Le ragioni della proposta dottrinale del contratto di affidamento fiduciario
Le ragioni della proposta dottrinale del contratto di affidamento fiduciario
1. – Le fonti del contratto di affidamento fiduciario
Sono giunto a configurare il «contratto di affidamento fiduciario» al termine di una ventennale ricerca storico-comparativa nel dominio delle situazioni affidanti (1). La ricerca, mentre a lungo si era soffermata sul trust, mi aveva altres`ı condotto nel ius commune europeo, dalla riscoperta del Corpus iuris ai codici ottocenteschi, nelle legislazioni latino-americane, nella dottrina pandettistica con i suoi epigoni italiani, nella nostra giuri- sprudenza sul negozio fiduciario e in tanti altri ambiti di indagine: ovun- que avevo avuto di mira la complessita` dell’esperienza giuridica, i suoi nessi diacronici e gli interessi al servizio dei quali il dato formale era piegato; mi aveva condotto anche, naturaliter in quanto comparatista, a scovare i legami, palesi o assai piu` spesso occulti, fra diversi ordina- menti (2).
Della mia proposta si accorse il legislatore sul “dopo di noi” e ne fu forse troppo entusiasta perche´, affiancando nella l. 22 giugno 2016, n. 112, il contratto di affidamento fiduciario ai trust e ai vincoli di destinazione, trascuro` il non trascurabile particolare che mentre gli altri due istituti disponevano di fonti legislative, il contratto di affidamento fiduciario (una espressione priva di precedenti nella letteratura giuridica) disponeva della sola base dottrinale; il legislatore giudico` probabilmente significativo che quella base dottrinale fosse stata approvata da giudici tutelari in piu` occasioni (3) e ritenuta sufficiente per fondare alcuni atti pubblici (4): significativo, ma certo non dirimente sul piano delle fonti di produzione del diritto.
(1) XXXXX, Il contratto di affidamento fiduciario, Milano, 2014.
(2) La ricerca dei nessi occulti fra ordinamenti e` una fra le durevoli lezioni di Xxxx Xxxxx, il quale parlo` in proposito di una «grande lacuna»: x. XXXXX, Un centro di studi storico-comparativi sul “Diritto Comune ffuropeo”, in Foro It., 1978, V, c. 313.
(3) Trib. Genova, 31 dicembre 2012, in Trusts, 2013, p. 422; Trib. Civitavecchia, 4 dicembre 2013, ivi, 2014, p. 299; Trib. Genova, 30 gennaio 2014, ivi, 2014, p. 511. Si e` aggiunto il decreto del giudice tutelare di Genova del 30 novembre 2016, in Trusts, 2017, p. 409, riguardante una interessante vicenda di fiducia testamentaria, illustrata da PIANA, Contratto di affidamento fiduciario per attuare una fiducia testamentaria, in Trusts, 2017, p. 345.
(4) Contratti di affidamento fiduciario sono stati pubblicati in piu` occasioni nella riviste
Trusts e attivita` fiduciarie e Vita notarile.
Contratto e impresa 3/2017
2. – Le valenze culturali
Il riferimento appena compiuto ai campi nei quali la mia ricerca si e` svolta rende ovvio il raffronto fra contratto di affidamento fiduciario e trust, mentre tale raffronto non sarebbe per nulla ovvio se riferito ai vincoli di destinazione o all’ipotizzato «contratto di fiducia» (sul quale tante energie sono state spese, sinora inutilmente, anche per mezzo di ripetute iniziative legislative); la differenza sta in cio`, che ai vincoli di destinazione e al contratto di fiducia ha posto mano il ceto dei giuristi della precompren- sione del trust. La precomprensione venne nel secolo scorso considerata quale inevitabile momento iniziale di un percorso di conoscenza anche nel campo del diritto; un percorso, pero`, non e` piu` un percorso quando la precomprensione segni, al tempo stesso, il principio e la fine dell’avvici- namento a un qualunque tema di conoscenza e quando, per necessaria conseguenza, l’intuizione iniziale venga scambiata per conoscenza comple- ta. Xxxx perche´ il ceto dei giuristi della precomprensione del trust vive in una propria dimensione, che nulla ha da spartire ne´ con il contratto di affidamento fiduciario ne´, ovviamente, con il trust (5).
