ARBITRATO
ARBITRATO
PARTE VI – COMMENTO AGLI ARTT. 18-26
SOMMARIO: 1. ARBITRATO OBBLIGATORIO E VINCOLANTE – 2. TERMINI – 3. NOMINA DEGLI ARBITRI – 4. RISERVATEZ- ZA DELLA PROCEDURA ARBITRALE – 5. COSTI DELLA PROCEDURA ARBITRALE – 6. COMPATIBILITÀ – 7. CONCLUSIONI.
Una delle novità più importanti, e innovative, in- trodotte dalla MLI è senza dubbio la tematica dell’ar- bitrato vincolante obbligatorio (1) (Mandatory Bin- ding Arbitration) di cui agli artt. 19 e segg.
1. ARBITRATO OBBLIGATORIO E VINCOLANTE
L’art. 19 (rubricato “Arbitrato vincolante obbliga- torio”, nella versione in lingua inglese “Mandatory Binding Arbitration) (2) inserito nella Parte VI della
(1) Si confronti anche la Direttiva Comunitaria 1852/2017 del 10 ottobre 2017 che ha modificato la Convenzione Arbi- trale 90/436/CEE, soprattutto per quanto concerne l’ambito applicativo. Nei Considerando della Direttiva viene preci- sato che «i meccanismi attualmente previsti dagli accordi o convenzioni fiscali bilaterali e dalla convenzione sull’arbitrato dell’Unione non sempre potrebbero consentire l’effettiva risolu- zione di tali controversie in maniera tempestiva. L’attività di controllo condotta nel quadro dell’attuazione della convenzio- ne sull’arbitrato dell’Unione ha evidenziato alcune importanti lacune, in particolare per quanto riguarda l’accesso, la durata e l’effettiva conclusione della procedura. Al fine di creare un
Convenzione contiene la clausola principale relativa all’arbitrato e prevede che, laddove le Autorità Com- petenti non riescano a raggiungere un accordo su una determinata fattispecie (3) ai sensi della Procedu- ra Amichevole prevista dal c.d. Covered Tax Agreement entro il termine di due anni, su richiesta del soggetto che ha presentato detta fattispecie tutte le questio- ni irrisolte saranno sottoposte ad Arbitrato secondo la procedura descritta nella Parte VI. È possibile av- valersi della procedura di arbitrato laddove, ai sensi delle disposizioni di un Covered Tax Agreement riguar- danti la Procedura Amichevole, come eventualmen- te modificate dall’art. 16, primo comma, un soggetto abbia sottoposto un caso all’Autorità Competente di un Paese Contraente basato sulla circostanza che le azioni di uno o di entrambi i Paesi Contraenti abbia- no determinato per tale soggetto una tassazione non conforme alle disposizioni del Covered Tax Agreement. Si ritiene utile precisare che, come indicato nel Paragrafo 51 del Report sull’Action BEPS 14 (4), la Procedura Amichevole può essere messa in atto dai
contesto fiscale più equo, è necessario potenziare le norme in
materia di trasparenza e rafforzare le misure anti-elusione. Allo stesso tempo, nello spirito di un sistema fiscale equo, è neces- sario assicurare che i meccanismi di risoluzione delle contro- versie siano completi, efficaci e sostenibili. fi inoltre necessario migliorare i meccanismi di risoluzione delle controversie per far fronte al rischio che aumenti il numero di controversie in ma- teria di doppia o multipla imposizione con importi potenzial- mente elevati, per il fatto che le amministrazioni fiscali hanno posto in essere pratiche di controllo più regolari e mirate. fi fondamentale introdurre un quadro efficace ed efficiente per la risoluzione delle controversie in materia fiscale che garantisca la certezza del diritto e un ambiente favorevole alle imprese per gli investimenti, al fine di realizzare sistemi fiscali equi ed effi- cienti all’interno dell’Unione. I meccanismi di risoluzione delle controversie dovrebbero inoltre creare un quadro armonizzato e trasparente per risolvere le controversie e, in tal modo, offrire vantaggi a tutti i contribuenti». Tale Xxxxxxxxx è stata recepita nel nostro ordinamento a mezzo del D.Lgs. 10 giugno 2020,
n. 49. Come specificato nella Relazione Illustrativa al Decre- to, «al fine di rafforzare la certezza del diritto in materia fiscale, la direttiva [(UE) 2017/1852] istituisce un meccanismo effica- ce, vincolante e obbligatorio di risoluzione delle controversie tra Stati membri derivanti dall’interpretazione e applicazione di accordi e convenzioni per l’eliminazione della doppia imposi- zione, attraverso una procedura amichevole in combinazione con una fase arbitrale, con una scadenza chiaramente definita e un obbligo di risultato per tutti gli Stati membri …».
