Contract
I contratti pubblici 02
Ambito oggettivo
Xxxx. Xxxxxxx D’Xxxxxxxxxx
ART. 1321 CC
• Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.
⇒ART. 1325 CC elementi essenziali
- accordo (cfr. «atto di sottomissione»)
- Oggetto (possibile, lecito, determinato o determinabile)
- forma (scritta o documento informatico; atto pubblico o pubblico/amministrativo)
- causa (liceità e contratti tipici) Presupposto: capacità di agire
Art. 1665 cc - Appalto
L'appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di una opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.
Contratti Affini
Art. 1470 cc Vendita
La vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo
Art. 1559 cc Somministrazione
La somministrazione è il contratto con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, a eseguire, a favore dell'altra, prestazioni periodiche o continuative di cose .
Art. 2222 cc Opera
Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV.
Struttura del Codice dei Contratti
Pubblici
• Parte I (artt. 1-27)
Principi e disposizioni comuni + contratti esclusi
• Parte II (artt. 28 – 205) Appalti nei settori ordinari
• Parte III (artt. 206 - 238) Appalti nei settori speciali
• Parte IV (artt. 239 - 246) Contenzioso
• Parte V (artt. 247 - 357)
Disposizioni di coordinamento e transitorie, abrogazioni
Art. 2 definizioni
• «contratti pubblici» sono i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l'acquisizione di servizi, o di forniture, ovvero l'esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori
• Gli «appalti pubblici» sono i contratti
– a titolo oneroso,
– stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici
– aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal presente codice
Appalti pubblici di lavori
• Gli «appalti pubblici di lavori» sono appalti pubblici aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, relativamente a lavori o opere rientranti nell'allegato I, oppure, limitatamente alle ipotesi di cui alla parte II, titolo III, capo IV, l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall'ente aggiudicatore, sulla base del progetto preliminare o definitivo posto a base di gara
• I «lavori» di cui all'allegato I comprendono le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere. Per «opera» si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per sè esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile sia quelle di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica
Concessioni di
Hanno •adLAoVgOgeRttIo l'esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica, che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità al presente codice. La gestione funzionale ed economica può anche riguardare, eventualmente in via anticipata, opere o parti di opere direttamente connesse a quelle oggetto della concessione e da ricomprendere nella stessa (3).
Applicazione delle Norme del Codice
alle concessioni di
LAVORI
• ART. 142 e ss. (rinvio)
• Si applicano le regole del codice salvo deroga espressa
SERVIZI
• Art. 30 (rinvio)
• Sono sottratti (secondo la dizione letterale …) alle regole del codice (salvi i principi)
I contratti misti sono contratti pubblici aventi per oggetto: lavori e forniture; lavori e servizi; lavori, servizi e forniture;
servizi e forniture.
Quali regole seguire per l’aggiudicazione?
a) un contratto pubblico avente per oggetto la fornitura di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione è considerato un «appalto pubblico di forniture»; *
b) un contratto pubblico avente per oggetto prodotti e servizi di cui all'allegato II è considerato un «appalto pubblico di servizi» quando il valore dei servizi supera quello dei prodotti oggetto dell'appalto;
c) un contratto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all'allegato II e che preveda attività ai sensi dell'allegato I solo a titolo accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto è considerato un «appalto pubblico di servizi»; l'oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l'importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell'appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l'oggetto principale del contratto.
• L'affidamento di un contratto misto secondo le previsioni richiamate non deve avere come conseguenza di limitare o escludere l'applicazione delle pertinenti norme comunitarie relative all'aggiudicazione di lavori, servizi o forniture, anche se non costituiscono l'oggetto principale del contratto, ovvero di limitare o distorcere la concorrenza.
Il Caso
• Appalto di 3.000.000 di euro per manutenzione di verde pubblico. Quale disciplina applicare?
– Distinzione tra appalto di servizi e di lavori (AVCP del. 72/2007; cfr. pure CdS 2765/2007)
• Fornitura in opera di pacchetto di impermeabilizzazione. La P.A. procedente qualifica l’appalto come di lavori. Su ricorso di impresa esclusa, il CdS (s. 4125/2008) analizza:
– Costo dei materiali
– Difficoltà e caratteri tecnici (macchinari richiesti, specializzazione) dell’opera
Contratti di lavori sotto soglia
Disciplina derogatoria differenziata (121 e ss.)
