promessa di matrimonio, dove si dice che devono essere risarcite le sole spese soste- nute e le obbligazioni assunte dall’altra parte a causa della promessa di matrimonio.

Si potrebbe sostenere che il recesso ha reso inutili tutte le spese sostenute e le perdite subite durante tutto il corso della trattativa, e che pertanto sussiste un nesso di causalità tra il recesso, da una parte, e tutte queste spese e perdite, dall’altra parte (38). Tuttavia, è chiaro che non sussiste un nesso di cau- salità giuridica tra questi due elementi. In effetti, la funzione della responsabilità per recesso ingiustifica- to dalla trattativa, come in genere di tutta la respon- sabilità precontrattuale da affidamento, non consi- ste nel sanzionare il convenuto per avere tenuto una condotta illecita. Il recesso è lecito. La sua funzione è invece, come si è detto, di incentivare certi inve- stimenti mutualmente benefici che possono essere utilmente effettuati nella sola fase antecedente la conclusione del contratto. A questo fine, è necessa- rio e sufficiente che la legge obblighi la parte cui è imputabile la mancata conclusione del contratto a risarcire (o tenere indenne) controparte delle sole spese e delle sole perdite subite a partire dal mo- mento in cui è divenuto ragionevole confidare nella futura conclusione del contratto (39).

Non è chiaro invece se nella responsabilità per re- cesso ingiustificato dalla trattativa, tra le perdite su- bite confidando nella futura conclusione del con- tratto, debba essere risarcito anche il mancato gua- dagno da occasioni alternative. Contro il risarci- mento di questa voce di danno si potrebbe sostenere che non è opportuno premere in misura eccessiva sulla parte che, recedendo dalla trattativa, esercita il diritto di non concludere il contratto. Inoltre, si po- trebbe sostenere che l’affidamento di controparte, la quale ha trascurato una occasione attuale di guada-

gno a favore di una occasione futura, anche se con- siderata praticamente certa, non è ragionevole e quindi non è degno di tutela.

Significativamente, il legislatore italiano ha ritenu- to in diverse occasioni di limitare al solo danno emergente l’obbligo di risarcimento o indennizzo a carico della parte che esercita il diritto di non con- cludere il contratto. È pacifico, ad esempio, che il proponente che revoca la proposta dopo che l’accet- tante ha intrapreso in buona fede l’esecuzione della propria prestazione non è obbligato ex art. 1328 c.c. a tenerlo indenne del mancato guadagno da occa- sioni alternative che esso abbia trascurato confidan- do nella futura conclusione del contratto (40). Allo stesso modo, nella materia degli appalti pubblici, la

P.A. che revoca in modo legittimo ed esente da col- pa il provvedimento di aggiudicazione del contratto non è obbligata ex art. 21 quinquies, comma 1 bis, l.

n. 241/1990 a tenere indenne il privato del mancato guadagno da occasioni alternative che esso abbia trascurato confidando nella futura conclusione del contratto (41).

Non è chiaro però se queste regole siano espressione di una regola generale che vale per tutti i casi di re- sponsabilità precontrattuale da affidamento, oppure siano altrettante eccezioni ad una diversa regola ge- nerale secondo la quale anche nei casi di responsa-

Note:

(37) Questa soluzione è stata accolta sostanzialmente da Xxxx., sez. un., 11 gennaio 1977, n. 93, in Giur. it., 1977, I, 1, c. 1691; Cass. 23 aprile 1947, n. 608, in Giur. compl. xxxx. xxx., 1947, III, 430, con nota di critica di X. Xxxxx. Nella giurisprudenza di me- rito x. Xxxx. Xxxxxxx 00 aprile 1957, in Giur. sic., 1959, 1055.

(38) Così ad esempio sostanzialmente X. Xxxxx, Art. 1337, cit., 90 s.; X. Xxxxx, Interesse negativo e responsabilità precontrattuale, Milano, 1990, 342 s.; S.A. Xxxx, La responsabilità precontrattua- le, in Riv. dir. civ., 1974, II, 510; X. Xxxxx, «Culpa in contrahen- do» e determinazione del danno risarcibile, in Giur. compl. cass. civ., 1947, III, 431.

(39) Xxxxxxx X. Xxxxxxx, Il quantum, cit., 93 ss.