All’origine dei trust, come si sa, e` l’equity, ma all’origine dell’equity sono il diritto civile e il diritto canonico dei secoli fra il XIV e il XVII. Esiste dunque un patrimonio comune del diritto dei trust e del diritto civile moderno (6), donde una ipotesi di ricerca: se andassimo abbastanza indietro nel tempo per recuperare il momento unificatore fra diritto civile e trust e poi venissimo avanti fino al giorno di oggi ponendo da un lato la Pandettistica, che in questo campo e` stata una superfetazione di istituti di diritto romano privi di interesse per il moderno diritto civile italiano, ma al tempo stesso traessimo vantaggio dal percorrere un cammino intellettuale che non deve confrontarsi, come fu per l’equity in Inghilterra, con le mutevoli contingenze politiche e economiche e con il rapporto con la common law inglese, che aveva proprie origini irriducibili rispetto alle nostre, saremmo in grado di proporre una struttura giuridica competitiva
(5) Puo` tornare utile la lettura di XXXXX, Si fa presto a dire “trust”, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2017, p. 669.
(6) Ne ho dato conto nel mio saggio Trust and Confidence, in LQR, 2009, 125, p. 253 e in Trusts e attivita` fiduciarie, 2009, p. 353 e 469. Tornano anche qui gli insegnamenti metodologici di Xxxx Xxxxx e torna una fra le linee delle sue ricerche, nelle quali in anni oramai remoti ebbi qualche ruolo.
Le comunanze non immediatamente percepibili fra diritto civile e common law non sono piu` oggetto di studio se non occasionalmente ed e` percio` da segnalare l’attento e ben informato saggio di XXXXX, La Magna Carta e lo jus commune: il difficile “dialogo” fra common law e diritto continentale, in Scienza C Politica, 20016, XXVIII, n. 55, p. 113 ss..
rispetto ai trust? O, se si vuole, in altre parole: e` il diritto civile italiano in grado di porsi di fronte ai trust quale non un avversario, ma un fratello maggiore che dopo tanto tempo torna nella casa comune e qui fa valere la propria ascendenza?
Non e` necessario che espliciti le valenze culturali di questo approccio.
3. – Quel che occorre demolire
Occorre in effetti andare abbastanza indietro nel tempo perche´ e` necessario eliminare le stratificazioni concettuali che altrimenti impedireb- bero di cogliere i frutti della ricerca della quale ho appena indicato i contorni. Recuperiamo cosı`, in primo luogo, il concetto di «fiduciario» nei nostri autori dal Trecento in poi, massimamente Xxxxx, e poi nella giurisprudenza della Rota Romana, faro di diritto nell’orbe civile comuni- cante: tutte fonti che trattano il tema in relazione alla materia testamenta- ria, che in quei secoli e` il principale campo di azione del concetto di
«fiduciario».
Il fiduciario e` istituito «alterius gratia» e cioe`, in termini moderni, a vantaggio dei beneficiari, come il trustee; egli, come il trustee, e` un «mini- ster» o, secondo l’espressione di Xxxx Xxxxxxxxx, giudice inglese della meta` del Settecento, «an instrument of conveyance» (7). Un «minister ad pias causas», secondo la visione di Xxxxx, l’equivalente funzionale del moderno ufficio di diritto privato.
Il fiduciario non puo` trarre alcun vantaggio dall’attuazione del com- pito che gli e` stato commesso: il divieto del commodum si palesa come un dato fisiologico o naturale dell’istituzione fiduciaria (8) e la distingue irriducibilmente rispetto al fedecommesso classico, che nel diritto roma- no, come in quello intermedio, consentiva all’erede fiduciario di “falci- diare” l’eredita`, tenendone per se´ la quarta parte. Il titolo del fiduciario sui beni e` tuttavia pieno: Xxxxx scrisse che il fiduciario ha «nomen et ius haeredis» (9) e gli fece eco la Rota romana: «[l’erede fiduciario] haeres verus dicitur respectu tituli haereditari quamvis respectu commodi fiducia-
(7) Attorney-General v. Wheate (1759) 1 Eden 177, 28 ER 652, a p. 226 del primo report; riportato come Xxxxxxx v. Wheate (1759) 1 Blackstone W 123, 96 XX 00, x x. 000 xxx xxxxx report.