• Riduzione degli obblighi di pubblicità
- esclusa quella in ambito sovranazionale
- in ambito nazionale, la pubblicità è semplificata
- i termini per la presentazione delle offerte sono ridotti
• Non si può ricorrere ai contratti che prevedono la progettazione esecutiva e la progettazione definitiva del concorrente, salvo lavori di speciale complessità, progetti integrali (architettonico, strutturale, impiantistico) o lavori di manutenzione, restauro e scavi archeologici
• Modalità di affidamento ed aggiudicazione
- i lavori di importo complessivo inferiore a un milione di euro possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ( con facoltà di subappalto nei limiti del 20%)
- analogamente per i lavori di opere di urbanizzazione ad opera di committenti privati
- per lavori d'importo inferiore o pari a 1 milione di euro quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte anomale
- è prevista (art. 123) una procedura ristretta semplificata per gli appalti di lavori di sola esecuzione di importo inferiore a un milione e cinquecentomila di euro (invito minimo di 20 concorrenti sulla base dell’elenco formato sulla base degli avvisi di preinformazione)
Art. 125
procedura negoziata in cui le acquisizioni avvengono mediante affidamento a terzi
cottimo fiduciario
con
delle
e
assunto per l'occasione, sotto
la direzione del responsabile del procedimento
eventualmente
o
personale
stazioni
noleggiati
proprio
appaltanti,
le acquisizioni sono effettuate
con materiali e mezzi propri o appositamente acquistati o
amministrazione diretta
Lavori, servizi e forniture in economia
Lavori, servizi, forniture in economia
- tipologie nominate
- L'affidatario di lavori, servizi, forniture in economia deve essere in possesso dei requisiti di idoneità morale, capacità tecnico-professionale ed economico- finanziaria prescritta per prestazioni di pari importo affidate con le procedure ordinarie di scelta del contraente
- divieto di frazionamento artificiale
In amministrazione diretta
Cottimo fiduciario
• I lavori assunti in
amministrazione diretta non possono comportare una spesa complessiva superiore a 50.000 euro
• I lavori in economia sono ammessi per importi non superiori ad euro 200.000
• nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi
Eccezioni alla piena applicazione del
codice
Salve le norme in favore del non profit
Appalti riservati (art. 52)
In favore di cooperative
sociali tipo B, nei contratti sotto soglia:
«convenzioni»
Per singoli appalti, o in considerazione
dell'oggetto di determinati appalti,
• Riserva di partecipazione in favore di laboratori protetti (riconoscimento della qualità in favore di soggetti giuridici che stabilmente promuovono l’inserimento lavorativo dei lavoratori diversamente abili)
Contratti sopra soglia:
Clausole sociali (avvantaggiano l’intero non profit, ma non
escludono l’applicazione delle norme del codice)
• riserva dell'esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un'attività professionale in condizioni normali. Il bando di gara menziona la presente disposizione (non sono soggetti speciali, ma modalità di realizzazione del singolo appalto).
Appalti esclusi
• Contratti segretati
• Telecomunicazioni, trasporto mediante autobus, acquisti di acqua, energia, combustibili
• Contratti aggiudicati secondo accordi internazionali
• Contratti di sponsorizzazione
• Alcune categorie di servizi
• Acquisto e locazione di terreni RATIO
Presenza di fattori politici, tecnici e naturali che escludono la concorrenza
Alcune tipologie di contratti esclusi
• aventi per oggetto l'acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni; tuttavia, i contratti di servizi finanziari conclusi anteriormente, contestualmente o successivamente al contratto di acquisto o di locazione rientrano, a prescindere dalla loro forma, nel campo di applicazione del presente codice;
• b) aventi per oggetto l'acquisto, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi destinati alla trasmissione da parte di emittenti radiotelevisive e appalti concernenti il tempo di trasmissione;
• c) concernenti i servizi d'arbitrato e di conciliazione;
• d) concernenti servizi finanziari relativi all'emissione, all'acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari, in particolare le operazioni di approvvigionamento in denaro o capitale delle stazioni appaltanti, nonché i servizi forniti dalla Banca d'Italia;
• e) concernenti contratti di lavoro;
• f) concernenti servizi di ricerca
N.B.