(40) Cfr. X. Xxxxx, Il contratto, cit., 152; X. Xxxxxxx, Vicende pre- clusive, preparatorie, condizionanti, in Trattato del contratto, di- retto da X. Xxxxx, xxx. X, Xxxxxx, 0000, 341.

(41) Il comma 1 bis di questa disposizione è stato aggiunto dal- l’art. 13, comma 8 duodevicies, d.l. n. 7/2007 (cd. decreto Ber- sani bis), convertito in l. n. 40/2007. In dottrina v. X. Xxxxxxxxxx e

X. Xxxxxxx, Le nuove regole dell’azione amministrativa al vaglio della giurisprudenza, t. 2, Invalidità e autotutela, Milano, 2007, 387 ss.; X. Xxxxxxxxxx, I criteri per la quantificazione dell’inden- nizzo in caso di revoca del provvedimento: le novità del decreto Xxxxxxx, in Xxx. x xxx., 0000, 000 xx. Xxx. anche l’art. 11, comma 9, Codice degli appalti. In dottrina v. X. Xxxxxx, Le fasi delle pro- cedure di affidamento, in Trattato sui contratti pubblici, diretto da

M.A. Xxxxxxxx et al., vol. II, Milano, 2008, 942 ss. Per una discus- sione congiunta di queste due disposizioni (simmetriche tra loro)

x. X. Xxxxxxx, Il quantum, cit., 146 ss.; Id., La responsabilità pre- contrattuale della P.A. tra risarcimento e indennizzo, in questa Ri- vista, 2008, 641 ss.

bilità precontrattuale da affidamento il risarcimento del danno deve essere integrale, e quindi comprensi- vo anche del mancato guadagno da occasioni alter- native. Anche alla luce di questa incertezza, la solu- zione preferibile sembra essere quella di non cercare di individuare a priori una regola generale, ma piut- tosto di affidarsi alla discrezionalità del giudice, il quale sulla base delle circostanze del caso, e sfrut- tando l’elasticità della clausola generale di buona fe- de, decida di volta in volta se riconoscere il risarci- mento del mancato guadagno da occasioni alterna- tive, oppure escluderlo sulla base della considerazio- ne che la parte interessata non è stata ragionevole a trascurare una occasione attuale di guadagno a favo- re di una occasione solamente futura anche se prati- camente certa.

Il risarcimento del danno

nella responsabilità per violazione di un’intesa precontrattuale

Come si è detto, alla responsabilità precontrattuale fondata sulla prova del dolo o della colpa del conve- nuto è assimilabile per certi versi la responsabilità per violazione di un’intesa precontrattuale, median- te la quale le parti si siano imposte vicendevolmen- te degli obblighi di condotta da tenersi durante la trattativa, rimanendo esse libere di non concludere il contratto preso di mira con la trattativa stessa.

La parte che ha subito la violazione dell’intesa pre- contrattuale deve essere messa per effetto del risarci- mento nella posizione in cui si sarebbe trovata se l’intesa precontrattuale fosse stata correttamente adempiuta. In questo senso, il danno risarcibile deve essere commisurato al suo interesse positivo (42). Tuttavia, è chiaro che questa parte non può preten- dere di essere messa per effetto del risarcimento nel- la posizione in cui si sarebbe trovata se fosse stato concluso il contratto preso di mira con la trattativa

Al di là delle formule, il criterio fondamentale per individuare il danno risarcibile è - anche in questo caso - il criterio del nesso di causalità. Vediamo a ti- tolo esemplificativo il caso in cui sia stato violato un obbligo assunto in via contrattuale di non intra- prendere o portare avanti trattative parallele. In questo caso, la vittima della violazione non può pre- tendere di essere messa nella posizione in cui si sa- rebbe trovata se avesse concluso il contratto preso di mira con la trattativa. Anche se il convenuto non avesse violato l’obbligo di cui si discute, e quindi non avesse condotto trattative parallele, contropar- te non avrebbe avuto la certezza di concludere il contratto, dal momento che il convenuto avrebbe mantenuto il diritto di recedere dalla trattativa una volta scaduto il termine di esclusiva (43). Per questa stessa ragione, non convince la tesi secondo la qua- le la vittima della violazione potrebbe pretendere al- meno il risarcimento di quanto essa avrebbe guada- gnato dalla conclusione del contratto moltiplicato per la probabilità che il contratto sarebbe stato con- cluso (cd. perdita di chance) (44). Piuttosto, la vitti- ma della violazione può pretendere che le sia risarci- to quanto investito nella trattativa confidando nel fatto che il convenuto non avrebbe condotto tratta- tive parallele. Si può supporre, infatti, che se la vit- tima della violazione avesse saputo che il convenuto avrebbe condotto trattative parallele essa non avrebbe sostenuto quegli investimenti di cui ora chiede il risarcimento (45).

