Recesso dal contratto preliminare di compravendita: profili sostanziali

» R e c e s s o

Recesso dal contratto preliminare di compravendita: profili sostanziali

e processuali

Xxxxxxxxx Xxxxxxx

Dottore in giurisprudenza

a) Il giudizio di accertamento dell’avvenuto recesso b) Nella domanda di pagamento del doppio della da un contratto preliminare con pluralita` di promit- caparra e` implicita la domanda di recesso

tenti venditori si deve svolgere nel contraddittorio di La Suprema Corte prende in esame l’istituto del recesso tutte le parti del contraente non inadempiente, che viene qualificato Il principio di diritto si applica anche ove venga esercita- come uno specialestrumento risolutivo. Ne chiarisce l’am- ta un’azione volta ad ottenere lo scioglimento di un con- bito applicativo, le condizioni e gli effetti sul contratto del tratto preliminare per inadempimento dei promittenti quale si chiede l’estinzione. Si offre, cos`ı, uno spunto per venditori e ove (anche solo) una parte abbia chiesto confrontare l’istituto di cui all’art. 1385 c.c. con quello ge- che le altre siano condannate al pagamento del doppio nerale di cui all’art.1452 c.c. e per evidenziare le differenze della caparra. che ricorrono in tema di risarcimento dei danni

SINTESI

Cassazione civile, sezione III, 11 ottobre 2005, n. 19757

Pres. Vittoria – Rel. Perconte Licatese – P.M. Scardaccione – C. c. R. ed altri

Contratti in genere – Caparra – Confirmatoria – Preliminare di vendita – Inadempimento Condanna alla restituzione del doppio della caparra – Richiesta avanzata dalla parte adempiente – Implicita proposizione della domanda di recesso – Configurabilita` – Condizioni

Nella domanda di restituzione del doppio della caparra, ai sensi dell’art. 1385, 2º co., c.c., e` gia` implicita, la domanda di recesso (Cass., 1.3.1994, n. 2032). Pertanto, fin quando resta ferma la prima, permane inevitabil- mente anche la seconda.

Contratti in genere – Caparra – Confirmatoria – Esercizio del recesso della parte non inadempiente – Estinzione del contratto – Sostanziale equiparazione alla domanda di risoluzione

Il recesso del contraente non inadempiente produce l’estinzione del contratto, ossia un effetto analogo alla risoluzione per inadempimento disciplinata dagli artt. 1453 ss. c.c. Ne risulta che anche il recesso e` uno strumento di risoluzione del contratto, che trova una condizione legittimante nell’importanza concreta del- l’altrui inadempimento, ai sensi dell’art. 1452 c.c.

Procedimento civile – Litisconsorzio necessario – In genere – Preliminare di vendita concluso dai comproprie- tari di un bene– Indivisibilita` della loro obbligazione –Recesso del promissario acquirente –Relativa domanda di accertamento – Litisconsorzio necessario fra tutti i promissari venditori – Sussistenza – Fondamento Poiche´ la promessa di vendita di un bene in comunione da parte dei comunisti da` luogo ad un’obbligazione indivisibile a loro carico ed il relativo contratto non puo` subire modificazioni se non in confronto di tutti,

l’azione con la quale il promissario acquirente chieda l’accertamento del proprio diritto di recedere dal con- tratto ai sensi dell’art. 1385, 2º co., c.c. deve svolgersi nel contraddittorio di tutti i comunisti promissari venditori, in quanto detto accertamento determina l’estinzione del rapporto contrattuale, che e` concepibile soltanto nei riguardi di tutti detti soggetti. Ne consegue che il giudizio e` soggetto alla regola di litisconsorzio necessario.

» SOMMARIO

1. Il caso

2. La caparra confirmatoria

3. Risoluzione del contratto e recesso: due figure affini

4. Recesso dal contratto preliminare di vendita e litisconsorzio necessario dei promittenti venditori

Il fatto

Il 27.12.1989 B. R., G. L., D.B. J. e D., B. S., C. S. e G. pro-

mettevano di vendere, ciascuno per la quota di rispettiva proprieta`, a R. A., il quale prometteva di acquistare, un immobile sito ad Ancona e denominato ‘‘Trave’’.

Il prezzo veniva stabilito in lire 1.000.000.000, di cui 370.000.000 a titolo di caparra confirmatoria, da versare in diverse soluzioni (l’ultima rata di 60.000.000 entro il 3.7.1990), e il saldo in 630.000.000, da pagare al mo- mento del contratto definitivo.

Il 3.7.1990 questo non venne pero` rogato, perche´ il notaio rilevo` l’incompletezza del certificato di destinazione ur- banistica, dovuta a un errore materiale dell’ufficio comu- nale che l’aveva rilasciato.

Stante il rifiuto del promittente acquirente a versare l’ultima rata della caparra, i promittenti venditori, il 5.7.1990, notificavano al R. la volonta` di valersi, per tale inadempimento, della clausola risolutiva espressa pat- tuita nell’art. 5 del contratto preliminare.

Il R., a sua volta, conveniva tutti i promittenti venditori (senza pero` notificare la citazione D.B.), innanzi al Tri- bunale di Ancona, per sentirli condannare, atteso il loro inadempimento, al pagamento del doppio della caparra o quanto meno alla restituzione di quanto avevano ri- cevuto.

Dopo una serie di vicende che non occorre rievocare, e segnatamente dopo che l’attore aveva anche chiesto l’accertamento del suo diritto ad esercitare il recesso dal contratto per l’inadempimento dei convenuti, veniva disposta, con ordinanza del 23.3.1999, l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei D.B., alla quale nessuna delle parti dava corso nel termine all’uopo fissato.

Con sentenza del 31.8.2000, il Tribunale dichiarava, per tale ragione, l’estinzione del processo.

Con sentenza del 9.6.2000, la Corte d’Appello di Anco- na ha rigettato il gravame principale dei B., dei C. e della G. e, in accoglimento del gravame incidentale del R., revocata l’ordinanza di integrazione del contrad- dittorio per l’assenza del litisconsorzio necessario, ha accertato il dirit to dell’attore all’esercizio del recesso, ai sensi dell’art. 1385, 2º co., c.c., dal contratto prelimi- nare, per inadempimento dei convenuti; ha condannato gli appellanti, in solido, al pagamento, in favore dell’ap- pellato, di lire 740.000.000 (370.000.000 x 2), oltre agli accessori.

Per la cassazione di tale sentenza hanno proposto sepa- rati ricorsi i C. (n. 20521/2004 R.G.) e i B. e la G. (n. 20642/ 2004 R.G.), i primi con otto e i secondi con sette motivi. Resiste con controricorso ad entrambi i ricorsi il R., men-

tre i C. aderiscono al secondo ricorso, associandosi alle censure ivi articolate.

I ricorrenti hanno depositato una memoria.

La motivazione

E` preliminare, ai sensi dell’art. 335 c.p.c., la riunione dei ricorsi.

Tutti i ricorrenti, col primo motivo, denunciano la viola- zione degli artt. 24 Cost., 101, 102 e 307 c.p.c. e 1292 ss., 1385 e 1453 c.c. nonche´ vizio di motivazione (art. 360, n. 3, 4 e 5, c.p.c.).

Sostengono che il contratto preliminare di compravendi- ta del 27.12.1989 aveva ad oggetto un immobile in comu- nione per quote indivise e vedeva quale promittente acquirente un’unica persona fisica e quale parte promit- tente venditrice una pluralita` di soggetti, ovvero tutti i comproprietari dell’immobile, ciascuno in relazione e in proporzione alla rispettiva quota. Dal punto di vista so- stanziale la vendita aveva una pluralita` di promittenti venditori, ma come oggetto un unico fondo considerato nella sua interezza, sicche´, con la sottoscrizione del con- tratto, le parti hanno dato vita ad un unico rapporto inscindibile comune a piu` soggetti, obbligandosi ad adempiere reciproche ma indivisibili prestazioni.