Per i contratti dai quali derivano spese o entrate è applicabile l’art 36 RD n. 827
del 1924
Necessaria la gara pubblica
(Tar
Pescara
878/2008)
Norme Applicabili (art. 27)
• Rispetto dei principi di
Economicità (bilanciata)
Efficacia Imparzialità
parità di trattamento
Trasparenza Proporzionalità
l.n. 241/90
c.c.
• L'affidamento (anche per i contratti di finanziamento) deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l'oggetto del contratto
• Le amministrazioni aggiudicatrici stabiliscono se è ammesso o meno il subappalto, e, in caso affermativo, le relative condizioni di ammissibilità
I settori speciali (artt. 206 e ss.)
gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica
• Le norme derogatorie alla disciplina ordinaria sono tassative e indicate per singole attività relative al singolo settore (disomogeneità)
Sono enti aggiudicatori
• Le amministrazioni aggiudicatrici
• Le imprese pubbliche che operano nei settori di cui alla parte III del codice
• Le imprese private che operano nei settori di cui alla parte III del codice in forza di dritti speciali o esclusivi
Alcune regole proprie dei settori
speciali
• I termini per la pubblicazione del bando e per le offerte sono più brevi
• Le soglie sono diverse
– 387.000 euro per quanto riguarda gli appalti di forniture e di servizi
– 4.845.000 euro per quanto riguarda gli appalti di lavori
• Libera scelta per le procedure negoziate previo bando e maggiori ipotesi di procedure negoziate senza bando
Limiti all’applicabilità delle norme sugli
appalti nei settori speciali (art. 219)
• 1. Gli appalti destinati a permettere la prestazione di un'attività di cui agli articoli da 208 a 213 non sono soggetti al presente codice se, nello Stato membro in cui è esercitata l'attività, l'attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili.
• 2. Per determinare se un'attività è direttamente esposta alla concorrenza si ricorre a criteri conformi alle disposizioni del Trattato in materia di concorrenza come le caratteristiche dei beni o servizi interessati, l'esistenza di beni o servizi alternativi, i prezzi e la presenza, effettiva o potenziale, di più fornitori dei beni o servizi in questione.
• 3. Ai fini del comma 1, un mercato è considerato liberamente accessibile quando sono attuate e applicate le norme della legislazione comunitaria di cui all'allegato VII del presente codice.
• 4. Se non è possibile presumere il libero accesso a un mercato in base al primo comma, si deve dimostrare che l'accesso al mercato in questione è libero di fatto e di diritto.
Allegato VIII
• A. TRASPORTO O DISTRIBUZIONE DI GAS O DI ENERGIA TERMICA Direttiva 98/30/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, l 22 giugno 1998, concernente norme comuni per il mercato del gas naturale
• B. PRODUZIONE, TRASPORTO O DISTRIBUZIONE DI ELETTRICITÀ Direttiva 96/92/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 dicembre 1996, concernente norme comuni per il mercato interno dell'energia elettrica
• C. PRODUZIONE, TRASPORTO O DISTRIBUZIONE DI ACQUA POTABILE - (ndr nessuno citato
espressamente)
• D. ENTI AGGIUDICATORI NEL CAMPO DEI SERVIZI FERROVIARI - (ndr nessuno citato espressamente) E. ENTI AGGIUDICATORI NEL CAMPO DEI SERVIZI FERROVIARI URBANI, DEI SERVIZI TRAM-VIARI, FILOVIARI E DI AUTOBUS - (ndr nessuno citato espressamente)
• F. ENTI AGGIUDICATORI NEL SETTORE DEI SERVIZI POSTALI Direttiva 97/67/CE del Parlamento euro-peo e del Consiglio del 15 dicembre 1997 concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei ser-vizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio
• G. RICERCA ED ESTRAZIONE DI PETROLIO O DI GAS Direttiva 94/22/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 maggio 1994, relativa alle condizioni di rilascio e di esercizio delle autorizzazioni alla prospe-zione, ricerca e coltivazione di idrocarburi
• H. PROSPEZIONE ED ESTRAZIONE DI CARBONE O DI ALTRI COMBUSTIBILI SOLIDI - (ndr nessuno
citato espressamente)
• I. ENTI AGGIUDICATORI NEL CAMPO DEGLI IMPIANTI PORTUALI MARITTIMI O INTERNI O AL-TRI TERMINALI - (ndr nessuno citato espressamente)
• J. ENTI AGGIUDICATORI NEL CAMPO DEGLI IMPIANTI AEROPORTUALI - (ndr nessuno citato
aspressamente