LE OPPORTUNITÀ DELLA BLOCKCHAIN E DEGLI SMART CONTRACT NEI RAPPORTI COMMERCIALI

LE OPPORTUNITÀ DELLA BLOCKCHAIN E DEGLI SMART CONTRACT NEI RAPPORTI COMMERCIALI

Settembre 2021 13

LE OPPORTUNITA’ DELLA BLOCKCHAIN E DEGLI SMART CONTRACT NEI RAPPORTI COMMERCIALI

A cura del Direttivo UGDCEC Siena In collaborazione con

UGDCEC AREZZO UGDCEC FIRENZE UGDCEC PISA

DISAG – Dipartimento degli studi Aziendali e Giuridici dell’Università di Pisa

DIRETTIVO UGDCEC SIENA

Presidente Xxxxx Xx Xxxxxxx Vice-Presidente Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Consiglieri Xxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx

Xxxxxxxxx Xxxxxxxx

                PREFAZIONE         

La vera rivoluzione sottesa al più ampio fenomeno delle criptovalute e delle monete digitali è l’avvento della tecnologia blockchain ed in generale della

D.L.T. (Distributed Ledger Technology), la cui conoscenza è sicuramente meno diffusa nella collettività. Come ben illustrato nel prosieguo, peraltro, le criptovalute in realtà trovano il proprio fondamento su blockchain e D.L.T., senza le quali non esisterebbero nella forma in cui le conosciamo.

Le potenzialità e le applicazioni di queste soluzioni sono vastissime, soprattutto in tutti i campi e le transazioni in cui ad essere fondamentale è la fiducia. Fiducia del consumatore nei confronti del produttore e della filiera produttiva, fiducia tra parti di un contratto, fiducia - per citare Xxxxxxx Xxxxxxxx - nel fatto che “le banche non svalutino le monete” e che “i ladri d’identità non svuotino i nostri conti correnti”.

Quella che però sembra mancare in questo momento è paradossalmente proprio la fiducia da parte degli operatori in questo tipo di soluzioni, soprattutto nell’ambito del tessuto delle PMI italiane. Sicuramente, in questo senso, un grosso limite è rappresentato dalla scarsa diffusione della cultura digitale e della consapevolezza rispetto alle tecnologie blockchain/DLT tra imprenditori e manager, ma, credo, una riflessione importante vada svolta anche con riferimento ai professionisti che li assistono. Da sempre abbiamo rivestito un ruolo fondamentale nella crescita dei nostri clienti e nell’assistenza all’identificazione degli strumenti più adatti alle loro mutevoli esigenze, spesso giocando d’anticipo. Negli ultimi tempi abbiamo però sempre più di frequente assunto un ruolo di attore passivo, di “validatore” di proposte altrui, perdendo quella spinta propositiva e consulenziale che dovrebbe caratterizzare la nostra professione.

E se da un lato le lacune legislative e l’assenza di una disciplina di settore adeguata possono in parte giustificare il timore con cui molti di noi si approcciano nella pratica a questi temi, non è più giustificabile l’atteggiamento di chi ignora l’importanza di tali soluzioni digitali, che vanno

perlomeno conosciute nelle loro fondamenta, considerato che diverranno lo standard in un futuro non molto lontano.

Un plauso va quindi al lavoro svolto dai colleghi e dagli accademici che hanno partecipato alla stesura del presente elaborato. Xxxx contribuisce, in maniera molto competente, alla diffusione tra i professionisti della conoscenza di questi strumenti e delle loro applicazioni pratiche, semplificando e rendendo facilmente comprensibili concetti che spesso non appartengono al bagaglio culturale dei Dottori Commercialisti.

L’auspicio è dunque che, grazie al contributo dei Giovani Dottori Commercialisti, possa esservi una diffusione più capillare della conoscenza della tecnologia blockchain, delle sue applicazioni pratiche e, di conseguenza, un’adozione di queste soluzioni in contesti aziendali, anche nell’ambito di piccole e micro imprese.

La divulgazione di tali concetti tra i professionisti permetterà inoltre di creare e stimolare un sano dibattito su queste tematiche, incoraggiando il Legislatore ad intervenire e ad aumentare, una volta in più, la fiducia del pubblico nelle tecnologie in questione, rivoluzionando il modo di interagire di imprese, privati e pubbliche amministrazioni.

Xxxxxxxxxx Xxxxxxx

Consigliere di Amministrazione Fondazione Centro Studi UNGDCEC

                PREMESSA         

Il presente progetto di studio ha l’ambizione di analizzare gli effettivi utilizzi della tecnologia blockchain e l’inquadramento giuridico applicabile alle diverse fattispecie applicative di tale frontiera innovativa attraverso un approfondimento che assuma la specificità di una ricerca accademica e al contempo possa fornire una guida introduttiva per tutti gli operatori del diritto, anche attraverso l’esposizione di alcuni esempi pratici.

Nell’elaborato sono analizzati i principali utilizzi della tecnologia blockchain e il loro inquadramento giuridico, pur in mancanza di una disciplina organica sia nazionale che comunitaria, con particolare attenzione ai temi legati a criptovalute, smart contract, utility token, security token e utilizzo del registro distribuito.

A ciascuno di tali argomenti è dedicato un capitolo nel quale, dopo una breve introduzione, vengono fornite nozioni di carattere giuridico e tecnico e a seguire proposti esempi applicativi pratici.

I destinatari del documento sono i professionisti e le imprese. Entrambe tali categorie di soggetti hanno bisogno di strumenti per poter leggere il cambiamento al fine di poter utilizzare il progresso tecnologico per crescere professionalmente, senza subirlo.

Unione Giovani Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Siena Il Direttivo

              INTRODUZIONE        

Ogni rivoluzione porta con sé una serie di trasformazioni e di mutamenti radicali che rovesciano in modo epocale l’ordine prestabilito: così è stato per ogni rivoluzione dell’era moderna.

La rivoluzione industriale ha sancito il passaggio dalla

manifattura alla produzione industriale con l’utilizzo di nuove forze di locomozione, determinando il primo passo verso la globalizzazione economica e sociale. La rivoluzione digitale, con il superamento dalla tecnologia analogica, ha permesso lo scambio di dati senza barriere fisiche o geografiche. La rivoluzione informatica ha poi esteso a tutti l’accesso alle informazioni e lo scambio di conoscenza.

Ogni rivoluzione è stata favorita da una forte componente di innovazione tecnologica, talvolta distruttiva della precedente, che ha generato cambiamento, crescita e sviluppo economico, sociale, culturale e politico.

La tecnologia legata alle D.L.T. (Distributed Ledger Technology), di cui Blockchain è l'esempio più noto, nonché gli elementi che con essa si integrano (smart contract, cripto valute, utility token ecc.) sintetizzano tutti i requisiti del cambiamento: una tecnologia innovativa, versatile, con numerose possibilità di applicazione ed alti potenziali di sviluppo, capace di rendere velocemente obsolete tutte le precedenti ed affermate modalità di diffusione e scambio di valore e di informazioni.

Parliamo, infatti, di una tecnologia basata sulla distribuzione, attraverso un sistema peer to peer, di informazioni di vario genere (quali transazioni monetarie, registrazione di contratti ed informazioni legate all’esecuzione degli stessi, provenienza dei prodotti ed in genere tutte quelle informazioni notevoli, suscettibili di essere rese pubbliche o conoscibili in modo certo), la cui autenticità e inalterabilità viene garantita, oltre che dai sistemi di criptazione, proprio dalla distribuzione e diffusione delle informazioni stesse a tutti i soggetti della rete.

Come esposto più dettagliatamente e tecnicamente nel proseguo del presente lavoro, infatti, la garanzia fornita dalla distribuzione della transazione iscritta sul registro a ciascun componente-nodo della “catena”, si estrinseca nel fatto che si può facilmente individuare un’eventuale alterazione del dato; infatti, a ciascuna transazione viene affidato un codice univoco e, ad ogni gruppo di transazioni, che costituisce un “blocco”

(idealmente una pagina del nostro registro in cui sono elencati i codici di tutte le operazioni ivi contenute), è assegnata una c.d. chiave hash,, la quale viene inserita nel codice “blocco” successivo; poiché il registro è distribuito su più postazioni (i nodi della catena) e che un’informazione è considerata “vera” solo quando è riportata allo stesso modo nella maggioranza dei nodi, l’alterazione anche di una sola delle transazioni riportate in un determinato “blocco” , genererebbe un’incongruenza tra i codici (sia del “blocco” medesimo che di quelli a seguire) presenti nel nodo-postazione di chi ha effettuato l’alterazione rispetto a quelli presenti nei nodi degli altri componenti.

Vivendo in un tempo in cui l’informazione (e l’accesso ai dati) è estremamente capillare e facilmente fruibile la prima risposta fornita dalla nuova tecnologia è sicuramente la garanzia di maggiore trasparenza e certezza dei dati forniti, in quanto difficilmente modificabili: la fiducia che gli utenti ripongono nella veridicità e nella correttezza delle informazioni reperibili nei registri costituisce uno degli aspetti focali in ordine alla loro diffusione, oltre all’aspetto legato alla fruibilità più immediata e “pubblica” dello strumento rispetto alle metodologie tradizionali e analogiche.

I principali vantaggi sono da annoverarsi, infatti, nella maggiore velocità e nel minor costo delle transazioni, nell’aumento della liquidità a disposizione degli investitori, nella possibile eliminazione degli intermediari e nella decentralizzazione garantita dall’utilizzo del sistema peer to peer.

Utilizzando la rete permangono le caratteristiche di una tecnologia fruibile ed accessibile a tutti coloro che hanno una connessione internet.

Se da un lato, comunque, numerosi sono i benefici e le potenzialità, dall’altro non mancano elementi di criticità e rischi latenti. In particolare, occorre riferirsi all’eventuale incertezza sulla stabilità e affidabilità delle tecnologie, al pericolo di una perdita di controllo sulla decentralizzazione che caratterizza il sistema e, soprattutto, alla mancanza di un chiaro quadro normativo nazionale ed europeo, che rappresenta un elemento di incertezza per gli utilizzatori che ne riduce l’appetibilità. Infatti, nonostante i tentativi di affrontare e approfondire il tema da parte delle istituzioni, l’inquadramento giuridico, economico e tributario è ancora in una fase embrionale. E’ recente il richiamo ai protagonisti del panorama politico ed istituzionale alla necessità di una chiara regolamentazione capace addirittura di disegnare un sistema comune e condiviso volto anche a controllare la politica monetaria internazionale, con una nuova Bretton Woods e nuovi standards.

La necessità di garantire la struttura e quindi lo sviluppo di tale tecnologia appare indifferibile, soprattutto nell’attuale contesto economico-sociale, perché le tecnologie cosiddette esponenziali possono giocare un ruolo importante nella ripartenza post-pandemia. Basti pensare all’economia circolare per la definizione e abilitazione di modelli sostenibili di produzione e consumo in grado di indirizzare gli interessi di tutti gli attori dell’ecosistema, in particolare del cittadino/consumatore/investitore, con numerose applicazioni pratiche anche nell’ambito della tutela dell’ambiente, di riforma della pubblica amministrazione (attraverso l’eliminazione della burocrazia), ma anche nel settore sanitario, dei trasporti, agro-alimentare e della moda con protezione di marchi, brevetti e copyright. Ovviamente con sviluppo del settore e del mercato finanziario.

Una volta che la struttura sarà definita e normata positivamente dai legislatori, l’impresa e quindi il professionista che la affianca, non potranno più rinviare l’appuntamento con il progresso: dovranno essere già pronti, dunque, per governare la transizione sui nuovi registri e attraverso le nuove tecnologie; tutto ciò grazie all’allargamento delle proprie competenze e conoscenze, nonché all’investimento sulla formazione del personale, perché questo sia in grado di assicurare il vantaggio competitivo sulla concorrenza. La stessa O.C.S.E. ha segnalato che l’assenza di consapevolezza determinata dalla carenza informativa sulla tecnologia D.L.T. può minare la fiducia necessaria allo sviluppo del sistema.

L’obiettivo del presente elaborato è, pertanto, quello di fornire agli operatori interessati ad avvicinarsi al fenomeno, un primo strumento conoscitivo utile a comprendere questa tecnologia, le logiche ad essa sottostanti nonché i potenziali benefici ed alcune tra le numerose applicazioni da essa derivanti, che possono essere interessanti sia per l’impresa che per il cittadino.

SOMMARIO

1. CRIPTOVALUTE 11

1.1. PREMESSA 11

1.2 COORDINATE GIUS-ECONOMICHE 13

1.3 QUADRO GIURIDICO DI RIFERIMENTO 15

1.4. I PROFILI TRIBUTARI DELLE OPERAZIONI IN CRIPTOVALUTE 18

2. SMART CONTRACT 24

2.1. ORIGINE E DEFINIZIONE 24

2.2 STRUTTURA ED EVOLUZIONE 27

2.3 SMART CONTRACT E BLOCKCHAIN 30

2.4 GLI SMART CONTRACT E GLI ELEMENTI ESSENZIALI DEL CONTRATTO

................................................................................................................... 33

2.5 LO SMART CONTRACT COME STRUMENTO DI ESECUZIONE DI UN CONTRATTO TRADIZIONALE 38

2.6 EFFETTI OBBLIGATORI E CONDIZIONI 39

2.7 SMART CONTRACT: ESEMPI PRATICI 40

2.7.1 PREMESSA 40

2.7.2 SMART CONTRACTS PER L’IDENTITÀ DIGITALE 42

2.7.3. SMART CONTRACT PER LA GESTIONE E TRACCIABILITÀ DELLA FILIERA PRODUTTIVA 42

2.7.4 SMART CONTRACT PER IL SETTORE ASSICURATIVO 43

2.8 SMART CONTRACT: GLI SVILUPPI PROBABILI 44

3. UTILITY TOKEN 46

3.1 LA TOKENIZZAZIONE 46

3.1.1 DEFINIZIONE 46

3.1.2 LA FUNZIONE DEI PROCESSI DI TOKENIZZAZIONE 46

3.1.3 TOKENIZZAZIONE E TITOLI DI CREDITO 49

3.1.4 TOKENIZZAZIONE E FINANZA DECENTRALIZZATA 51

3.1.5 LE CRITICITÀ DELLA DEFI E DELLA TOKENIZZAZIONE 52

3.2 INITIAL COIN OFFERING (ICO) 55

3.2.1 DEFINIZIONE 55

3.2.2 FUNZIONAMENTO DELLE ICO 56

3.2.3 Regolamentazione delle ICO 60

3.2.4 ORIENTAMENTO CONSOB E LA PROPOSTA DI REGOLAMENTAZIONE DELLA COMMISSIONE EUROPEA 66

3.3 UTILITY TOKEN 72

3.3.1 DEFINIZIONE 72

3.3.2 INQUADRAMENTO GIURIDICO 73

3.3.3 TRATTAMENTO FISCALE 77

3.3.4. CONFERIBILITÀ 81

3.4 XXXX XXXXXXX 00

3.4.1 PREMESSA 83

3.4.2 NFT- NON FUNGIBLE TOKEN 84

4. SECURITY TOKEN 89

4.1 COSA SONO E CHE PROBLEMI RISOLVONO 89

4.2 INQUADRAMENTO GIURIDICO E TRIBUTARIO (DIFFERENZA CON GLI ALTRI CRIPTOASSET) 93

4.3 COME FUNZIONA UNA STO 102

4.3.1 RISCHI DERIVANTI DALL’UTILIZZO DELLE STO 104

4.3.2 SVILUPPI E PROSPETTIVE DI UNA STO 105

4.4 ESEMPI PRATICI 105

4.4.1 STO LATO INVESTITORE 106

4.4.2 STO LATO SOGGETTO EMETTENTE 107

4.4.3 SECURITY TOKEN – CASE HISTORY 110

5. REGISTRI IMMODIFICABILI 112

5.1. DATABASE DISTRIBUITI, DIGITALI E IMMODIFICABILI 112

5.1.1 INTRODUZIONE 112

5.1.2 IL CONTESTO NORMATIVO EUROPEO ED ITALIANO 118

5.1.3 I RISCHI 122

5.2. CHE PROBLEMI RISOLVONO 126

5.2.1 REGISTRI DISTRIBUITI: PICCOLE E MEDIE IMPRESE 126

5.2.2 USO DEI REGISTRI DISTRIBUITI: ESEMPI E CAMPI DI APPLICAZIONE 127

5.2.3 REGISTRI DISTRIBUITI: PROGETTI E APPLICAZIONI PRATICHE . 134 5.3. ESEMPIO PRATICO: RICOIN 138

5.3.1 STATO ATTUALE DEL MONDO DELLA GESTIONE DEI RIFIUTI 139

5.3.2 PROCESSO DI STUDIO ED IMPLEMENTAZIONE 141

5.3.3 CHE TECNOLOGIA È STATA SCELTA 142

5.3.4 QUALI BENEFICI HA PORTATO 145

                CAPITOLO 1         

1. CRIPTOVALUTE1

A cura di: Xxxx. Xxxxxxx Xxxxxxxxx e Prof.ssa Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx

1.1 PREMESSA

Come è noto, la blockchain è definibile come un protocollo informatico, una sorta di registro virtuale, nel quale più soggetti operano in forma anonima e tramite una serie di server interconnessi e localizzati in varie parti del mondo, scambiandosi informazioni economiche che vengono verificate, convalidate e crittografate attraverso un procedimento informatico di crittografia asimmetrica che è in grado di generare blocchi chiusi (block) non modificabili

– se non con il coinvolgimento di tutti i soggetti che hanno preso parte alla transazione – i quali si legano in modo irreversibile ai precedenti blocchi annotati sul registro pubblico delle operazioni (c.d. ledger), in modo da creare, appunto, una catena (chain).

La sua forma originaria, quella utilizzata dal Bitcoin nel 2009, è dunque un circuito le cui informazioni rimangono confinate esclusivamente tra i possessori dello strumento criptato, identificati da un codice numerico; le transazioni vengono certificate dal meccanismo stesso, senza l’intervento regolatorio di un’entità esterna.

Il procedimento attraverso il quale ciascuna transazione viene criptata attribuisce un valore al blocco di informazioni e consente all’utente di estrarre una nuova unità e di aggiungere un nuovo blocco alla sequenza crittografica, ossia un nuovo block che si aggiunge alla catena delle transazioni precedenti. L’attività di estrazione di questo nuovo valore (cd. Mining) consente di creare nuova criptovaluta muovendo dall’algoritmo che l’ha generata. La criptovaluta così acquistata viene attribuita all’utente e, in una determinata percentuale, assegnata ai miners quale remunerazione dell’attività svolta2.

1 I paragrafi 1.2 ed 1.3. sono riferibili alla Dott.ssa Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx; i paragrafi 1.1. e 1.4 al Xxxx. Xxxxxxx Xxxxxxxxx.

2 Cfr. X. XXXXXX, La qualificazione giuridica e il trattamento fiscale delle criprovalute, in Riv. dir. trib., 2020, 105; X. XXXXXXX, La dimensione valutaria dell’economia digitale: le criptovalute, in X. XXXXXXXXXXX (a cura di), Profili fiscali dell’economia digitale, Torino, 2020, 167 ss.

Ciascun utente che intenda effettuare un trasferimento di criptovaluta opera mediante una coppia di chiavi crittografiche, la prima delle quali è privata – nota solamente all’utente e avente la funzione di autenticazione per l’accesso – mentre la seconda è pubblica. L’acquisto e la vendita di criptovaluta avvengono solitamente a seguito dell’iscrizione a portali online dedicati, che favoriscono l’incontro della domanda e dell’offerta di criptovalute, a fronte del pagamento di commissioni. Le piattaforme mettono a disposizione degli utenti un portafoglio elettronico (cd. Wallet), installato sul device dell’utente, che vi accede tramite una password personale, collegato ad una carta di credito o ad un conto corrente, consentendo agli utenti di scambiare le criptovalute con valute aventi corso legale sulla base di un tasso di cambio predeterminato, o, eventualmente, di effettuare pagamenti a favore di soggetti che accettano la criptovaluta come modalità di adempimento del debito per l’acquisto di beni o di servizi online, sia di trasferirla in un portafoglio digitale privato, ove viene custodita fino al momento in cui verrò utilizzata o convertita in una differente valuta virtuale o in una valuta avente corso legale3.

Negli ultimi anni le criptovalute hanno avuto una diffusione ed assunto un’importanza crescente, come testimoniato dalla creazione di nuove criptovalute che nel tempo hanno affiancato la più nota, il Bitcoin. L’universo che sta proliferando va ormai ben oltre i nomi più noti: dietro Bitcoin ed Ether si sta delineando un mondo fatto di valute digitali con caratteristiche diverse, più o meno “crypto”, più o meno decentralizzate, più o meno stabili.

Indubbiamente, la diffusione delle operazioni e degli scambi in cryptocurrencies ha solide motivazioni ed è stata favorita da una serie di fattori, tra cui: la possibilità di realizzare ingenti guadagni in tempi molto brevi (a fonte, evidentemente, di un rischio di realizzare perdite altrettanto imponenti); l’assenza di un’autorità terza che eserciti un controllo corrispondente a quello previsto per gli intermediari finanziari autorizzati; il sostanziale anonimato degli utenti, che favorisce senza dubbio l’effettuazione di transazioni che potrebbero essere connesse ad attività di riciclaggio di denaro; la mancanza di una regolamentazione complessiva del fenomeno sotto il profilo giuridico e, in particolare, sul piano tributario.