Il risarcimento del danno commisurato all’interesse positivo

Come regola generale, la parte che ha subito la man- cata conclusione del contratto non può pretendere il risarcimento di un danno commisurato al proprio in- teresse positivo. In altre parole, essa non può preten- dere di essere messa per effetto del risarcimento nel-

in seguito fallita. Si vede bene come, in questo caso,

la formula “interesse positivo” sia ambigua e possa dare luogo a confusione. Se per “interesse positivo” si intende l’interesse a concludere il contratto preso di mira con la trattativa, si deve concludere che la vittima della violazione dell’intesa precontrattuale non possa pretendere che il danno risarcibile sia commisurato al suo interesse positivo. Se invece per “interesse positivo” si intende l’interesse a che l’ob- bligo di condotta previsto dall’intesa precontrattua- le sia adempiuto correttamente, si deve concludere che la vittima della violazione dell’intesa precon- trattuale possa pretendere che il danno risarcibile sia commisurato al suo interesse positivo.

Note:

(42) Cfr. X. Xxxxxxx, Le antiche e le nuove frontiere del danno ri- sarcibile, in Contr. e impr., 2008, 92; X. Xxxxxxx, Documenti pre- contrattuali, cit., 112 ss.

(43) Cfr. St. Xxxxxx e X. Xxxxxxxxx, German report to Case 6 (An express lock-out agreement), in Precontractual liability in Euro- pean private law, cit., 172 s.

(44) Tesi autorevolmente proposta da X. Xxxxxxx, Le antiche e le nuove frontiere, cit., 92.

(45) Eccessivamente severa sembra invece la regola tedesca che esclude anche il risarcimento del danno commisurato all’in- teresse negativo, sul presupposto che, siccome il convenuto avrebbe potuto recedere dalla trattativa una volta scaduto il ter- mine di esclusiva, ogni investimento di controparte sarebbe sta- to a proprio rischio. Cfr. St. Xxxxxx e X. Xxxxxxxxx, op. ult. loc. cit.

la posizione in cui si sarebbe trovata se avesse con- cluso il contratto preso di mira con la trattativa (46). Nella responsabilità precontrattuale fondata sulla prova del dolo o della colpa del convenuto, manca di norma il nesso di causalità materiale tra condotta illecita e mancata conclusione del contratto. In que- sti casi, la responsabilità del convenuto è affermata, non per il fatto del recesso dalla trattativa, ma per le modalità con cui esso è stato esercitato, oppure per le modalità con cui è stata condotta la trattativa. Anche se il convenuto non avesse tenuto la condot- ta illecita, egli avrebbe conservato il diritto di rece- dere dal contratto, eventualmente con modalità di- verse. Simmetricamente, controparte non può pre- tendere di essere messa per effetto del risarcimento nella posizione in cui si sarebbe trovata se il conve- nuto non avesse receduto dalla trattativa ed il con- tratto fosse stato concluso (47).