(2) Come previsto nella MLI, «Where: a) under a provision of a Covered Tax Agreement (as it may be modified by paragraph
1 of Article 16 (Mutual Agreement Procedure)) that provides that a person may present a case to a competent authority of a Contracting Jurisdiction where that person considers that the actions of one or both of the Contracting Jurisdictions result or
will result for that person in taxation not in accordance with the provisions of the Covered Tax Agreement (as it may be modified by the Convention), a person has presented a case to the com- petent authority of a Contracting Jurisdiction on the basis that the actions of one or both of the Contracting Jurisdictions have resulted for that person in taxation not in accordance with the provisions of the Covered Tax Agreement (as it may be modified by the Convention); and b) the competent authorities are un- able to reach an agreement to resolve that case pursuant to a provision of a Covered Tax Agreement (as it may be modified by paragraph 2 of Article 16 (Mutual Agreement Procedure)) that provides that the competent authority shall endeavour to resolve the case by mutual agreement with the competent authority of the other Contracting Jurisdiction, within a period of two years beginning on the start date referred to in paragraph 8 or 9, as the case may be (unless, prior to the expiration of that period the competent authorities of the Contracting Jurisdictions have agreed to a different time period with respect to that case and have notified the person who presented the case of such agree- ment), any unresolved issues arising from the case shall, if the person so requests in writing, be submitted to arbitration in the manner described in this Part, according to any rules or proce- dures agreed upon by the competent authorities of the Contract- ing Jurisdictions pursuant to the provisions of paragraph 10».
(3) Atta a generare un fenomeno di doppia imposizione.
(4) Come si legge sul sito dell’OCSE, «The BEPS Action 14 Minimum Standard seeks to improve the resolution of tax-re- lated disputes between jurisdictions. Inclusive Framework jurisdictions have committed to have their compliance with the minimum standard reviewed and monitored by its peers through a robust peer review process that seeks to increase effi- ciencies and improve the timeliness of the resolution of double taxation disputes».
contribuenti indipendentemente dai rimedi giudiziari ed amministrativi previsti dalla normativa nazionale dei Paesi Contraenti. Il Paragrafo 2 (5) dell’art. 19 prevede la sospensione del termine indicato al Para- grafo 1, punto b) – i.e. periodo di due anni – laddove un’Autorità Competente abbia sospeso la Procedura Amichevole di cui al Paragrafo 1, punto a), in ragione del fatto che un caso riguardante una o più questioni simili risulta pendente dinnanzi a un organo giudizia- rio o amministrativo. Il termine riprenderà a decor- rere successivamente all’emanazione di una sentenza definitiva da parte di un organo giudiziario o ammi- nistrativo o a seguito della sospensione o del ritiro del caso. Laddove una Parte esprima la riserva di cui all’art. 19, Paragrafo 12, la Procedura Arbitrale verrà interrotta nel caso in cui sia emanata una sentenza da parte di un organo giudiziario o amministrativo durante il periodo di sospensione della procedura.
La Procedura Arbitrale intende fornire alle Auto-
xxxx competenti uno strumento di risoluzione delle questioni che potrebbero altrimenti impedire il rag- giungimento di un accordo nei casi sottoposti alla Procedura Amichevole. Dal momento che la proce- dura di Arbitrato costituisce un’estensione della Pro- cedura Amichevole che mira a potenziare l’efficacia della stessa, viene previsto che la decisione arbitra- le debba essere implementata tramite la Procedura Amichevole riguardante una fattispecie particolare. Questo significa che successivamente all’emanazione di un lodo arbitrale le Autorità Competenti raggiun- geranno un accordo che (salvo il caso di applicazione dell’art. 24) rispecchierà il risultato del lodo stesso. La decisione arbitrale è definitiva e, di conseguenza, non può essere suscettibile di modifica né da parte delle Autorità Competenti né da parte del Collegio Arbitrale, fatta salva l’applicazione delle disposizioni dell’art. 24 citato che consentono di raggiungere un accordo in merito ad una diversa modalità di risolu- zione della controversia.
Il Paragrafo 1 prevede norme dispositive con ri-
ferimento al tipo di Procedimento Arbitrale che si applicherà ai fini della Procedura Arbitrale di cui alla Parte VI, ma consente alle Autorità Competenti dei
te del caso “in linea” (i.e. coerentemente) con accordi precedentemente raggiunti sul caso in esame da parte delle Autorità Competenti. Nella Procedura Arbitrale con “offerta finale”, il Collegio Arbitrale emetterà il proprio lodo scegliendo fra le proposte di risoluzio- ne presentate dalle Autorità Competenti. A sostegno delle proposte di risoluzione presentate dalle auto- xxxx competenti di ciascun Paese Contraente, è pos- sibile emanare un position paper. Ciascuna Autorità Competente potrà altresì presentare una replica (reply submission) con riferimento alla proposta di risolu- zione e al position paper emanato a sostegno della stessa da parte dell’altra Autorità Competente.