3 Cfr. X. XXXXXX, La qualificazione giuridica e il trattamento fiscale delle criprovalute, cit., 105-106.

1.2 COORDINATE GIUS-ECONOMICHE4

Le criptovalute, o valute virtuali, rappresentano un’unità ideale di valore e un sistema di pagamento. Delle diverse forme di valuta virtuale presenti sul mercato5, interessano in questa sede gli schemi tipo-bitcoin che consentono la conversione da ed in valute ufficiali e, pertanto, stabiliscono un costante collegamento con l’economia reale, con ripercussioni maggiori o minori sulla stabilità del sistema finanziario e monetario in ragione della diffusione dello schema considerato. Al momento, le valute virtuali si presentano ancora come un fenomeno di nicchia, ma se ne registra una costante crescita6.

Come unità di valore ideale, la criptovaluta non è emessa dal singolo Stato o

da un’organizzazione internazionale attraverso la banca centrale, ma è generata dalla medesima infrastruttura nello svolgimento del procedimento di validazione dei pagamenti.

L’infrastruttura fa perno sulla D.L.T., Decentralized Ledger Technology, della quale la blockchain rappresenta una tipologia. Le due forme tecniche sono diverse ma in questa sede non si intende operare dei distinguo, privilegiando il termine blockchain con valenza generale.

La blockchain rappresenta un’evoluzione dei sistemi di pagamento elettronici tradizionali. Infatti, non è altro che un registro delle operazioni di pagamento che ricorre alle tecniche crittografiche per la protezione delle informazioni (di natura organizzativa, istituzionale o personale) sia nella fase di custodia che in quella di trasferimento. Xxxx Xxxxxxxxxx ha evidenziato come la crittografia ha inizialmente interessato soltanto i sistemi di messa in sicurezza delle informazioni, poi nel tempo ha travalicato questo ambito al punto di parlare di cripto-economia come quel sistema economico che non è definito dalla collocazione geografica, dalla struttura politica o dal sistema giuridico, bensì dalle tecniche crittografiche che “costringono” i comportamenti dei componenti della comunità di rete, senza ricorrere ad una parte terza investita della funzione di intermediazione (la c.d. Trusted Third Party – TTP) 7. Così veniamo al secondo tratto caratterizzante:

4 Questo breve lavoro si inserisce nell’attività di ricerca e divulgazione svolta dalla Dott.ssa Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx in qualità di coordinatrice accademica del progetto Xxxx Xxxxxx Chair in EU Money Law (201-2021).

5 Una panoramica degli schemi di valuta virtuali, anche diversi dal modello bitcoin, nel primo dei tre studi pubblicati dalla Banca Centrale Europea: European Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxx xx Xxxx, 0000.

6 Un approfondimento in BCE, Virtual currency schemes – a further analysis, Xxxxxxxxx xx Xxxx, 0000; ECB, Crypto-assets: implications for financial stability, monetary policy, and payments and market infrastructure, Frankfurt am Main, May 2019. 7 Xxxx Xxxxxxxxxx, Blockchain Technology: Principles and Applications (September 18, 2015). Research Handbook on Digital Transformations, edited by X. Xxxxxx Xxxxxxx and Xxxxxxxx Xxxxx. Xxxxxx Xxxxx, 2016, Available at SSRN: xxxxx://xxxx.xxx/xxxxxxxxx0000000

consentire la circolazione dei dati, delle informazioni, senza avvalersi di un intermediario che controlli la disponibilità dell’asset (la questione del double spending). In luogo dell’intermediario, i componenti della rete ripongono la propria fiducia nella soluzione di algoritmi matematici per effetto della quale il dato grezzo (input) è trasformato in un dato validato (output). Con la validazione, la distribuzione di unità monetarie ivi rappresentata diviene opponibile a tutti8.

Nei bitcoin e negli schemi di valuta virtuale dello stesso tipo, la blockchain è pubblica e di tipo permissionless, nel senso che i partecipanti possono non soltanto essere costantemente informati sulla geografia delle transazioni, ma anche intervenire attivamente nel procedimento di creazione della valuta virtuale9. Tutti, infatti, sono potenzialmente coinvolti nel processo di validazione secondo un sistema di competizione aperta. In concreto, però, i miners – i.e., i validatori – sono un gruppo ristretto di persone dotate delle competenze tecniche e dell’equipaggiamento informatico necessari per risolvere il complesso algoritmo. I validatori sono remunerati dalla rete attraverso valute virtuali emesse dal sistema di pagamento per effetto della validazione compiuta10.

L’ecosistema delle valute virtuali è composto da diversi attori. Ai miners si aggiungono i gestori di digital wallet, i programmatori e gli sviluppatori dei software sottostanti, i gestori delle sedi di scambio: vista l’incertezza sui rapporti di forza all’interno del network e del meccanismo di allocazione di poteri e responsabilità sono stati avanzati molti dubbi sull’effettiva natura decentralizzata delle criptovalute11, nonché sulle problematiche di diritto antitrust sottese12.

Infine, la blockchain consente di ricostruire la geografia della circolazione delle valute virtuali ma non di risalire all’identità del singolo partecipante. L’anonimato rappresenta un tratto distintivo sollevando l’interesse del legislatore europeo e nazionale sulla corretta applicazione della disciplina

8 Sulla differenza tra proof-of-work e proof-of-stake, rinvio a Xxxx Xxxxxxxxxx (nota 3).

9 La blockchain può anche presentare una diversa fisionomia che si approssima ai sistemi di pagamento tradizionali. Infatti, può essere

10 Su base volontaria le parti della transazione possono remunerare i miners. Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx, Economic issues on m-

payments and bitcoin, in Gimigliano, G., Bitcoin and mobile payments. Constructing a European Union framework, Londra, 2016, 27-51.

11 Xxxxxx Xxxxx, Deconstructing “decentralization”. Exploring the core claim of the crypto system, in Xxxxxxx, C. (a cura di), Cryptoassets. Legal, regulatory, and monetary perspectives, OUP: New York, 2019, 39 – 68.

12 Su profili anitrust in generale e di Libra in particolare: Xxxxxxxx, Xxxxxxxx, Libra: A Concentrate of 'Blockchain Antitrust' (April 13, 2020). Michigan Law Review Online - 118 Mich. L. Rev. Online. 160, 2020, Available at SSRN: xxxxx://xxxx.xxx/xxxxxxxxx0000000

antiriciclaggio. Non a caso la direttiva europea 2018/843, modificando la dir. 2015/843/UE, ne tiene conto. Il d.lgs. n. 125 del 2019, di recepimento di quella direttiva, definisce la valuta virtuale come “la rappresentazione digitale di valore, non emessa ne’ garantita da una banca centrale o da un’autorità pubblica, non necessariamente collegata a una valuta avente corso legale, utilizzata come mezzo di scambio per l’acquisto di beni e servizi o per finalità di investimento e trasferita, archiviata e negoziata elettronicamente” ed ha ricompreso nel perimetro di applicazione del decreto i prestatori di servizi relativi alla valuta virtuale ed i prestatori di servizi di portafoglio digitale.

1.3 QUADRO GIURIDICO DI RIFERIMENTO

Al di là delle modifiche alla dir. 2015/843/UE, il legislatore europeo non ha assunto altre iniziative, se non si conta la proposta di regolamento MiCA, ancora nella fase di prima lettura del Parlamento europeo. Dunque, si pone il problema di stabilire se il quadro giuridico esistente sia applicabile alle criptovalute, ma questo passaggio è strettamente collegato all’inquadramento come moneta, prodotto finanziario, bene immateriale, o altro.

Teorie giuridiche della moneta. Se si adottasse la tesi statualistica della moneta, si dovrebbe escludere che la criptovaluta possa essere considerata tale perché non è una cosa materiale e soprattutto non è emessa dallo Stato13. A conclusioni non diverse si giungerebbe se si aderisse alla tesi neo- istituzionalista, a tenore della quale la moneta è ricostruita alla stregua di un contractual claim verso la banca centrale14. Qualche margine di azione è offerto dalla societary theory15 che, adottando un approccio di natura funzionale, considera moneta qualsiasi asset utilizzato come mezzo di scambio, contraddistinto da una generale accettazione da parte del pubblico. Tuttavia, il nostro ordinamento sancisce nei Trattati europei la stabilità della moneta come missione della BCE operando come principio di diritto pubblico economico, in sintonia con il principio nominalistico della disciplina delle obbligazioni pecuniarie. Questi principi mal si conciliano con le criptovalute

13 Cfr.: sulla teoria statualistica della moneta, v., Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx on the legal aspects of money, OUP, 2012.

14 A fondamento della natura contrattuale del diritto, è individuabile il rapporto di deposito tra la banca commerciale e la banca centrale, da un lato, ed il contratto di deposito a vista tra l’utente finale e l’intermediario creditizio. X. Xxxxx xx Xxxxxx, An institutional theory of money, in X. Xxxxxxxxx e X. Xxxxx (a cura di), International Monetary and Financial Law. The Global Crisis, Oxford, 2010, 524 s.

15 Xxxxxxx Xxxxxxx, op. cit.

il cui valore dipende dall’andamento del mercato e, quindi, è fisiologicamente instabile. Cosa cambia nelle nostre conclusioni se si prendono in esame le c.d. stablecoin? Le stablecoin, tipo Libra (o Diem), sono schemi di criptovaluta per i quali il valore dell’unità di conto è agganciato ad una valuta ufficiale ovvero ad un basket di valute ufficiali. La giurisprudenza segue approcci diversi. Si segnala la pronuncia del TAR Roma, sez. II, n. 1077/2020, a tenore della quale le valute virtuali sono qualificabili come beni immateriali giacché non svolgono le funzioni tipiche della moneta in ragione della loro estrema volatilità (e della mancanza di potere liberatorio nei pagamenti). Al contrario, la Corte di Appello di Brescia ha statuito che “L’effettivo valore economico di una criptovaluta non può determinarsi con la perizia di stima e la procedura di cui al combinato disposto degli artt. 2264- 2265 c.c.- riservata a beni, servizi ed altre utilità, diversi dal denaro – non essendo possibile attribuire valore di scambio ad un’entità (la criptovaluta) essa stessa costituente, al pari del denaro, elemento di scambio (contropartita) della negoziazione ed in assenza di una sistema di scambio idoneo a determinare l’effettivo valore in euro ad una certa data” (A. Brescia, 30 ottobre 2018).

Disciplina dei debiti di valuta. All’art. 1277 c.c., il debito pecuniario è un debito di somma di denaro: “non dazione di un quid rilevante per se stesso sul piano dei valori, bensì piuttosto attribuzione, attraverso più mezzi di pagamento (banconote, monete, trasferimenti bancari in senso lato), della titolarità di una determinata quantità di unità monetarie (somma di denaro), che, in virtù del riferimento ad una unità ideale di conto monetaria (lira, dollaro, marco, yen, ecc.), esprime nei suoi multipli o sottomultipli il valore di scambio e il potere d’acquisto propri di ciascuna unità”. L’efficacia liberatoria del pagamento – e quindi la non rifiutabilità del medesimo – è riconosciuta alle unità monetarie aventi corso legale nello Stato16. Questo sembra escludere le criptovalute, salvo non giunga a compimento il progetto dell’euro digitale della quale si discute alla BCE17.

16 Quando l’art. 1278 c.c. fa riferimento alla moneta non avente corso legale nello Stato fa riferimento ad altra valuta estera e non a valuta privata, come le criptovalute. Cfr.: Xxxxxx Xx Xxxx, voce Obbligazioni pecuniarie, in Enc. dir, vol. XXIX, Milano, 1979, 222.

17 Xxxxx Xxxxxxxx, Delle obbligazioni pecuniarie. Art. 1277-1284, Bologna-Roma, 2011, 179 ss.

Disciplina dei servizi di pagamento. Il trasferimento di criptovalute segue la disciplina dei servizi di pagamento? Difficile rispondere affermativamente considerando che i servizi di pagamento hanno ad oggetto “fondi”, una nozione che comprende – secondo le direttive europee sui servizi di pagamento – le banconote ed il contante, la moneta elettronica e la moneta bancaria. Nell’uno come nell’altro caso vi è un intermediario, banca centrale o banca commerciale. Tuttavia – e questo pone un interessante argomento di riflessione – l’Autorità Bancaria Europea è stata incline ad applicare la disciplina della moneta elettronica, su base casistica. Probabilmente ha assunto che la direttiva europea sugli istituti di moneta elettronica possa lasciare spazio anche ad un procedimento di conversione da valuta ufficiale in valuta privata (emissione di moneta elettronica) e viceversa (rimborso da valuta privata in valuta ufficiale), visto che manca qualsiasi precisazione in tema di valuta nella direttiva considerata, direttiva che si limita a prescrivere la rimborsabilità obbligatoria, in contante o in moneta scritturale, a semplice richiesta del detentore, del valore monetario immagazzinato; dunque, solo alla fase di rimborso entrerebbe sicuramente in gioco una valuta ufficiale18.

Disciplina degli strumenti finanziari. Al riguardo, il X. Xxxxxx ha qualificato la compravendita di valute virtuali del tipo bitcoin come operazione ad alto rischio su strumenti finanziari, prescrivendo l’osservanza degli obblighi di informazione precontrattuale a colui il quale pubblicizzi la vendita in proprio o per conto terzi, in conformità con l’art. 67 ss. del codice del consumo. Di recente, la Cass. Pen., sez. II, n. 26807 del 2020, ha definito le criptovalute come prodotti finanziari laddove la vendita delle stesse sia reclamizzata come una proposta di investimento, con la conseguenza che l’attività sarebbe soggetta agli adempimenti di cui al Testo Unico dell’Intermediazione Finanziaria, pena il reato di abusivismo finanziario.

Al termine di questa panoramica si può concludere che la riflessione sull’inquadramento delle criptovalute e sulla disciplina applicabile è ancora aperta, alimentata da una copiosa dottrina internazionale, nell’attesa dell’approvazione del regolamento MiCA.

18 EBA, Report with advice for the European Commission,9 January 2019.

1.4. I PROFILI TRIBUTARI DELLE OPERAZIONI IN CRIPTOVALUTE

Come accennato, non è al momento rinvenibile la benché minima indicazione normativa in merito al trattamento fiscale delle operazioni in criptovaluta, né sul versante dell’imposizione diretta, né sotto il profilo dell’imposizione indiretta19.

Nel silenzio del legislatore, l’Amministrazione finanziaria si è trovata a doversi pronunciare – a seguito di istanze di interpello – sul trattamento fiscale da applicare alle operazioni di compravendita di criptovaluta eseguite da operatori professionali per conto della propria clientela, ed ha finito per recepire le indicazioni provenienti dalla Corte di Giustizia UE che, nella sentenza del 22 ottobre 2015, Xxxxxxxx, causa C-264/14, aveva definito le criptomonete quali mezzo di pagamento, qualificando l’attività di cambio di valuta virtuale come prestazione di servizi a titolo oneroso esente da IVA20. In particolare, nel caso appena ricordato, i giudici europei erano stati chiamati a pronunciarsi sulla disciplina IVA da applicare alle operazioni di cambio di criptovaluta contro valuta tradizionale e viceversa, evidenziando come “la valuta virtuale a flusso bidirezionale Bitcoin che sarà cambiata contro valute tradizionali nel contesto di operazioni di cambio, non può essere qualificata come bene materiale ai sensi dell’articolo 14 della direttiva IVA, dato che questa valuta, come avviene per le valute tradizionali, che sono monete che costituiscono mezzi di pagamento legale, non ha altre finalità oltre a quella di un mezzo di pagamento”21.

Stando a questa ricostruzione, in sostanza, l’attività di cambio di criptomoneta contro moneta legale per conto di terzi, effettuata a fronte del pagamento di una somma corrispondente al margine costituito dalla differenza tra il prezzo versato dall’operatore per l’acquisto delle cryptocurrencies e il prezzo di vendita dallo stesso praticato ai clienti, non può essere compreso entro il perimetro definitorio del concetto di “cessione di beni”, bensì in quello di “prestazione di servizi” realizzata a titolo oneroso, ai sensi dell’art. 24 della direttiva IVA. Con la conseguenza che le operazioni in questione, ancorché relative a “valute non tradizionali”, costituiscono

00 Xxx. X. XXXXXXXXXX, Xx trattamento tributario dei Bitcoin tra obblighi antiriciclaggio e monitoraggio fiscale, in Strumenti

FINANZIARI E FISCALITÀ, 2018, 45 SS.

20 In questi termini si veda, emblematicamente, la Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate del 2 settembre 2016, n. 72/E, nonché Interpello Dir. Reg. Liguria, n. 903-47(2018; Interpello Dir. Reg. Lombardia, n. 956.39(2018; Ris. Interpello, 28 settembre 2018, n. 14; Ris. Interpello, 20 aprile 2020, n. 110.

21 Corte di Giustizia, sentenza del 22 ottobre 2015, Skatteverket x. Xxxxx Xxxxxxxx, causa C-264/14. Per un inquadramento complessivo della disciplina IVA applicabile alle operazioni su criptovalute, si veda X. XXXXXX, Riflessioni su alcuni temi controversi sulla disciplina IVA delle c.d criptovalute, in Giur. imp., 2020, 1 ss.

operazioni di carattere finanziario nella misura in cui tali valute siano accettate dalle controparti di una transazione quale mezzo di pagamento alternativo ai mezzi di pagamento legali e non abbiano altre finalità oltre a quella di un mezzo di pagamento. Per questo motivo, secondo i giudici europei – essendo “pacifico che la valuta virtuale ‘bitcoin’ non abbia altre finalità oltre a quella di un mezzo di pagamento e che essa sia accettata a tal fine da alcuni operatori” – le operazioni in valuta virtuale vanno considerate tra “le operazioni, compresa la negoziazione, relative a divise, banconote e monete con valore liberatorio” alle quali si applica il regime di esenzione IVA previsto dall’art. 135, par. 1, lett. E) della Direttiva 2006/112/CE22.

La posizione assunta dalla Corte di Giustizia è stata recepita in toto dall’Amministrazione finanziaria che, muovendo dalla considerazione della rilevanza tributaria dell’attività di intermediazione di cryptocurrency con valute tradizionali svolta in modo professionale ed abituale, ha indicato la disciplina applicabile ai fini IVA e, in stretta correlazione, ai fini delle imposte dirette.

Ai fini dell’imposta sul valore aggiunto, l’Amministrazione ritiene che l’attività di cambio di valuta tradizionale in criptovalute e viceversa, remunerata con commissioni poste a carico del cliente, soddisfi i requisiti per essere assimilata ad una prestazione di servizi esenti da IVA ai sensi della normativa italiana, segnatamente ai sensi dell’art. 10, comma 1, n. 3) del DPR n. 633/1972.

Ebbene, il richiamo espresso all’art. 10 appena citato, che si riferisce alle “operazioni relative a valute estere aventi corso legale e a crediti in valute estere, eccettuati i biglietti e le monete da collezione e comprese le operazioni di copertura dei rischi di cambio” si traduce, da parte dell’Amministrazione, in una importante presa di posizione nel senso di considerare le criptovalute esattamente al pari di valute estere aventi corso legale, spingendosi così ben oltre le conclusioni cui era addivenuta la Corte di Giustizia: nella già ricordata sentenza 264/2015, in effetti, in nessuna parte è rinvenibile una equiparazione esplicita tra Bitcoin e valute estere e la Corte si limita, piuttosto, ad affermare che le criptomonete hanno valore liberatorio e

22 Xxxxx xx Xxxxxxxxx, 00 ottobre 2015, Skatteverket x. Xxxxx Xxxxxxxx, causa C-264/14, cit., parr. 24 e 25. In argomento, X. XXXXXXXX, Esenzione IVA per i bitcoin: la strada indicata dalla Corte UE interpretando la nozione “divise”, in Corr. trib., 2016, 141 ss.

assolvono alla funzione di pagamento, purché siano convenzionalmente accettate23.

Le indicazioni dell’Agenzia delle Entrate, peraltro, sembrano collidere con la definizione contenuta nell’art. 1, comma 1, lett. qq), d.lgs. n. 90/2017, come modificata dal d.lgs. n. 125/2019, la quale, contrariamente a quanto affermato dall’Amministrazione, evidenzia che la criptovaluta può essere utilizzata solo come “mezzo di scambio” e per finalità di investimento. Quest’ultima possibilità, in particolare, nel caso di operazioni in criptovalute, prelude ad una qualificazione delle stesse ora come strumenti finanziari negoziabili, ora come prodotti finanziari o beni di secondo grado, rappresentativi di beni o servizi, ma non certo come moneta o valuta estera. Dopo aver delineato, nei termini appena ricordati, l’inquadramento ai fini IVA, l’Amministrazione finanziaria ha fornito altresì indicazioni applicative in merito al trattamento fiscale da applicare ai fini delle imposte dirette ai proventi conseguiti ed alle perdite sofferte in relazione ad operazioni su criptovalute.

Al riguardo, l’Agenzia opera una prima distinzione tra i redditi derivanti dell’esercizio abituale dell’attività di intermediazione nell’acquisto e vendita di criptovalute, esercitata in forma di impresa, che per forza di cose concorrono a formare il reddito di impresa del soggetto che effettua le operazioni di cambio di criptovalute, e i proventi conseguiti dalle persone fisiche al di fuori dell’esercizio dell’attività di impresa a seguito della cessione di criptomonete, qualificabili come redditi diversi (plusvalenze e minusvalenze).