Nella responsabilità per recesso ingiustificato dalla trattativa, invece, sussiste la causalità materiale tra condotta fonte della responsabilità (il recesso) e man- cata conclusione del contratto. In questi casi, se il convenuto non avesse receduto dalla trattativa, si de- ve supporre che il contratto sarebbe stato concluso. La certezza pratica della futura conclusione del con- tratto costituisce anzi il presupposto fondamentale per l’operare di questo tipo di responsabilità. Tutta- via, tra recesso e mancata conclusione del contratto manca il nesso di causalità giuridica. Si è detto, infat- ti, che la funzione della responsabilità precontrattua- le da affidamento non consiste nell’impedire il reces- so, il quale è lecito sino alla conclusione del contrat- to, ma consiste nel tutelare l’affidamento della parte che ha subito il recesso. A questo fine, è necessario e sufficiente risarcire il solo danno commisurato all’in- teresse negativo (il cd. danno da affidamento) (48). A questo si aggiunga che obbligare la parte che re- cede a risarcire a controparte il danno commisurato all’interesse positivo avrebbe l’effetto intollerabile di interferire con la libertà di questa parte di non concludere il contratto. La parte interessata a rece- dere dovrebbe pagare un prezzo troppo elevato per esercitare il proprio diritto. Nel caso in cui la re- sponsabilità precontrattuale sia affermata per avere il convenuto rifiutato di concludere un contratto con la forma prescritta dalla legge, la condanna a ri- sarcire il danno commisurato all’interesse positivo avrebbe l’effetto di svuotare la funzione del requisito della forma scritta per la validità, il quale, come si è detto, è anche di consentire alle parti che hanno da- to il proprio consenso solamente in forma orale di cambiare idea. In generale, l’obbligo di risarcire un danno commisurato all’interesse positivo per avere

receduto dal contratto dopo che controparte ha confidato nella sua conclusione avrebbe l’effetto in- tollerabile di cancellare o comunque rendere irrile- vante la linea di demarcazione tra la fase della trat- xxxxxx e la conclusione del contratto (49).

Eccezioni alla regola che esclude

il risarcimento del danno commisurato all’interesse positivo

In alcuni casi eccezionali è invece possibile condan- nare la parte cui è imputabile la mancata conclusio- ne del contratto a risarcire a controparte il danno commisurato al suo interesse positivo.

In primo luogo, il convenuto può essere condannato a risarcire a controparte il suo danno da aspettativa quando egli non aveva il diritto di non concludere il contratto. In questo caso, sussiste eccezionalmente il nesso di causalità giuridica tra condotta del convenu- to e danno per la mancata conclusione del contratto. Ad esempio, nell’ambito delle procedure per la con- clusione di contratti pubblici, la giurisprudenza am- ministrativa condanna la P.A. che abbia annullato una gara o revocato un precedente provvedimento di aggiudicazione, mediante l’adozione di un provvedi- mento illegittimo, a risarcire al privato il danno com- misurato al suo interesse positivo. Se il privato riesce a dimostrare che avrebbe concluso il contratto con certezza, se la P.A. non avesse adottato il provvedi- mento illegittimo, egli può pretendere il risarcimento di quanto avrebbe guadagnato dalla conclusione del contratto, valutato presuntivamente nella misura del 10 percento del suo valore (50). Se invece il privato riesce solamente a dimostrare che avrebbe concluso il

Note:

(46) Tra le molte cfr. Cass. 10 giugno 2005, n. 12313, in Nuova giur. civ. comm., 2006, I, 349, con nota di X. Xxxxxx; Xxxx. 14 febbraio 2000, n. 1632, in Giur. it., 2000, 2250, con nota di X. Xxxx. Xxxxxxx X. Xxxxxxx, Il quantum, cit., 125 ss.

(47) Sulla base di questa considerazione la giurisprudenza francese ha infine escluso il risarcimento del danno commisurato alla perdi- ta di chance in caso di responsabilità precontrattuale per mancata conclusione del contratto. Cfr. Cour de Cassation (civ.), 28 giugno 2006, in Recueil Dalloz, 2006, 2963; Cour de Cassation (com.), 26 novembre 2003, in Recueil Dalloz, 2004, 869. In dottrina v. O. De- xxxxxx, Le dommage précontractuelle, cit., 192 s. Per le stesse considerazioni nella letteratura tedesca v. X. Xxxxxxxx e X. Xxxxxxx, Schadensersatzverpflichtungen aus Verschulden beim Vertragsab- schluß nach Abbruch von Vertragsverhandlungen ohne triftigen Grund, in Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP), 1989, 1094.

(48) Cfr. D. Medicus, Ansprüche auf das Erfüllungsinteresse aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, in Festschrift für Her- mann Lange, Stoccarda, 1992, 549 s.

(49) Xxxxxxx X. Xxxxxxx, Il quantum, cit., 124 s.