E` fuori discussione quindi, ad avviso di tutti i ricorrenti,

l’esistenza del litisconsorzio necessario, malamente ne- gato dal giudice di appello, in presenza di un’azione co- stitutiva volta a conseguire lo scioglimento del contratto, o anche, in via semplicemente dichiarativa, l’accerta- mento del diritto del promittente acquirente al recesso per l’asserito inadempimento dei promittenti venditori. Questo configura infatti uno speciale strumento risolu- tivo equiparabile a quello che consegue all’esercizio del- l’azione di cui agli artt. 1453 ss. c.c. Di qui l’esigenza che il contratto si sciolga o perduri per tutti i soggetti compo- nenti la parte promittente venditrice e che dunque la questione controversa sia decisa nel contraddittorio di tutti i singoli promittenti venditori.

La sentenza di appello, emessa all’esito di un giudizio al quale non hanno partecipato i D.B., ovvero a contraddit- torio non integro, e` pertanto inutiliter data.

Con le residue censure i ricorrenti deducono: l’assenza dell’asserito inadempimento dei promittenti venditori (2º motivo del 1º ricorso e 4º motivo del 2º ricorso); l’impossibilita` di esercitare il recesso da un contratto gia` risolto per effetto della clausola risolutiva espressa (3º motivo del 1º e del 2º ricorso); l’ultrapetizione, es- sendo stato dichiarato il recesso in assenza di un’e- spressa domanda (4º motivo del 1º ricorso); l’inammis-

sibilita` del mutamento dell’originaria domanda di ac- certamento dell’inadempimento in domanda di accer- tamento del dirit to ad esercitare il recesso (5º motivo del 1º ricorso e 3º motivo del 2º ricorso); l’intervenuta remissione del debito, per effetto della rinuncia agli atti, verso i D.B., con la conseguente liberazione anche degli altri condebitori (6º motivo del 1º ricorso e 2º motivo del 2º ricorso); l’indebito cumulo di interessi e rivalutazione in un debito di valuta (7º motivo del 1º ricorso e 6º motivo del 2º ricorso); l’erronea condanna alla restituzione del doppio della caparra stabilita nel contratto (lire 740.000.000) invece del doppio della ca- parra versata (lire 620.000.000) (8º motivo del 1º ricor- so e 6º motivo del 2º ricorso); il difetto di motivazione sulle vere cause della mancata stipulazione, riferite dal teste T. (5º motivo del 2º ricorso); l’illegit tima, e per- tanto ineseguibile e nulla condanna in lire e non in euro (7º motivo del 2º ricorso).

Le prime censure sono fondate.

Ad avviso della sentenza impugnata, «non sussiste alcuna ipotesi di litisconsorzio necessario nei confronti dei signo- ri D.B., trattandosi di domanda di condanna alla restitu- zione di somme, che da` luogo ad un’obbligazione solida- le».E pertanto il giudice di appello ha revocato l’ordinanza di integrazione del contraddittorio nei confronti dei pre- detti e ha dichiarato la nullita` della sentenza, nella parte in cui ha pronunciato l’estinzione del giudizio.

E` manifesta l’erroneita` di tale decisione.

Il R. ha esercitato il recesso dal contratto preliminare di vendita, allegando l’inadempimento della controparte promittente venditrice che ha ricevuto la caparra e chie- dendo, ai sensi dell’art. 1385, 2º co., c.c., la restituzione del doppio della caparra.

Nella domanda di restituzione del doppio della caparra, proposta dalla parte adempiente contro la parte ina- dempiente, ai sensi dell’art. 1385, 2º co., c.c., e` gia` impli- cita, del resto, la domanda di recesso (Cass., 1.3.1994 n. 2032); cosicche´, fin quando resta ferma la prima, perma- ne inevitabilmente anche la seconda.

Cio` premesso, e` noto che il recesso del contraente non inadempiente produce l’estinzione del contratto, ossia un effetto analogo alla risoluzione per inadempimento disciplinata dagli artt. 1453 ss. c.c.; e`, in altri termini, an- ch’esso uno strumento di risoluzione del contratto, che trova una condizione legittimante nell’importanza con- creta dell’altrui inadempimento, ai sensi dell’art. 1455 c.c. Xxxxxx, il litisconsorzio necessario ricorre, oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge, quando la situa- zione sostanziale plurisoggettiva dedotta in giudizio

debba essere necessariamente decisa in maniera unita- ria nei confronti di ogni soggetto che ne sia partecipe, onde non privare la decisione dell’utilita` connessa all’e- sperimento dell’azione proposta, indipendentemente dalla natura del provvedimento richiesto, non essendo di per se´ solo rilevante il fatto che la parte istante abbia richiesto una sentenza costitutiva, di condanna o mera- mente dichiarativa (Cass., 26.10.1992, n. 11626).

Segnatamente, la promessa di vendita di un bene ogget- to di comunione e considerato dalle parti come un uni- cum inscindibile da` luogo ad un’obbligazione indivisibile, con conseguente litisconsorzio necessario, attesa l’im- possibilita` giuridica che una qualsiasi modificazione del rapporto intervenga nei confronti soltanto di talune del- le parti e non di tutte cfr. Cass., 6.2.1999, n. 1050 e 11.2.1997, n. 1258; altres`ı, in tema, Cass., 26.11.2002, n.

16678 e 8.7.1993, n. 7481).

La Corte d’Xxxxxxx ha dichiarato inadempienti i convenu- ti promittenti venditori (per aver fornito un certificato di destinazione urbanistica incompleto); ha accertato che

«legittimamente l’attore ha esercitato il diritto di reces- so dal contratto preliminare, ai sensi dell’art. 1385, 2º co., x.x., xxxxxxxxxxx xx xxxxxxxxxxxx xxx xxxxxx xxxxx xxxxxxx xxxxxxx»; ha infine emesso la condanna conseguenziale al pagamento.

In sostanza, ha dato atto che, per effetto del recesso, il contratto plurilaterale si e` sciolto (o risolto o estinto che dir si voglia); ma e` chiaro che una pronuncia siffatta, dichiarativa dell’effetto estintivo, attesa la ricordata fun- zione unitaria del contratto, non e` concepibile se non nei confronti di tutte le parti di esso.

L’esistenza del litisconsorzio necessario, a torto negato con un incongruo rinvio alle obbligazioni solidali, con la conseguente necessita` della partecipazione al giudizio dei D.B., per un verso impediva dunque l’esame del me- rito; per altro verso basta, di per se´, a caducare la sen- tenza impugnata, siccome emessa su un presupposto erroneo, e, per la sua assoluta pregiudizialita`, assorbe tutti gli altri motivi, sostanziali e processuali, di entram- bi i ricorsi.

La sentenza va in definitiva cassata, col rinvio, anche per la liquidazione delle spese del presente giudizio, al giu- dice di pari grado designato nel dispositivo.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi; accoglie il primo motivo di entrambi i ricorsi; dichiara assorbiti gli altri motivi; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di Cassazione, alla Corte d’Appello di Bologna.

1. Il caso

Sette comproprietari, ciascuno per la propria quota, promettono di vendere un bene immobile, stabilen- do, a carico del promissario acquirente il versamen- to, in piu` trances, di una caparra confirmatoria pari al 37 per cento del prezzo. Il contratto definitivo non viene stipulato nel termine pattuito per incom ple- tezza del certificato di destinazione urbanistica. Poi- che´ il promissario acquirente rifiuta di versare l’ulti- ma rata della caparra, i promittenti venditori si av- valgono della clausola risolutiva espressa contem- plata nel preliminare. Il promissario acquirente reagisce, convenendo in giudizio tutti i comproprie-

tari, ma notifica la citazione solamente a cinque di loro, concludendo xxxxxx´ siano condannati al paga- mento del doppio della caparra o, in via subordinata, alla restituzione di quanto versato.

Il Tribunale ordina l’integrazione del contradditto- rio nei confronti dei due com proprietari pretermes- si, ma nessuna delle parti provvede nel termine fis- sato. Il giudice adito, conseguentemente, con sen- tenza, dichiara l’estinzione del processo.

Di tutt’altro avviso si mostra la Corte d’Xxxxxxx la quale, dopo aver revocato l’ordinanza di integrazio- ne del contraddittorio per assenza del litisconsorzio necessario e dichiarato la nullita` della sentenza nel-

la parte in cui ha pronunciato l’estinzione del giu- dizio, accerta l’inadem pimento dei convenuti, il di- ritto dell’attore all’esercizio del recesso e condanna gli appellanti (principali) al pagamento, in solido, del doppio della caparra.