(8) Sul “commodum” nelle fonti rinvio a XXXXXXXXX, Minister ultimae voluntatis. ffsegesi e sistema nella formazione del testamento fiduciario, I, Napoli, 2002, I, p. 511-521 e 524-531. (9) XXXXX XXXXX XXXXXX, Commentaria in secundam Digesti Veteris partem, Augustae Taurinorum: Apud haeredes Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, 157ł, ad librum XXIII Digesti, § Cum Pollidius, n. 2. La dizione «haeres» in luogo del corretto «heres» e` prevalente nelle fonti
del diritto intermedio.
rius esset» (10). L’autore della monografia sull’erede fiduciario anticipo` la nozione moderna della proprieta` temporanea, “interim”: l’erede fiducia- rio e` «custos et nudus minister, interim habens nomen haeredis» (11). Proprieta` temporanea, ma anche finalizzata; il titolo sui beni viene attribuito al fiduciario, cito ancora la Rota romana, «ad effectum exequen- di, non autem ad effectum dominij» (12). Limpida, in questo senso, la motivazione del Senato piemontese, resa alla vigilia della codificazione:
«Imperocche´ per ingerirsi nelle cose ereditarie ricercasi, che il fiduciario abbia una qualita` che lo faccia considerare quale padrone delle cose me- desime, di cui possa, disponendo, eseguire quanto il testatore gli ha con- fidato» (13).
Queste espressioni palesano che il fiduciario ha un compito da ese- guire per mezzo dei beni che gli sono stati trasmessi; non, quindi, mera intestazione di beni piu` o meno fittizia, non schermo o prestanome, non acquirente con danaro altrui, non «negozio fiduciario» come tramandato nella nostra cultura (14); e, avendo dinanzi la fattispecie tipica, quella testamentaria, neanche rapporto con un fiduciante o con un mandante, perche´ questi «tamquam mortuus fiduciarium de violata fide redarguere non potest».
Trasferita nel campo dei negozi fra vivi, questa serie di dati strutturali ci colloca lontani dall’area del mandato, cosı` come lontano ne e` il trust nel diritto inglese, pur essendo certamente gestoria la finalita` del rapporto. Lontano perche´ – e ora parlo indistintamente del trust e del contratto di affidamento fiduciario, limitandomi a un parziale elenco di ragioni – non vi e` attivita` “per conto” (tanto meno “nel nome”), perche´ l’interesse dei terzi – dei beneficiari – e` dominante, perche´ l’affidante, vivo o morto che
(10) Rota romana, 4 giugno 1640, Bononiensis iurispatronatus, coram Bichio, in Deci- siones S. R. Romanae coram Xxxxxx Xxxxxx, Romae: Ex Typographia Reverendae Camerae Apostolicae, 1671, dec. 35.
(11) DE XXXX, De confidentiali haeredis institutione, Neapoli: Typis Xxxxxxxxx Xxxxx, 1697, cap. XXXIV, n. 8.
(12) Rota romana, 3 marzo 1617, Romana census viginti millium, xxxxx Xxxxxxx, S. R.
R. Decisiones. recent., p. IV, t. I, dec. 425, confermativa della sentenza Rota romana, 24 febbraio 1612, Romana census, xxxxx Xxxxxxxxx, in Decisiones S. R. R. xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, nunc Xxxxxxxx XX Pontefice O. M., Venetiis, 1623, dec. 544.
(13) Senato di Piemonte, 17 gennaio 1821, Trompeo x. Xxxxx e altri, in Giurisprudenza forense ossia Raccolta di decisioni e Sentenze dell’ffccell. R. Senato di Piemonte, Opera dell’avv. F. Arro`, III, Torino, 1824, 374
(14) La prima parte della mia monografia, cit. sopra alla nota 1, e` dedicata alla rico- struzione della figura in termini non dottrinali, ma funzionali, fondati sulla ricerca dell’intera giurisprudenza della Corte di cassazione in materia e sempre sulla base dei testi integrali delle sentenze.
sia, non puo` (come non lo puo` il disponente di un trust) modificare le regole dell’attivita` sancite nel negozio istitutivo, perche´ il rapporto non cessa con la morte o la sopravvenuta incapacita` di alcuno fra i soggetti che ne sono stati all’origine e infine perche´ esso non cessa neanche in caso di inadempimento, rispettivamente, del trustee o dell’affidatario fiduciario.
Al termine della ricerca ho cercato di tradurre il complesso dei dati sinora sommariamente riferiti – tanto storici quanto attuali, tanto del nostro diritto quanto del diritto altrui – in termini di diritto civile italiano contemporaneo; il raffronto con la prassi giurisprudenziale straniera in materia di trust mi ha pero` indotto a proporre un dato ulteriore, che reputo rivesta un ruolo scriminante: regole che mirino a assicurare l’auto- tutela degli interessi preminenti in ciascuno specifico contratto di affida- mento fiduciario, riducendo l’intervento del giudice a ipotesi eccezionali. Ne e` uscita la proposta del contratto di affidamento fiduciario illu-
strata nella mia monografia e che e` stata prescelta dalla legge n. 112 unitamente ai trust e ai vincoli di destinazione.