(50) Tra le molte cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 25 gennaio 2008, n. 213; Cons. di Stato, sez. VI, 9 marzo 2007, n. 1114; Cons. di Sta- to, sez. VI, 6 luglio 2004, n. 5012.

contratto con un certa probabilità (che normalmente si richiede essere superiore al 50 percento), se la P.A. non avesse adottato il provvedimento illegittimo, egli può pretendere solamente il risarcimento di quanto avrebbe guadagnato dalla conclusione del contratto moltiplicato per la probabilità di concludere il con- tratto (cd. perdita di chance) (51). In entrambi i casi, è risarcito un danno commisurato all’interesse positi- vo del privato, nel senso che egli viene messo nella posizione in cui si sarebbe trovato (con certezza o un certo grado di probabilità) se la P.A. non avesse adot- tato il provvedimento illegittimo ed il contratto fosse stato concluso (52).

La soluzione adottata dalla giurisprudenza amministra- tiva, sebbene molto severa nei confronti della P.A., è perfettamente coerente con le regole in tema di causa- lità giuridica. Diversamente da quanto avviene nei rapporti tra privati, la P.A. non può decidere libera- mente di concludere, oppure non concludere, un con- tratto pubblico (cd. ad evidenza pubblica). Essa è tenu- ta ad uniformare le proprie decisioni all’interesse pub- blico. Se la decisione di non concludere un contratto pubblico non è conforme a questo interesse, il privato può pretendere di essere messo nella posizione in cui si sarebbe trovato se il contratto fosse stato concluso.

Quando invece il provvedimento con cui la P.A. ha annullato una gara o revocato un precedente provve- dimento di aggiudicazione è legittimo, ma è stato adottato in modo scorretto (ad esempio, è stato co- municato in ritardo alla parte interessata), la giuri- sprudenza amministrativa condanna la P.A. a risarci- re il solo danno commisurato all’interesse negativo del privato che agisce in giudizio (53). Anche questa soluzione è perfettamente coerente con le regole in tema di causalità giuridica. Il privato non può la- mentarsi del fatto che la P.A. ha annullato la gara o revocato il provvedimento di aggiudicazione. Per- tanto, egli può solo pretendere di essere messo per ef- fetto del risarcimento nella posizione in cui si sareb- be trovato se quel provvedimento di annullamento o di revoca fosse stato adottato in modo corretto. A questo fine è necessario e sufficiente il risarcimento del danno commisurato all’interesse negativo (54). Il risarcimento del danno da aspettativa è anche pos- sibile quando il convenuto ha tenuto una condotta particolarmente grave nei confronti di controparte. In questo caso, sembra preminente l’interesse di punire in modo adeguato il convenuto per la condotta tenu- ta, ed al contempo di garantire una tutela efficace alla vittima (55). Esemplare di questo approccio è la giuri- sprudenza della Corte di Giustizia Europea che esclu- de che in caso di mancata assunzione di un lavoratore per ragioni discriminatorie il danno risarcibile possa

essere limitato al solo interesse negativo, ma impone che si tenga conto anche dell’interesse del lavoratore ad ottenere quello specifico posto di lavoro (56). Sul- la stessa linea è anche la giurisprudenza di quei paesi che escludono, secondo la massima nemo auditur frau- dem suam allegans, che il convenuto possa avvalersi della nullità del contratto per mancanza della forma prescritta dalla legge quando egli era a conoscenza del- la causa della nullità al momento della conclusione del contratto ed ha intenso approfittarne (57).

Infine, in presenza di certi rigorosi presupposti, il ri- sarcimento del danno da aspettativa è possibile quando le parti di una trattativa abbiano manifesta- to la comune intenzione di concludere il contratto, ma abbiano raggiunto l’accordo solamente su alcuni elementi essenziali dello stesso, lasciandone altri aperti per la futura negoziazione (58). Si prenda il ca- so in cui il Venditore sia in trattativa con il Compra- tore per la vendita di un bene. Le parti hanno mani-

Note:

(51) Tra le molte cfr. Cons. di Stato, sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8244. Sul risarcimento del danno commisurato alla perdita di chance v. X. Xxxxxxxx, Il danno da perdita di chance, in Riv. giur. circol. e trasp., 2000, 662; A.M. Princigalli, Perdita di “chances” e danno risarcibile, in Riv. crit. dir. priv., 1985, 315; F.D. Xxxxxxxx, Perdita di una “chance” e risarcimento del danno, in Foro it., 1965, IV, c. 47.