Nel primo caso – esercizio abituale in forma di impresa – i proventi derivanti dall’esercizio dell’attività di intermediazione nell’acquisto o nella vendita di criptovalute devono essere assoggettati a IRES o ad IRPEF (nell’ipotesi del tutto residuale in cui l’attività di cambio sia esercitata abitualmente da una persona fisica in regime di impresa).

Sotto il profilo applicativo, l’Agenzia si preoccupa di definire due possibili scenari: quello in cui l’intermediario riceva dal cliente un ordine di acquisto e quello, speculare, nel quale lo stesso debba eseguire un ordine di vendita. Nella prima situazione, il cliente è tenuto ad anticipare le risorse finanziarie necessarie per procedere all’acquisto, mentre l’intermediario deve

23 Per questi rilievi, si vedano in particolare X. XXXXXXXXXX, Il trattamento tributario dei Bitcoin tra obblighi antiriciclaggio e monitoraggio fiscale, cit., 57; X. XXXXXXXXXX, Regime impositivo delle monete virtuali: poche luci e molte ombre, in Fisco, 2016, 37; X. XXXXXX, La qualificazione giuridica e il trattamento fiscale delle criprovalute, cit., 118.

effettuare l’operazione e procedere alla relativa registrazione nel portafoglio del cliente unitamente ai codici della valuta virtuale acquistata. Nella seconda ipotesi, invece, l’intermediario procede al prelievo della valuta virtuale dal wallet del cliente e alla successiva vendita, con contestuale accreditamento della somma realizzata sul conto o sulla carta di credito del cliente. In entrambe le situazioni prospettate, l’attività di intermediazione è suscettibile di determinare utili o perdite, costituiti dalla differenza tra l’importo anticipato dal cliente e quanto speso dall’intermediario per l’acquisto, ovvero tra quanto incassato per la vendita e l’importo trasferito al cliente. I proventi, o le perdite, derivanti dall’attività di intermediazione assumono così rilievo come ricavi o costi ai fini della determinazione del reddito di impresa.

Nel secondo caso – operazioni effettuate da persona fisica non in regime di impresa – i proventi devono essere dichiarati come redditi diversi nel quadro RT ed assoggettati ad imposta sostitutiva sui redditi finanziari nella misura del 26%. In aggiunta, si precisa che, stante l’assimilazione operata dall’Amministrazione finanziaria tra criptovalute e valute estere, è necessaria altresì la compilazione del quadro RW, ai fini del monitoraggio fiscale degli investimenti all’estero e delle attività finanziarie suscettibili di produrre redditi imponibili in Italia: più precisamente, le criptomonete possedute dal contribuente vanno dichiarate al controvalore espresso in euro al 31 dicembre del periodo di imposta di riferimento o, se vendute prima del 31 dicembre, alla data di cessione24.

Queste indicazioni si fondano, lo si ripete, sulla qualificazione delle cryptocurrencies quali valute estere. L’art. 67, comma 1, lett. c-ter) del Tuir prevede infatti che costituiscono redditi diversi di natura finanziaria le plusvalenze e gli altri differenziali realizzati mediante cessione a titolo oneroso “di valute estere, oggetto di cessione a termine o rivenienti da depositi e conti correnti”, dovendosi intendere per “cessione a titolo oneroso anche il prelievo di valute estere dal deposito o conto corrente”. Come ulteriore condizione, le plusvalenze così realizzate concorrono a formare il reddito qualora nel periodo di imposta la giacenza dei depositi x xxxxx correnti complessivamente intrattenuti dal contribuente, calcolata secondo

24 Il valore delle cpriptovalute non è invece assoggettato ad IVAFE (Imposta sul valore dei prodotti finanziari esteri), dal momento che l’imposta in questione si applica esclusivamente in presenza di conti e depositi bancari (cfr. circolare del 2 luglio

2012, N. 28/E).

il cambio vigente all’inizio del periodo di riferimento, sia superiore a euro 51.645,69 per almeno sette giorni lavorativi continui.

Sotto il profilo sistematico, la ratio di questa disposizione risiede nella volontà di assoggettare a tassazione soltanto le plusvalenze derivanti dalla cessione a titolo oneroso di valute di cui si sia acquisita o mantenuta la disponibilità a fini speculativi25, ossia nella prospettiva di un investimento finanziario “a termine”, mentre non assumono rilevanza impositiva le cessioni “a pronti” delle valute.

Sul terreno concreto, per tornare alle operazioni su criprovalute, ciò significa che le operazioni “a pronti” non generano redditi imponibili in quanto non connotate da finalità speculativa; per contro, le plusvalenze conseguite a seguito di acquisto e vendita di criptovalute sono soggette ad imposta sostitutiva in caso di detenzione di criptovalute per un controvalore medio superiore alla soglia indicata per almeno sette giorni lavorativi, dovendosi in quest’ultimo caso presumere l’intento speculativo.

Come anticipato, le plusvalenze così realizzate sono soggette all’imposta sostituiva sui redditi diversi di natura finanziaria nella misura del 26%, da determinare ai sensi dell’art. 5, d.lgs. n. 461/1997 (regime dichiarativo).

Per concludere queste brevi notazioni, occorre infine porre l’accento sul fatto che l’equiparazione tra cryptocurrencies e valute estere determina l’applicabilità della disciplina sul monitoraggio fiscale, contenuta nel d.l. n. 167 del 1990, ai detentori di criptomonete26.

Nella prospettiva dichiarata di attenuare i rischi collegati al riciclaggio e al finanziamento del terrorismo, inoltre, il legislatore è da ultimo intervenuto con il d.lgs. n. 125/2019, estendendo l’ambito di applicazione del d.lgs. n. 231/2007, relativo, appunto, agli adempimenti volti a contrastare le pratiche di riciclaggio. Tra i soggetti destinatari degli obblighi antiriciclaggio sono stati inseriti, oltre ai prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valute virtuali, anche i prestatori di servizi di portafoglio digitale, ossia i soggetti che convertono la

25 Sulla rilevanza dell’intento speculativo ai fini dell’imposizione sulle plusvalenze, la letteratura è molto vasta. In argomento si vedano, per tutti, X. XXXXXXXX, Ancora in tema di realizzazione delle plusvalenze, in Riv. dir. fin. sc. fin., 1965, I, 429 ss.; X. XXXXXX, L’imposizione sui plusvalori patrimoniali, Milano, 1970; X. XXXXXXXX XXXXXX, Le plusvalenze speculative, Milano, 1984; X. XXXXXXXX, La tassazione delle plusvalenze e sopravvenienze attive nelle imposte sui redditi, Xxxxxx, 0000. Per gli studi più recenti, si veda X. XXXXXX, Il regime tributario delle plusvalenze su partecipazioni, Torino, 2013; A. XXXXXXXXX, Redditi di capitale e redditi diversi di natura finanziaria, Torino, 2018, 343 ss.

26 In questi termini si veda, espressamente, la risposta all’interpello proposto alla Direzione Regionale delle Entrate della Lombardia n. 956-39/2018, nella quale si precisa che gli obblighi di monitoraggio fiscale, ordinariamente previsti per gli intermediari bancari e finanziari, vanno estesi anche ai soggetti (operatori non finanziari) che intervengono, anche attraverso movimentazione di conti, nei trasferimenti da o verso l’estero di mezzi di pagamento effettuati anche in valuta virtuale, di importo pari o superiore a 15.000 euro.

valuta legale in criptovaluta e viceversa e che forniscono i servizi connessi, nonché coloro che offrono servizi di custodia delle credenziali necessarie per poter accedere alle criptovalute detenute nel wallet virtuale.

Ogni persona fisica o giuridica “che fornisce a terzi, a titolo professionale anche online, servizi di salvaguardia di chiavi crittografiche private per conto dei propri clienti, al fine di detenere, memorizzare e trasferire valute virtuali” è dunque tenuta al rispetto degli obblighi di adeguata verifica della clientela, nonché all’obbligo di iscrizione nella sezione speciale del registro dei cambia valute gestito dall’Organismo degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi.

                CAPITOLO 2         

2. SMART CONTRACT

A cura di: Xxxx. Xxxxxx Xxxxxx, Dott.ssa Xxxxx Xxxxxx, Dott.ssa Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx. Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxx. Xxxxx Xxxxxxxx.

2.1. ORIGINE E DEFINIZIONE

Nell’Ordinamento giuridico Italiano la nozione di contratto viene definita dall’art. 1321 del codice civile che recita: “Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”27.

Il contratto è un negozio giuridico che prevede la presenza di due o più parti (bilaterale o plurilaterale) ed ha la funzione di intervenire su rapporti giuridici in essere o di nuova costituzione (costruire, regolare o estinguere) che abbiano natura patrimoniale, ovvero che siano suscettibili di valutazione economica.

Quando parliamo di smart contract (contratti intelligenti) facciamo riferimento a contratti conclusi in forma digitale ovvero a software che eseguono istruzioni. Le clausole contrattuali vengono definite, nei limiti del possibile allo stesso modo di un contratto tradizionale, con la differenza che queste poi vengono trasformate in forma digitale ed inserite all’interno di un software che le esegue in modo del tutto automatico al verificarsi di una specifica condizione e senza bisogno dell’intervento di intermediari.

Sono software programmati per rispettare la logica if-this-then-that (istruzione condizionale), pertanto quando si manifesta la condizione programmata (input) il software esegue un’istruzione, senza che una delle parti o un terzo possa bloccarla, riducendo il rischio di inadempimento quasi a zero.

Un predecessore degli smart contract, come suggerisce Xxxx Xxxxx nello scritto “The Idea of Smart Contracts” del 1997, è sicuramente il classico distributore automatico (vending machine); il funzionamento del distributore è semplice e rappresenta chiaramente un’applicazione del meccanismo di istruzione condizionale. In questo caso la condizione è costituita dall’inserimento di una moneta e l’istruzione dall’erogazione della bevanda, dove l’avverarsi della “condizione” (intesa in senso agiuridico) –

27 Codice Civile, LIBRO IV - Delle Obbligazioni, Titolo II - Dei contratti in generale, Art. 1321 - Nozione.

inserimento moneta – rappresenta la conclusione di un contratto tra il proprietario del distributore e il consumatore della bevanda per la vendita di quest’ultima.

L’informatico e crittografo americano Xxxx Xxxxx fu il primo a proporre il termine smart contract nel 1994 dandone la seguente definizione “A smart contract is a computerized transaction protocol that executes the terms of a contract. The general objectives of smart contract design are to satisfy common contractual conditions (such as payment terms, liens, confidentiality, and even enforcement), minimize exceptions both malicious and accidental, and minimize the need for trusted intermediaries. Related economic goals include lowering fraud loss, arbitration and enforcement costs, and other transaction costs28” 29.

Xxxx Xxxxx definì gli smart contract “un protocollo di transazione computerizzato che esegue i termini di un contratto” riconoscendone come punto di forza quello di ridurre al minimo il rischio di manomissioni eseguendo le clausole contrattuali in modo del tutto automatizzato, senza l’intervento di intermediari che sarebbero risultati costosi ed inefficienti.

Fu sempre Xxxx Xxxxx nel lavoro “Smart Contracts: Building Blocks for Digital Markets” scritto nel 1996 a proporne un’ulteriore definizione: “I call these new contracts "smart", because they are far more functional than their inanimate paper-based ancestors. No use of artificial intelligence is implied. A smart contract is a set of promises, specified in digital form, including protocols within which the parties perform on these promises. The basic idea of smart contracts is that many kinds of contractual clauses (such as liens, bonding, delineation of property rights, etc.) can be embedded in the hardware and software we deal with, in such a way as to make breach of

28 Traduzione: Un contratto intelligente è un protocollo di transazione computerizzato che esegue i termini di un contratto. Gli obiettivi generali della progettazione dei contratti intelligenti sono quelli di soddisfare le condizioni contrattuali comuni (come i termini di pagamento, i pegni, la riservatezza, e anche l'esecuzione), ridurre al minimo le eccezioni sia maliziose che accidentali, e ridurre al minimo la necessità di intermediari fidati. Gli obiettivi economici correlati includono la riduzione della perdita di frode, i costi di arbitrato e di esecuzione, e altri costi di transazione.

29 XXXXX, X. (1994). SMART CONTRACTS,

xxxx://xxx.xxx.xxx.xxx.xx/xxx/Xxxxxxx/XxxxxxxxxxxXxXxxxxx/XXXXX/Xxxxxxxxxx/XXXxxxxxxxxxxxx0000/xxxxx.xxxx.xxx

.NET/SMART.CONTRACTS.HTML. (CONSULTATO IL 06/02/2021)

contract expensive (if desired, sometimes prohibitively so) for the breacher30”

31.

L’informatico qualificò gli smart contract contratti intelligenti se paragonati ai contratti tradizionali, sottolineando come non vi fosse alcun intervento di intelligenza artificiale implicito, inoltre concluse la definizione del 1996: “possono essere incorporati nell'hardware e nel software con cui trattiamo, in modo tale da rendere la violazione del contratto costosa (se lo si desidera, a volte in modo proibitivo) per il trasgressore”, specificando che il mancato adempimento sarebbe stato oneroso e sconveniente.

Nel tempo la definizione di smart contract è stata argomento di molti altri studiosi, una più recente rispetto a quelle formulate da Xxxx Xxxxx la ritroviamo nel Saggio ad opera di Xxxxxxxxxxx X. Xxxxx, Vikram A. Xxxxxx e Xxx Xxxxxx: “We have chosen to say that a smart contract “is automatable” rather than that it “is automatically executed” because in practice there are parts of a legal agreement whose execution might not be automatic and will require human input and control. However, to be a “smart contract” we require that some part of the execution is capable of being automated (otherwise it is not “smart”)32.

Gli autori summenzionati in questo saggio preferirono affermare che uno smart contract fosse “automatizzabile” piuttosto che “eseguito automaticamente” in quanto nella pratica vi erano alcune parti di un contratto la cui esecuzione poteva non essere automatica e richiedere il controllo umano. Tuttavia, in definitiva, convennero che almeno una parte del contratto doveva essere automatizzata per poterlo considerare “intelligente”.

Per concludere, non può non essere menzionata la definizione che il nostro legislatore ha dato di smart contract, riassunta dall’art. 8-ter, comma secondo, del decreto legge 14 dicembre 2018 n. 135 convertito con legge 11

febbraio 2019 n. 12.

30 Traduzione: Chiamo questi nuovi contratti "intelligenti", perché sono molto più funzionali dei loro antenati inanimati basati sulla carta. Nessun uso di intelligenza artificiale è implicito. Un contratto intelligente è un insieme di promesse, specificato in forma digitale, compresi i protocolli entro i quali le parti eseguono queste promesse. L'idea di base dei contratti intelligenti è che molti tipi di clausole contrattuali (come pegni, vincoli, delineazione dei diritti di proprietà, ecc.) possono essere incorporati nell'hardware e nel software con cui abbiamo a che fare, in modo tale da rendere la violazione del contratto costosa (se lo si desidera, a volte proibitiva) per chi la viola.

31 XXXXX, X. (1996). Smart Contracts: Building Blocks for Digital Markets,

xxxx://xxx.xxx.xxx.xxx.xx/xxx/Xxxxxxx/XxxxxxxxxxxXxXxxxxx/XXXXX/Xxxxxxxxxx/XXXxxxxxxxxxxxx0000/xxxxx.xxxx.xxx

.NET/SMART_CONTRACTS_2.HTML. (CONSULTATO IL 06/02/2021)

32 Clack D., Xxxxxx V. A., Xxxxxx L., xxxxx://xxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxxx/xxx/xxxxx0000xxxxx.xxx.

Il decreto semplificazioni ha cercato di regolamentare il concetto di blockchain (registri distribuiti) e smart contract; il comma 2 del nuovo art. 8 ter “Tecnologie basate su registri distribuiti e smart contract”, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 12 /02/2019 (Serie Generale n. 36), recita: “Si definisce smart contract un programma per elaboratore che opera su tecnologie basate su registri distribuiti e la cui esecuzione vincola automaticamente due o più parti sulla base di effetti predefiniti dalle stesse. Gli smart contract soddisfano il requisito della forma scritta previa identificazione informatica delle parti interessate, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall’Agenzia per l’Italia digitale con linee guida da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”33.

La norma li definisce “programmi per elaboratore” in quanto di fatto sono dei software, e specifica che devono utilizzare la tecnologia D.L.T. (Distributed Ledgers Technology) grazie alla quale i registri possono essere aggiornati, gestiti, controllati e coordinati in modo distribuito.

2.2 STRUTTURA ED EVOLUZIONE

Entrambe le definizioni di Xxxx Xxxxx, viste nel paragrafo precedente, sono antecedenti alla diffusione delle criptovalute e della tecnologia blockchain; soltanto successivamente, tuttavia, con l’avvento di Bitcoin e blockchain, gli smart contract hanno realmente iniziato a sviluppare le proprie potenzialità. La prima criptovaluta, il Bitcoin34, fu ideata nel 2008 da Xxxxxxx Xxxxxxxx (pseudonimo) e oggi rappresenta una forma di moneta elettronica basata su una rete peer to peer che in assenza di una partecipazione di qualsiasi istituto finanziario garantisce il trasferimento diretto di valore tra due entità.

Con il termine blockchain si intente letteralmente “catena di blocchi”, un meccanismo per cui in ogni blocco è contenuta un’impronta digitale (hash) relativa al blocco precedente. Tra le varie definizioni di blockchain una completa ed esauriente è la seguente: “La Blockchain è un libro mastro (ledger) digitale decentralizzato e distribuito su network, strutturato come una catena di registri (i blocchi) responsabili dell’archiviazione dei dati (dalle transazioni di valore a intere applicazioni digitali). È possibile aggiungere nuovi blocchi di informazioni ma non è invece possibile la modifica o la

33 Decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135 (in Gazzetta Ufficiale - Serie generale - n. 290 del 14 dicembre 2018), coordinato

CON LA LEGGE DI CONVERSIONE 11 FEBBRAIO 2019, N. 12, ART. 8 TER COMMA 2.

34 Xxxxxxxx S., Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System xxxxx://xxxxxxx.xxx/xxxxxxx.xxx.

rimozione di blocchi precedentemente aggiunti alla catena. In questo ecosistema la crittografia e i protocolli di consenso garantiscono sicurezza ed immutabilità. Il risultato è un sistema aperto, neutrale, affidabile e sicuro dove la nostra capacità di utilizzare e di avere fiducia nel sistema non dipendono dalle intenzioni di nessun individuo o istituzione. La blockchain è molto di più di un’infrastruttura di pagamento, di un sistema di monitoraggio della supply chain o di un gestore di identità digitale. È un sistema con le potenzialità per portare un nuovo livello di fiducia nelle applicazioni, introducendo un cambio di paradigma nelle modalità con cui esse vengono realizzate e dandoci l’opportunità di innovare liberamente”35.

Per ogni blocco è previsto un processo di verifica e la garanzia che la transazione sia sicura ed immodificabile è data dalle varie conferme ottenute cronologicamente, blocco dopo blocco. Appurata la difficoltà di manomissione delle informazioni che vengono inserite nella blockchain (ledger distribuito su un network) gli smart contract riescono ad imporre automaticamente alle parti di rispettare le regole, precedentemente convenute tra di esse, eliminando così il rischio di inadempimento.

Va considerato però, che il sistema utilizzato dagli smart contract presenta talvolta un punto debole che attualmente non può essere risolto, ovvero, il reperimento dei dati dall’esterno della catena stessa.

Gli Smart Contract possono infatti essere distinti in due principali tipologie:

• deterministici;

• non deterministici.

Gli smart contract deterministici ottengono tutte le informazioni dalla blockchain su cui operano.

Queste informazioni possono riferirsi ad esempio ad una determinata transazione, ad un determinato momento di sviluppo della catena di blocchi, all’esecuzione di un altro contratto, purché le informazioni possano essere trovate sulla medesima blockchain.

Gli Smart Contract non deterministici sono condizionati, invece, da informazioni possedute da una terza parte che rappresenta il raccordo tra la blockchain e l’esterno indicato con il nome di Oracle.

È grazie dunque a questa interfaccia che lo smart contract riceve le informazioni dall’esterno della blockchain e può eseguirsi.

35 Xxxxx X., Xxxxxxx J, Xxxxxxx R. (2019). Blockchain Tecnologia e applicazioni per il business. Ulrico Hoepli Editore Spa. Milano.

In tale ultimo caso, tuttavia, vi è il rischio che i dati forniti da fonti che non fanno parte della catena non siano attendibili, che tali fonti diano a due blocchi due informazioni differenti, o che l’informazione data possa cambiare a distanza di tempo.

Vi sono diverse tipologie di oracolo che si differenziano per le loro caratteristiche.

Gli oracoli rappresentati da un software reperiscono i dati attraverso altre blockchain oppure su web per poi inserirli all’interno di uno smart contract. In questo caso il problema ricorrente è l’attendibilità delle informazioni reperite: non è detto che il sito dal quale l’oracolo preleva le informazioni fornisca un dato corretto.