4. – Le fondamenta della costruzione: il programma e l’autotutela
In principio e` il programma
Il contratto di affidamento fiduciario e` una struttura polifunzionale e quindi un insieme di componenti invarianti, alcuni necessari altri facolta- tivi secondo le circostanze, causalmente neutri; la struttura diviene un rapporto giuridico quando e` posta al servizio di un programma perche´ esso la vivifica in un contratto, del quale fornisce la causa.
Il programma stabilisce quali siano gli interessi preminenti e se neces- sario li gradua, cos`ı apprestando il metro di giudizio di qualsiasi compor- tamento che potranno tenere le parti del rapporto. Qui la costruzione civilistica si allontana radicalmente dal trust perche´ sarebbe stato impossi- bile adottare principi acausali nella circolazione dei beni; anzi, della cau- salita` – e della causa manifesta – il contratto di affidamento fiduciario fa una bandiera e si contrappone ai rapporti giuridici asserviti a finalita` indicibili, ai trust interni appropriati da professionisti indegni oltre che ignoranti e regolarmente oggetto di azioni revocatorie altrettanto regolar- mente accolte; si contrappone alla simulazione endemica del nostro pano- rama giuridico, ai segreti accordi del negozio fiduciario (15).
(15) Xxx XXXXX, Teoria generale del negozio giuridico (Torino, 1960), ristampa corretta della 2a ed. a cura di Xxxxx`, Napoli, 1994, par. 40, il rapporto interno fra fiduciante e fiduciario non e` conoscibile dai terzi (questa e` una affermazione che, espressamente o per
E` naturalmente l’affidante che propone il programma; l’affidatario fiduciario accetta di impegnarsi a realizzarlo nel contesto di un contratto che vede quali parti l’affidante e l’affidatario fiduciario, ma usualmente anche il garante del contratto e opzionalmente i beneficiari o alcuni fra essi: ecco altre differenze rispetto al trust.
La struttura del contratto di affidamento fiduciario mira alla stabilita` fino al momento in cui il programma venga realizzato e si potrebbe dire che persegue questo obiettivo all’eccesso quando rifiuta i rimedi risolutori: e` questo un altro fra i dati invarianti della struttura polifunzionale, che compare nel testo contrattuale. Esso impone di riconsiderare il tema della preventiva rinuncia all’azione di risoluzione del contratto, collocandolo nella specifica ottica del contratto di affidamento fiduciario e della subor- dinazione di qualunque interesse individuale alla realizzazione del pro- gramma.
Inadempimento e eccessiva onerosita` troveranno altri sbocchi nella dinamica del rapporto di affidamento fiduciario: sbocchi diversi dalla risoluzione perche´ questa comporterebbe la caduta del programma e quin- di negherebbe il fondamento stesso della costruzione giuridica. Questi sbocchi sono manifestazioni dei meccanismi di autotutela – appartenenti anche essi ai dati strutturali – che prevengono l’intervento del giudice. Radicati sul negozio autorizzativo stipulato all’interno di qualsiasi contratto di affidamento fiduciario, essi permettono al soggetto autorizzato di com- piere negozi anche con effetti reali sul fondo affidato e sulla stessa posizione contrattuale dell’affidatario fiduciario: vuoi dell’iniziale affidatario fiducia- rio vuoi di chi abbia preso il suo posto.
Per mezzo del negozio autorizzativo l’affidatario fiduciario consente che il garante del contratto o lo stesso affidante xxxxxx´ vivo e capace o i beneficiari o alcuni fra essi possano operare sul fondo affidato, trasferen- dolo per esempio a altro affidatario fiduciario e, ancora di piu` , possano operare sulla sua posizione contrattuale, cedendola a un nuovo affidatario. Non solo il trapasso dei diritti sui beni e il connesso effetto ablativo, quindi, ma altresı` il trapasso della posizione fiduciario.
Nulla di cio` corrisponde a alcuna regola del diritto dei trust.
implicito, condivide tutta la dottrina); XXXXXXXXX, voce Negozio fiduciario, in ffnc. giur., XXVIII, Milano, 1978, p. 32 ss., a p. 50, afferma che «la segretezza e`, nel fatto, una caratteristica normale del fenomeno». Cfr. Salv. XXXXXX, L’accordo fiduciario e il problema della sua rilevanza, in Studi in onore di Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, Padova, 1970, III, p. 35, poi in Scritti minori, Milano, 1980, III, p. 1286.