I soccombenti ricorrono in Cassazione form ulando nu merosi motivi di gravame (alcuni dei quali ictu oculi fondati)(1), che neppure vengono esaminati in quanto considerati assorbiti nel primo motivo ac- colto, ad essi pregiudiziale. La Suprema Corte ri- scontra, in sostanza, l’assoluta erroneita` della sen- tenza im pugnata laddove malamente nega la ne-

in giudizio debba essere necessariamente decisa in maniera unitaria nei confronti di ogni soggetto che ne sia partecipe, onde non privare la decisione del- l’utilita` connessa all’esperimento dell’azione pro- posta.

Cio` vale indipendentemente dalla natura del prov- vedimento richiesto, sia esso una sentenza costi- tutiva, di condanna o meramente dichiarativa(2). Nel caso di specie, la promessa di vendita di un bene in com unione e considerato dalle parti come un unicum inscindibile da` luogo ad un’obbligazio- ne indivisibile, con conseguente litisconsorzio ne-

cessita` del litisconsorzio necessario e cos`ı

argo-

xxxxxxxx, attesa l’im possibilita` giuridica che una

L’accertamento

del diritto del promittente

acquirente al recesso,

per inadempimento dei promittenti

venditori, deve svolgersi

nel contraddittorio di tutte le parti

sostanziali

menta: dal punto di vista sostanziale, la vendita di unico bene immobile, da parte di una pluralita` di promittenti venditori, crea un rapporto giuridico inscindibile ed a loro com une che li obbliga ad xxxx xxxxx reciproche ma indivisibili prestazioni. Laddove, dunque, venga esercitata un’azione costi- tutiva volta ad ottenere lo scioglimento del contrat- to o, anche, di accertamento del diritto del promit- tente acquirente al recesso per inadem pimento dei promittenti venditori, e` fuori discussione che il pro- cesso si debba svolgere nel contraddittorio di tutti i singoli promittenti venditori.

La manifesta erroneita` della sentenza gravata con-

siste, dunque, nell’aver interpretato la domanda attorea come una sem plice domanda di condanna alla restituzione di som me da parte di obbligati solidali, che, come tale, non necessita del litiscon- sorzio necessario. L’attore, invece, ha esercitato il recesso dal contratto preliminare di vendita, ha al- legato l’inadem pimento della controparte e chie- sto, ai sensi dell’art. 1385, 2º co., x.x., xx xxxxxxxxxxxx xxx xxxxxx xxxxx xxxxxxx xxxxxxx. Proprio in que- st’ultima dom anda, chiarisce la Corte, e` gia` im pli- cita, quella di recesso, cosicche´, fin quando resta ferma la prima, permane inevitabilmente anche la seconda.

Il recesso del contraente non inadem piente viene qualificato come uno speciale stru mento risolutivo, non dissimile dall’azione generale disciplinata dagli artt. 1453 ss. c.c., che, pertanto, produce l’estinzio- ne del contratto. La Suprema Corte ritiene indi- spensabile questa premessa per verificare se ricor- rano i presupposti di cui all’art. 102 c.p.c. Infatti, il litisconsorzio necessario non ricorre solo nei casi espressamente previsti dalla legge, ma anche quan- do la situazione sostanziale plurisoggettiva dedotta

qualsiasi modificazione del rapporto intervenga nei confronti soltanto di talune delle parti e non di tutte(3).

Osserva la Cassazione che i giudici di secondo gra- do, prima di pronunciare la condan na di pagamen- to, hanno accertato l’inadem pimento dei promit- tenti venditori (per aver fornito un certificato di destinazione urbanistica incom pleto) ed il legitti- mo esercizio, da parte dell’attore, del diritto di re- cesso dal contratto preliminare con conseguente obbligo di restituzione del doppio della caparra da parte dei convenuti. La pronuncia che ha rico- nosciuto sciolto, per effetto del recesso, il contratto plurilaterale doveva essere resa nei confronti di tutte le parti del rapporto contrattuale, per non essere inutiliter data. Ne consegue, pertanto, che la mancata partecipazione al giudizio dei due pro- mittenti venditori im pedisce l’esame del merito; basta, di per se´, a caducare la sentenza im pugnata, siccome emessa su un presupposto erroneo e, per la sua assoluta pregiudizialita`, assorbe tutti gli altri motivi, sostanziali e processuali, di cassazione. La sentenza d’appello viene, quindi xxxxxxx, col rinvio al giudice di pari grado il quale, a parere dello scri- vente, non potra` prescindere dalla gia` pronunciata dichiarazione di estinzione del processo e, conse- guentemente non potra` addebitare ad una delle parti l’inadem pimento o, tantomeno, valutare l’im- portanza concreta di quest’ultimo, ai sensi dell’art. 1452 c.c.

2. La caparra confirmatoria

L’art. 1385 c.c., ipotizzando tutte le possibili evolu- zioni del rapporto contrattuale, dall’adem pimento sino alla sua fase patologica, disciplina l’istituto della caparra confirmatoria(4).

(1) Ci si riferisce, ad esem pio, ai motivi affere nti: l’indebito cu m ulo di interessi e rivalutazione in un debito di valuta (tale e` l’obbligo di restituzione della caparra, assoggettato al principio nominalistico, v. DE NOVA, Il contratto ha forza di legge, Scritti Xxxxx, XX, Xxxxxx, 0000; Cass., 5.10.2000, n. 13284, la quale pre- cisa che il maggior danno, previsto dall’art. 1224, 2º co., x.x., xx xxxxxxx x xxxxxxxxxx) x x’xxxxxxx condanna alla restituzione del doppio della caparra stabilita nel contratto invece del doppio della caparra versata.

(2) X. Xxxx., 00.0.0000, n. 11626.

(3) Cfr. Cass., 6.2.1999, n. 1050 e Cass., 11.2.1997, n. 1258; v.

altres`ı, in tema, Cass., 26.11.2002, n. 16678 e Cass., 8.7.1993, n. 7481.

(4) La letteratura sul tema e` vastissima. In particolare, si veda: XXXXXX, Efficacia, condizione, termine, penale e caparra, in I contratti in generale, XXV, Torino, 2000, 664 ss.

Secondo la dottrina maggioritaria, la caparra con- firmatoria, al pari di quella penitenziale(5), ha la struttura di patto contrattuale( 6) a carattere reale(7) ed una funzione com plessa(8) che racchiude in se´ diverse finalita`: di 1) prova dell’avvenuta conclusio- ne del contratto principale(9); 2) anticipata parziale esecuzione della prestazione convenuta(10); 3) raf- forzamento del vincolo contrattuale, mediante la tutela preventiva del credito(11) e la coazione indi- retta del debitore(12); 4) liquidazione preventiva e convenzionale del danno conseguente all’inadem- pimento di una obbligazione(13), qualora la parte non inadem piente abbia esercitato il potere di re-

cesso(14), o di 5) garanzia del conseguimento del risarcimento dei danni(15) nell’ipotesi in cui la stes- sa parte abbia preferito domandare la risoluzione o l’adem pimento del contratto(16).

In caso di adem pimento, dunque, la caparra deve essere restituita o im putata alla prestazione dovuta; in caso contrario, invece, funge da ristoro patrimo- niale per la parte che eserciti il recesso.