Qualora una Parte non sia disposta ad accettare l’attivazione automatica della Procedura Arbitrale con “offerta finale”, potrà riservarsi il diritto di non appli- care il Paragrafo 1 ai propri Covered Tax Agreement e di adottare l’approccio basato sull’“independent opi- nion” (parere indipendente) come modalità automa- tica di Procedura Arbitrale, a meno che le Autorità Competenti dei due Paesi Contraenti concordino reci- procamente norme diverse che possono applicarsi al- la generalità dei casi, ovvero ad un caso specifico. Se- condo l’approccio basato sull’“independent opinion”, ciascuna Autorità Competente dovrà fornire al Colle- gio Arbitrale le informazioni che quest’ultimo ritenga necessarie al fine di raggiungere una decisione (6).
Il lodo arbitrale sarà presentato alle Autorità com-
petenti per iscritto, con l’indicazione delle fonti nor- mative a sostegno dello stesso e del ragionamento che ha condotto a tale decisione. Dovrebbe anche normalmente contenere una descrizione dei fatti e delle circostanze pertinenti al caso, una chiara enun- ciazione delle posizioni di entrambe le autorità com- petenti e un breve riepilogo del procedimento. L’a- dozione della decisione arbitrale avverrà con il voto a favore della maggioranza semplice dei membri del Collegio Arbitrale.
Per completezza di argomento, si osserva che in al- cuni Paesi, un mutuo accordo stipulato dall’Autorità Competente non può superare la sentenza emessa da un organo giudiziario o amministrativo del Paese, sia
Paesi Contraenti di concordare reciprocamente nor-
me diverse che possono applicarsi alla generalità dei casi, ovvero ad un caso specifico. Normalmente, si applicherà un Procedimento Arbitrale con “offerta fi- nale” – final offer arbitration – (noto anche come “last best offer arbitration”) salvo il caso in cui le Autori- tà Competenti abbiano concordato norme differenti. In base a tale orientamento, ciascuna delle Autorità Competenti sottoporrà al Collegio Arbitrale una pro- posta di delibera riguardante tutte le questioni irrisol-
(5) Il Paragrafo 2 prevede che «Where a competent authori- ty has suspended the mutual agreement procedure referred to in paragraph 1 because a case with respect to one or more of the same issues is pending before court or administrative tribunal, the period provided in subparagraph b) of paragraph 1 will stop running until either a final decision has been rendered by the court or administrative tribunal or the case has been suspend- ed or withdrawn. In addition, where a person who presented a case and a competent authority have agreed to suspend the mutual agreement procedure, the period provided in subpara- graph b) of paragraph 1 will stop running until the suspension has been lifted».
(6) Appare utile riportare l’esperienza maturata da alcuni Stati Esteri. Ad esempio, per quanto concerne il Lussembur- go, è stato osservato che «under the MLI, the default process chosen by Luxembourg is the «final offer» arbitration process, according to which the competent authorities must active- ly propose a solution to an arbitration panel. Under this ap- proach, except when the competent authorities mutually agree on different rules, the competent authorities will each submit a proposed resolution, that may be supported by a position paper, to the arbitration panel addressing all the unresolved issues of the case in a manner consistent with any previous agreements that have been reached in the case by the competent authorities. Each competent authority may also submit a reply submission with respect to the proposed resolution and supporting po- sition paper submitted by the other competent authority. The arbitration panel will then select, as its decision, one of the pro- posed resolutions submitted by the competent authorities. This decision will be adopted by a simple majority of the panel mem- bers and will not include any rationale or explanation. Follow- ing the receipt of this, the competent authorities will enter into a mutual agreement that in principle reflects the outcome of the arbitration decision, unless they agree on a different solution. The MLI does not provide deadlines within which the compe- tent authorities’ final decision must be taken».
sotto il profilo giuridico che di politica o prassi am- ministrativa. Tali Paesi, ovvero i Paesi che intendono adottare tale prassi, potrebbero volersi assicurare che il Procedimento Arbitrale non possa essere intrapreso per questioni risolte mediante contenzioso interno, sia prima che le questioni vengano sottoposte ad arbitra- to che nel corso del Procedimento Arbitrale stesso. Il Paragrafo 12 affronta tale tema consentendo ad una Parte di riservarsi il diritto di escludere dall’arbitrato questioni in merito alle quali sia già stata emessa sen- tenza da parte di un organo giudiziale o amministra- tivo di uno dei due Paesi Contraenti.