5. – La conformazione del titolo dell’affidatario fiduciario e la segregazione
La temporaneita` del rapporto fra affidatario fiduciario e beni affidati e` una circostanza ineliminabile, un dato che accompagna qualsiasi contratto di affidamento fiduciario. A essa si somma la soggezione dell’affidatario fiduciario al titolare dei poteri nascenti dal negozio di autorizzazione che, come abbiamo visto, puo` condurre a effetti ablativi. Un terzo dato si aggiunge a questi due: l’impossibilita` per l’affidatario fiduciario di ritrarre alcun vantaggio personale dal suo rapporto con i beni affidati. Questi tre dati impongono di riconsiderare un serie di temi classici del diritto dei contratti secondo la specifica ottica del contratto di affidamento fiduciario, in quanto da essi emergono radicali elementi di distinzione rispetto a qualsiasi altro rapporto negoziale; questi medesimi tre dati, distintivi altresı` del rapporto fra l’affidatario fiduciario e i beni affidati, necessariamente emergono nella conformazione del titolo dell’affidatario fiduciario stesso (uso “titolo” in accezione assai vasta, riferibile anche ai diritti di credito). A differenza da quanto si dibatte in materia di vincoli di destinazione,
il contratto di affidamento fiduciario non vincola beni e quindi poco o nulla ha da spartire con gli atti o negozi di destinazione, fiduciari o meno; esso invece vincola l’attivita`dell’affidatario fiduciario sui beni – meglio: per mezzo dei beni – ed e` per questo che non si puo` sfuggire alla conclusione della conformazione del titolo, necessaria anche per preordinare il giudizio sulla condotta dell’affidatario fiduciario rispetto all’attuazione del pro- gramma, rapportandola al titolo conformato.
Il contratto di affidamento fiduciario richiede che, trasferiti dall’affidante all’affidatario fiduciario i beni necessari per l’attuazione del programma, essi non si confondano con i restanti beni di proprieta` dell’affidatario fiduciario: la confusione, infatti, contrasterebbe con la causa del contratto e non ri- sponderebbe ad alcun interesse delle parti, le quali escludono che l’affida- tario fiduciario possa trarre alcun commodum da quei beni: non – attenzio- ne! – perche´ destinati a terzi, ma perche´ quei beni costituiscono la provvista per l’esecuzione del programma a vantaggio di terzi; la segregazione puo` essere letta quale legale protezione della provvista.
I beni affidati entrano allora in una distinta zona o articolazione del patrimonio dell’affidatario fiduciario, in cio` percorrendo una via che il nostro ordinamento sempre piu` di frequente percorre in questi ultimi tempi (16); in quella zona sono considerati alla stregua di un patrimonio,
(16) SPADA, Persona giuridica e articolazione del patrimonio: spunti legislativi per un recente dibattito, in Riv. dir. civ., 2002, I, p. 837 e, con specifico riferimento al contratto
le cui componenti attive sono liberamente immutabili da parte dell’affida- tario fiduciario conformemente al programma che gli e` stato commesso. Perde allora rilevanza il tema della segregazione, che, usualmente cen- trato sui beni e non sulla attivita`, necessariamente si colloca su un diverso piano: quello della nozione di «patrimonio» considerato alla stregua di un buco nero. I buchi neri, come si sa, sono dotati di una enorme forza gravitazionale, piegano le linee dello spazio-tempo e non consentono ad alcuna forma di energia, tanto meno alla luce, di sfuggire loro. Non esiste alcuna norma di legge che descriva il patrimonio come se esso fosse un buco nero: chi tale lo considera nella lettura dell’art. 2740 c.c. aggiunge regole operative prive di giustificazione, normativa quanto assiologica, e comunque destinata a cedere alla luce dello specifico titolo dell’affidatario fiduciario. Infatti, il creditore dell’affidatario che volesse soddisfarsi sui beni affidati nulla piu` di quanto il suo debitore ha potrebbe prendergli e quindi, portando il ragionamento a compimento, succederebbe, in ipo- tesi, in un diritto temporaneo, funzionalizzato e soggetto alle determina- zioni del soggetto legittimato dal negozio di autorizzazione a trasferirlo a altri: in sostanza, succederebbe in un diritto per lui di nessuna utilita` (17). Questa non e` una osservazione di rilievo esclusivamente empirico, perche´ l’assoluta mancanza di utilita` della posizione soggettiva che contraddistin- gue il ruolo dell’affidatario fiduciario per il creditore di questi e` la con- troprova che il contratto di affidamento fiduciario e` per l’affidatario fidu- ciario patrimonialmente neutrale; ne consegue, se si vuole opportunamente tornare ai principi, che i fondamenti stessi della responsabilita` patrimo- niale impongono che beni affidati non si confondano con gli altri beni inclusi nel patrimonio dell’affidatario fiduciario – in sostanza, perche´ non sono “suoi” secondo le lettera dell’art. 2740 c.c. (18) – e quindi escludono che l’affidatario fiduciario risponda delle proprie obbligazioni personali con i beni affidatigli: e cio` senza necessita` di invocare alcuna
di affidamento fiduciario, XXXXX, Contratto di affidamento fiduciario e “valore di garanzia” dei beni, in Riv. not,. 2012, III, p. 1243 e LIPARI, Le categorie del diritto civile, Milano, 2013, p. 179-182.