Il tenore letterale dell’art. 1385 consente, infine, di cogliere ulteriori elementi utili all’inquadra- mento giuridico dell’istituto: essa deve avere per oggetto una so mma di danaro o una quantita` di altre cose fungibili(17); la sua consegna non ne

La caparra confirmatoria

ha natura di patto contrattuale

e struttura reale

(5) La caparra confirmatoria e la caparra penitenziale (art. 1386 c.c.) sono istituti tra di loro differe nti. La prima costituisce una forma di liquidazione convenzionale del danno, pattuita dai con- traenti anteriormente all’eventuale inadempimento, che lascia peraltro libera la parte non inadem piente di pretendere l’esecu- zione o la risoluzione del contratto, oltre al risarcimento dei dan- ni, secondo i principi generali. La seconda costituisce, invece, il corrispettivo del diritto di recesso, convenzionalmente stabilito, nell’ipotesi in cui le parti abbiano inteso riservarsi il diritto di recedere dal contratto, con conseguente possibilita` di sciogliere il contratto stesso per effetto della dichiarazione unilaterale recet- tizia del recedente ed il solo obbligo del medesimo di soggiacere alla perdita della caparra data o di restituire il doppio di quella ricevuta, senza che l’altra parte possa pretendere altro. Ne conse- gue che la caparra ha normalmente carattere confirmatorio (quand’anche accom pagnata dalla definizione di ‘‘penitenziale’’ e dal richiamo alla norma di legge che tale tipo di caparra con- tem pla - Cass., 2.12.1993, n. 11946), salvo che non risulti dall’ac- certamento della volonta` contrattuale, affidato alla valutazione insindacabile del giudice di merito, che le parti abbiano voluto riservarsi convenzionalmente, mediante essa, un diritto di recesso unilaterale ad nutum, inteso come ius poenitendi, svincolato dal- l’altrui inadempimento (cos`ı, Cass., 15.5.1982, n. 3027; Cass., 5.12.1988, n. 6577).

(6) La dottrina e` divisa sul rapporto tra caparra confirmatoria e contratto cui accede. Per alcuni Autori (TRIMARCHI, Caparra, in Enc. dir., VI, Milano, 1960, 201; MIRABELLI, Dei contratti in gene- rale, in Comm. cod. civ., IV, 2, Torino, 1980, 348; DE NOVA, Il contratto ha forza di legge, cit.) la caparra, presupponendo, anche per esplicita disposizione di legge, un contratto princi- pale da rafforzare, costituisce un patto accessorio; per altri il patto di caparra ha una certa autonomia e va inquadrato nel- l’istituto del collegamento contrattuale (BAVETTA, La caparra, in Scritti Sacco, II, Milano, 1994, 98). In ogni caso, puo` essere prevista nel solo am bito dei contratti a prestazioni corrispettive non ancora eseguite e, quindi, non puo` essere apposta alle promesse unilaterali.

(7) Cfr. XXXXXX, Diritto civile, 5, La responsabilita`, Milano, 1994, 369; DE NOVA, Caparra, in Digesto civ., II, Torino, 1988, 241; XXXXXXX, Effetti del contratto, in Comm. Scialoja e Branca, sub artt. 1372-1386, Bologna-Roma, 1993; C ARRESI, Il contratto, in Tratt. Cicu e Messineo, I, Milano, 1987, 256. Tale patto e` im- produttivo di effetti giuridici ove la somma pattuita non sia stata consegnata (Cass., 7.6.1978, n. 2870 ed anche, Cass., 15.4.2002, n. 5424 ).

(8) Il diverso atteggiarsi della clausola, in sostanza dipende dal momento nel quale e` chiamata ad operare, salva, poi, la facolta` riconosciuta alle parti di sottolineare o dare rilevanza ad una particolare finalita` rispetto ad un’altra (MICHINELLI, La caparra confirmatoria nella risoluzione del contratto, in Nota- riato, 2001, 562).

(9) Cfr. XXXXXXXXX, op. cit., 201; Cass., 13.6.1975, n. 2380.

(10) Cfr. XXXXXX, Della clausola penale e della caparra, in Comm. X’Xxxxxx e Xxxxx, Obbligazioni, I, Firenze, 1948, 544; Cass., 23.8.1997, n. 7935; Cass., 13.6.1975, n. 2380. Peraltro, una piu` attenta dottrina sottolinea che tale funzione e` specifica dell’acconto che, a differe nza della caparra confirmatoria, non e` dato a titolo di cautela, ma come adem pimento parziale pre- ventivo (MARINI, Caparra, I, Dir. civ., in Enc. giur., V, Roma, 1988, 5; CARRESI, op. cit., 822). Nel dubbio se la somma di denaro sia stata versata a titolo di acconto sul prezzo o a titolo di caparra, si deve ritenere che il versamento e` avvenuto a titolo di acconto sul prezzo (Cass., 22.8.1977, n. 3833).

(11) Xxx. XXXXXX, Xxxxxxxxxxx xx xxxxxxx xxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, 361; Cass., 23.8.1997, n. 7935 . ROPPO (Il contratto, in Tratt. Iudica e Zatti, Milano, 2001, 552) preferisce attribuire alla caparra con- firmatoria una, piu` generica, funzione di autotutela.

(12) Cfr. XXXXXX, op. cit., 369. Si tratterebbe di una sanzione a carattere non risarcitorio, tale da spingere il debitore ad adempie- re correttamente (MARINI, op. cit.; GAZZONI, Manuale di diritto pri- vato, Napoli, 2000, 632). Cos`ı, anche un orientamento giurispru- denziale ormai minoritario che indica nella caparra confirmatoria una sanzione tipizzata dall’ordinamento, per l’inosservanza di obblighi contrattuali (Cass., 1.4.1995, n. 3823) benche´, sovente, pure in quest’ambito ne venga affermato il carattere anche risar- citorio (Cass., 24.4.1979, n. 2339). Sotto questo profilo essa si ac- costa alla clausola penale. Cio`, peraltro, non esclude la stipulazio- ne, in uno stesso contratto, di una clausola penale in aggiunta alla caparra confirmatoria. In tale ipotesi, questa ha la funzione di limitare preventivamente il risarcimento del danno nel caso in cui la parte che non e` inadempiente preferisca, anziche´ recedere dal contratto, domandarne l’esecuzione o la risoluzione. Ne con- segue che mentre la prima e` applicabile al caso che il contratto non debba essere piu` adempiuto per l’avvenuto esercizio del di- ritto di recesso, la seconda e`, invece, applicabile al caso che il diritto di recesso non sia stato esercitato (Trib. Bari, 6.7.2005).

La giurisprudenza ha, inoltre, chiarito che l’art. 1384 c.c., che consente la riduzione equitativa della clausola penale manife- stamente eccessiva, non puo` essere applicato analogicamente alla caparra confirmatoria, poiche´ tale previsione, limitando l’autonomia contrattuale delle parti, ha carattere eccezionale (Cass., 1.12.2000, n. 15391; App. Cagliari, 16.1.1998, in Riv. giur. sarda, 1999, 399, con nota di Xxxxx; XXXXXXXXX, op. cit., 343 ss.; DE NOVA, Le clausole penali e la caparra confirmatoria, in Tratt. Xxxxxxxx, 10, Torino, 2004, 408 ss.; contra, TRIMARCHI, op. cit., 202).

(13) X. XXXXXXX, Xxxxxx xxxxxxxx xxxxx xxxxxxxxxxxx, XXX, Xxxxxx, 0000, 638; D’AVANZO, Caparra, in Noviss. Dig. It., II, Torino, 1958, 894). La giurisprudenza chiarisce che, cosı` operando, si deter- mina l’estinzione ope legis di tutti gli effetti giuridici del con- tratto e dell’inadem pimento ad esso (Cass., 20.9.2004, n. 18850 e, tra le tantissime conformi, cfr. Cass., 13.5.2004, n. 9091).

(14) La parte adem piente e` cos`ı legittimata a ritenere la ca- parra ricevuta o ad esigere il doppio di quella versata.

(15) Aspetto sottolineato anche dalla giurisprudenza preva- lente (ex multis, Cass., 14.12.1999, n. 14030). B IANCA (op. cit.,

361 ss.) evidenzia, pero`, una triplice funzione della caparra

confirmatoria, che scom pone in: funzione di garanzia, funzione di autotutela e di preventiva liquidazione del danno.

(16) Cfr. Cass., 24.1.2002, n. 849, soggiacendo, cosı`, il diritto al risarcimento del danno alle regole generali e, quindi, alla prova

dell’an e del quantum (Cass., 29.1.2003, n. 1301).