Gli oracoli rappresentati da un hardware prelevano i dati da un oggetto/uno strumento tecnico connesso allo smart contract, utili in quanto non sempre gli eventi sono verificabili attraverso la rete pubblica. Un esempio di oracolo hardware potrebbe essere un sensore di movimento che rileva il passaggio di una persona, di una automobile o di un oggetto e trasmette l’informazione alla blockchain, in questo caso non vi può essere manipolazione dei dati, gli unici rischi consistono nelle possibilità (non meno rilevanti) che l’oggetto stesso si danneggi o sia manomesso.

Gli oracoli umani vengono utilizzati quando il reperimento dati non è fattibile o risulta difficoltoso utilizzando le tipologie di oracoli precedentemente descritti. Sono rappresentati da individui con alti livelli di competenza che hanno il compito di verificare e comunicare le informazioni agli smart contract. In questo caso non è esclusa la possibilità che un soggetto malintenzionato assuma l’identità dell’oracolo e ci fornisca dei dati compromessi.

Analizzando il ciclo di vita utile di uno smart contract è possibile individuare quattro fasi:

• La fase di elaborazione riguarda la programmazione, ovvero la scrittura delle clausole del contratto sotto forma di linguaggio informatico. Questa è l’unica fase in cui è possibile modificare il contenuto che sarà trascritto sulla blockchain.

• La fase di trascrizione consiste nell’inserimento del contratto nel “blocco della catena”, questo viene firmato dalle parti e poi controllato (presupposti della transazione) e validato (marca temporale).

• La fase dell’esecuzione riguarda l’attivazione dello smart contract, che avviene nel momento in cui si verifica la condizione indicata nella prima fase.

La fase dell’esaurimento è quella in cui il contratto ha completato la fase di esecuzione e non risulta più attivo.

2.3 SMART CONTRACT E BLOCKCHAIN

Gli smart contract per svolgere la loro funzione non richiedono necessariamente la tecnologia blockchain36, ma questa tecnologia consente a tali strumenti di esprimere a pieno le loro potenzialità di automazione degli scambi contrattuali.

Il rapporto tra registri decentralizzati D.L.T. (comunemente chiamati blockchain) e smart contract appare del tutto evidente nel momento in cui sorge la necessità di rendere questi contratti digitali sicuri e affidabili; infatti uno Smart Contract deve garantire che il codice con cui è stato scritto non possa essere modificato, che le fonti di dati che determinano le condizioni di applicazione siano certificate e affidabili e che le modalità di lettura e controllo di queste fonti siano a loro volta certificate e predeterminate.

La struttura della blockchain assume pertanto il ruolo di autorità garante e di controllo che attesta l’immutabilità delle clausole e verifica l’esecuzione delle stesse al realizzarsi di predeterminate condizioni.

La tecnologia blockchain rappresenta così la dimostrazione di come una rete di rapporti possa garantire autonomamente certezza, anche in assenza dell’intervento di uno o più intermediari37.

In merito alla figura degli intermediari appare opportuno precisare che lo smart contract non elimina definitivamente la figura del commercialista, dell’avvocato o del notaio, necessaria come advisor delle parti in causa nella definizione delle clausole, ma elimina il loro intervento nella fase in cui il contratto si trasforma in codice ed esegue, automaticamente e in maniera indipendente dai contraenti, le condizioni precedentemente stabilite dai medesimi38.

Alla luce di questa caratteristica i contraenti non devono necessariamente fidarsi l’uno dell’altro, essi nel compiere transazioni possono affidarsi al

36 X. Xxxxxxxxx, X. Xxxxxx, (2019), articolo «Smart contract»: lusinghe ed equivoci dell’innovazione purchessia

37 Clifford Chance (2017), Smart Contracts. Legal Agreements for the Digital Age.

38 Studio Martelli & Partners S.p.A., articolo Blockchain

sistema nel suo complesso, con la consapevolezza che in virtù della tecnologia in uso non è possibile compromettere il risultato finale39.

Definire in modo accurato il comportamento di uno Smart Contract implica rendere un contratto intelligente sempre più in grado di interpretare i diversi significati che compaiono all’interno delle clausole contrattuali stabilite dalle parti.

Dalla nozione di contratto automatico concepito come un automatismo intelligente in grado di auto eseguirsi si passa così al concetto di contratto semantico: un meccanismo intelligente progettato per apprendere e modificare il proprio comportamento in funzione delle conoscenze acquisite. A questo punto occorre una breve spiegazione di come la tecnologia blockchain si applichi ad uno Smart Contract e di come un contratto intelligente possa materialmente assumere una forma tecnologica.

La struttura dello Smart Contract è composta da tre elementi principali:

• account (identificazione delle parti);

• assets (beni);

• contratto.

Il primo elemento (account) identifica un indirizzo che da un lato è in grado di riconoscere un soggetto, un’entità od un insieme di più persone, e dall’altro è capace di rapportarsi ed interagire con il libro mastro in questione, il cosiddetto “ledger”.

I beni, invece, possono essere definiti come un insieme di valori scambiati e posseduti da una o più parti, che detengono la chiave crittografica che consente di dar luogo al regolamento di un contratto.

L’ultimo elemento è rappresentato, appunto, dal contratto inteso come sequenza logica di azioni che media il trasferimento di valuta e dati fra le parti40.

Al momento iniziale si renderà necessario l’intervento delle parti che dovranno decidere i termini del contratto.

Ogni clausola viene discussa e, una volta approvata, inserita in un blocco tramite le chiavi crittografate private, così che da linguaggio naturale viene trasformata in linguaggio crittografico in grado di essere compreso dal sistema.

39 Andr´e Xxx Xxxxxxx (2020), Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx, Demistificare gli smart contracts, il Mulino, Bologna

40 XXXXX://XXX.XXXXXXX.XXX/XXXXXXXXX/XXXX/0000/00/00/XXXXXXXXXX-XXXXXXXXXX-X-XXXXX-XXXXXXXX

Il blocco verrà quindi vagliato dagli altri nodi che potranno verificare la validità delle informazioni contenute nel blocco tramite la chiave pubblica, e, una volta approvato, verrà aggiunto al resto dei blocchi, contribuendo a formare la catena.

Attraverso, poi, la successione “If - Then” il contratto si evolverà allorquando il sistema registrerà l’avveramento del fatto oggetto della clausola.

Nel momento in cui, invece, il fatto oggetto della clausola non dovesse avverarsi, il contratto attiverà inevitabilmente i rimedi previsti dalle parti stesse o dalla legge41.

Gli Smart Contract possono essere sviluppati e implementati tramite diverse piattaforme blockchain, ciascuna delle quali può offrire funzioni e caratteristiche differenti e può supportare linguaggi di programmazione più o meno complessi; tuttavia non tutte le blockchain prevedono la possibilità di utilizzare smart contract, infatti per poterli eseguire è necessaria una macchina virtuale, ed alcune blockchain, come ad esempio quella di Monero o quella di Litecoin, ne sono sprovviste.

La blockchain più utilizzata al mondo che supporta gli smart contract è Ethereum; attraverso Ethereum gli Smart Contract sono codificabili utilizzando il linguaggio Solidity, che consente istruzioni di codice anche complesse, ramificate e in loop.

Con Ethereum è possibile creare strutture di qualsiasi tipo e personalizzarle in vari modi, includendo ramificazioni logiche più complesse come loop e limiti revocabili, motivo per cui molti Smart Contract sono implementati proprio grazie a questa piattaforma.

Nel corso del tempo si sono, poi, aggiunte anche altre D.L.T. che utilizzano la criptografia, come EOS e Tron.

EOS, ad esempio, sta diventando sempre più popolare in virtù del costo irrisorio e della velocità di transazione per secondo, che consente di aumentare la flessibilità di creazione.

In realtà sono molti i registri distribuiti che possono ospitare smart contract; infatti gli smart contract sono molto usati anche dalle D.L.T. private o permissioned, che dal punto di vista strettamente tecnico non sono blockchain, in quanto non decentralizzate o non pubbliche.

41 Xxxxxxx Xxxxx (2019), tesi: La tecnologia blockchain a supporto del Supply Chain Management. Caratteristiche di funzionamento e applicazioni

Un perfetto esempio di questa tipologia di D.L.T. che supportano smart contract è Corda, una piattaforma di contratto intelligente nata recentemente, ideale per la creazione di accordi finanziari.

Con il tempo gli smart contract sono diventati il primario utilizzo delle blockchain prive di una criptovaluta particolarmente interessante e, visto che la prevalenza delle criptovalute non sono propriamente attraenti, la maggior parte dei progetti blockchain puntano in realtà proprio sugli smart contract.

Interessante è il caso della blockchain di Bitcoin che, non prevedendo originariamente l’utilizzo degli smart contract, ha sviluppato solo in un secondo momento livelli superiori, basati sempre sulla propria blockchain originaria, in grado di aggiungere questa funzionalità alla rete.

Negli ultimi tempi infine sono nate alcune blockchain dotate di smart contract molto interessanti, come Tezos, VeChain e Zilliqa, ma in realtà la lista delle D.L.T. che supportano queste funzionalità è molto lunga.

Il settore delle blockchain pubbliche con smart contract, allo stato, è prettamente dominato da Ethereum, ma in futuro potrebbero esserci rilevanti novità a partire proprio dal progetto di Facebook, Libra, che seppur non integralmente decentralizzato ha le capacità e le risorse per essere davvero molto utilizzato42.

2.4 GLI SMART CONTRACT E GLI ELEMENTI ESSENZIALI DEL CONTRATTO

Al fine di verificare se uno smart contract, anche per come definitivo normativamente, rientri nell’accezione giuridica di “contratto”, si ritiene necessario prendere le mosse dal disposto di cui all’art. 1321 c.c. a norma del quale “Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale” e dal successivo art. 1325 c.c., che ne regola i requisiti essenziali.

Appare al riguardo pacifico che la trascrizione su blockchain di uno smart contract e la conseguente esecuzione dello stesso siano strumenti atti a manifestare gli effetti di un accordo concluso tra due o più parti; ciò nonostante, al fine di comprendere se lo smart contract possa esso stesso costituire una fonte contrattuale pare necessario verificare la sussistenza degli elementi essenziali del contratto, che la legge – art. 1325 c.c. – definisce in:

42 XXXXX://XXXXXXXXXXXX.XX/0000/00/00/XXXXX-XXXXXXXX-XX-XXXXXXXXXX/

• accordo delle parti;

• causa;

• oggetto;

• forma, requisito soltanto qualora sia prescritta dalla legge a pena di nullità.

Come noto, si ha un accordo quando due o più soggetti manifestano reciprocamente le proprie volontà, e queste sono dirette allo stesso scopo. In particolare, l’accordo fra le parti può essere manifestato in due diverse modalità:

• xxxxxx, quando l'intenzione di stipulare il contratto è manifestata dal comportamento delle parti;

• espressa, quando vi è una dichiarazione specifica, scritta o orale, che contenga la volontà delle parti di concludere un determinato contratto. Come fatto correttamente notare dallo Studio 1_2019 DI del Consiglio Nazionale del Notariato “L. 12/2019 – Smart Contract e tecnologie basate su registri distribuiti – prime note”, la sussistenza dell’accordo delle parti nella “conclusione” di uno smart contract sembra doversi desumere dallo stesso dettato normativo (art. 8-ter del D.L. n. 135/2018), ove si afferma che

l’esecuzione dello smart contract vincola automaticamente le parti.

A tale riguardo occorre innanzitutto notare come il termine “esecuzione” non sia da intendere nella relativa accezione giuridica, in base alla quale l’esecuzione del contratto è quella fase del rapporto contrattuale, successiva alla sua conclusione, in cui le prestazioni dedotte nell'accordo vengono eseguite dalle parti. L’esecuzione dello smart contract, nella lettera del richiamato art. 8-ter, è invece da ricollegare alla definizione data e, in particolare, all’esistenza di un programma per elaboratore, per cui l’esecuzione è da riferirsi alle istruzioni che nello smart contract sono contenute e quindi, in ultima analisi, all’avvio del programma stesso.

È quindi proprio nell’esecuzione delle istruzioni contenute nello smart contract – o, meglio, nella trascrizione di tali istruzioni nella blockchain – che si manifesta la volontà delle parti, tipica dell’accordo ex art. 1321 c.c..

Invero, una criticità nella corretta identificazione della volontà delle parti necessaria per il formarsi dell’accordo, potrebbe essere individuata nel linguaggio utilizzato per elaborazione e trascrizione dello smart contract. Al contrario dei contratti tradizionali stipulati in forma scritta, gli strumenti di cui ci occupiamo sono definiti in linguaggio informatico, incomprensibile ai

più. Le parti, pertanto, nell’elaborazione dello smart contract si affideranno al supporto di tecnici capaci di tradurre il linguaggio umano in istruzioni informatiche eseguibili su blockchain. In tale meccanismo, ferma restando la responsabilità contrattuale del tecnico nell’esatta trascrizione delle istruzioni volute dalla parte, vi è da chiedersi43 se sia possibile il ricorso all’art. 1427 c.c., con le relative conseguenze in tema di annullabilità del contratto, qualora la parte stessa sostenga di avere concluso l’accordo per errore, non avendo compreso il significato ivi contenuto.

Più complesso è, almeno allo stato attuale, stabilire se le “parti” dell’accordo siano ben individuabili. A tale proposito si evidenzia che le linee guida, che a norma dell’art. 8-ter, co. 2 del D.L. n. 135 del 14 dicembre 2018 avrebbero dovuto essere adottate dall'Agenzia per l'Italia digitale entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto, non hanno ancora visto la luce.

In attesa di tale emanazione, può tornare utile fare riferimento al dettato di cui all’art. 20, co. 1-bis del D.Lgs. n. 82/2005 (Codice dell’amministrazione digitale), a mente del quale un documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta “quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o, comunque, è formato, previa identificazione informatica del suo autore, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall’AgID ai sensi dell’articolo 71 con modalità tali da garantire la sicurezza, integrità e immodificabilità del documento e, in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all’autore”.

Pare soltanto il caso di osservare, con riferimento alla identificabilità delle parti, che essa non costituisce di per sé un requisito essenziale del contratto, ma assume rilevanza soltanto qualora sia necessaria la forma scritta. Si ritiene che possa dunque accadere che nella trascrizione di smart contract aventi ad oggetto accordi per i quali non necessitino particolari forme, le parti operino su blockchain senza essere identificate. Dovremo tuttavia attendere le linee guida dell’AgID per conoscere se tale indirizzo sarà confermato.

Il secondo requisito previsto dall’art. 1325 c.c. è costituito dall’oggetto. L'oggetto del contratto è l'insieme delle prestazioni per le quali le parti si obbligano reciprocamente nell’ambito dell’accordo. La dottrina

43 Xxxxxxx, S.A. (2020). Appunti su smart contract e diritto dei contratti. Banca Borsa Titoli di Credito.

maggioritaria distingue poi l'oggetto tra immediato e mediato, dove il primo è costituito dalla prestazione, mentre il secondo è il bene che, nei contratti ad effetti reali, le parti ottengono attraverso la conclusione del contratto.

Con riguardo agli smart contract non vi sono rilevanti criticità nella individuazione dell’oggetto, ove si consideri che con l’elaborazione del contenuto del software e la relativa trascrizione nella blockchain si produce l’effetto immediato di cristallizzare quali siano prestazione e controprestazione (o soltanto prestazione, ove si tratti di atti unilaterali) dell’obbligazione.

Riservando al termine del presente paragrafo la trattazione del più complesso requisito della causa, si osserva come la forma contrattuale costituisca elemento rilevante ai fini dell’utilizzabilità degli smart contract. A tale proposito è opportuno esaminare innanzitutto quale sia la rilevanza legale della forma. Per quanto disposto dall’art. 1325 c.c., essa costituisce un requisito soltanto qualora sia prescritta dalla legge a pena di nullità. In effetti a ben vedere la forma, in quanto modalità di manifestazione della volontà delle parti, è sempre necessaria per l’espressione dell’accordo. La legge tuttavia riserva ad alcune tipologie contrattuali meritevoli di attenzione (soprattutto ai fini della certezza del diritto) forme particolari, a seconda dei casi ad probationem, ad substantiam o per l’opponibilità nei confronti di terzi non partecipanti all’accordo.

Le principali forme contrattuali particolari previste dalla legge sono, come noto, la forma scritta e l’atto pubblico o scrittura privata autenticata, le quali peraltro hanno – almeno negli intenti – l’indubbio vantaggio di ricondurre la volontà negoziale delle parti all’identificazione di ciascuna di esse. L’identificazione delle parti ex art. 2702 c.c. (per le cui criticità relativamente agli smart contract si rinvia a quanto già affermato) non è tuttavia l’obiettivo unico e ultimo del legislatore, tra le cui finalità vi sono senz’altro la certezza e determinabilità di talune situazioni giuridiche, sia nei rapporti interni tra le parti sia con riguardo agli effetti che le pattuizioni possono determinare sulla sfera giuridica altrui.

A tal riguardo, l’art. 1350 c.c. individua gli atti e i contratti che debbono essere fatti in forma scritta ad substantiam, tra cui ad esempio i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili. La forma scritta è invece, come noto, richiesta ad probationem per quelle fattispecie contrattuali per le quali l’atto – pur valido anche in assenza della specifica forma – non è tutelabile in giudizio se non concluso per iscritto. È il caso – tra gli altri – del contratto di

cessione d’azienda commerciale ex art. 2556 c.c., del patto di non concorrenza ex art. 2596 c.c. e delle transazioni ex art. 1967 c.c..

Per tali fattispecie contrattuali, posto il rispetto del processo di identificazione che verrà previsto dall’AgID, è – quantomeno in linea teorica

– possibile il rispetto della forma prevista civilisticamente mediante l’uso degli smart contract.

Stante lo stato normativo attuale, è invece impossibile che lo smart contract garantisca la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata. Ne consegue che esso, come fonte contrattuale, non potrà essere utilizzato per la stipula di quegli atti che necessitino della forma solenne ad substantiam – ad esempio le donazioni ex art. 782 c.c. – o ad probationem né, in definitiva, per quegli atti che prevedano l’utilizzo di tale forma contrattuale ai fini dell’iscrizione nei pubblici registri e, quindi, dell’opponibilità nei confronti dei terzi. È il caso, ad esempio, dei trasferimenti immobiliari, validi ed efficaci tra le parti purchè fatti in forma scritta, ma opponibili ai terzi soltanto mediante la trascrizione ex artt. 2643 e 2644 c.c..

Va osservato, peraltro, che per tali tipologie contrattuali lo smart contract non costituisce lo strumento ideale non soltanto quale fonte delle obbligazioni ma neppure quale mezzo per l’esecuzione delle stesse, posto che sono proprio gli effetti di tali atti a verificarsi in dipendenza della prevista forma notarile.

Poste tali parziali limitazioni, occorre interrogarsi sul requisito residuato ex art. 1325 c.c., ossia sulla causa contrattuale, al fine di stabilire se con l’elaborazione, la trascrizione su blockchain e l’esecuzione di uno smart contract sia possibile correttamente esplicitare anche tale elemento essenziale.

La causa è la funzione economico sociale del contratto, la giustificazione di esso nei confronti dell'ordinamento giuridico. Essa può evincersi più o meno chiaramente dall’accordo tra le parti. A tale proposito si deve evidenziare come lo smart contract per sua natura permetta la “scrittura” e l’esecuzione di determinate istruzioni, cristallizzate in linguaggio informatico. Tali istruzioni – come avremo occasione di affrontare nel proseguo – sono in gran parte strutturate secondo il costrutto “if…then…” e non permettono le digressioni, le premesse, i formalismi tipici dei contratti scritti, spesso necessari o comunque utili ad identificare correttamente la causa ultima del negozio. Ovviamente, la questione relativa alla possibilità di fare emergere

distintamente la causa del contratto da uno smart contract si porrà con minore rilevanza relativamente ai contratti tipici.

Per tali motivi, anche qualora si riescano a verificare tutti gli elementi essenziali ex art. 1325 c.c., lo smart contract trova il suo più naturale e adeguato utilizzo in quelle fattispecie contrattuali dotate di estrema semplicità e per le quali l’attività ermeneutica dell’interprete si renda totalmente superflua.

Qualora, invece, sia intenzione delle parti regolare situazioni giuridiche dotate di maggiore complessità, potrà rivelarsi opportuno che la fonte contrattuale si formi al di fuori della piattaforma blockchain, secondo le modalità tradizionali, riservando semmai agli smart contract funzioni – talvolta rilevanti – per l’esecuzione di tutte o alcune delle obbligazioni contenute nell’accordo.

Si tenga ovviamente presente che in tale caso, sarà possibile demandare allo strumento smart contract la regolazione dei soli effetti obbligatori dell’accordo, essendo gli effetti reali naturalmente prodotti al momento della conclusione del contratto nelle forme tradizionali.

2.5 LO SMART CONTRACT COME STRUMENTO DI ESECUZIONE DI UN CONTRATTO TRADIZIONALE

Come anticipato al paragrafo che precede, anche nei casi in cui le parti intendano disciplinare rapporti più complessi, l’utilizzo degli smart contract può risultare utile come strumento di esecuzione di un contratto concluso con le modalità tradizionali.