Sono da considerare anche le disposizioni sul sovraindebitamento: l. 27 gennaio 2012,
n. 3, modificata dall’art. 18 del d.l. 8 ottobre 2012, n. 179, a sua volta modificato dalla legge di conversione 17 dicembre 2012, n. 221.
(17) Una utile analogia e` quella con il creditore dell’acquirente con patto di riscatto; un’altra e` con l’erede gravato da un legato con termine iniziale; o ancora un’altra con il legato a termine finale.
(18) Questa lettura di “suoi”, che oggi vedo in qualche altro autore, risale alla prima edizione delle mie Istituzioni del diritto dei trust e dei negozi di affidamento fiduciario, Padova, 2008, par. 206.
eccezione o singolarita` e tanto meno di ricorrere al capoverso dell’art. 2740.
La segregazione dei beni affidati e` ora sancita dalla l. 22 giugno 2016,
n. 112. Il legislatore, avendo ritenuto che contratto di affidamento fidu- ciario, trust e vincoli di destinazione sono idonei a assicurare che certi beni vengano volti al progetto di vita del disabile grave, necessariamente ha altresı` ritenuto che tutti e tre hanno in comune la protezione di quei beni rispetto alle vicende del loro temporaneo titolare: trustee, affidatario, ge- store o fiduciario, comunque lo si voglia chiamare. La parificazione funzio- nale, legislativamente sancita, sarebbe altrimenti impossibile. Si tratta di una conferma legislativa, certo importante e per alcuni essenziale, ma a mio parere non necessaria: infatti, la non confusione fra i beni affidati e gli altri beni dei quali l’affidatario fiduciario sia titolare deriva dal riconosci- mento della conformazione del titolo dell’affidatario fiduciario, come so- pra illustrata.
6. – L’opponibilita`: l’eccezione di «affidamento»
Circa l’opponibilita`, potrebbe semplicemente affermarsi, seguendo la dottrina che ha maggiormente approfondito il tema, che si tratta non degli effetti riflessi di un negozio (concetto generale delineato da von Xxxxxxx) ne´ della produzione di conseguenze limitative a carico di terzi estranei al rapporto, ma della presa d’atto di un dato giuridico che produce fra le parti i medesimi effetti che produce per i terzi; non esiste, infatti, distin- zione fra effetti diretti e effetti riflessi (19), ma siamo dianzi al normale operare di un titolo sorretto, ai fini della sua opponibilita`, da indici forma- li (20).
Penso che occorra un approccio piu` attento alle specificita` del con- tratto di affidamento fiduciario e confido di poterlo delineare in altra occasione; intanto: chi oppone che cosa e a chi e in quali circostanze? Il “che cosa” e` certamente il titolo, nella accezione e nella conforma- zione sopra lumeggiata, ma qualora l’affidatario fiduciario dia luogo a negozi dispositivi, quale che ne sia l’oggetto e la funzione, l’affidatario fiduciario e` legittimato a trasferire piu` di quanto egli ha. Cio` perche´, in
(19) Cfr. VETTORI, fffficacia ed opponibilita`del patto di preferenza, Milano, 1983, p. 136.
(20) Cfr. XXXXXXX, voce “Opponibilita`”, in ffnc. giur. Xxxxxxxx, XXX, Xxxx, 0000, par. 3.