(17) Pertanto, non puo` essere oggetto di caparra: una cosa infungibile o un bene immobile, un vaglia cambiario, consi- stendo esso in una promessa di pagamento (Cass., 15.3.1976,

n. 950). Lo possono, invece, essere i titoli dello stato ed un assegno bancario laddove le parti lo considerino assimilabile al denaro (Trib. Monza, 10.9.1994, in Giur. comm., 1995, I, 1102). Non e` da qualificarsi come caparra, inoltre, la dazione di una cosa determinata, poiche´, in una dazione siffatta, e` da individuarsi un pegno; il patto con cui si convenga che la cosa determinata data dal debitore possa essere ritenuta dal credi- tore in caso di inadem pimento, pertanto, non rappresenta una valida caparra confirmatoria, ma un patto nullo per violazione del divieto del patto commissorio, ex art. 2744 c.c. (XXXXXX, op. cit., 366-367).

Il recesso e` una particolare

figura di risoluzione che puo` essere domandata anche in appello

determina il passaggio di proprieta`(18) e pu o` av- venire sia prima che dopo la stipulazione del ne- gozio principale(19).

3. Risoluzione del contratto e recesso: due figure affini

In caso di inadem pimento di una delle parti, la parte incolpevole e` libera di scegliere se: 1) recedere dal contratto, ai sensi dell’art. 1385, 2º co., c.c.; 2) richiederne, in sede giudiziale, l’esecuzione ovvero

3) la risoluzione, salvo, com unque, negli ultimi due casi, il risarcimento dei danni(20).

Qualora la parte opti per il recesso, in caso di inadem pimento del tradens, l’accipiens ha diritto di ritenere la caparra ricevuta, mentre in caso di inadem pimento dell’accipiens, il tradens ha diritto di ricevere in restituzione il doppio della caparra data.

La giurisprudenza chiarisce che il recesso rappre- senta una particolare figura di risoluzione(21) per inadem pimento, di natura legale che, pertanto, non va ricondotta all’ipotesi convenzionale di cui agli artt. 1373 e 1386 c.c., bens`ı all’istituto discipli- nato dagli artt. 1453 ss. c.c.( 22), con il quale ha affi- nita` sostanziale e teleogica. Esso postula i medesi- mi presupposti dell’istituto generale, vale a dire l’im putabilita` e l’im portanza non scarsa dell’ina- dem pimento stesso(23), avuto riguardo all’interesse

del creditore. Com porta, in assenza di contestazioni del contraente asserito inadem piente, l’effetto riso- lutivo e non e` subordinato n e´ all’adesione del con- traente inadem piente( 24), n e´ ad alcun termine es- senziale o diffida ad xxxx xxxxx(25).

L’esercizio del diritto di recesso avviene a mezzo di un normale atto recettizio, senza particolari crismi formali, tanto che la volonta` di recedere puo` risul- tare anche in forma tacita (in tale filone giurispru- denziale si colloca la sentenza in commento, la quale ritiene che la dichiarazione con cui si esercita il recesso sia im plicitamente contenuta nella do- manda di condanna alla restituzione del doppio della caparra)(26).

La scelta del recesso e` irrevocabile, diversamente da quella dell’adem pimento che puo` essere revoca- ta sia nel senso del recesso che in quella della riso- luzione(27).

Va ricordato, inoltre, che laddove il contraente fedele abbia domandato la risoluzione (giudiziale) del contratto, non potra` piu` richiedere l’adem pi- mento. Potra`, invece, m utare la propria domanda in recesso o, com unque, esigere ed ottenere il pa- gamento del doppio della caparra versata(28) in quanto tale so mma costituisce il dan no minimo risarcibile al di sotto del quale non sarebbe con- sentito scendere(29). Il recesso offre il vantaggio di non dover fornire la prova dell’eventuale dan-

(18) X. XXXXXXXXX, op. cit., 7; nello stesso senso, in giurisprudenza, Cass., 13.3.1992, n. 3084: «il patto inerente a caparra confirmatoria non e` qualificabile come quietanza, al fine dell’applicazione del- l’imposta proporzionale di registro..., considerando che, pur tra- ducendosi nella consegna di una som ma di denaro (od altre cose fungibili), non ne com porta il definitivo trasferimento nel patri- monio dello ‘‘accipie ns’’, potendosi tale trasferimento determinare solo successivamente, in presenza dell’adempimento della con- troparte, per effetto dell’esercizio della facolta` d’imputare la ca- parra alla prestazione dovuta, ovvero, in ipotesi d’inadempimento, per effetto dell’esercizio della facolta` di recesso con ritenzione della caparra stessa». Contra, MARINI, op. cit.

(19) Cfr. XXXXXXX, op. cit., 212; XXXXXX, op. cit., 368. La dazione successiva deve, com unque precedere la scadenza delle obbli- gazioni pattuite (Cass., 15.4. 2002, n. 5424).

(20) Il risarcimento dei danni e` disciplinato dai principi gene- rali, talche´ il pregiudizio subito dovra` essere provato nell’an e nel quantum.

(21) La dottrina piu` attenta sottolinea la diversita` e l’autono-

mia del recesso rispetto alla risoluzione: mentre quest’ultima opera (generalmente) in via giudiziale, con efficacia ex tunc, la prima opera per volonta` della parte, senza necessita` di una pronuncia giudiziale, con effetti ex nunc (DISTASO, I contratti in genere, in Giur. sist. Bigiavi, Torino, 1966, 802). Solo negli ultimi anni, dottrina e giurisprudenza hanno sostanzialmente equiparato le due figure (BIANCA, op. cit., 362), talche´ l’alterna- tiva non e` piu` tra recesso e risoluzione ma tra due discipline della risoluzione, la seconda delle quali consiste nel chiedere la liquidazione del danno nella sua effettiva entita`.

(22) Ex multis, Cass., 7.9.2000, n. 11784; Cass., 13.11.1996, n.

9941; App. Reggio Calabria, 12.4.1991, in Giur. di Merito, 1992, 813, con nota di FRANGINI, Recesso, risoluzione del contratto e danni nella caparra confirmatoria.

(23) E` richiesta la medesima gravita` dell’inadem pimento pre-

vista, in generale, per la risoluzione dall’art. 1455 c.c. Infatti,

«per avere il diritto di recedere dal contratto con ritenzione della caparra confirmatoria o azione per esigerne il doppio, occorre a norma dell’art. 1385 c.c., non solo che uno dei con- traenti sia inadem piente, ma anche che l’inadem pimento sia

grave. E` inoltre necessario per stabilire, nel caso in cui non sia

chiaro a chi spetti il diritto di recesso adottare quegli stessi

criteri che si debbono seguire nel caso di controversie su reci- proche istanze di risoluzione» (cos`ı, Trib. Brescia, 6.11.2003, in Mass. Trib. Brescia, 2004, 190).

(24) Cass., 14.3.1988, n. 2435 .

(25) Cass., 13.11.1982, n. 6047; Cass., 21.6.1972, n. 2019.

(26) Nello stesso senso, Cass., 1.3.1994, n. 2032 e Trib. Cagliari, 11.11.1984, in Rep. Foro it., 1986, Contratto in genere, 392.

(27) Nell’ipotesi di versamento di una somma di danaro a titolo di caparra confirmatoria, la parte adem piente che abbia agito per l’esecuzione o la risoluzione del contratto e per la condanna al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 1453 c.c., puo`, in sostituzione di dette pretese, chiedere anche in appello il recesso dal contratto e la ritenzione della caparra, non costituendo tale richiesta una domanda nuova, bens`ı con- figurando, rispetto alla domanda di adem pimento o di risolu- zione, l’esercizio di una perdurante facolta` e solo un’istanza ridotta con riguardo alla proposta risoluzione, nello stesso am- bito risarcitorio, in relazione all’inadem pimento dell’altra parte (ex multis, Cass., 24.1.2002, n. 849).

La giurisprudenza, dopo aver ribadito che dette domande

hanno minore am piezza rispetto a quelle originariamente pro- poste, chiarisce, inoltre, che esse possono essere proposte an- che nel caso in cui si sia gia` verificata la risoluzione del con- tratto per una delle cause previste dalla legge (artt. 1454, 1455, 1457 c.c.), dato che rientra nell’autonomia privata la facolta` di rinunciare agli effetti della risoluzione del contratto per ina- dem pimento (Cass., 10.2.2003, n. 1952). I due rimedi sono al- ternativi e non cu m ulabili.