(52) Xxxxxxx X. Xxxxxxx, Il quantum, cit., 135 ss.; Id., La respon- sabilità precontrattuale della P.A. tra interesse positivo ed inte- resse negativo, in questa Rivista, 2006, 357.

(53) Cfr. Cons. di Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6, in Urb. e app., 2006, 69, con note di I. Xxxxxx e X. Xxxxxxxxx. Nella giu- risprudenza successiva cfr. Cons. di Stato, sez. V, 30 novembre 2007, n. 6137; Cons. di Stato, sez. IV, 4 ottobre 2007, n. 5179; Cons. di Stato, sez. VI, 20 febbraio 2007, n. 919; Cons. di Stato, sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7194, in Xxx. x xxx., 0000, 000, xxx xxxx xx X.X. Xxxxxxx.

(54) In dottrina v. X. Xxxxxxxxxx, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione: un istituto dal sesso incerto, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx, sezione «studi e contributi».

(55) Ipotesi considerata da X. Xxxxx, Il contratto, cit., 187, e am- messa da X. Xxxxxxx, La trattativa maliziosa, cit., 283 ss.

(56) Cfr. Xxxxx xxxxx. XX, 00 aprile 1984, causa X-00/00, xxx Xxx- xxx x Xxxxxx x. Xxxx Xxxxxxxxx-Xxxxxxxxx, in Racc., 1984, 1891; Xxxxx xxxxx. XX, 00 aprile 1984, causa C-79/83, Harz c. Deutsche Tradax, in Racc., 1984, 1921. In dottrina v. X. Xxxx- nest, Grundzüge eines europäischen Haftungsrechts, Tubinga, 2003, 73 ss.

(57) Cfr. St. Xxxxxx e X. Xxxxxxxxx, German report to Case 11 (A contract which fails for lack of formality), in Precontractual liabi- lity in European private law, cit., 317 ss.; X. Xxxxxxxxxxx, Ger- man report to Case 4 (Formalities I), in Good Faith in European contract law, a cura di X. Xxxxxxxxxx e X. Xxxxxxxxx, in The common core of European private law, a cura di X. Xxxxxxx e X. Xxxxxx, Cambridge, 2000, 258 ss.

(58) Nella letteratura italiana la soluzione è proposta da X. Xxxxx, in X. Xxxxx e X. Xx Xxxx, Il contratto, cit., t. 2, 125. Nella lette- ratura americana v. da ultimo X. Xxx-Xxxxxx, Contracts without consent: exploring a new basis for contractual liability, in Univer- sity of Pennsylvania law review, 2004, 1829.

festato la comune intenzione di concludere il con- tratto. In particolare, è stato individuato il bene che deve essere venduto. Tuttavia, le parti si sono riser- vate di determinare il prezzo in seguito di comune ac- cordo tra loro. È inteso però che il prezzo non avreb- be dovuto essere inferiore ad € 100.000 o superiore ad € 200.000. A questo punto, il Compratore spende

€ 1.000 per acquisire certe informazioni sul bene che intende comprare. In seguito la trattativa fallisce, perché il Venditore decide di vendere il bene a Sem- pronio al prezzo di € 250.000. In un caso di questo ti- po, supponendo che siano presenti i presupposti per affermare la responsabilità precontrattuale del Ven- ditore, sono possibili almeno tre soluzioni. La prima soluzione consiste nel condannare il Venditore a ri- sarcire un danno commisurato all’interesse positivo del Compratore calcolato in funzione di un prezzo equo, che supponiamo essere pari al prezzo medio tra prezzo minimo e massimo convenuto (€ 150.000). In questo caso, il Compratore può pretendere il risarci- mento della differenza tra il valore del bene (ovvero il prezzo a cui il bene è stato venduto a Sempronio) ed il prezzo equo (€ 250.000 - 150.000 = 100.000). Questa soluzione è però inaccettabile dal momento che consente al giudice di sostituire la propria vo- lontà a quella del convenuto ed è pertanto contraria al principio di autonomia privata (59). La seconda soluzione consiste nel condannare il convenuto a ri- sarcire un danno commisurato all’interesse positivo di controparte calcolato in funzione del prezzo più fa- vorevole al convenuto tra i vari possibili prezzi che avrebbero potuto essere determinati all’esito della trattativa (cd. cure by concession) (60). In questo ca- so, il Compratore potrebbe pretendere il risarcimen- to della differenza tra il valore del bene ed il prezzo ipotetico più favorevole al convenuto (€ 250.000 -