La decisione arbitrale è vincolante per entrambi i
Paesi Contraenti, salvo che in tre casi:
– se un soggetto direttamente interessato dal caso non accetta il mutuo accordo ad esecuzione del lodo arbitrale;
– qualora il lodo arbitrale sia ritenuto nullo con sentenza definitiva dei Tribunali di uno dei Paesi Contraenti; e
– se un soggetto direttamente interessato dal caso avvia un contenzioso dinnanzi ad un organo giudi- ziario o amministrativo in merito alle questioni deli- berate nel mutuo accordo in esecuzione del lodo ar- bitrale. Il termine “sentenza definitiva dei tribunali” si riferisce ad una sentenza o un’ordinanza che non sia di natura meramente temporanea. La sentenza può essere emanata da qualsiasi grado di giurisdizione in uno dei Paesi Contraenti.
Nello specifico, nel caso in cui venga raggiunto un mutuo accordo prima di aver esaurito i rimedi di- sponibili a livello nazionale, le Autorità Competenti potrebbero richiedere, quale condizione per la finaliz- zazione o la conclusione dell’accordo, che il contri- buente rinunci all’esercizio del diritto di avvalersi dei rimedi disponibili a livello nazionale con riferimen- to alle questioni risolte mediante un mutuo accordo sul caso. In assenza di tale rinuncia, la successiva sentenza di un organo giudiziario potrebbe impedire l’implementazione dell’accordo da parte dell’Ammini- strazione finanziaria (7).
Laddove ai sensi di una sentenza definitiva emessa
dagli organi giudiziari di uno dei Paesi Contraenti il lodo arbitrale fosse ritenuto nullo si considererà che la richiesta di arbitrato non sia mai stata fatta e che il Procedimento Arbitrale non abbia mai avuto luogo. Nell’eventualità in cui l’organo giudiziario di uno dei Paesi Contraenti invalidasse un lodo arbitrale ai sensi di tali norme esistenti, l’altro Paese Contraente non sarà obbligato ad applicare il lodo stesso. Ciò può verificarsi ai sensi della normativa nazionale di al- cuni Paesi, nel caso di un’inadempienza procedurale (ad esempio, violazione dei requisiti di imparzialità o indipendenza degli arbitri, ovvero violazione degli
(7) Di conseguenza, si considererà che un soggetto diret- tamente interessato dal caso non abbia accettato il mutuo accordo se non ha abbandonato l’eventuale procedimen- to legale in corso a livello nazionale o altrimenti concluso procedimenti giudiziari o amministrativi pendenti con mo- dalità conformi a quanto previsto dal mutuo accordo entro 60 giorni dal ricevimento della notifica del raggiungimento dell’accordo di esecuzione del lodo arbitrale. Nel caso in cui il mutuo accordo non venga accettato, o si consideri che non sia stato accettato, il caso non sarà idoneo per l’ulteriore va- lutazione da parte delle Autorità Competenti.
obblighi di riservatezza) che abbia determinato effetti sostanziali sull’esito della Procedura Arbitrale. Non è previsto, tuttavia, che una Corte possa ribaltare un lodo arbitrale solamente perché non condivide l’esito del procedimento. In tal caso, il contribuente potrà presentare una nuova richiesta di arbitrato, a me- no che le Autorità Competenti concordino che tale nuova richiesta non debba essere consentita. Viene previsto che le Autorità Competenti concordino sul fatto che la richiesta non dovrebbe essere consentita laddove le azioni intraprese dal contribuente abbiano rappresentato la principale causa di annullamento del lodo arbitratale.
Il lodo arbitrale non sarà vincolante per nessuno dei due Paesi Contraenti qualora il contribuente de- cidesse di proseguire i procedimenti avviati dinanzi ad un organo giudiziario o amministrativo. Laddove ad una Parte non sia consentito, ai sensi della nor- mativa nazionale, richiedere ad un contribuente di rinunciare al contenzioso ai fini dell’accettazione di una decisione secondo la Procedura Amichevole, tale contenzioso non potrà essere utilizzato per ottene- re un’esenzione o una tassazione ridotta, ad esempio dichiarando che il lodo arbitrale è vincolante per un Paese Contraente mentre l’esito del contenzioso è vin- colante per l’altro.
In alcuni casi, successivamente al momento in cui il contribuente ha fornito le informazioni preliminari richieste al fine di svolgere la valutazione di merito del caso, le Autorità Competenti potrebbero neces- sitare di ulteriori informazioni da parte del contri- buente stesso. Ad esempio, un’Autorità Competente potrebbe ritenere necessario ottenere ulteriori infor- mazioni riguardo ad una particolare struttura o ope- razione. In questi casi, la mancata tempestiva pre- sentazione di tali informazioni aggiuntive da parte di un soggetto direttamente interessato dal caso (i.e. il soggetto che ha presentato la richiesta iniziale di avvio della procedura amichevole) potrebbe ritardare o impedire la risoluzione del caso da parte delle Au- torità Competenti. A tal fine, il termine di due anni è prorogato, laddove le Autorità Competenti concordi- no sul fatto che un soggetto direttamente interessato dal caso abbia omesso di presentare tempestivamen- te le informazioni aggiuntive eventualmente richieste da una delle Autorità Competenti dopo la decorrenza del termine dei due anni. In tal caso, il termine sarà prorogato per un periodo di tempo pari al periodo intercorrente fra la data in cui le informazioni sono state richieste e quella in cui sono state definitiva- mente fornite.