(28) Cfr. XXXXXXX, op. cit., 146; CARRESI, op. cit., 682; Cass., 11.1.2001, n. 319, in Notariato, 2001, 561. Tale sentenza chiari- sce che la norma di cui al 3º co. dell’art. 1385 c.c. ha conferito la facolta` ulteriore di conseguire un piu` cospicuo risarcimento qualora il danno superi quello preventivamente determinato in sede di pattuizione di una caparra confirmatoria.

(29) Trib. Monza, 3.11.2000, in Giur. milanese, 2000, 428. In tale ipotesi il meccanismo operativo previsto per il recesso puo` essere utilizzato anche al di fuori dell’ipotesi prevista dal- l’art. 1385 c.c. Nello stesso senso, App. Genova, 24.11.1994, in Giur. di Merito, 1995, 949, con commento di C AVANNA, Cumula- tivita` degli effetti di risoluzione e recesso nella caparra confir- matoria.

no(30) e di ottenere una spedita liquidazione, m a, nel contem po, com porta lo svantaggio di non po- ter assicurare un risarcimento integrale (se supe- riore alla caparra versata).

La giurisprudenza piu` recente, infine esclude, per la parte che domanda l’esecuzione del contratto o la sua risoluzione per inadem pimento, la possibilita` di trattenere la caparra ricevuta, a titolo di preven- tivo risarcimento del danno(31). Con un’apparente contraddizione(32), invece, autorizza il soggetto non inadem piente, convenuto in giudizio per la restitu- zione della caparra, a ritenerla soltanto eccependo l’inadem pimento dell’altra parte, senza necessita` di form ulare apposita domanda ovvero di chiedere in via riconvenzionale il risarcimento dei danni(33).

4. Recesso dal contratto preliminare di vendita e litisconsorzio necessario dei promittenti venditori

Prendiamo, in esame, per ultima – in quanto meno controversa – la questione affro ntata in via pregiu- diziale dalla Corte: se ricorra o meno il litisconsor- zio necessario qualora il promissario acquirente chieda l’accertamento del proprio diritto di recede- re dal contratto stipulato con una pluralita` di pro-

xxxxxxxx venditori ed avente per oggetto un bene in com unione indivisa.

Con il termine litisconsorzio, o com unanza della lite, si intende il fenomeno giuridico per il quale le parti sono piu` di quelle (due) indispensabili per- che´ il processo si possa svolgere. Il litisconsorzio e` necessario(34) quando, a norma dell’art. 102, 1º co., c.p.c., la decisione non possa pronunciarsi che in confronto di piu` parti e, pertanto, queste debbano agire o essere convenute nello stesso processo( 35). Correttamente, la dottrina( 36).

qualifica la norma ‘‘in bianco’’ in quanto omette di precisare in quali ipotesi operi. Si tratta di una la- cuna alquanto grave specialmente per le rilevanti conseguenze che maturano nel caso il processo si svolga inter pauciores.

Se e` pur vero che alcuni casi sono espressamente

previsti dalla legge(37), altri devono essere necessa- riamente individuati dall’interprete che, per assol- vere a questo com pito, si deve chiedere a quali fi- nalita` risponda la necessita` del litisconsorzio.

Secondo un primo orientamento, che potremmo de- finire classico(38), il «fondamento del litisconsorzio necessario sarebbe da cogliere nell’esistenza (o, me- glio, nella deduzione)(39) di... situazioni sostanziali

L’art. 102 c.p.c. e` ‘‘norma in

bianco’’ in quanto non precisa

in quali ipotesi il litisconsorzio sia necessario necessario

(30) La caparra garantisce, inoltre, la possibilita` di conseguire un vantaggio economico anche in assenza di danni risarcibili (XXXXXXXXXX, Ritenzione della caparra confirmatoria e della do- manda di risarcimento danni secondo le regole generali, in Contr., 2006, 124).

(31) In tal senso, Cass., 3.7.2000, n. 8881 e Xxxx., 29.8.1998, n. 8630 che precisa come la restituzione della caparra sia ricollega- bile agli effetti restitutori propri della risoluzione negoziale, come conseguenza del venir meno della causa della sua corresponsione. Xxxxxx, Xxxx., 3.3.1997, n. 1851; Cass., 14.2.1994, n. 1464 che ricol- legano il diritto di ritenzione alla cosiddetta funzione di garanzia della caparra. Si veda, anche, in tal senso, Trib. Genova, sez. I, 16.1.2004, n. 178, in Il Merito - Sole 24 Ore, 2004, 9, 37: «l’azione del promittente venditore diretta a far dichiarare l’intervenuta ri- soluzione del contratto preliminare..., quando non sia accompa- gnata dall’istanza del risarcimento del danno, non e` preclusiva della facolta` della parte adempiente di ritenere la caparra...».

(32) Trattandosi di una eccezione riconvenzionale, volta a para- lizzare gli effetti della domanda principale, esprime una richiesta che rimane nell’ambito della domanda principale di recesso. In sostanza, il giudice adito, rigettando la domanda di pagamento del doppio della caparra, non puo` che statuire sulla legittimita` della ritenzione della somma in capo al convenuto.

(33) Cass., 4.3.2005, n. 4777 e Cass., 25.11.1993, n. 11684.

(34) Si vedano, sul tema, oltre alle fondamentali opere di CHIO- VENDA, Sul litisconsorzio necessario (1904), in Saggi di dir. proc. civ., II, Roma, 1931, 427 ss. e di REDENTI, Il giudizio civile con pluralita` di parti, 1911, ma rist., Milano, 1960, con introduzione di aggiornamento, anche XXXXXXX, In tema di effetti della man- cata integrazione del contraddittorio in caso di litisconsorzio, in Giur. completa Cass. civ., 1946, I, 45 ss.; XXXXXXXXX, Litisconsorzio necessario e filiazione legittima, ivi, 1946, II, 338 ss.; XXXXXXXX, Il litisconsorzio nei giudizi divisori, Padova, 1948; DENTI, Appunti sul litisconsorzio necessario, in Riv. dir. processuale, 1959, 14 ss.; ID., Sentenza «inutiliter data» e litisconsorzio necessario, in Giur. it., 1961, I, 1, 629; SATTA, Sul litisconsorzio necessario, in Riv. it. scienze giur., 1955-56, 49 ss.; BERRI, Litisconsorzio, in Noviss. Dig. It., IX, Torino, 1963, 968 ss.; PROTO PISANI, Litisconsorzio necessa- rio e diritti anteriormente quesiti, in Riv. dir. processuale, 1966, 480 ss.; ID., Dell’esercizio dell’azione, in Comm. c.p.c. Xxxxxxx, I, Torino, 1973, 1098 ss.; I D., Appunti sul litisconsorzio necessario e sugli interventi, in Riv. dir. processuale, 1994, 352; XXXXXXXXXX, Contributo allo studio del litisconsorzio necessario, Napoli, 1979; XXXXXXXX, Note per uno studio sul litisconsorzio unitario, con par- ticolare riferimento al giudizio di primo grado, in Riv. trim. dir. e

proc. civ., 1983, 429 ss.; XXXXX, Alcuni rilievi in tema di litiscon- sorzio necessario, in Riv. dir. processuale, 1980, 669 ss.; TARANTO, Litisconsorzio, in Noviss. Dig. It., App., IV, Torino, 1983, 996 ss.; XXXXXXXX, Il processo litisconsortile. Struttura e poteri delle parti, I, Milano, 1993; ZANUTTIGH, Litisconsorzio, in Digesto civ., XI, Torino, 1994, 41 ss.; FRASCA, Note sui presupposti del litisconsor- zio necessario, in Riv. dir. processuale, 1999, I, 399 ss.; XXXXXXXX, La remissione al primo giudice nell’appello civile, Napoli, 1999; RONCO, Studio sul litisconsorzio alternativo, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2004, 905. In giurisprudenza: Cass., 17.11.1998, n. 11550 e Cass., 19.5.1997, n. 4443.