Tale soluzione ha il pregio di potere integrare gli indubbi vantaggi offerti dalla tecnologia blockchain, in termini di disintermediazione e di automaticità delle istruzioni impartite, con la possibilità di potere bene definire la causa ultima del contratto, le reciproche assunzioni di responsabilità, le eventuali deroghe volute dalle parti rispetto alle norme di legge.

Dalle conclusioni tratte nel precedente paragrafo e, quindi, nella convinzione che – rispettate talune condizioni – lo smart contract possa talvolta effettivamente assurgere a fonte contrattuale, deriva l’opportunità che il contratto tradizionale manifesti esplicitamente la volontà delle parti di regolare il contenuto dell’accordo in tale sede, onde evitare il rischio di incertezza su quale possa essere la fonte prevalente tra contratto tradizionale e smart contract in caso di contrasto tra i due.

In tal senso, l’utilizzo di tale tecnologia consentirebbe comunque di rafforzare la fiducia degli operatori economici, eliminando l’incertezza derivante dall’inadempimento alle obbligazioni contrattuali. D’altro lato, tuttavia, la portata innovativa dello strumento sarebbe in parte depotenziata, non raggiungendosi il fine ultimo della indiscutibilità ed irreversibilità delle istruzioni trascritte su blockchain: ovviamente le istruzioni in sé resterebbero irreversibili (per le caratteristiche proprie della tecnologia utilizzata), ma gli effetti che ne derivano potrebbero ben essere corretti alla luce delle possibili diverse interpretazioni attribuibili al contratto concluso in forma tradizionale.

2.6 EFFETTI OBBLIGATORI E CONDIZIONI

Come già illustrato nei paragrafi che precedono, i software smart contract lavorano attraverso istruzioni del tipo “if…then…”. Similmente a quanto accade con la funzione “se” di excel, l’istruzione individua una condizione, al cui verificarsi si determinano effetti automatici e preconcordati dalle parti. Tale relazione di causa-effetto può giuridicamente qualificarsi differentemente a seconda di quale sia l’oggetto del contratto.

Una prima classe contrattuale è, a tale proposito, costituita dai contratti a prestazioni corrispettive, ove l’utilizzo dello smart contract può essere funzionale a disciplinare la contestualità di prestazione e controprestazione. Qualora la controprestazione sia costituita da una dazione di denaro (o di criptovaluta), tale funzione assume di fatto l’utilità propria del deposito cauzionale, con il vantaggio rispetto a quest’ultimo che, dal momento della trascrizione su blockchain, tali somme sono sottratte alla disponibilità di ciascuna delle parti contrattuali ed affidate al meccanismo di autoregolamentazione del registro distribuito.

La volontà di disciplinare la contestualità dell’adempimento alle obbligazioni contrattuali attraverso l’utilizzo dello smart contract può costituire, altresì, una modalità di manifestazione anticipata dell’eccezione d’inadempimento ex art. 1460 c.c.44, secondo cui “nei contratti a prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l’altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria”.

44 Xxxxxxx, S.A. (2020). Appunti su smart contract e diritto dei contratti. Banca Borsa Titoli di Credito.

La struttura della funzione “if…then…” ben si concilia poi con l’esigenza di sottoporre le pattuizioni contrattuali a condizioni sospensive o risolutive.

Come noto, si ha una condizione sospensiva quando l'efficacia del contratto consegue al verificarsi di un evento futuro e incerto. La condizione risolutiva, invece, è quell’evento al verificarsi del quale viene subordinata la cessazione degli effetti del negozio. In effetti, le caratteristiche proprie degli smart contract, li rendono strumento più utile per il monitoraggio e l’esecuzione degli effetti collegati al verificarsi di clausole sospensive che non risolutive. In tutte le fattispecie giuridiche appena esposte, il vantaggio ultimo dell’utilizzo dello strumento smart contract su tecnologia blockchain è essenzialmente costituito dalla possibilità di rendere certa ed automatica un’operazione futura, sottraendola a qualsivoglia giudizio di sindacabilità. Tale caratteristica, come osservato al paragrafo che precede, è in parte attenuata qualora si decida di utilizzare i cd. “smart contract ibridi”, esecutivi cioè di contratti tradizionali.

Ciò posto, deve comunque essere osservato come l’obiettivo della totale disintermediazione e della correlata automaticità degli effetti voluti dalle parti non sempre è facilmente realizzabile attraverso gli strumenti oggetto della presente trattazione. Tali risultati dipendono, in larga misura, dalla tipologia e dalle caratteristiche proprie della condizione (intesa sia come prestazione cui venga vincolata un’automatica controprestazione, sia come condizione contrattuale ex art. 1353 c.c.), e dal fatto che essa possa trovare il proprio autonomo riconoscimento all’interno del registro distribuito: solo in tale ultimo caso, infatti, non vi sarà necessità di ricorrere ad oracoli esterni, con conseguente totale eliminazione delle incertezze, fine ultimo degli operatori economici.

2.7 SMART CONTRACT: ESEMPI PRATICI

2.7.1 PREMESSA

Per quanto fin qui sostenuto, occorre premettere come ad oggi gli smart contract non potranno adattarsi tout court ad ogni tipologia di contratto, ma possono essere utilizzati per tutte quelle fattispecie in cui esiste una esecuzione automatizzata, scevra al momento da elementi soggettivi ed interpretabili. La logica infatti è quella semplice del “IF THIS THEN THAT”, che è la logica sottostante ai linguaggi di programmazione. Lo sviluppo futuro della tecnologia porterà a risolvere e superare l’interpretazione soggettiva dei dati e la loro eventuale complessità, magari anche con l’assistenza di

professionisti (ad esempio avvocati o notai) che si affiancheranno ai programmatori per risolvere questioni contrattuali ed evitare il sorgere di probabili e futuri contenziosi legali legati agli smart contract. Per la loro corretta applicazione, è comunque necessaria una piattaforma blockchain e la programmazione di un software che riesca a raccogliere ed elaborare autonomamente tutte le informazioni necessarie per stabilire se ci sono le condizioni per il compimento di una certa operazione.

Per questo ad oggi, gli smart contract hanno avuto una rapida diffusione soprattutto in contratti a obbligazioni corrispettive (causa-effetto), in cui occorre verificare semplicemente il realizzarsi di un evento per dare luogo al suo sinallagma ed hanno avuto il loro naturale sviluppo per lo più nel settore finanziario; in particolare vengono usati per lo scambio di criptovalute e per l’emissione di token, nonché per pagamenti e raccolta di denaro. Il loro utilizzo però è estendibile ad altri settori. In particolare, i possibili ambiti di applicazione possono riguardare:

• Registrazione dei dati: i dati sono molto importanti per qualsiasi organizzazione, queste ultime possono sfruttare le possibilità fornite dagli Smart Contract per una registrazione accurata e trasparente dei dati come ad esempio quelli finanziari, quelli produttivi (si pensi al monitoraggio della catena di fornitura), quelli contabili. In questo modo, risulta più facile gestire la registrazione uniforme dei dati in un'organizzazione con conseguente riduzione dei costi di audit e del reporting.

Applicati agli studi professionali, ad esempio, gli smart contract potrebbero supportare la registrazione e la tenuta delle scritture contabili, con eventuali riduzioni dei costi. Potrebbero essere peraltro utilizzati anche dall’Xxxxxx che avrebbe un sicuro vantaggio legato alla loro immodificabilità e immediatezza;

• Pagamenti: lo Smart Contract legato ad assegni circolari o a cambiali può essere impostato per congelare un certo importo da trasferire terzi e per rilasciarlo a una determinata data futura, evitando il rischio di scoperto per il creditore; oppure può essere utilizzato per trasferire il determinato importo alla scadenza della cambiale. Potrà essere applicato anche allo smobilizzo di qualsiasi deposito cauzionale (sulle utenze, sui contratti di locazione, ecc.).

Lo Smart Contract può facilitare anche il pagamento automatico dei dividendi agli azionisti, il frazionamento delle azioni, oppure, sul

mercato azionario, favorire il loro acquisto/vendita al verificarsi di una certa soglia di prezzo pre-impostata;

• Commerciale: gli Smart Contracts possono essere utili nei trasferimenti di merci attraverso lettere di credito più veloci e l’avvio di pagamenti commerciali, consentendo una maggiore liquidità delle attività finanziarie grazie alla facilità e sicurezza del trasferimento.

Di seguito si propongono alcuni esempi pratici già realizzati.

2.7.2 SMART CONTRACTS PER L’IDENTITÀ DIGITALE

A Zugo, in Svizzera, ha avuto luogo una prima piattaforma di identità decentralizzata (uPort) per creare la prima implementazione al mondo di un progetto di identità emesso da un governo sulla blockchain di Ethereum45. Il modello uPort consente agli utenti di registrare la propria identità su Ethereum, inviare e richiedere credenziali, firmare transazioni e gestire in modo sicuro chiavi e dati sul suo sistema di identità aperto. Per i cittadini registrati è stato possibile anche partecipare ad esempio alla votazione sulla presenza di fuochi d'artificio in un festival locale senza recarsi ad un seggio elettorale. È stato possibile verificare chi ha votato senza fare affidamento ad intermediari o infrastrutture per il conteggio dei voti. Tale iniziativa di voto elettronico, potrebbe far risparmiare agli enti organizzatori milioni di costi organizzativi e migliorarne la funzionalità.

Tali Smart Contract sono stati estesi anche a sistemi di voto per le decisioni da adottare in società (ad esempio in assemblea soci o in consiglio di amministrazione), in associazioni, in enti pubblici e in qualsiasi gruppo di persone auto-organizzato.

2.7.3. SMART CONTRACT PER LA GESTIONE E TRACCIABILITÀ DELLA FILIERA PRODUTTIVA

Gli Smart Contract possono fornire visibilità in ogni fase della catena di approvvigionamento, rendendo controllabile tutto il ciclo di vita del prodotto, fino alla sua consumazione. Da un lato le imprese aderenti avranno il vantaggio di poter monitorare costantemente i movimenti delle merci, potendo così ad esempio semplificare i sistemi di consegna ottimizzando i tempi e gli stock; dall’altro, i consumatori vedranno diminuire il rischio di

45 XXXXX://XXXXXXXXX.XXX/XXXXXXXXXX-XXX-XXXXX/XXXXXXX-XXXXXXXX/

frode e furto, in quanto al cliente verranno messe a disposizione informazioni pienamente trasparenti e certificate, a garanzia della reale origine del prodotto e contro la contraffazione.

Sono numerose le iniziative che si stanno sviluppando in Italia e all’estero utilizzando tale tecnologia (blockchain) per il controllo della filiera produttiva, prime tra tutti ad esempio nel settore alimentare ed in quello del lusso. Con tali applicazioni diventa importante quindi la selezione e la scelta dei propri partner commerciali in una logica per certi versi contraria alla mera concorrenza sui prezzi (al ribasso!) e che invece si realizza esattamente in una logica di prezzo al servizio della qualità, garantita. Tali progetti prevedono che i fornitori registrino le informazioni relative alla propria fornitura, senza alcuna possibilità di alterare quanto già inserito, né da parte degli interessati, né da parte di qualunque altro soggetto. Sarà possibile anche inserire fotografie o video per il riscontro del dato inserito da parte degli altri soggetti. Tale sistema si traduce solitamente nella realizzazione di un QR code da riportare sul packaging del prodotto che consentirà all’acquirente o al consumatore finale di accedere ad una “landing page” che riporterà tutte le informazioni relative alla catena di approvvigionamento, dalla raccolta della materia prima, passando per la trasformazione, fino alla distribuzione. In termini di marketing, l’attesa è per la creazione di un un rapporto di fiducia con il consumatore con il raggiungimento della sua fidelizzazione.

A tale progetto bene si affiancano e si integrano anche altre forme di innovazione digitale che riguardano ad esempio la logistica, i trasporti, i sistemi di pagamento, la gestione del magazzino, le strategie di prezzo e altro ancora.

2.7.4 SMART CONTRACT PER IL SETTORE ASSICURATIVO

Lo Smart Contract può rendere più efficiente il processo di reclamo, rendendo tutto automatizzato, con meno rapporti e più fonti di dati attendibili.

Ad esempio la polizza assicurativa fornita da Etherisc46. Questa è a tutti gli effetti un’assicurazione sui viaggi aerei decentralizzata, che opera sulla piattaforma Ethereum. La logica sottostante allo Smart Contract in questo caso è "Se il volo X subisce un ritardo, allora rimborsa tale cliente”. Xxxxx

46 XXXXX://XXXXXXXX.XXX/

pratica il contratto viene eseguito interrogando delle API (interfacce per la programmazione di applicazioni) per avere informazioni sugli orari di partenza e, in caso di ritardo del volo garantito dalla polizza, fa scattare automaticamente il rimborso, senza il bisogno di alcun intervento umano che potrebbe comportare errori.

Un’altra compagnia assicurativa che ha fatto uso degli Smart Contract è Axa47 che mette a disposizione Fizzy. Si tratta di un'assicurazione parametrica per il settore viaggio che utilizza un algoritmo basato sui dati storici dei voli aerei degli ultimi 7 anni. Tenendo in considerazione variabili diverse, viene calcolato l'indennizzo che spetta in caso di un ritardo. La caratteristica che rende questo contratto conveniente è rappresentata dal fatto che se l'aereo ha un ritardo superiore a due ore, l'indennizzo previsto viene istantaneamente versato sul conto del cliente. Si evita così l’iter burocratico inerente la richiesta del risarcimento, l'attesa dell'approvazione e del versamento, infatti questo avviene nel momento in cui è possibile calcolare l'effettivo ritardo, ovvero al momento dell’atterraggio. L’innovazione è data anche dal fatto che l'indennizzo viene versato indipendentemente dalle cause che hanno generato il ritardo, che si tratti delle condizioni atmosferiche, guasti o altro genere di problemi che possono insorgere durante le operazioni aeroportuali. L'acquisto dello Smart Contract può essere fatto interamente online e deve essere fatto almeno 15 giorni prima della partenza del volo. Dal momento della stipula la polizza viene registrata e opera automaticamente senza alcuna possibilità di modifica, garantendo così il massimo della affidabilità.

2.8 SMART CONTRACT: GLI SVILUPPI PROBABILI

È probabile che in futuro gli Smart Contract permettano di superare tutte quelle relazioni tra parti contrapposte tipicizzate dalla presenza di intermediari. Si pensi ad esempio ai Notai, agli istituti di credito, ecc. Un esempio per il settore bancario può essere l’utilizzo degli Smart Contract per il processo di erogazione di un mutuo. Automatizzando questo processo e superando il problema legato all’identificazione del soggetto nonché alla forma pubblica o a firma autentica del contratto, si eviteranno i lunghi tempi da dedicare al deposito dei documenti e all’intervento del notaio, eliminando anche gli errori commessi alla componente umana che entra a far parte del

47 XXXXX://XXX.XXX.XXX/XX/XXX AZINE/AXA-GOES-BLOCKCHAIN-WITH-FIZZY

processo. Non solo, in ipotesi, tale soluzione potrebbe estendersi anche alla vendita di immobili.

Ogni impresa che vorrà sviluppare il proprio business utilizzando tale tecnologia, dovrà però affidarsi a piattaforme già esistenti che si servono della blockchain, inventando smart contract o adattandoli alla loro attività. Dovrà inoltre affrontare e superare tre aspetti:

• Passaggio dal manuale al digitale:per utilizzare gli Smart Contracts, il processo deve prima essere completamente digitalizzato. La maggior parte dei contratti di si basa ancora su moduli cartacei incompatibili con il processo innovativo sottostante agli Smart Contracts.

• Aggiornamento dei sistemi legali: occorrerà una evoluzione della normativa o comunque l’impresa dovrà essere in grado di dare risposte concrete e sicure alle varie problematiche legali che possano emergere.

• Nuovi talenti chiave: l’impresa avrà bisogno di accedere a competenze in materia di Smart Contracts, competenze che dovranno arrivare necessariamente da nuove figure professionali. Le aziende devono interagire con consulenti esterni o acquisire personale interno per assicurarsi il vantaggio competitivo.

                CAPITOLO 3         

3. UTILITY TOKEN

A cura di: Xxxx. Xxxxx Xxxxxxx; Dott.ssa Xx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxx. Xxxxxx Xxxxxx, Xxx. Xxxxxxxxx Xxxxxxx

3.1 LA TOKENIZZAZIONE

3.1.1 DEFINIZIONE

Il concetto di tokenizzazione ha subito nel tempo un’importante metamorfosi. In primo luogo trattasi, in ambito prettamente informatico, di un processo finalizzato alla protezione di un certo dato significativo che si intende tenere nascosto e realizzato mediante il tramutamento del dato stesso in un equivalente che può circolare senza che ne venga rivelato il reale contenuto.

Successivamente, la tokenizzazione ha assunto una nuova accezione con riferimento al processo – collegato ma diverso dal precedente – di conversione della ricchezza in token digitali, i quali vengono successivamente emessi in registro distribuito (D.L.T.), genericamente identificato con il termine “blockchain”: gli smart contract.

I contratti intelligenti (o smart contract) costituiscono il futuro e l’elemento chiave della c.d. tecnologia blockchain; sono dei protocolli che vengono programmati da uno sviluppatore per automatizzare determinati processi. Tale strumento fa uso dei c.d. big data per poter attivare automaticamente le prestazioni che sono incluse nelle clausole contrattuali in modo automatico.

Una volta definito il processo in questione, possiamo affermare senza timore di smentita che si è perfezionato il passaggio da una tokenizzazione per pochi ad una tokenizzazione per molti, in quanto dal ristretto ambito data protection si è passati al fenomeno della tokenizzazione della ricchezza.

Agli smart contract è dedicata una più specificata trattazione all’interno del presente elaborato a cui si rinvia.

3.1.2 LA FUNZIONE DEI PROCESSI DI TOKENIZZAZIONE

Il processo di tokenizzazione consiste nella conversione dei diritti di un bene e/o di un servizio in un token digitale registrato su un registro distribuito

D.L.T., nel quale il bene reale e il bene digitale (il token) sono collegati per il tramite smart contract.

Il fenomeno in esame porta vari vantaggi, tra cui:

• aumento della liquidità, in quanto consente di frazionare i titoli di proprietà su un dato bene e creare un mercato secondario;

• maggiore velocità e minore costo delle transazioni;

• rilevante incremento di investitori, poiché trattasi di un processo che rende praticabili investimenti altrimenti limitati;

• maggiore trasparenza, in quanto rispetto ai registri attuali un database fondante sulla blockchain consente di garantire una maggiore trasparenza. Tale aspetto dipende dal fatto che ogni modifica del registro è visibile a tutti e le informazioni presenti nella catena non possono essere alterate;

• eliminazione degli intermediari. Nel sistema tradizionale molte delle transazioni necessitano della presenza di un terzo intermediario al fine di garantire la sicurezza e la fiducia nel sistema. Uno dei principali vantaggi dell’utilizzo della tecnologia D.L.T. risiede proprio nell’eliminazione degli intermediari e quindi il rischio di hackeraggi e comportamenti scorretti degli stessi intermediari;

• Decentralizzazione, grazie all’utilizzo del sistema peer to peer;

• Fiducia, in quanto l’attuale sistema delle transazioni richiede di prestare fiducia in un intermediario che realizzi il processo. Invece, utilizzando la tecnologia blockchain la fiducia non è garantita da un ente terzo, bensì da un insieme di regole crittografate, condivise ed accettate fra i vari utenti partecipanti;

• Sicurezza, poiché i dati inseriti nei registri distribuiti sono immutabili.

Il fenomeno della tokenizzazione è destinato, secondo molti, ad avere un effetto dirompente sull’economia reale. Secondo il portfolio manager del fondo Global Fintech di Lombard Odier IM, Xxxxxx Xxx Xxxxx, i progressi di questo nuovo settore porteranno a cambiamenti sostanziali dell’asset management con la conseguente nascita di nuove figure professionali.

Non mancano, tuttavia, pareri contrastanti. Tra i più autorevoli richiamiamo quello dell’economista Xxxxxxxx il quale conclude, come riportato nel suo elaborato Cloud Crypto Land, nel senso dell’impossibilità di un sistema economico basato sulla tecnologia blockchain in quanto richiede un sistema

normativo globale armonizzato e molto suscettibile ad ampi problemi in termini di sicurezza informatica.

Declinando concretamente il fenomeno in questione, è possibile rilevare che il comparto immobiliare è senza dubbio uno dei primi settori in cui la tokenizzazione ha trovato terreno fertile. In prima istanza perché consente anche a piccoli investitori di diventare proprietari di beni che altrimenti sarebbero loro preclusi. Consente, inoltre, di investire senza ricorrere al capitale di terzi, tipicamente indebitamento bancario, escludendo gli enormi costi finanziari che il debito impone. Altro rilevante aspetto, che sovente ricorre nei bilanci delle nostre imprese, è da rilevare nella dinamica finanziaria. Infatti, l’utilizzo della tecnologia D.L.T. velocizza le procedure di incasso, eliminando così gli impatti estremamente negativi sul capitale circolante netto determinati dagli aumenti dei crediti dovuti al mancato rispetto del termine di incasso da parte dei clienti.