200.000 = 50.000). Questa soluzione è conforme al principio di autonomia privata, dal momento che il Venditore aveva manifestato la propria intenzione a

Conclusioni

In conclusione, si può osservare che la giurispruden- za italiana dovrebbe fare maggiore utilizzo del crite- rio della causalità giuridica al fine di selezionare i danni risarcibili nella responsabilità precontrattuale in caso di mancata conclusione del contratto. A questo fine, sarebbe utile riconoscere la coesistenza di diversi tipi di responsabilità precontrattuale, i quali oltre ad operare sulla base di presupposti diver- si, svolgono funzioni diverse, e devono pertanto condurre al risarcimento di danni diversi. Ci si po- trebbe chiedere, inoltre, quale valore mantenga nel- l’ambito della responsabilità precontrattuale di cui si discute la distinzione tradizionale tra risarcimento commisurato all’interesse negativo e risarcimento commisurato all’interesse positivo (61). A mio avvi- so, questa distinzione mantiene una propria utilità in quanto formula breve per individuare il danno ri- sarcibile secondo il criterio del nesso di causalità. Tuttavia, è necessario che il giudice precisi i risulta- ti cui si può arrivare mediante l’applicazione di que- ste formule attraverso una maggiore valorizzazione del criterio del nesso di causalità giuridica. Infine, si deve ritenere che la regola che limita, in caso di re- sponsabilità precontrattuale per mancata conclusio- ne del contratto, il danno risarcibile all’interesse ne- gativo non ha il valore di un dogma assoluto (62). Vi sono infatti certamente dei casi eccezionali in cui è possibile e desiderabile commisurare il danno ri- sarcibile all’interesse positivo della parte che agisce in giudizio. Tuttavia, questa regola continua ad ave- re valore generale, nel senso che nella normalità dei casi il danno risarcibile deve essere limitato all’inte- resse negativo della stessa parte.

vendere il bene ad un prezzo che non avrebbe potuto

essere superiore ad € 200.000. La terza soluzione consiste, infine, nel condannare il Venditore a risar- cire un danno commisurato al solo interesse negativo del Compratore. Nel nostro caso, il Compratore po- trebbe pretendere il risarcimento di quanto speso confidando nella futura conclusione del contratto (€ 1.000). Ancora una volta, non sembra utile stabilire a priori quale delle due soluzioni accettabili (la se- conda e la terza) debba essere accolta come regola generale per risolvere i casi di cui si discute. Xxxxxx invece preferibile riconoscere che la scelta tra queste due soluzioni debba essere effettuata di volta in volta dal giudice alla luce di tutte le circostanze del caso.

Note:

(59) Cfr. App. Milano 10 maggio 1963, in Foro pad., 1963, c. 1126, dove «l’espressione a “condizioni da stabilire” non può ri- tenersi equivalente all’altra “per il giusto corrispettivo”».

(60) Cfr. Cass. 26 marzo 1965, n. 502, in Giust. civ., 1965, I, 1371, dove le parti non avevano stabilito la misura esatta di un la- to del fondo oggetto del contratto di vendita. Questa misura non poteva essere inferiore a 28 m. e superiore a 32 m. La Cassa- zione conferma la decisione del giudice di merito, il quale aveva ritenuto valido il contratto per la misura inferiore, più favorevole al convenuto.

(61) Cfr. X. Xxxxxxx, Xxxxx in contrahendo, cit., 306; P.G. Monate- ri, La responsabilità civile, cit., 664.

(62) Cfr. X. Xxxxx, Responsabilità precontrattuale: il quantum, in Riv. dir. civ., 2004, I, 494 s.; X. Xxxxxxx, La responsabilità per rot- tura di trattative, cit., 807.

Opinioni

Obbligazioni e contratti