Inoltre, ai sensi del Paragrafo 6, un’Autorità Com- petente deve informare il soggetto che ha presentato il caso e l’altra Autorità Competente di aver ricevu- to tutte le informazioni necessarie per intraprende- re una valutazione di merito del caso, ovvero deve richiedere ulteriori informazioni al soggetto che ha presentato il caso, entro tre mesi dalla data in cui ha ricevuto la richiesta iniziale o ha avuto comuni- cazione della richiesta, secondo i casi. Le Autorità Competenti dovrebbero stabilire fra loro le informa- zioni minime che ciascuna di esse richiederà al fine di svolgere una valutazione di merito del caso, pub- blicando un elenco di tali informazioni.
In termini generali, se sono state richieste infor- mazioni supplementari, il Paragrafo 9 prevede che la data di decorrenza è la seguente:
– la data più recente in cui le Autorità Competen- ti che hanno richiesto le informazioni supplementari hanno comunicato all’altra Autorità Competente di aver ricevuto le informazioni o, se precedente;
– la data che risulta tre mesi solari dopo il rice- vimento da parte di entrambe le autorità competenti delle informazioni supplementari fornite dal soggetto che ha presentato il caso.
Qualora una delle Autorità Competenti comunichi al contribuente e all’altra Autorità Competente che alcune delle informazioni richieste risultano ancora mancanti, tale comunicazione si considererà come una richiesta di informazioni supplementari.
Le Autorità Competenti dei Paesi Contraenti de- vono determinare le modalità di applicazione delle disposizioni in materia di arbitrato mediante mutuo accordo, incluse (a titolo esemplificativo) le informa- zioni minime necessarie affinché ciascuna Autorità Competente possa intraprendere una valutazione di merito del caso, prima della data in cui le questio- ni irrisolte nell’ambito di un caso di Procedura Ami- chevole diventeranno idonee ad essere sottoposte alla Procedura Arbitrale. Normalmente, la guida informa- tiva pubblicata da un Paese Contraente dovrebbe ri- portare le informazioni richieste affinché una richie- sta di Procedura Amichevole possa essere tenuta in considerazione. In tali casi, si suppone che le Au- torità Competenti dei Paesi Contraenti si accordino generalmente per elencare o altrimenti individuare le informazioni incluse in tale guida informativa, come le informazioni richieste da ciascun Paese Contraen- te al fine di intraprendere la valutazione di merito del caso.
Inoltre, la garanzia del regolare funzionamento della Procedura Arbitrale richiede la stretta colla- borazione delle Autorità Competenti per concordare sui dettagli procedurali ed operativi della procedura. Sarà importante che le Autorità Competenti si con- sultino assiduamente in merito a tali dettagli, al fine di assicurare che le modalità di applicazione della procedura siano definite prima che le questioni irri- solte nell’ambito di un caso di Procedura Amichevole diventino idonee ad essere sottoposte alla Procedura Arbitrale. Tale modalità di applicazione può essere successivamente modificata di volta in volta.
In assenza di un accordo preventivo, le Autorità Competenti potrebbero avere difficoltà o ritardi nello svolgimento del Procedimento Arbitrale. Si prevede che venga presentato un modello di accordo fra le autorità competenti da utilizzarsi come base per la consultazione.
2. TERMINI
Si legge nell’art. 19, Paragrafo 11, “Ai fini dell’ap- plicazione del presente Articolo ai suoi Accordi fiscali coperti, una Parte si può riservare il diritto di sostituire il periodo di due anni indicato nel sottoparagrafo b) del paragrafo 1 con un periodo di tre anni”.
Le Autorità Competenti potrebbero anche accor- darsi su un diverso termine con riferimento ad uno
specifico caso, a condizione che comunichino tale accordo al soggetto che ha presentato il caso prima dello scadere del termine di due anni. Tale diverso termine relativo ad uno specifico caso potrà essere superiore o inferiore al termine di due anni, tenendo conto, ad esempio, della natura e complessità del ca- so. I Paragrafi da 5 a 9 dell’art. 19 prevedono norme dettagliate al fine di stabilire la data di decorrenza di un termine prima che un caso diventi idoneo per es- sere sottoposto alla Procedura Arbitrale. Nello speci- fico, il Paragrafo 5 prevede che l’Autorità Competente che ha ricevuto la richiesta iniziale di avvio di una Procedura Amichevole deve notificare, entro due mesi solari dal ricevimento della richiesta, l’avvenuta rice- zione al soggetto che ha presentato il caso e all’altra Autorità Competente, alla quale dovrà contestualmen- te essere inviata una copia della stessa.