Il comparto immobiliare non è l’unico settore di applicazione, ma sono molte le aree di investimento in cui il processo di tokenizzazione si può far apprezzare. Per comprendere l’enorme potenzialità del fenomeno in esame riportiamo un esempio meno frequente ma estremamente utile ai fini di una maggiore chiarezza espositiva, la tokenizzazione di un’opera d’arte. Quest’ultima trattasi di bene materiale privato e caratterizzato dalla illiquidità in quanto non capace di produrre un reddito. Altro aspetto meritevole di menzione risiede nel fatto che un bene oggetto di tokenizzazione ha un valore maggiore poiché maggiore sono le probabilità di avere informazioni su di esso certe ed immodificabili perché scritte in un registro D.L.T..

Tornando all’esempio, tokenizzare un’opera d’arte è come tokenizzare un qualsiasi altro bene materiale, pertanto si procederà con la conversione totale o parziale dei diritti di proprietà sull’opera in token che verranno poi emessi su una blockchain ai fini della circolazione (rectius, scambio). L’acquirente che deciderà di acquistare quote dell’opera d’arte diventerà proprietario non di un bene fisico, bensì di un certificato di proprietà digitale (nel caso di specie di un “utility token”). La transazione può essere gestita direttamente dalle parti senza necessità di un terzo intermediario. Cercando di semplificare ulteriormente, possiamo pensare ad un bene oggetto di tokenizzazione come ad un puzzle dove le singole tessere possono avere il medesimo valore univoco. Tali tessere saranno poste in vendita da proprietario sotto forma di certificati digitali di proprietà (rectius, token) su

una piattaforma detta blockchain. Ogni singolo certificato avrà un proprio specifico numero identificativo che lo collegherà alla porzione di bene corrispondente. Quest’ultimo collegamento è garantito dagli smart contract. Alla luce di quanto esposto nel presente paragrafo, è lecito affermare che il fenomeno della tokenizzazione rappresenta la somma di tutte le caratteristiche della blockchain e pertanto può essere definito quale fenomeno di rappresentazione digitale di un asset reale su un registro distribuito48.

3.1.3 TOKENIZZAZIONE E TITOLI DI CREDITO

Il fenomeno della tokenizzazione non può non inserirsi in maniera significativa l’ambito dei titoli di credito. Il principale riferimento in questione è ai titoli di partecipazione al capitale di società ed in particolare ai cosiddetti Security Token Offerings (STOs), Initial Coin Offering (ICOs) e Initial Exchange Offerings (IEOs)49.

Le Security Token Offerings sono strumenti simili alla consueta emissione di titoli tradizionali, caratterizzati dal rilascio, in luogo del rilascio di azioni, quote o obbligazioni, di certificati digitali che attribuiscono al titolare sia diritti amministrativi che patrimoniali.

Per quel che concerne le Initial Coin Offering, trattasi di strumenti concettualmente diversi in quanto attribuiscono al sottoscrittore solamente degli utility token, i quali conferiscono il solo diritto ad ottenere servizi dall’ente emittente. Giova segnalare, in tal senso, che tali token vengono sottoscritti in parte per avere accesso a servizi di natura non monetaria con la speranza di un loro futuro apprezzamento e conseguente successiva liquidazione in cambio di altre criptovalute e/o fiat. Si rammenta che qualora ci siano delle mere finalità di investimento, il token deve essere definito quale security token e la relativa offerta dovrà essere assoggettata alle regolamentazioni finanziarie, come meglio specificato ed approfondito nella parte dedicata all’argomento del presente elaborato.

Per quel che concerne, infine, le Initial Exchange Offerings50 , queste consistono nella sostanza in una forma di offerta di token gestita dagli Exchange (che svolge il ruolo di una sorta di porta valori) senza utilizzare il

48 Xxxxxxx and Xxxxxx, 2017.

49 Per una descrizione analitica di questi diversi strumenti si veda X.Xxxxxxxx, Token Economy: how blockchians and smart contracts revolutionize the economy, Xxxxxx 0000.

50 Consob (2020). Le offerte iniziali e gli scambi di cripto-attività. Rapporto finale 2 gennaio 2020.

proprio sito internet per lanciare il progetto e reperire i fondi, come succede nelle Initial Coin Offering (ICOs.

I principali problemi riguardano comunque la compliance in quanto l’emissione di titoli è un’attività assoggettata nei vari ordinamenti a forte regolamentazione. La protezione di coloro che sottoscrivono tali strumenti è il tema aperto sia per quel che concerne l’emissione sia per la circolazione stessa su mercati secondari. In tal senso, è da segnalare che ordinamenti quali quello della Svizzera o degli Stati Uniti siano più aperti verso tali innovazioni51.

Si segnala, inoltre, la difficoltà di inquadrare nel contesto giuridico attuale fenomeni di tale impatto. Tale considerazione getta le basi per l’introduzione di nuove regole finalizzate a rendere chiaro il perimetro entro cui gli operatori si devono muovere con la certezza di agire nella legalità52. Per contro, giova rammentare che innovazioni come quella del fenomeno della tokenizzazione vanno a sfidare le categorie tradizionali e mettono gli operatori di fronte a importanti difficoltà applicative. La conseguenza da trarne, tuttavia, non risulta essere la necessità di una nuova ed esplicita regolamentazione del fenomeno in questione così da avere la certezza di operare nella liceità di quanto sta emergendo. Tale aspetto potrebbe andare a minare il principio di generale liceità di tutte quelle attività non esplicitamente vietate su cui si dovrebbe fondare il nostro ordinamento. Cercando di applicare il suesposto principio nel contesto finora analizzato, emerge che il fenomeno della tokenizzazione deve presumersi lecito fino al momento in cui non nasca un quadro normativo che ne conformi l’esercizio. A parere di chi scrive, l’innovazione, contesto in cui il fenomeno in esame si colloca, dovrebbe pur sempre fornire alimento alle ragioni poste a favore dell’eliminazione dei divieti esistenti che evidentemente frenano il progresso. Il contesto giuridico attuale pare in grado di far posto ad un fenomeno nuovo e dirompente quale quello della tokenizzazione: possiamo godere dell’attuale rivoluzione tecnologica ed esplorarne appieno il potenziale, senza la necessità di avventurarci in un’assai più impervia rivoluzione giuridica53. Appare, pertanto, consigliabile fare saggio uso di

51 Si veda, per un’attenta analisi delle differenze tra la disciplina UE ed USA circa la materia in esame, X. Xxxxxxx, X. Xxxxxxxxx, X.Xxxxxxx Blockchain Startups.

52 Si veda X. Xxxxxxx, X. Xxxxxxx, X.Xxxxx, X. Seers Sugli ostacoli nel trasferimento su blockchian di un sistema giuridico.

53 Si veda X. Xx Xxxxx, Old is sometimes better.

quanto tramandato in secoli di evoluzione giuridica che non ripartire da un punto zero.

3.1.4 TOKENIZZAZIONE E FINANZA DECENTRALIZZATA

La finanza decentralizzata è una forma di sistema finanziario che non trova fondamento su intermediari finanziari utilizzando invece smart contract sulla blockchain. Si tratta sostanzialmente di un fenomeno che sta facendo da sfondo al fenomeno basato sull’utilizzo delle c.d. tecnologia blockchain. L’obiettivo di questo nuovo sistema finanziario è quello di sviluppare piccoli strumenti finanziari tradizionali ma con una maggiore trasparenza e decentralizzazione. Riprendendo l’esempio precedente, si tratta di pezzi di un puzzle, combinabili tra loro, la cui interazione consente di sviluppare un ecosistema di soluzioni che insieme formano una grande soluzione, appunto il puzzle, per le necessità finanziarie, andando ad annullare le istituzioni finanziarie centralizzate. Si tratta di un qualcosa che sta cambiando il mondo finanziario.

Per riportare un esempio concreto, basti pensare al prestito bancario come lo conosciamo oggi. Con la Decentralized Finance (o DeFi) invece di ricorrere ad un istituto bancario è possibile accedere direttamente ad una piattaforma e richiedere un finanziamento. Tale prestito ha condizioni chiare e trasparenti, in quanto regolato da uno smart contract immutabile e trasparente.

Con la Finanza Decentralizzata potrebbe cambiare il modo di vivere il mondo finanziario. A dimostrazione dell’impatto della finanza decentralizzata nel mondo finanziario, basti pensare che, a causa anche della nota crisi pandemica tuttora in essere, alcune Banche Centrali hanno attuato politiche di Quantitative Easing che hanno fatto affiorare sulle scrivanie dei legislatori, per la prima volta, proposte in ordine alla creazione di valute digitali. Al fine di favorire tale processo, l’Unione Europea sta già mettendo a punto un nuovo quadro normativo per i mercati cripto-asset, denominato Mica e pubblicato come proposta di Regolamento il 24 settembre 2020. Tale proposta di regolamento definisce i cripto-asset quali rappresentazioni digitali di valore o di diritti che possono essere trasferiti e memorizzati elettronicamente.

Nel prossimo futuro quindi i servizi finanziari potranno essere scambiati grazie al processo di tokenizzazione che consente, come detto a più riprese, di convertire dei diritti di un bene in un token. Così facendo quote di fondi

comuni o polizze assicurative verranno scambiate grazie alla tecnologia blockchain sotto forma di token mentre per il loro acquisto verrà utilizzata una criptovaluta.

Durante il 2020 la DeFi ha assistito ad una notevole espansione il cui valore è aumentato da meno di un miliardo ad oltre venticinque miliardi54. Deloitte sostiene che lo sviluppo della DeFi per il tramite dell’utilizzo dei registri D.L.T. vedrà emergere l’incremento dei trasferimenti nazionali ed internazionali e pagamenti alle PMI.

I vantaggi dell’utilizzo della DeFi sono collegati all’incremento dell’efficienza e alla riduzione dei costi grazie all’utilizzo della tecnologia D.L.T. in sede di emissione e di circolazione di strumenti finanziari. I benefici sono collegati alla disintermediazione poiché l’utilizzo di detto nuovo “paradigma operativo”, in via di principio, consentirebbe di limitare il coinvolgimento nelle operazioni finanziarie dei soli soggetti direttamente interessati. “Nell'ambito dell'emissione di strumenti finanziari, una volta introdotta la possibilità di applicare la D.L.T., tale paradigma potrebbe consentire, in teoria, di prevedere per ogni emissione, in aggiunta alla blockchain, la sola presenza dell'emittente (debitore) e degli investitori (creditori), facendo a meno di altri soggetti che generalmente svolgono fondamentali funzioni di supporto all'emissione di strumenti finanziari, quali gli intermediari, il sistema di gestione accentrata, gli agenti per il pagamento ecc.”55

A parere di chi scrive, sulla base di quanto finora analizzato, possiamo concludere nel senso di una possibile metamorfosi della finanza: da finanza decentrata degenerata a disposizione di pochi a finanza decentralizzata sostenibile a disposizione di molti.

3.1.5 LE CRITICITÀ DELLA DEFI E DELLA TOKENIZZAZIONE

Come analizzato nel precedente paragrafo, la Decentralized Finance, a differenza della finanza tradizionale, non si affida ad enti centrali e sistemi centralizzati ma decentralizza il concetto di economia finanziaria, permettendo l'accesso alle comuni operazioni finanziarie (prestiti, investimenti, acquisto di beni e servizi) a chiunque disponga della tecnologia sufficiente (un semplice smartphone ed una connessione internet). L'assenza di permessi ed autorizzazioni, la decentralizzazione tramite D.L.T.

54 Trattasi di statistiche estrapolare dal sito Defipulse.

55 La Sala E. (2019). L'applicazione della distributed ledger technology all'emissione di strumenti finanziari di debito. In Società,

2019, 6, 715

permissionless e la trasparenza delle transazioni sono le caratteristiche principali che separano i classici paradigmi dei sistemi finanziari centralizzati dal mondo della finanza decentralizzata. Per quanto affascinante il concetto di DeFi possa apparire, ha molti rischi associati dovuti prevalentemente alla tecnologia le blockchain. Tra i principali svantaggi sono importanti da menzionare56:

• L'incertezza, sicuramente uno dei principali fattori, che impedisce a molte aziende di affacciarsi al concetto di DeFi. Molti progetti vengono costruiti su D.L.T. permissionless (pubbliche), se tali tecnologie risultassero instabili, tutti i progetti che si interfacciano con una blockchain instabile erediterebbero la stessa instabilità. L'incertezza è anche il motivo per cui le criptovalute sono famose per la loro elevata volatilità. Il mercato delle criptovalute difatti è fortemente guidato dall'emotività e ciò comporta un aumento drastico del rischio quando si parla di investimenti.

• Dal punto di vista tecnico, le problematiche che possono sorgere sono legate principalmente alla scalabilità ed alle vulnerabilità degli “smart contract” che vengono distribuiti sui registri distribuiti. Nei momenti di alta congestione delle reti distribuite, i costi di transazione possono salire vertiginosamente. Inoltre, delle falle di sicurezza nello sviluppo dei contratti potrebbero risultare in compromissione dei sistemi e nella perdita di fondi per valori che ammontano, in alcuni casi, a milioni di euro.

• Al momento, l’ecosistema della DeFi coinvolge un numero spropositato di prodotti ed enti decentralizzati che utilizzano registri D.L.T. differenti. Questa eterogeneità molto spesso porta a problemi di interoperabilità tra le criptovalute. Seppur esistano soluzioni che consentono di unificare i vari ecosistemi, molto spesso prodotti che nascono su piattaforme blockchain dedicate rischiano di diventare prodotti isolati. Tale difficoltà di interagire con altri token o criptovalute può risultare in una bassa liquidità degli asset rendendo difficile il loro utilizzo in termini economici.

L’ultimo aspetto critico trattato riguarda la regolamentazione dei fenomeni in esame: la mancanza di un chiaro quadro normativo nazionale nonché europeo rappresenta un grande freno per gli eventuali utilizzatori.

56 Si veda in tal senso X. Xxxxxxx, Finanza Decentralizzata – Xxxxxx, 0000.

La normativa italiana deve adeguata alla fenomeno D.L.T. in quanto le modalità di emissione e regolamento di strumenti finanziari previste dal Codice Civile (artt. 2003 ss. c.c.) presuppongono un titolo la cui materialità non sembra adeguata alla natura digitale di D.L.T., anche il regime di dematerializzazione previsto dal T.U.F. non è pienamente sovrapponibile con la tecnologia in oggetto per i seguenti motivi:

- in quanto regime necessariamente piramidale, è prevista la necessaria presenza di un depositario centrale o CSD, tale imposizione nell’ambito delle D.L.T. risulta essere un ossimoro, almeno nelle piattaforme permissionless

- è previsto il necessario coinvolgimento di intermediari aderenti al CSD al fine della valida emissione e trasferimento dei titoli.

- è obbligatoria la registrazione in conti (presso Monte Titoli e presso gli intermediari).57

In presenza di detto gap normativo l’Amministrazione Finanziaria si è espressa circa la tassazione della circolazione dei token, al di fuori dell’attività d’impresa.

L’art. 67, comma 1, lettera c-ter) del Dpr. 917/1986 ritiene espressivo di un’attività di investimento, quale presunzione assoluta di legge, anche il banale prelievo delle valute estere da conti correnti e depositi bancari. Tale previsione è oggetto di attenuazione dal successivo comma 1-ter) dell’art. 67, con cui viene disposto che le plusvalenze derivanti da cessioni a titolo oneroso di valute estere derivanti da depositi e conti correnti concorrono a formare il reddito a condizione che, nel periodo d’imposta in cui esse sono realizzate, la giacenza dei depositi complessivamente intrattenuti dal contribuente presso gli intermediari, calcolata secondo il cambio all’inizio del periodo di riferimento, sia superiore ad € 51.645,69 per almeno sette giorni lavorativi continui. Una tale previsione non può essere applicata ad un fenomeno in itinere e multiforme quale la blockchain, con la conseguenza che il trattamento di natura fiscale di plusvalenze derivanti da un impiego come strumento di investimento deve essere ricercato nelle altre disposizioni dell’art. 67 del Tuir. In attesa che il diritto positivo disciplini in modo organico tali fenomeni, si ritiene che eventuali plusvalenze debbano

57 La Sala E. (2019). L'applicazione della distributed ledger technology all'emissione di strumenti finanziari di debito. In Società,

2019, 6, 715

essere tassate quali redditi diversi ex art. 67, comma 1, lettera c-quinquies, dello stesso Tuir58.

Possiamo infine concludere che, alla luce della forte accelerazione che ha avuto nell’ultimo periodo la tokenizzazione, ed il fenomeno in generale, sia necessario affrontare le questioni giuridiche (e fiscali) che riguardano tali processi. Giova segnalare, per correttezza espositiva, che il tema dell’inquadramento giuridico (e tributario) si pone oggi per molti fenomeni della digitalizzazione dell’economia, che oramai prescindono dal luogo fisico, definendosi così a-territoriali. Si ritiene così che la dimensione a-territoriale di tali fenomeni digitali dovrà essere regolata solamente con regole uniformi in seguito ad un accordo globale, e dunque armonizzato, tra Stati. In funzione del fatto che uno di questi fenomeni a-territoriali sia il fenomeno della tokenizzazione, per il quale non esiste un preciso inquadramento giuridico, è auspicabile che il diritto positivo si stanchi di rincorrere tale fenomeno e lo disciplini in modo organico e ragionevole.

3.2 INITIAL COIN OFFERING (ICO)

3.2.1 DEFINIZIONE

Le Initial Coin Offering (di seguito ICO), nella sostanza, sono uno strumento di sollecitazione del pubblico volto alla raccolta del capitale attraverso l’utilizzo della tecnologia blockchain. Le ICO vengono utilizzate non solo per raccogliere fondi per il lancio di nuove criptovalute, ma anche per finanziare idee e progetti imprenditoriali di diversa natura. Tale strumento è utilizzato prevalentemente da start up che intendono sviluppare un progetto sia di natura lucrativa che non lucrativa (no profit).59

Le ICO sono oramai ampiamente diffuse nel mercato mondiale.

E’ proprio in virtù della grande attualità di tale fenomeno che CONSOB in data 2 Gennaio 2020 ha pubblicato il rapporto finale avente ad oggetto «Le offerte iniziali e gli scambi di cripto-attività»: con “l’obiettivo di avviare un dibattito a livello nazionale sul tema”, sempre nell’ottica della tutela dei risparmiatori60. Le conclusioni del rapporto CONSOB devono essere lette anche alla luce dell’intervento di Commissione Europea che in data 24 settembre 2020 ha pubblicato una proposta di Regolamento sul mercato

58 Si veda il Sole 24n Ore del 22/02/2021, X.Xxxxxx, Tassazione come valute estere in salita per bitcoin e token.

59La Redazione di “Il xxxxxxx.xx” (2019. ICO: Istruzioni per l’uso. 04.07.2019 xxxxx://xxx.xxxxxxx.xx/x-x-x-xxxxxxxxxx-xxx-xxxx/

60 Le offerte iniziali e gli scambi di cripto-attività, fonte: CONSOB.

dei crypto-asset , il c.d. “MiCA”. Ambedue i suddetti testi saranno oggetto di successiva analisi del presente elaborato.

3.2.2 FUNZIONAMENTO DELLE ICO

L’utilizzo delle ICO si pone all’interno del già citato ambito della DeFi (Finanza Decentralizzata). In quanto, le ICO posso rappresentare uno strumento per investire in nuovi strumenti finanziari digitali, ulteriore rispetto alla compravendita su un exchange di criptovalute già esistenti e alla creazione ex novo di nuove monete digitali attraverso l’attività di mining61.

Per reperire le risorse finanziarie necessarie i promotori delle ICO propongono al pubblico il progetto da realizzare e finanziare, normalmente tramite la pubblicazione di un documento informativo cd. “white paper”, che spiega caratteristiche, finalità e dettagli dell’operazione,

In questo modo il soggetto emittente propone di finanziare il progetto attraverso la creazione e l’offerta di “token”: i token rappresentano un’informazione digitale che conferisce un diritto di proprietà̀ ad un soggetto sull’informazione stessa, registrata su un registro distribuito D.L.T., la quale può essere trasferita utilizzando la criptografia tramite un protocollo

ed, infine, può incorporare (o meno) altri diritti addizionali governati da un sistema di smart contract.

È ragionevole ritenere che il termine ICO derivi da quello di IPO (Initial Public Offering) anche il ragione della medesima funzionalità, sebbene utilizzino strumenti diversi. Infatti, mentre le IPO rilasciano strumenti finanziari tradizionali, le ICO attribuiscono agli investitori token: “in realtà si dovrebbe parlare più correttamente di “Token Generation Event”, ossia di un evento di generazione di token, dato che tali token possono rappresentare diritti diversi, o non rappresentarne affatto”62. In estrema sintesi, ciò che differenzia le ICO dalle IPO, è l’emissione di token, come avviene per le prime, anziché di azioni, come invece avviene per le seconde.

La stessa CONSOB, sul proprio sito internet63, condivide la suddetta descrizione, affermando che l’ICO è un’operazione finalizzata alla raccolta

61 Maltese F.. “Le ICO di Bitcoin”. xxxxx://xxx.xxxxx-xxxxxx.xxx/xxxxxxx-xxx-xxxx-xxxxxxxxxx.xxxx

62 Xxxxxxx M. (2019). ICO Initial Coin Offering: una ricostruzione giuridica del fenomeno. xxxxx://xxx.xxxxxxxxxx0xxxxxxxxxx.xx/xxxxxxx/xxx-xxxxxxx-xxxx-xxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxxx-xxx- fenomeno/#:~:text=Le%20ICO%20sono%20una%20forma,pubblico%20(normalmente%20tramite%20un%20cd

63 XXXXX://XXX.XXXXXX.XX/XXX/XXXXXXXX-XXXXXXXXX/XXXXXXXXXXXX

dei fondi necessari a finanziare un progetto imprenditoriale, sul modello delle IPO e dell’equity crowdfunding..