V. anche VETTORI, Atti di destinazione e trascrizione. L’art. 2ł45-ter, in La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione, a cura di M. Bianca, Milano, 2007, p. 171 ss., a p. 177; ID., Atto di destinazione e trust: prima lettura dell’art. 2ł45 ter, in Obbl. e contr., 2006, p. 777.
totale opposizione alla struttura dei vincoli di destinazione, il contratto di affidamento fiduciario regolarmente permette il compimento di negozi dispositivi da parte dell’affidatario fiduciario – la vendita su tutti – con il conseguente trasferimento alla controparte di un titolo pieno e il corre- lativo ingresso del prezzo incassato fra i beni affidati. L’affidatario fidu- ciario puo` essere tenuto a seguire uno specifico procedimento, per esem- pio ottenere il preventivo consenso dell’affidante o del garante del con- tratto o dei beneficiari o di alcuni di essi, e occorre allora valutare in quale modo rendere noto il requisito procedimentale onde opporre al terzo acquirente, quando sia il caso, il suo mancato rispetto. Dico “opporre” nel senso lato che questo termine ha oramai assunto, perche´ in effetti si tratterebbe di dedurre un vizio della compravendita in via di azione ana- logamente a quanto avviene quando il procuratore ecceda i limiti della procura. Il “chi oppone”, in questi casi, si riferisce ai soggetti controinte- ressati, tipicamente l’affidante e i beneficiari del contratto.
L’altra macro-area dell’opposizione riguarda i creditori dell’affidatario fiduciario per cause non inerenti l’attuazione del programma; qualora si tratti di soggetti i quali hanno fatto credito all’affidatario fiduciario rite- nendo che egli vantasse un titolo pieno sui beni affidati, mi sembra che il criterio dirimente debba essere quello della buona fede e della concomi- tante mancanza di colpa grave (arg. ex art. 1147 c.c.); in ogni altro caso al creditore, specie se involontario, deve potere essere opposta la particolare configurazione del titolo con la medesima latitudine che gli artt. 619 ss.
c.p.c. consentono al terzo proprietario di cosa pignorata (21) e, per quanto riguarda i beni immobili e i beni mobili registrati, con riferimento alla menzione dell’affidamento fiduciario risultante dalla trascrizione dell’ac- quisto fatto dall’affidatario fiduciario.
Ho trattato questo argomento di recente con riferimento al trust e rinvierei a quanto ho allora detto (22), limitandomi a osservare che l’ipotesi paradigmatica e` quella del pignoramento eseguito su un bene che il pi- gnorante asserisce appartenere all’affidatario fiduciario, mentre o questi o i beneficiari eccepiscono trattarsi di bene incluso nel fondo affidato. Questi ultimi, a mio parere, sono legittimati a proporre opposizione di terzo al pignoramento quando possano vantare «di avere la proprieta` o altro di- ritto reale» (art. 619 c.p.c.), per esempio quando il contratto li designi irrevocabilmente, determinandone le quote o precisando quali beni spet-
(21) Circa la qualificazione dell’opposizione in materia di trust x. Xxxx. Xxxxxx Xxxxxx, 00 marzo 2011, in Trusts., 2011, p. 630.
(22) La metabolizzazione del trust, in Corriere giur., 2017, p. 781.
teranno a ciascuno di essi: un diritto reale con termine iniziale o sotto condizione sospensiva. Tranne che per i beni pignorati nella casa o nel- l’azienda dell’affidatario fiduciario, l’appartenenza del bene al fondo affi- dato puo` essere provata dal beneficiario con ogni mezzo, anche per testi- moni; egualmente quando, pur pignorato nella casa o nell’azienda dell’af- fidatario fiduciario, il diritto del terzo opponente sia reso “verosimile” dalla professione o commercio di tale terzo o del debitore pignorato (art. 621 c.p.c.).
I modello di contratto di affidamento fiduciario sinora pubblicati ob- bligano l’affidatario fiduciario a documentare ogni acquisto di beni per mezzo di atti con data certa.
7. – Altri dati strutturali
L’affidatario fiduciario, mai concepito quale schermo o prestanome – e` bene ripeterlo – e` un fiduciario in senso proprio (23), legato al programma a vantaggio dei beneficiari e non alla mutevole volonta` dell’affidante, come appare dalla circostanza che egli puo` operare dopo la scomparsa o la sopravvenuta incapacita` dell’affidante, una circostanza che e` inusuale nel mandato e che marca una significativa distinzione in favore dell’autonomia dell’affidatario fiduciario rispetto all’affidante.