3. NOMINA DEGLI ARBITRI
Per quanto concerne la nomina degli Arbitri, sono previste alcune norme essenziali riguardo alla com- posizione del Collegio Arbitrale e alla nomina e alle qualifiche degli Arbitri. Sebbene queste norme si ap- plichino automaticamente, viene previsto che le Auto- xxxx Competenti possano concordare reciprocamente norme diverse con valenza sia generale sia specifica per un determinato caso.
In particolare, il Collegio Arbitrale è composto da tre membri persone fisiche, con competenze o espe- rienza in materia di fiscalità internazionale; tuttavia, salvo quanto diversamente concordato dalle Autorità Competenti, non è richiesto che i membri abbiano maturato esperienza in qualità di giudice o arbitro.
Un membro sarà nominato da ciascuna Autorità Competente entro 60 giorni dalla data di richiesta di attivazione dell’arbitrato; i due membri così nominati dovranno successivamente nominare, entro 60 giorni dalla nomina dell’ultimo fra loro, un terzo membro che non sia cittadino o residente di nessuno dei due Paesi Contraenti, con funzioni di Presidente del Col- legio Arbitrale.
Ciascuno dei membri nominati nel Collegio Arbi- trale dovrà all’accettazione della nomina agire con imparzialità ed indipendenza nei confronti delle Au- torità Competenti, delle Amministrazioni finanziarie e dei Ministeri delle finanze (o Ministeri o Diparti- menti equivalenti, comunque denominati) dei Paesi Contraenti, e di tutti i soggetti direttamente interes- sati dal caso e loro consulenti. Ciascun membro do- vrà anche mantenere la propria imparzialità ed in- dipendenza per tutta la durata del procedimento e, per un ragionevole periodo di tempo successivamente allo stesso, dovrà astenersi da comportamenti che po- trebbero compromettere l’apparenza di imparzialità ed indipendenza dei membri del Collegio Arbitrale con riferimento al procedimento.
Le Autorità Competenti potrebbero decidere di concordare maggiori dettagli con riferimento agli standard di imparzialità ed indipendenza applicabili. Ad esempio, potrebbero decidere di richiedere ad un potenziale membro del Collegio Arbitrale di riferire alle Autorità Competenti fatti e circostanze che po- trebbero mettere in dubbio la sua imparzialità e indi-
pendenza. Le Autorità Competenti potrebbero anche decidere di concordare norme che disciplinino la si- tuazione in cui il membro di un collegio sia impossi- bilitato ad esercitare le proprie funzioni per malattia o inabilitazione, per mancato raggiungimento degli standard di imparzialità ed indipendenza, ovvero per altre ragioni.
Nel caso in cui le Autorità Competenti non doves- sero provvedere entro i termini previsti a nominare un arbitro, o i due membri iniziali del Collegio Arbi- trale non dovessero nominare un Presidente, la nomi- na deve essere fatta dal funzionario di più alto grado del Centro per le Politiche Fiscali e Amministrative dell’OCSE che non sia cittadino di nessuno dei due Paesi Contraenti.
Mette conto rilevare che le Autorità Competenti sono tenute a garantire che i membri del Collegio Arbitrale e il loro staff concordino per iscritto, pri- ma del loro intervento nella Procedura Arbitrale, di trattare eventuali informazioni relative alla Procedura Arbitrale coerentemente con gli obblighi di riserva- tezza e non divulgazione, ai sensi delle disposizioni del Covered Tax Agreement relativo allo scambio di in- formazioni e all’assistenza amministrativa, e ai sensi delle leggi applicabili dei Paesi Contraenti. Nell’am- bito dell’accordo sulle modalità di applicazione della Parte VI ai sensi dell’art. 19, decimo comma, le Au- torità Competenti potrebbero decidere di definire i dettagli del procedimento, compresa l’individuazione dell’Autorità Competente che sarà incaricata di otte- nere tale accordo scritto. Le conseguenze della vio- lazione di tale accordo verrebbero stabilite ai sensi della normativa interna dei Paesi Contraenti e delle disposizioni dell’accordo.