Le ICO e le IPO condividono due caratteristiche salienti64:

• si rivolgono ad un numero di investitori potenzialmente illimitato;

• pongono in essere attività di marketing specifiche per la realizzazione dell’operazione.

CONSOB evidenzia che alcune peculiarità del "ciclo di vita" delle ICO (nelle forme presenti sul mercato) sono comuni alle fasi del processo di finanziamento di una start up alla ricerca di finanziatori, in particolare:

- la creazione di un’idea imprenditoriale da sviluppare e finanziare;

- la predisposizione e la pubblicazione (su internet) di un documento informativo redatto in forma libera in cui è presentato il progetto ("white paper"). Le attività di promozione sul web agevolano la raccolta potenzialmente internazionale dei fondi, senza vicoli di natura territoriale collegati all’emittente e/o al promotore;

- l’utilizzo della tecnologia blockchain per la raccolta dei fondi da parte dei finanziatori (sia su mercato primario che eventualmente nel mercato secondario). È proprio grazie all’utilizzo di detta tecnologia che è possibile “disintermediare le infrastrutture tipiche dei mercati dei capitali (banca depositaria, consorzio di collocamento e via dicendo)” 65.

Le fasi di una ICO

64 Xxxxxxxx M (2019). ICO: cosa sono, come funzionano, a cosa servono. xxxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxx/xxxxxx-xx-xxxxxxx/xxx- finanza/ico-cosa-sono-come-funzionano-a-cosa-servono/

65 XXXXX://XXX.XXXXXX.XX/XXX/XXXXXXXX-XXXXXXXXX/XXXXXXXXXXXX

Fonte: Consob

Gli investitori acquistano token utilizzando monete in corso di validità (c.d. fiat) o, più spesso, criptovalute (soprattutto Bitcoin e Ether). Come già ribadito, la creazione, l’emissione e il trasferimento di token avvengono tramite la cosiddetta tecnologia distributed ledger (D.L.T.).

È estremante importante che il progetto della ICO sia presentato in modo chiaro, esplicitando i dettagli del caso, così come anche previsto dall’art. 13 del c.d. MICA. Ai fini di una maggiore chiarezza e trasparenza, talune volte, è concesso ai potenziali investitori persino di commentare, sollevare dubbi o proporre modifiche.

Una ICO ha una durata limitata: nella maggior parte dei casi viene suddiviso il progetto in varie fasi consequenziali, attraverso cui poter monitorare lo stato di avanzamento dell’iniziativa.

La grande attualità di tale tematica si ravvisa, non solo nell’interesse alla regolamentazione da parte degli ordinamenti nazionali e sovranazionali, ma anche e nell’andamento in termini numerici a cui si sta assistendo. Infatti, nei primi nove mesi del 2020, le ICO nel mondo, hanno raccolto oltre 20 miliardi di dollari (fonte CoinSchedule). Una crescita in continua evoluzione, considerando che in tutto il 2017 le ICO avevano raggiunto 3,8 miliardi di dollari, dopo i soli 95 milioni del 2016.

Andando ad analizzare quali siano i settori maggiormente interessati da tale strumento, non ci si può stupire che i settori con un maggiore tasso di tecnologia siano quelli che hanno fatto maggiormente ricorso a tale canale di finanziamento.

ICO anno 2018, ripartizione per tipologia di settori

Fonte: Coin Telegraph

Si rileva infatti che il 30% circa del totale dei fondi raccolti nell’anno 2018, sia andato a compagnie correlate alla tecnologia blockchain o servizi di pagamento. Da notare inoltre la presenza del settore Fintech, il quale ha raccolto 4,4 miliardi di dollari.

ICO anno 2018, ripartizione per Paese

Fonte: Coin Telegraph

In considerazione di quanto evidenziato, e dell’enorme evoluzione del fenomeno, nel prossimo paragrafo è necessario fornire una ricostruzione in termini giuridici.

3.2.3 Regolamentazione delle ICO

Nell’Unione Europea solo la Francia e Malta hanno già una normativa ad hoc per le ICO. A livello continentale si aggiungono Gibilterra e il Liechtenstein66. Ad oggi l’ordinamento italiano non ha disciplinato le ICO, mentre le IPO e con l’Equity Crowdfunding sono regolamentati dal Legislatore italiano.

La mancanza di una specifica regolamentazione in materia non può che generare incertezza sul piano delle tutele legali azionabili da parte dei vari investitori.

Premessa l’assenza di una specifica regolamentazione per le ICO, di seguito viene ricostruita la disciplina italiana applicabile a ciascuna categoria di ICO, individuata sulla base della tipologia di token emessi.

• ICO emittente VALUTE VIRTUALI o PAYMENT TOKEN (Token di classe 1): rientrano in questa categoria le ICO che emettono token dotati delle caratteristiche tipiche della valuta virtuale, senza

66 SANDEI C. (2020). LE INIZIAL COIN OFFERING NEL PRISMA DELL’ORDINAMENTO FINANZIARIO. RIV. DIR. CIV., 2020, 2,

391.

conferire diritti nei confronti di alcuno. Un esempio sono i Bitcoin, Bitcoin Cash e i Litecoin: cripto valute native che permettono semplicemente lo scambio delle stesse tra soggetti diversi, per acquisti o altri scopi.

La prima definizione di valute virtuali è stata inserita nell’ordinamento italiano nella disciplina antiriciclaggio. Infatti, la lett. qq) co. 1 D.Lgs 231/2007 inserita con il D.Lgs. 90/2017, successivamente modificata con il D.Lgs. n. 125/2019, – di recepimento della V Direttiva Antiriciclaggio - definisce la moneta virtuale come “la rappresentazione digitale di valore, non emessa né garantita da una banca centrale o da un’Autorità pubblica, non necessariamente collegata a una valuta avente corso legale, utilizzata come mezzo di scambio per l’acquisto di beni e servizi o per finalità di investimento e trasferita, archiviata e negoziata elettronicamente”.

Tale definizione è utilizzata al fine di dichiarare applicabili le norme in oggetto ai prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale (c.d. exchange) ed ai prestatori di servizi di portafoglio digitale (c.d. wallet providers).

La definizione di tali figure è contenuta all’art. 1, comma 2, lett. ff) e ff-bis), del D.Lgs. n. 231 del 2007:

- prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale, c.d. exchange: “ogni persona fisica o giuridica che fornisce a terzi, a titolo professionale, anche online, servizi funzionali all'utilizzo, allo scambio, alla conservazione di valuta virtuale e alla loro conversione da ovvero in valute aventi corso legale o in rappresentazioni digitali di valore, ivi comprese quelle convertibili in altre valute virtuali nonche' i servizi di emissione, offerta, trasferimento e compensazione e ogni altro servizio funzionale all'acquisizione, alla negoziazione o all'intermediazione nello scambio delle medesime valute”. Pertanto vengono ricompresi gli emittenti di “token” nell’ambito di ICO e tutti gli altri soggetti che, a titolo professionale, erogano servizi nel mondo delle valute virtuali.

- prestatori di servizi di portafoglio digitale, c.d. wallet providers: come “ogni persona fisica o giuridica che fornisce, a terzi, a titolo professionale, anche online, servizi di salvaguardia di chiavi crittografiche private per conto dei propri clienti, al fine di detenere, memorizzare e trasferire valute virtuali”.

Dunque, nel momento in cui un soggetto (tipicamente un exchange) opera in Italia, deve iscriversi nell’elenco dei cambia valute e deve applicare quanto previsto dalla disciplina cd. Antiriciclaggio. “Ad oggi, quindi, la realizzazione di una ICO su token (coin) di classe 1 richiede che la vendita del token avvenga in Italia tramite soggetti autorizzati alle attività di cambio valuta i quali provvedano all’adempimento degli obblighi previsti dalla citata disciplina cd. Antiriciclaggio” 67.

• ICO emittente SECURITY TOKEN o UTILITY TOKEN (Token di classe 2): in questa tipologia rientrano i token che conferiscono ai proprietari dei diritti da esercitare nei confronti del soggetto che ha emesso il token stesso o nei confronti di terzi (ad esempio token per pagamenti futuri, per la prestazione di servizi o il ricevimento di beni, rappresentativi di asset).

Stante l’eterogeneità di tale tipologia di strumento, risulta opportuno effettuare una suddivisione in “sottoclassi” in cui delineare la disciplina applicabile :

- 2.a) SECURITY TOKEN: token che conferiscono il diritto ad un pagamento specifico o a pagamenti futuri, token rappresentativi di assets.

Questa tipologia potrebbe rientrare nell’ambito della categoria dei valori mobiliari, degli strumenti finanziari o assimilati o come strumento partecipativo al capitale di rischio, a seconda della relativa strutturazione. I Security Token (oggetto di specifico approfondimento nel presente elaborato), così come le valute virtuali, hanno tendenzialmente contenuti omogenei in termini di diritti amministrativi, economici e finanziari, e quindi, suscettibili

67 Xxxxxxx M. (2019). ICO Initial Coin Offering: una ricostruzione giuridica del fenomeno. xxxxx://xxx.xxxxxxxxxx0xxxxxxxxxx.xx/xxxxxxx/xxx-xxxxxxx-xxxx-xxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxxx-xxx- fenomeno/#:~:text=Le%20ICO%20sono%20una%20forma,pubblico%20(normalmente%20tramite%20un%20cd.

ad una ripartizione unitaria68. Si pensi a titolo di esempio ad un security token rappresentativo di una azione in una S.p.a.

Una I.C.O. che offre sul mercato strumenti finanziari è più comunemente nota come S.T.O., trattata più approfonditamente in parti successive del presente elaborato. Se pur brevemente, è opportuno rilevare che, nel caso delle S.T.O., si deve necessariamente fare riferimento alla disciplina applicabile alle offerte pubbliche di strumenti finanziari (art. 1, lett. t), TUF). Di conseguenza trovano applicazione le consegue significative sul piano disciplinare:

• per le imprese coinvolte: che salvo esenzioni sarebbero tenute alla redazione del prospetto informativo nonché all’applicazione della direttiva MIFID ed della disciplina prevista per gli emittenti contenuta nel TUF sia nel regolamento Consob n. 11971/1999.

• sia per il mercato del Fintech, in cui trova applicazione la riserva di attività sancita dall'art. 125 del regolamento intermediari (in attuazione dell'art. 32 TUF) in merito alla promozione e al collocamento a distanza degli strumenti finanziari ai risparmiatori al dettaglio/consumatori. Per non dire degli altri vincoli che si determinerebbero.

Un intervento normativo ad hoc STO è necessario anche al fine di evitare che a tale fattispecie sia applicata la disciplina delle equity crowdfunding, con la quale si vedrebbe riotta la platea dei possibili emittenti ed aumentate le regole applicative (sebbene a tutela dei consumatori), riducendo l’appetibilità e i benefici della decentralizzazione. Infatti, la normativa sul equity crowdfunding, oltre a comporsi di regole poste a protezione dell'investitore c.d. definito retail, contenute

nel Regolamento CONSOB n. 18592 relativo alla raccolta di capitali di rischio su portali on-line69, limita l’emissione a taluni soggetti indicati all’art. 100ter TUF70.

È opportuno precisare che qualora il token non possa essere qualificato come uno strumento finanziario è necessario verificare che non sia applicabile la disciplina sulla raccolta del pubblico risparmio (acquisizione di fondi con l’obbligo di rimborso tra il pubblico), poiché tale attività, salvo tale eccezioni, è riservata alle banche” 71.

- 2.b) UTILITY TOKEN: token per la prestazione di servizi o il ricevimento di beni (anche immateriali) e token rappresentativi di asset che non siano strumenti finanziari o partecipativi. Dalla lettura combinata delle pronunce della Consob e della Suprema Corte di Cassazione (a titolo di esempio si veda il caso dell’offerta pubblica di diamanti: la Comunicazione CONSOB n. DTC/13038246 del 6 maggio 2013 e la Sentenza n. 2736 della Cassazione del 5 febbraio 2013) sembrerebbe che il problema della qualificazione dei token possa essere la seguente: se nel white paper è sia previsto che l'emittente si impegni al riacquisto o comunque a promuovere accordi per la negoziazione dei token su uno o più exchange, il token dovrà considerarsi un prodotto finanziario. Negli altri casi il token si riterrà assimilabile alla categoria dei

c.d. voucher72.

Nella fattispecie in esame la ICO non si sostanzia in un’offerta di uno strumento finanziario, bensì conferisce il diritto, verso l’emittente del token o verso terzi, di ricevere

69 Xx Xxxx X., Xxxxxx S.L., Xxxxxxx A. (2017). Equity crowdfunding. COMMERCIALE. Leggi d’Italia PA

70 ART.100TER CO.1 TUF: “Le offerte al pubblico condotte attraverso uno o più portali per la raccolta di capitali possono avere ad oggetto soltanto la sottoscrizione di strumenti finanziari emessi dalle piccole e medie imprese, come definite dall'articolo 61, comma 1, lettera h), dalle imprese sociali e dagli organismi di investimento collettivo del risparmio o altre società di capitali che investono prevalentemente in piccole e medie imprese. Le offerte relative a strumenti finanziari emessi da piccole e medie imprese devono avere un corrispettivo totale inferiore a quello determinato dalla Consob ai sensi dell'articolo 100, comma 1, lettera c).”

71Nicotra M. (2019). ICO Initial Coin Offering: una ricostruzione giuridica del fenomeno. xxxxx://xxx.xxxxxxxxxx0xxxxxxxxxx.xx/xxxxxxx/xxx-xxxxxxx-xxxx-xxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxxx-xxx- fenomeno/#:~:text=Le%20ICO%20sono%20una%20forma,pubblico%20(normalmente%20tramite%20un%20cd.

una determinata prestazione oppure di utilizzare un bene (materiale ed immateriale): normalmente si propongono dei vantaggi agli acquirenti che acquisiscono i token rispetto agli utenti successivi (ad esempio una diminuzione dell’importo del corrispettivo dovuto per la prestazione o per l’uso del bene). Si prenda ad esempio il caso di un’impresa del settore moda che sta progettando una linea di scarpe in edizione limitata per vengono emessi token che danno diritto di prelazione sull’acquisto ed uno sconto.

Un ulteriore esempio, particolarmente discusso in questo periodo anche in esito al “caso Beeple”, è utilizzo delle ICO è nell’ambito del collezionismo e dell’arte per la protezione del diritto d’autore. In questo caso, il meccanismo ricorda il fenomeno dei reward-based crowdfunding, in cui la "ricompensa" non consiste in un bene sia esso materiale o digitale, ma nell’assgnazione di un numero di token, proporzionale alla quota del diritto di autore, calcolato sulla base del finanziamento apportato dal sottoscrittore73.

Nel caso coso in cui l’ICO emetta utility token che danno diritto ad bene ad un servizio futuro, è possibile ricondurre detta fattispecie alla vendita di cose future prevista nel codice civile all’art. 1472. Nelle due ipotesi descritte è ragionevole ricondurre le ICO ad è una vera e propria offerta al pubblico ex art. 1336 c.c. e le prestazioni possono assumere i più svariati contenuti, rendendo difficile inquadrare il contratto che viene concluso con l’acquisto del token all’interno di una (sola) fattispecie tipica assumendo invece il carattere di negozio misto, comunque regolato dall’autonomia contrattuale delle parti. Il contenuto della prestazione, pertanto, sarà quello stabilito dal soggetto che promuove l’offerta vincolandosi nei confronti del pubblico a prestare, anche in futuro, le

73 SANDEI C. (2021). BLOCKCHAIN E SISTEMA AUTORALE: ANALISI DI UNA RELAZIONE COMPLESSA PER UNA PROPOSTA METODOLOGICA. NUOVE LEGGI CIV. COMM., 2021, 1, 194.

obbligazioni dedotte nel contratto stesso. Sarà, altresì, applicabile la disciplina del Codice del Consumo (d.l.vo 6 settembre 2005, n. 206) nonché le singole normative che disciplinano la specifica prestazione dedotta nel contratto”

74.

• ICO emittente Token di Classe 3: in tale ultima tipologia possono essere inquadrati le ICO che emettono token con funzione mista: rappresentano un diritto di proprietà e conferiscono al tempo stesso anche diritti diversi (diritti di voto, diritti economici): il titolare non ha un diritto esercitabile verso l’emittente del titolo o verso un terzo.

“Il titolare in questo caso ha un diritto di proprietà su una piattaforma di smart contract oltre una serie di diritti “ancillari”. Questi diritti non sono rivolti verso l’emittente, ma vengono gestiti automaticamente dalla piattaforma stessa. Al titolare, inoltre, può essere riconosciuto un compenso economico derivante dall’utilizzo da parte di terzi della piattaforma. Si tratta, in tutta evidenza, di una fattispecie riconducibile alla comunione (che può riguardare anche beni immateriali, quali diritti di proprietà d’autore o altri diritti di proprietà intellettuale), potendo essere vista la piattaforma di smart contract come il bene indiviso su cui il singolo titolare esercita i propri diritti in congiunzione con gli altri titolari”75.

3.2.4 ORIENTAMENTO CONSOB E LA PROPOSTA DI REGOLAMENTAZIONE DELLA COMMISSIONE EUROPEA

Come già anticipato, in data 2 Gennaio 2020 CONSOB ha pubblicato il rapporto finale relativo a “Le offerte iniziali e gli scambi di cripto-attività”.

In primo luogo, è necessario precisare che il Rapporto CONSOB non ha alcuna efficacia cogente, in quanto costituisce una proposta al legislatore per l’adozione di una normativa ad hoc sulla emissione di criptoattività, con particolare riguardo alle ICO.

74 Xxxxxxx M. (2019). ICO Initial Coin Offering: una ricostruzione giuridica del fenomeno. xxxxx://xxx.xxxxxxxxxx0xxxxxxxxxx.xx/xxxxxxx/xxx-xxxxxxx-xxxx-xxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxxx-xxx- fenomeno/#:~:text=Le%20ICO%20sono%20una%20forma,pubblico%20(normalmente%20tramite%20un%20cd.

75 Xxxxxxx M. (2019). ICO Initial Coin Offering: una ricostruzione giuridica del fenomeno. xxxxx://xxx.xxxxxxxxxx0xxxxxxxxxx.xx/xxxxxxx/xxx-xxxxxxx-xxxx-xxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxxx-xxx- fenomeno/#:~:text=Le%20ICO%20sono%20una%20forma,pubblico%20(normalmente%20tramite%20un%20cd.

Relativamente all'ambito oggettivo, il Rapporto CONSOB ha per oggetto investimenti finanziari diversi da strumenti finanziari e prodotti di investimento in forma di token, che incorporano il diritto a una prestazione futura (beni o servizi) con successiva negoziazione su piattaforma online.

Differentemente, CONSOB76, ritiene che non si debbano prevedere criteri soggettivi in relazione all'ente emittente di criptoattività, non rilevando criteri quali la forma giuridica o requisiti di patrimonializzazione; ciò in quanto l'emissione di criptoattività può riguardare progetti imprenditoriali, anche allo stato embrionale, espressione di un network di sviluppatori. Oltre a ciò, si propone di escludere da tale potenziale normativa le operazioni di tokenizzazione di beni (quali a titolo esemplificativo opere d’arte o immobili) svincolate a progetti imprenditoriali concreti.

Al contrario, si ritiene più opportuno che siano disciplinati degli specifici obblighi di trasparenza relativamente all’emittente afferenti: il progetto imprenditoriale, le funzionalità del token e le piattaforme ove il token sarà negoziato.

Inoltre, sono state espresso riserve a proposito dell’opportunità di considerare l’elemento dell’identificabilità dei titolari dei diritti incorporati nella cripto-attività quale elemento definitorio della cripto-attività stessa, in quanto, a livello tecnico, le tecnologie di tipo D.L.T., utilizzate per l’emissione e lo scambio di token, sono di per sé idonee a consentire l’identificazione dei titolari dei cosiddetti token77.

Gli aspetti discussi nel rapporto finale Consob che interessano il lavoro in esame, incentrato nell’analisi della disciplina afferente le ICO, sono i seguenti:

• Elemento della negoziazione (2.5): Con riguardo all’elemento della negoziazione (o destinazione alla negoziazione), alcuni rispondenti rilevano come alcuni tipi di token non sono destinati alla negoziazione, almeno non sin dal momento della loro emissione, pur

76 A tale riguardo, X. Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Offerte iniziali e scambi di cripto-attività: il nuovo approccio regolatorio della Consob, in Diritto Bancario online, 4 aprile 2019; X. Xxxxxxx, Il regime giuridico delle ICOs. Analisi comparata e prospettive regolatorie italiane, in Diritto Bancario online, Aprile 2019; X. Xxxxxxxx, Possibili approcci regolatori al fenomeno dei crypto- asset.