Il rapporto nascente dal contratto di affidamento fiduciario e` allora insensibile non solo alla morte dell’affidante, ma anche alla morte dell’affi- datario: infatti, l’orientamento impresso ai beni e la strutturazione dei relativi poteri svalutano l’identita` soggettiva di chi nel corso del tempo svolga la funzione (24) e per effetto della morte dell’affidatario fiduciario il titolo conformato passa a chi lo sostituisca nell’ufficio.
D’altra parte, l’avere necessariamente collocato il contratto di affida- mento fiduciario nell’area contrattuale ha consentito di attribuire un ruolo all’affidante – e cioe` al soggetto che, qualora ricorresse a un trust, sarebbe regolarmente respinto ai margini dell’attivita` negoziale – e di trasferire que- sto ruolo, in tutto o in parte, dopo la morte o la sopravvenuta incapacita` o piu` semplicemente la rinuncia dell’affidante, al garante del contratto o ai
(23) Giustamente affermo` Xxxxxxx Xxxxxxx che «veramente fiduciarie siano solo le situazioni nelle quali il fiduciario spende un’attivita` che va oltre la funzione di schermo»: GENTILI, Interposizione, simulazione e fiducia nell’intestazione di quote di societa` a responsa- bilita` limitata, in Giur. it., 1982, I, 2, c. 411 (nota a Trib. Roma, 18 luglio 1980), a col. 415.
(24) Ho mutuato queste espressioni da XXXXXX, Attivita` e soggettivita`: circolarita` fun- zionale, in Rass. dir. civ., 2007, p. 883, a p. 906 s. (poi in Studi in onore di Xxxxx Xxxxxxxx, a cura di Xxxxxxxxxxx, Xxxxxx e Sinesio, Milano, 2008, I).
beneficiari o a alcuni fra essi. L’affidante soggiace al limite della impropo- nibilita` dell’azione di risoluzione contrattuale contro l’affidatario fiduciario – e non potrebbe essere altrimenti a pena di snaturare la struttura contrattuale
– ma questo non significa affatto che egli sia privo di poteri; anzi, egli puo` essere il soggetto titolare dei poteri nascenti dal negozio di autorizzazione e in questa veste legittimato a sostituire l’affidatario fiduciario, fermo restando il programma negoziale a vantaggio dei beneficiari.
Qui e` uno fra i prevedibili spazi di intervento del garante del contratto, ufficio nobilissimo specialmente nei contratti di lunga durata perche´ rimette la cura degli interessi dei beneficiari a un soggetto scelto per la sua capacita` di intervenire in circostanze di conflitto che nessun contratto di affidamento fiduciario, per quanto ben redatto, e` in grado di prevedere e regolare senza lacune. Il garante del contratto svolge altresı` la funzione di sostenere l’affi- datario fiduciario nelle scelte che egli debba compiere e che si opportuna- mente intervenire nell’esercizio della sua discrezionalita`, magari in situazioni nelle quali i beneficiari dell’affidamento propongono esiti discordanti.
Il riferimento ai beneficiari dell’affidamento, figura regolarmente posta al singolare “beneficiario” e poi mai approfondita dai giuristi della pre- comprensione del trust, ci ricorda che i beneficiari posso essere parti o meno del contratto, oppure terzi in favore dei quali si e` stipulato e che possono o meno dichiarare di volere profittare, titolari di diritti, condizio- nati o meno, soggetti o meno a essere posti nel nulla, per esempio per effetto del primo comma dell’art. 1412 c.c., o in posizione di mera aspet- tativa o appartenenti a una categoria all’interno della quale qualcuno potra` scegliere come nel meccanismo disciplinato dall’art. 778 c.c. sul mandato a donare o, pensando all’affidamento fiduciario avente fonte testamentaria, dall’art. 631, comma 2, sul potere di scelta commesso dal testatore.
In quanto il contratto di affidamento fiduciario sia, come ho detto sopra, una struttura polifunzionale e quindi un insieme di componenti, alcuni necessari altri facoltativi secondo le circostanze, causalmente neutri, che diviene un rapporto giuridico quando e` posta al servizio di un pro- gramma che la vivifica in un contratto, del quale fornisce la causa, gli elementi di variabilita` sono numerosissimi e non e` agevole padroneggiarli. Tuttavia, essi originano una potenza di fuoco che dovremo imparare a padroneggiare, come altri popoli sono stati in grado di fare: popoli che sono oggi additati a modello in questo campo.
La sfida culturale e` quindi lanciata.
Xxxxxxxx Xxxxx