4. RISERVATEZZA DELLA PROCEDURA ARBITRALE
Esclusivamente ai fini della Parte VI, del Covered Tax Agreement e della normativa nazionale dei Pa- esi Contraenti in tema di scambio di informazioni, riservatezza ed assistenza di natura amministrativa, i membri del Collegio Arbitrale saranno considera- ti come Soggetti o Autorità a cui possono essere di- vulgate le informazioni. Le informazioni ricevute dal Collegio Arbitrale o da Arbitri potenziali, così come le informazioni che le Autorità Competenti potreb- bero ricevere dal Collegio Arbitrale, si considereran- no informazioni scambiate ai sensi delle norme sullo scambio di informazioni e sull’assistenza amministra- tiva contenute nel Covered Tax Agreement (8).
Riconoscendo che l’obiettivo dell’arbitrato ai sensi
della Parte VI è la risoluzione delle controversie fra le Autorità Competenti derivanti da casi di attivazione della Procedura Amichevole, l’art. 22 prevede che la Procedura Amichevole, così come la Procedura Arbi-
ma dell’emanazione del lodo arbitrale): (i) le Autorità Competenti dovessero raggiungere un mutuo accordo per la risoluzione del caso, ovvero (ii) il contribuente dovesse ritirare la sua richiesta di Arbitrato o di Pro- cedura Amichevole.
5. COSTI DELLA PROCEDURA ARBITRALE
L’art. 25 prevede che le Autorità Competenti dei Paesi Contraenti risolveranno mediante mutuo ac- cordo le norme per la ripartizione dei compensi e delle spese dei membri del Collegio Arbitrale, così come dei costi sostenuti in relazione alla Procedu- ra Arbitrale. In assenza di tale accordo, ciascun Pa- ese Contraente sosterrà le proprie spese e quelle del membro del Collegio Arbitrale da lui nominato, e il costo relativo al presidente del Collegio Arbitrale, e le altre spese (9) legate allo svolgimento della Procedura Arbitrale, saranno sostenute in ugual misura dai due Paesi Contraenti.
Le Autorità Competenti potrebbero anche decide-
re di raggiungere un accordo in merito ad una gra- duatoria degli onorari da corrispondere ai membri del Collegio Arbitrale. A loro discrezione, potranno decidere di determinare tali compensi tenendo conto di circostanze particolari dei Paesi Contraenti, della particolarità del loro rapporto e del tipo di Proce- dura Arbitrale. Inoltre, in alcuni Paesi, le procedure di ratifica potrebbero richiedere una stima dei costi relativi al Procedimento Arbitrale. Per tali paesi, po- trebbe rendersi necessario che le Autorità Competenti concordino anticipatamente un tariffario degli onora- ri. A tale fine, i Paesi hanno utilizzato diversi tipi di tariffari, quali ad esempio quello del Centro interna- zionale per il regolamento delle controversie relative ad investimenti (International Centre for Settlement of Investment Disputes) e quello fornito nella Revisio- ne del Codice di Condotta per la Convenzione del
23 luglio 1990 relativa all’eliminazione delle doppie
imposizioni in caso di rettifica degli utili di imprese associate (i.e. Convenzione UE sull’arbitrato).
6. COMPATIBILITÀ
È stata prevista una clausola di compatibilità che descrive l’interazione fra le disposizioni della Parte VI e quelle dei Covered Tax Agreement che prevedo- no l’Arbitrato nei casi di procedura Amichevole. In particolare, le disposizioni della Parte VI si appliche- ranno ai Covered Tax Agreement che non prevedano già l’arbitrato per le questioni irrisolte derivanti dai casi di Procedura Amichevole sottoposti alle Autorità Competenti da parte dei contribuenti. In tale conte- sto, si riterrà che un Covered Tax Agreement preveda un “arbitrato vincolante obbligatorio” laddove – in cir-
trale, si concluderanno nel caso in cui nel corso della
Procedura Arbitrale (in qualsiasi momento successivo alla presentazione di una richiesta di arbitrato e pri-
(8) Riconoscendo la necessità di bilanciare l’obiettivo di ridurre al minimo il numero di soggetti a cui possono essere divulgate le informazioni con l’esigenza dei membri del Col- legio Arbitrale di ricevere supporto da parte dello staff, è pre- vista la divulgazione delle informazioni ad un massimo di tre membri dello staff per ciascun membro del collegio.
(9) Con l’espressione “altre spese” si intendono, ad esem- pio, i costi di viaggio sostenuti dal Presidente del Collegio Arbitrale, ma non i costi interni legati all’organizzazione lo- gistica delle riunioni del Collegio Arbitrale, quali ad esempio l’utilizzo di sale riunioni di proprietà di un Paese Contraente, le relative risorse, la gestione finanziaria, il supporto logistico fornito dall’Autorità Competente di un Paese Contraente e il coordinamento generale amministrativo della procedura, che generalmente dovrebbero essere sostenuti dal Paese Contra- ente che ospita la riunione.
costanze specifiche (come ad esempio la richiesta da parte di un soggetto che ha presentato il caso) – le Autorità Competenti abbiano l’obbligo di sottoporre ad arbitrato le questioni emerse in un caso di Pro- cedura Amichevole che non vengano risolte entro un determinato periodo di tempo, e l’esito di tale arbi- trato sia vincolante per le Autorità Competenti.