(35) Il 2º co. aggiunge che, qualora cio` non avvenga – se, cioe` il

processo non sia stato instaurato tra tutti i litisconsorti neces- sari – il giudice deve ordinare alle parti l’integrazione del con- traddittorio entro un termine perentorio, la cui scadenza deter- mina l’estinzione del processo.

(36) Per ultimo, BALENA, Elementi di diritto processuale civile, I,

I principi, Bari, 2005, 194.

(37) Cos`ı, ad es., l’art. 784 c.c., che im pone di proporre le domande di divisione nei confronti di tutti gli eredi o condo- mini, nonche´ degli eventuali creditori opponenti; gli artt. 247, 1º co., c.c. (azione di disconoscimento di paternita`) con neces- saria partecipazione anche della madre e 2900, 2º co., c.c. (azio- ne surrogatoria); art. 1012, 2º co., c.c. ( confessoria o negatoria servitutis); art. 23, l. n. 990 / 1969, concernente l’azione diretta del danneggiato nei confronti dell’assicuratore della responsa- bilita` civile derivante dalla circolazione di veicoli o natanti.

(38) Tale dottrina, definibile anche della legittimazione neces- sariamente congiunta, risale a CHIOVENDA, Sul litisconsorzio ne- cessario, in Saggi, II, cit., 427 ss. ed a REDENTI, Il giudizio civile con pluralita` di parti, cit., 1960. In questo senso, anche CALA- MANDREI, Istituzioni di diritto processuale civile, II, Padova, 1943, 106; COSTA, L’intervento in causa, Torino, 1953, 24 ss.; XXXXXXXX, Commento al codice di procedura civile, I, Napoli, 1964, 283; FAZZALARI, op. cit.; XXXXXXX, Manuale di diritto processuale civile, 4ª ed., I, Milano, 1980, 91.

(39) In tema, fondamentale e` la lettura di Xxxx., 28.3.2006, n. 7079, che cosı` recita: «l’ordine di integrazione del contradditto- rio da parte del giudice ai sensi dell’art. 102 c.p.c. suppone soltanto che oggetto della decisione sia una situazione giuridi- ca, la quale im pone il contraddittorio di piu` parti e non che tale situazione sia effettiva mente esistente, poiche´ l’integrita` del contraddittorio e` im posta proprio in funzione del legittimo svolgimento del processo ai fini dell’accertamento dell’esisten- za o meno di detta situazione. Qualora il processo abbia avuto

Le azioni giudiziali

volte alla modificazione di un rapporto

giuridico plurisogget tivo, avente per oggetto un diritto reale,

richiedono il litisconsorzio

necessario

con pluralita` di soggetti. In queste ipotesi, sulla base dei criteri di legitimatio ad causam la legittimazione spetterebbe solo a tutti insieme o contro tutti insie- me i soggetti partecipi del rapporto, di conseguenza il giudice non potrebbe pronunciare nel merito ove la domanda non sia proposta da o contro tutti; l’u- nitarieta` del rapporto sostanziale com porterebbe, inoltre, da un lato la unitarieta` del procedimento e del provvedimento giurisdizionale, dall’altro l’im- possibilita` giuridica di pronunciare separatamente sulla domanda proposta da o contro uno dei soggetti partecipi del rapporto, poiche´ il provvedimento giu- risdizionale, essendo necessariamente unitario, o ha efficacia per tutti tali soggetti, o non puo` avere effi- cacia per alcuno di essi»(40). Peraltro, il litisconsorzio non sarebbe mai necessario in presenza di un’azione di accertamento o di condanna( 41), essendo conce- pibile solo «nel cam po dei diritti potestativi e piu` particolarmente di quelli che tendono a una senten- za costitutiva»(42).

A questa teoria se ne contrappone una seconda( 43) che, partendo dal postulato secondo il quale il no- stro ordinamento non conosce la categoria del rap- porto giuridico unico con pluralita` di parti ma esclu- sivamente rapporti giuridici bilaterali, sostiene che la necessita` del litisconsorzio discende da mere esi- genze di convenienza e opportunita` pratica(44).

Nel dibattito dottrinale si e` inserita la tesi di un illu- stre autore(45) che ha individuato la ratio dell’istituto

«nell’esigenza di fornire alle parti gia` presenti in cau-

sa non un qualsivoglia provvedimento di merito, ma

una sentenza utile e cioe` idonea a regolare compiu- tamente il rapporto giuridico controverso»( 46).

Secondo altra dottrina(47), infine, in ipotesi di de- duzione in giudizio di un rapporto plurisoggettivo si ha litisconsorzio necessario – indipendentemente dalla natura dell’azione (costitutiva, di condanna o di accertamento mero) – «sem pre e solo che non sia possibile applicare la disciplina dell’art. 1306 c.c.»(48) Peraltro, la piu` recente giurisprudenza sembra sintetizzare le diverse posizioni dottrinali riscontrando che «il litisconsorzio necessario ricor- re, oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge, quando la situazione sostanziale plurisogget- tiva dedotta in giudizio debba essere necessaria- mente decisa in maniera unitaria nei confronti di ogni soggetto che ne sia partecipe, onde non priva- re la decisione dell’utilita` connessa all’esperimento dell’azione proposta, indipendentemente dalla na- tura del provvedimento richiesto, non essendo di per se´ solo rilevante il fatto che la parte istante abbia richiesto un sentenza costitutiva, di condan- na o meramente dichiarativa»(49).

Qualunque teoria si voglia abbracciare, dottrina e

giurisprudenza paiono com unque concordi nel ri- tenere necessario il litisconsorzio:

a) nelle azioni di diritto reale contro la com unione o, meglio, contro la situazione di diritto reale in contitolarita` tra piu` persone(50);

b) in generale, nelle azioni di nullita` contrattuale, sim ulazione(51), accertamento dell’avvenuta risolu- zione stragiudiziale per inadem pimento, im pugna-

luogo inter pauciores e sia stata accertata l’inesistenza della situazione la cui decisione avrebbe im posto l’applicazione della regola di cui all’art. 102, il giudice che, anche in sede di im pu- gnazione, rilevi che tale regola e` stata violata deve ordinare l’integrazione del contraddittorio, a nulla rilevando che lo svol- gimento (invalido) dell’istruzione abbia fatto emergere detta inesistenza. La domanda con la quale sia richiesto l’accerta- mento dell’esistenza di un negozio giuridico che presenti una parte plurisoggettiva deve essere decisa nel contraddittorio di tutti i com ponenti della parte plurisoggettiva, che, pertanto, sono litisconsorti necessari nel relativo giudizio».

(40) Cos`ı, PROTO PISANI, Dell’esercizio dell’azione, cit., 1100.

(41) In tal senso, CHIOVENDA, Principii di diritto processuale civile, Le azioni. Il processo di cognizione, IV, Napoli, 1928, 1081: «quando si richieda la dichiarazione di un obbligo o la condanna a una prestazione, la domanda ha sem pre un’utilita` pratica anche se si agisce da uno solo dei piu` aventi diritto o contro uno solo degli obbligati e anche se la prestazione e` tale che non possa farsi se non a tutti insieme e da tutti insieme. Xxxxxxxx´ l’obbligo e` per sua natura individuato nella persona di ciascuno degli obbligati e degli aventi diritto; e la sentenza chiesta da uno solo contro uno solo avra` sem pre il valore di autorizzare il singolo a pretendere per suo conto o di costrin- gerlo a tenere per suo conto una determinata condotta. Gli altri aventi diritto potranno agire successivamente, e forse non ne avranno bisogno perche´ la prestazione a loro riguardo non e` contestata; gli altri coobbligati potranno essere condannati suc- cessivamente e forse non ve ne sara` bisogno perche´ essi sono pronti a prestare o quantomeno non ne contrastano il diritto dell’attore. Basta questa possibilita` giuridica perche´ non si pos- sa negare di agire da solo o contro uno solo. La convenienza di im pedire eventuali giudizii successivi ed eventuali pronunce contrarie, non autorizza a violare la liberta` d’agire, dove manca una norma di legge; per evitare un danno tem uto ed incerto si farebbe un male certo, attuale e spesso irreparabile».