Inoltre, è stata prevista l’interazione fra le dispo- sizioni della Parte VI e le disposizioni di una Con- venzione bilaterale o multilaterale che disciplini l’ar- bitrato vincolante obbligatorio per questioni irrisolte derivanti da un caso di Procedura Amichevole. Dal momento che uno degli obiettivi di tali Convenzioni è la risoluzione delle controversie in modo efficiente ed efficace si è voluto evitare la duplicazione di sfor- zi, prevedendo che una questione irrisolta derivan- te da un caso di Procedura Xxxxxxxxxx non venga sottoposta ad arbitrato ai sensi della Parte VI della MLI nel caso in cui sia stato precedentemente isti- tuito un Collegio Arbitrale o un organo similare con riferimento alla stessa questione ai sensi di un’altra Convenzione bilaterale o multilaterale che disciplini l’arbitrato vincolante obbligatorio per questioni irri- solte. Tuttavia, laddove non sia ancora stato istituito un Collegio Arbitrale ai sensi di un’altra Convenzio- ne, la Parte VI continuerebbe ad applicarsi al fine di garantire la risoluzione nel più breve tempo possibile delle questioni irrisolte insorte in casi di procedura amichevole idonei ad essere sottoposti a Procedura Arbitrale ai sensi dell’art. 19.
7. CONCLUSIONI
La Procedura Arbitrale (Mandatory Binding Arbi- tration) intende fornire alle Autorità Competenti de- gli Stati coinvolti uno strumento vincolante e obbli- gatorio per la risoluzione delle controversie fiscali internazionali (10); dal momento che Procedura di Arbitrato costituisce una estensione della Procedu-
(10) Si legge sul sito dell’OCSE: «The conclusion of this multilateral instrument marks a new turning point in tax treaty history. We are moving towards rapid implementation of the farreaching reforms agreed under the BEPS Project in more than 1,650 treaties worldwide. In addition to saving jurisdic-
ra Amichevole che mira a potenziare l’efficacia della stessa, la decisione arbitrale deve essere implementa- ta tramite la Procedura Amichevole riguardante una determinata fattispecie.
Ad oggi, a quanto è dato sapere, sono circa 40 gli Stati che hanno scelto di applicare la Parte VI dell’MLI in relazione alle controversie fiscali inter- nazionali che li vedono coinvolti. Solo 24 tra gli Stati che si erano originariamente impegnati ad at- tuare l’Arbitrato obbligatorio e vincolante ai sensi dell’Action 14 del Progetto BEPS hanno successiva- mente optato anche per la Parte VI della MLI.
Il numero effettivo delle Convenzioni internaziona- li contro le doppie imposizioni coperte dalla Parte VI dell’MLI può essere (è) influenzato anche dalle Riser- ve relative all’ambito di applicazione della Procedura di Arbitrato – art. 28, Paragrafo 2. Gli Stati sono au- torizzati ad escludere alcuni tipi di controversie dal campo di applicazione della Parte VI, e l’MLI non pone un limite alla portata di tali Riserve. L’accetta- zione di queste è comunque soggetta alle objections poste dagli Stati che optano per l’applicazione della procedura di Arbitrato (11); qualora formulate, que- ste determinano la non applicazione della Parte VI della MLI.
Ad esempio, le esclusioni dall’ambito di applica-
zione della Parte VI possono riguardare i casi re- lativi all’applicazione delle disposizioni nazionali o convenzionali di contrasto all’elusione fiscale – come ad esempio nei casi di Australia, Austria, Finlandia, Mauritius, Nuova Zelanda, Portogallo, Singapore, Slovenia e Spagna. Il Canada e la Germania hanno escluso dall’ambito di applicazione della Parte VI i casi riguardanti l’applicazione delle disposizioni an- tiabuso domestiche contenute nel Trattato, ovvero nella MLI.
Canada e Portogallo, hanno espressamente elenca-
to gli argomenti che rientrano nell’ambito di appli- cazione della Parte VI dell’MLI; anche tutti gli altri casi non potranno essere risolti tramite la Procedura Arbitrale.
Dott. Xxxxxxx La Candia
tions from the burden of bilaterally re-negotiating these treaties,
the “MLI” results in more certainty and predictability for busi- nesses, and a better functioning international tax system for the benefit of our citizens».
(11) Su questo tema, cfr. in dottrina X. XXXXXXXXX, La pro- cedura di arbitrato per la risoluzione delle controversie interna- zionali, in Novità fiscali, SUPSI, dicembre 2019.