(42) Cos`ı, CHIOVENDA, Principii di diritto processuale civile, cit.,

1082; XXXXXXX, op. cit.; XXXXXXX, op. cit., tende invece ad allargare il litisconsorzio necessario, anche ai casi in cui la domanda sia diretta ad una sentenza di accertamento o di condanna.

(43) CARNELUTTI, Istituzioni del processo civile italiano, I, Roma, 1956, 241 ss.; BETTI, Diritto processuale civile italiano, Roma, 1936, 87 ss.; ALLORIO, La cosa giudicata rispetto ai terzi, Milano, 1935, 50; DENTI, Appunti sul litisconsorzio necessario, cit., 36.

(44) Tali esigenze possono essere delineate esclusivamente ed espressamente dal legislatore e non dall’interprete

(45) XXXXXXXXXX, Contributo allo studio del litisconsorzio necessa- rio, cit. A tale tesi sembra aderire anche XXXXXXXX, op. cit., 540.

(46) XXXXXXXXXX, Litisconsorzio (dir. proc. civ.), in Enc. giur., XIX, Roma, 1994, 3. In giurisprudenza, x. Xxxx., 3.2.2004, n. 1940: «il litisconsorzio necessario ricorre, oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge, quando la situazione so- stanziale plurisoggettiva dedotta in giudizio debba essere ne- cessariamente decisa, alla stregua di un accertamento da effet- tuarsi sulla base del petitum e cioe` in base al risultato perse- guito in giudizio dall’attore, in maniera unitaria nei confronti di ogni soggetto che ne sia partecipe, onde non privare la decisio- ne dell’utilita` connessa all’esperimento dell’azione proposta indipendentemente dalla natura del provvedimento richiesto». In tal senso, cfr. anche Cass., 6.8.2002, n. 11765 e Cass., 17.11.1998, n. 11550.

(47) PROTO PISANI, Appunti sul litisconsorzio necessario e sugli interventi, cit., 357.

(48) Tale articolo prescrive che la sentenza pronunciata nei confronti di uno solo dei contitolari attivi o passivi del rapporto ha efficacia a favore e non contro i contitolari che non hanno partecipato al processo.

(49) Cass., 26.10.1992, n. 11626 , in Arch. locazioni, 1993, 296; in Giur. it., 1994, I, 1, 502, con nota di Consolo.

(50) XXXXXXXX, op. cit., 543, fa l’esem pio della confessoria ser- vitutis a carico di un fondo in com proprieta`.

(51) Xxxx., 23.11.2004, n. 22054: «nel giudizio avente ad ogget- to l’azione di sim ulazione (assoluta o relativa) di una vendita

tiva o esecuzione del preliminare inadem piuto(52);

c) in materia di rapporti obbligatori plurisoggettivi a parte collettiva( 53), nelle azioni dirette all’im pu- gnativa di rapporti giuridici aventi ad oggetto effetti reali, e cioe` il trasferimento, la costituzione, l’estin- zione di situazioni giuridiche di diritto reale(54). In- fatti, non e` possibile che il rapporto giuridico sia rimosso parzialmente, «in quanto la caducazione parziale renderebbe im possibile il soddisfacimento degli interessi contrattuali»( 55).

In applicazione di questi principi, la Corte, dopo aver chiarito che la promessa di vendita di un bene

in com unione da parte dei com unisti da` luogo ad un’obbligazione indivisibile(56) a loro carico ed il relativo contratto non puo` subire modificazioni se non in confronto di tutti, ha ribadito che l’azione con la quale il promissario acquirente chieda l’ac- certamento del proprio diritto di recedere dal con- tratto deve svolgersi nel contraddittorio di tutti i com unisti promissari venditori. Infatti, detto accer- tamento determina l’estinzione del rapporto con- trattuale, che e` concepibile soltanto nei riguardi di tutti detti soggetti. Il giudizio non puo` che essere soggetto alla regola di litisconsorzio necessario. &

L’azione volta all’accertamento del recesso

deve svolgersi

nel contraddittorio di tutti i contraenti

sussiste il litisconsorzio necessario fra tutti i partecipi dell’ac- cordo sim ulatorio, giacche´ l’accertamento da svolgere com por- ta il m utamento della situazione giuridica unica e necessaria- mente com une a tutti i soggetti che hanno concorso a realizza- re la situazione di apparenza contrattuale e nei confronti dei quali la sentenza che accerta la sim ulazione e` destinata a spie- gare i suoi effetti». Nello stesso senso, Cass., 26.5.2004, n. 10151. (52) CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, II, Profili

generali, II, Padova, 2004, 466.

(53) Xxxx., 16.2.2005, n. 3105: «qualora sia chiesta la risoluzio- ne per inadem pimento di una transazione con pluralita` di parti, avente ad oggetto i beni com uni dell’edificio condominiale e il diritto d’uso di ciascun condomino, sorge la necessita` di inte- grare il contraddittorio nei confronti di tutti i contraenti, giac- che´ – configurando il negozio de quo un accordo unico pluri- soggettivo e non un insieme di distinti ed autonomi accordi – il rapporto dedotto in giudizio, per la sua unicita`, non puo` essere risolto nei confronti di alcuni e rimanere vincolante ed efficace per gli altri; diversamente, non ricorre l’ipotesi del litisconsor- zio necessario quando una questione coinvolgente un rapporto plurisogggettivo unico debba essere decisa in via incidentale, senza efficacia di giudicato, con valore stru mentale rispetto alla decisione della domanda principale». In dottrina, TOMMASEO, Lezioni di diritto processuale civile, Disposizioni generali, Pado- va, 2005, 194: «l’azione di annullamento per vizi del consenso o di risoluzione di un contratto stipulato tra piu` parti, quali azioni costitutive estintive di un rapporto avente titolo nel contratto viziato o risolubile deve essere proposta necessariamente nei confronti di tutte le parti, non essendo possibile considerare il rapporto annullato o risoluto per alcune soltanto delle parti e non per tutte».

(54) XXXXXXXX, op. cit., 585, pero` riferendosi ai soli contratti

traslativi o costitutivi di diritti reali.

(55) FRASCA, op. cit., 420, il quale fa l’esem pio di una vendita di cosa com une. Il venir meno del rapporto renderebbe im possi- bile l’acquisto della cosa per l’intero da parte dell’acquirente.

(56) Conf. Cass., 6.2.1999, n. 1050 e Cass., 11.2.1997, n. 1258,

entrambe con riferimento ad un contratto preliminare, con plu- ralita` di promissari acquirenti, di un unico fondo considerato nella sua interezza. La relativa obbligazione viene considerata indivisibile, per cui tanto l’adem pimento, quanto l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre ai sensi dell’art. 2932

c.c. devono essere richiesti congiuntamente da tutti i detti pro- missari, configurandosi un’ipotesi di litisconsorzio necessario ai sensi dell’art. 102 c.p.c., stante l’im possibilita` che gli effetti del contratto non concluso si producano nei confronti di alcuni sol- tanto dei soggetti del preliminare. Il principio risulta gia` afferma- to, negli stessi termini, da Cass., 7.7.1987, n. 5903. Cfr., anche Cass., 29.1.1983, n. 822, secondo la quale il bene promesso in vendita, anche se appartenga pro quota a piu` com proprietari, puo` essere considerato dai contraenti nella sua interezza, ma in tale caso – qualora il preliminare non giunga a perfezione a se- guito della mancata accettazione della relativa proposta da parte di tutti i comproprietari – non puo` pretendersi (attivamente o passivamente) la sua esecuzione specifica limitatamente ad una o ad alcune soltanto delle quote di com proprieta` in cui ri- sulta frazionata la proprieta` dell’intero immobile con la realizza- zione soltanto parziale e frazionata degli effetti e del risultato, globalmente e unitariamente considerati dalle parti contraenti nel contratto preliminare. In tal caso, infatti, m utando l’entita` di una delle prestazioni, dovrebbe correlativamente modificarsi anche la controprestazione pattuita, ma tale modifica non puo` essere attuata dal giudice, in quanto la sentenza costitutiva pre- vista dall’art. 2932 c.c. deve riprodurre il medesimo assetto di interessi assunto dalle parti quale contenuto del contratto preli- minare, senza possibilita` alcuna di introdurvi modifiche.