77 Xxxxxxxxxx R. (2020). Criptoattività e ICO tra Consob e Unione Europea.

xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxx/xxxxxxxxxxxxx%X0%X0-x-xxx-xxx-xxxxxx-xxxxxx-xxxxxxx-xxxxxxxxxx-xx-x-

/?TRK=RELATED_ARTICE_CRIPTOATTIVIT%C3%80%20E%20ICO%20TRA%20CONSOB%20E%20UNIONE%20EUROPEA_ARTI

cle-card_title xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxx/xxxxxxxxxxxxx%X0%X0-x-xxx-xxx-xxxxxx-xxxxxx-xxxxxxx-xxxxxxxxxx-xx-x-

/?originalSubdomain=it

svolgendosi questa attraverso un’offerta (ICO) destinata a una platea vasta di potenziali investitori e come, al contrario, esisterebbero anche cripto-attività emesse direttamente in fase di exchange (Initial Exchange Offering) senza una preliminare Initial Coin Offering. Altri rispondenti invece ritengono che una volta emessi, data la loro natura di strumenti scambiabili attraverso internet, risulti impossibile controllare la fase di negoziazione dei token successiva all’emissione.

La destinazione dei token alla negoziazione (ovvero la sussistenza già di una negoziazione) dovrebbe essere prospettata sin dal lancio dell’operazione, nel documento di informativa preliminare sull’offerta (white paper) e/o in documentazione a questa collegata (questo potrebbe essere ripreso e ulteriormente dettagliato nella disciplina secondaria).

Se non è ammessa l’offerta su piattaforme regolamentate di cripto- attività per le quali non sia certa o accertabile la destinazione alla negoziazione, non si ritiene invece di precludere il successivo accesso a un sistema di scambi regolamentato per cripto-attività che non siamo preventivamente state emesse e offerte attraverso una piattaforma regolamentata”.

• Offerta dei token sulle piattaforme dedicate e loro negoziazione su piattaforme di scambio autorizzate (3.2): in relazione a tale aspetto “si ritiene opportuno adottare una soluzione che assicuri al contempo la liquidità dell’investimento in cripto attività e l’affidabilità della piattaforma di scambio. A tal fine è necessario prevedere che il token oggetto di offerta sia ammesso alla negoziazione in un sistema di scambio di cripto-attività iscritto nel registro tenuto dalla Consob ovvero in un sistema di scambio di cripto-attività avente sede in un Paese diverso dall’Italia purché sia sottoposto ad un regime di regolamentazione e vigilanza che abbia caratteristiche che si pongono in linea con quanto previsto dalla normativa italiana e purché, in relazione al sistema di scambi medesimo, la Consob abbia stipulato un apposito accordo di cooperazione con la corrispondente Autorità estera competente. L’indicazione dell’intenzione di negoziare i token, successivamente all’emissione, su piattaforme di scambio, anche diverse da quelle previste dalla disciplina, dovrà essere contenuta nel white paper.

Considerato che la destinazione alla negoziazione è uno degli elementi definitori (e, quindi, essenziali) dei token oggetto dell’ipotizzata disciplina, la futura negoziabilità degli stessi dovrà formare oggetto, già in fase di offerta, di puntuali indicazioni nell’ambito del white paper in merito i) alla/e piattaforma/e di exchanges in cui saranno negoziabili i token nonché ii) ai relativi accordi raggiunti dal promotore dell’iniziativa di ICO con i gestori di tale/i piattaforma/e (anche diversi, come detto, dai gestori di piattaforme regolati e vigilati dalla Consob)”.

• Requisiti minimi dei promotori dell’iniziativa e compiti delle piattaforme dedicate (3.3): “Numerosi rispondenti hanno citato la necessità di prevedere requisiti, in forma più o meno rigorosa, per le iniziative tali da offrire sufficienti tutele per gli investitori.

In particolare si dovrebbe prevedere almeno:

a) la pubblicazione di un documento iniziale per l’offerta con informazioni minime (sul modello dei diffusi White Paper) contenente elementi sull’operazione (utilità dei token, impego delle risorse, rendimenti ecc.), sulle cripto-attività (numero, valorizzazione, sistemi di incentivi, negoziabilità ecc.) e sulle piattaforme di exchanges su cui le cripto-attività saranno negoziate;

b) la pubblicazione di aggiornamenti annuali del predetto documento iniziale (White Paper);

c) la pubblicazione di aggiornamenti straordinari del predetto documento iniziale (White Paper) in occasione di eventi eccezionali idonei a mutare in forma rilevante l’iniziativa.

Si ritiene opportuno che i gestori delle piattaforme possano, tramite autodisciplina, decidere a propria discrezione di prevedere requisiti aggiuntivi:… deve restare in capo ai gestori delle piattaforme la verifica degli adempimenti legati alle verifiche della validità delle operazioni proposte, anche in considerazione della tipologia degli investitori cui le offerte si rivolgono”.

• Requisiti delle cripto-attività negoziabili (4.4): “In sede di consultazione è stato proposto di consentire ai gestori dei sistemi di scambio registrati presso la Consob di rendere disponibili per la negoziazione “in ogni momento” anche cripto-attività che non siano state oggetto di un’offerta per il tramite di una delle piattaforme

regolamentate di ICOs, a condizione che sia disponibile al pubblico un sufficiente set informativo relativo alle medesime.

Si ritiene che sui sistemi di scambio registrati presso la Consob possa essere realizzata, se finalizzata alla successiva negoziazione sui medesimi, anche una Initial Exchange Offering (IEO). …. l’IEO rappresenta un modello alternativo di offerta di token ove l’emittente/offerente/proponente raccoglie capitali presso il pubblico offrendo in vendita i token direttamente su un exchange”.

In data 24 settembre 2020, la Commissione europea ha pubblicato una proposta di Regolamento sul mercato dei crypto-asset , il c.d. “MiCA” 78, i cui contenuti, relativi ai temi che interessano gli argomenti trattati nel presente elaborato saranno approfonditi in parti successive del presente contributo. Già da tempo si era avviato un dialogo79 che ha coinvolto i vari attori interessati, riconoscendo l’importanza, anche in campo finanziario, della tecnologia e dell’innovazione, con l’obiettivo di arrivare ad una regolamentazione uniforme in materia. L’esigenza di base è quella di dotare gli investitori ed i consumatori di opportune garanzie e tutele, riconosciute ad esempio nei settori tradizionali finanziari, bancari ed assicurativi.

Di una regolamentazione uniforme potrebbero beneficiarne anche le imprese, le quali si troverebbero ad operare in un mercato non così frastagliato come quello attuale.

Entrando nel vivo dell’analisi “il MiCA ricalca i principi cardine della regolamentazione dei mercati finanziari, mutuando previsioni dalla disciplina MIFID o da quella in materia di emittenti, introducendo norme in materia di trasparenza e informativa in relazione all’emissione a all’offerta di crypto-

78 Tale proposta della Commissione europea è suddivisa in due azioni (Carrière P. Crypto-assets: le proposte di regolamentazione della Commissione UE. Opportunità e sfide per il mercato italiano): a) la prima proposta di regolamentazione a livello europeo delle “cripto-attività” con la Proposal for a regulation of the european parliament and of the council on Markets in Crypto- assets, and amending Directive (EU) 2019/1937, (COM(2020) 593 final-2020/0265(COD), (“MICA”), accompagnata da un Commission Staff Working Document Impact Assessment (SWD/2020/380 final) e; b) una collegata Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on a pilot regime for market infrastructures based on distributed ledger technology – (COM/2020/594 final), (“Pilot Regime”), accompagnata a sua volta da un Commission Staff Working Document Impact Assessment (SWD/2020/201 final).

COMPLEMENTARE A TALI INTERVENTI: C) PROPOSAL FOR A DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL AMENDING DIRECTIVES 2006/43/EC, 2009/65/EC, 2009/138/EU, 2011/61/EU, EU/2013/36, 2014/65/EU, (EU) 2015/2366 AND EU/2016/2341- (COM/2020/596 FINAL).

79 Piano di azione per le tecnologie finanziarie: ESMA Advice- Initial Coin Offrings and Crypto-Assets, del 9 gennaio 2019, che fa seguito al più generale precedente intervento The Distributed Ledger Technology Applied to Securities Markets, febbraio 2017. Al riguardo vedasi X. Xxxxxxxxxx, Distributed Ledger Technology e mercato finanziario: le prime posizioni dell’ESMA, in

M.T. Paracampo (a cura di), FinTech, Introduzione ai profili giuridici di un mercato unico tecnologico dei servizi finanziari, Torino, 2017 p. 229 s.

asset, di autorizzazione e supervisione dei prestatori di servizi relativi a crypto-asset e dei relativi emittenti, tra i quali requisiti organizzativi, di governo e di condotta”80.

La proposta di regolamento delle cripto-attività si inserisce all’interno di “pacchetto” documentale più ampio, in cui vengono trattati anche tempi relativi dalla definizione degli orizzonti strategici della DeFi, dei pagamenti al dettaglio, nonché delle proposte normative aventi ad oggetto la c.d. “resilienza digitale”.

Come vedremo più nel dettaglio, la disciplina del MiCA si propone di normare:

• i requisiti di trasparenza e pubblicità per l’emissione e la negoziazione dei token;

• i requisiti operativi, organizzativi, di governance e vigilanza in relazione agli emittenti ed ai prestatori di servizi;

• le tutele dei consumatori relativamente a: l’emissione, la negoziazione e la custodia dei crypto-assets;

• le misure di prevenzione di abusi anche al fine di assicurare l’integrità dei mercati in cui vengono negoziati i crypto-assets.

In relazione al focus di tale paragrafo, costituito dalla disciplina sulle ICO, si rileva che il MiCA specifichi i requisiti che devono essere rispettati dagli emittenti di tali prodotti per poter procedere con un’offerta al pubblico degli stessi o alla negoziazione sulle relative piattaforme. Nello specifico, oltre alle generali norme di buona condotta, è prevista la predisposizione di un documento informativo denominato “crypto-asset white paper” da redigere in conformità con le previsioni del Regolamento e rispetto al quale è anche previsto uno specifico regime di responsabilità.

La proposta di Regolamento intende introdurre anche norme che regolano l’offerta al pubblico e l’ammissione a negoziazione dei crypto asset su apposite piattaforme autorizzate. Detta regolamentazione prevede l’autorizzazione da parte dell’Autorità di vigilanza competente, nonché la redazione, l’approvazione e la pubblicazione del white paper.

Vi sono inoltre altre norme che prevedono invece obblighi di condotta, riassumibili in un generale dovere di agire in modo onesto, equo e

80 Xxxxxxx M., Xxxxxxxx X.(2020) Mercato dei crypto-asset: una nuova analisi del Regolamento della Commissione europea. xxxxx://xxx.xxxxxxxxxx0xxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxx-xxx-xxxxxx-xxxxx-xxxxxx-xx-xxxxxxxx-xx-xxxxxxxxxxx-xxxxx- commissione-europea/

professionale nell’interesse dei detentori di tali prodotti: ad esempio in relazione agli emittenti nonché all’offerta al pubblico e all’ammissione alla negoziazione degli e-money token.

Da ultimo, la proposta di regolamento in tema di disciplina della prestazione di servizi sulle cripto-attività (quali consulenza, custodia e amministrazione o collocamento assieme a quelli più tipici, legati allo scambio di cripto-attività e di scambio di cripto-attività con valuta), ha caratteristiche simili alla disciplina MIFID, in termini di: requisiti per l’autorizzazione alla prestazione del servizio, obblighi di governo e di condotta, requisiti prudenziali, nonché specifiche disposizioni per ciascun servizio81.

In conclusione, la ratio del MiCA è quella di dettare un corpus normativo compiutamente articolato, in modo da fornire una disciplina unitaria a livello comunitario sul mercato dei criptoasset, con l’intento se vogliamo, di porre un freno alle varie iniziative e/o interpretazioni affermatesi all’interno dei singoli stati membri.

Occorre rilevare anche che il lavoro della Commissione UE si tratti di una prima proposta: pertanto è possibile dire che la disciplina prospettata subirà sicuramente delle modifiche ed integrazioni in futuro.

L’obiettivo principe, tuttavia, dovrà essere il riconoscimento a investitori, consumatori e imprese delle opportune garanzie e tutele, alla stessa stregua di quanto riconosciuto nei settori finanziari tradizionali. Quanto detto ha assunto un’importanza ancora maggiore con l’insorgere della pandemia da Covid-19, nel momento in cui ciascuno di noi si è reso conto quanto le tecnologie digitali siano fondamentali, sia per i privati che per il mondo delle imprese.

3.3 UTILITY TOKEN

3.3.1 DEFINIZIONE

I D.L.T. digital token sono letteralmente “gettoni digitali” che rappresentano un valore al portatore. Non c’è una definizione unica per descrivere i token perché le funzioni che possono svolgere sono molteplici. Tuttavia, è possibile affermare che tutti i D.L.T. digital token utilizzano la tecnologia D.L.T. e la criptografia.

81 A tale riguardo, X. Xxxxxxx e X. Xxxxxxxx: Mercato dei crypto-asset: una nuova analisi del Regolamento della Commissione

EUROPEA. XXXXX://XXX.XXXXXXXXXX0XXXXXXXXXX.XX/XXXXXXXXXXXX/XXXXXXX-XXX-XXXXXX-XXXXX-XXXXXX-XX-XXXXXXXX-XX-XXXXXXXXXXX- DELLA-COMMISSIONE-EUROPEA/

Sulla base delle loro funzioni e caratteristiche, è possibile classificare i seguenti tipi di D.L.T. digital token82:

1. VALUTE VIRTUALI: non incorporano diritti e/o passività;

2. DIGITAL COINS O PAYMENT TOKEN: rappresentano valori emessi da un soggetto giuridico in cambio di una moneta avente corso di validità. Questi token sono assimilati alla moneta elettronica.83

3. SECURITY/ASSET TOKEN: sono trasferibili e potenzialmente negoziabili. Questi gettoni digitali sono simili a titoli smaterializzati e vengono trasferiti per mezzo della tecnologia D.L.T..

4. UTILITY TOKEN/CONSUMER TOKEN: forniscono ai titolari l’accesso a un prodotto o servizio attuale o potenziale, disponibile nel presente o nel futuro. Gli utility token spesso concedono diritti simili ai vouchers. Il FCA84 ritiene che un token possa essere classificato come “utility” anche se negoziato sul mercato secondario fintanto che sia privo di diritti finanziari85.

La Consob definisce il token come un investimento avente la caratteristica della finanziarietà86, rappresentativo di un diritto ad una prestazione futura. Tale diritto può consistere nella possibilità di utilizzare un bene o di usufruire di un servizio che già esiste o che è in corso di realizzazione ad opera dell’emittente87.

La Comunità Europea definisce gli utility token “un tipo di cripto-attività destinato a fornire l'accesso digitale a un bene o a un servizio, disponibile mediante D.L.T., e che è accettato solo dall'emittente di tale token;”88

3.3.2 INQUADRAMENTO GIURIDICO

A livello nazionale ed europeo non c’è una normativa specifica per gli utility token.

Quello che è possibile asserire con ragionevole certezza è che gli utility token non possono essere qualificati come strumenti finanziari. Tale affermazione

82 Xxxxxxxx X. Xxxx C. (2019). Aspetti economici e regolamentari delle «cripto-attività». in QEF, n. 484

83 Xxxxxxx, X. (2020). Le criptovalute e le loro contraddizioni: tra rischi di opacità e di eccessiva trasparenza. Notariato 1/2020

84 FCA acronimo di Financial Conduct Authority è l’organismo di regolamentazione finanziaria del Regno Unito

85 FCA, (2019) CP19/3: GUIDANCE ON CRYPTOASSETS.

86 LA FUNZIONE PRINCIPALE ASSOLTA È DI TIPO FINANZIARIO ANZICHÉ RIFERITA ALLA SCAMBIO DEI BENI E/O DEI SERVIZI INCORPORATI.

87 Consob (2020). Le offerte iniziali e gli scambi di cripto-attività.

88 PROPOSTA DI REGOLAMENTO DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO RELATIVO AI MERCATI DELLE CRIPTO-ATTIVITÀ E CHE MODIFICA LA DIRETTIVA (UE) 2019/1937 BRUXELLES, 24.9.2020, COM(2020) 593 FINAL,2020/0265 (COD) ART. 3 PUNTO (5)

è confermata dall’ESMA89 nel report su Initial Coin Offerings e Crypto-Assets pubblicato il 9 gennaio 2019 in risposta all’incarico della Commissione Europea di valutare “l'applicabilità e l'adeguatezza alle cripto-attività dell'attuale quadro normativo dell'UE in materia di servizi finanziari”90. L’autorità europea di vigilanza ha rilevato che nessuna autorità nazionale garante della concorrenza ha etichettato gli utility token come un titolo trasferibile e/o uno strumento finanziario. Pertanto, i cripto-asset, c.d. di pura utilità, non possono rientrare nella regolamentazione finanziaria esistente negli Stati membri. Gli utility token, e i diritti in essi incorporati secondo l’ESMA, sono troppo “distanti” dalla struttura finanziaria e monetaria di un titolo trasferibile e/o di uno strumento finanziario.91

Come già anticipato in parti precedenti del presente capitolo, in data 24 settembre 2020 la Commissione Europea ha pubblicato la proposta di “REGOLAMENTO DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO relativo ai

mercati delle cripto-attività e che modifica la direttiva (UE) 2019/1937”. La proposta di regolamentazione ha ad oggetto le cripto-attività che non rientrano nella vigente legislazione dell'UE in materia di servizi finanziari nonché i token di moneta elettronica. Gli obiettivi alla base dell’intervento della Commissione Europea sono:

1. garantire la certezza del diritto;

2. sostenere l’innovazione;

3. garantire livelli adeguati di tutela dei consumatori e degli investitori e di integrità del mercato;

4. garantire la stabilità finanziaria.

L’urgenza e l’importanza di disciplinare i crypto-asset è confermata dalla scelta della Comunità Europea di adottare un Regolamento piuttosto che una Direttiva (art. 114 TFUE). Tale scelta ha la finalità di stabilire un unico corpo normativo immediatamente applicabile in tutto il mercato unico europeo.

La proposta prevede tre tipi di crypto attività diverse dagli strumenti finanziari:

- gli utility-token: la loro funzione principale è quella di accedere ad una applicazione, servizio o risorsa digitale;

89 ESMA acronimo di European Securities and Markets Authority è l'Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati è un organismo dell'Unione europea. L’ESMA Ha il compito di sorvegliare il mercato finanziario europeo.

90 PROPOSTA DI REGOLAMENTO DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO RELATIVO AI MERCATI DELLE CRIPTO-ATTIVITÀ E CHE MODIFICA LA DIRETTIVA (UE) 2019/1937 BRUXELLES, 24.9.2020, COM(2020) 593 FINAL,2020/0265 (COD)

91 ESMA (2019). Advice. Initial Coin Offerings and Crypto-Assets punto 86.

- i token collegati ad attività: sono comunemente conosciuti con il nome di stablecoins, definiti dal legislatore comunitario come “un tipo di cripto- attività che intende mantenere un valore stabile facendo riferimento al valore di diverse monete fiduciarie aventi corso legale, di una o più merci o di una o più cripto-attività, oppure di una combinazione di tali attività”;

- e-money token: le monete digitali.

Nella proposta di regolamento è riservato uno spazio significativo agli stablecoins, in quanto il valore di questi asset, essendo collegati a dei valori di riferimento ne rende più probabile la diffusione.92 Un noto esempio di stablecoins è Diem (ex Xxxxx), ideata da colosso Facebook.

Gli utility token sono trattati al Titolo II (articoli da 4 a 14) della proposta di regolamento.

L’art. 4 stabilisce che un emittente può offrire Utility token nel mercato unico europeo o chiedere l'ammissione allo scambio su una piattaforma di negoziazione dell’Unione se vengono soddisfatti specifici requisiti:

a) gli emittenti siano persone giuridiche;

b) sia redatto un White Paper a norma del successivo art. 5;

c) il White Paper sia notificato alle autorità competenti di ciascuno Stato Membro nei tempi e nei modi stabiliti dall’art. 7;

d) Il White Paper sia pubblicato sul sito dell’emittente secondo le indicazioni di cui all’art. 8;

e) gli emittenti rispettino alcuni specifici obblighi di comportamento specificati all’art. 13, di seguito sinteticamente elencati:

x. xxxxx in modo onesto, corretto e professionale;

b. comunicare con trasparenza con i possessori dei token;

c. prevenire, individuare, gestire e segnalare eventuali conflitti di interesse;

d. garantire appropriati livelli la sicurezza negli accessi secondo le norme UE, attraverso sistemi e protocolli.

Il White Paper è un documento avente scopi divulgativi, che contiene informazioni dettagliate sugli emittenti di cripto-attività, sul progetto, sul tipo di cripto-attività, sull’offerta, sui diritti e obblighi, su tecnologia e rischi, nonché ulteriori informazioni rilevanti. Il White Paper deve avere forma concisa e comprensibile, senza omissioni sostanziali.

92 Pantaleo A. (2020), Crypto-Assets: cosa cambia con la proposta di Regolamento Europeo. Il Sole24ore 01.10.2020.

La pubblicazione degli White Paper non necessità di una preventiva autorizzazione da parte delle autorità competenti di ciascun Stato membro tuttavia, dopo la notifica, dette autorità hanno la facoltà di sospendere o vietare l'offerta, di pretendere l'inserimento di informazioni aggiuntive all'interno del medesimo White Paper o di rendere noto al pubblico la circostanza che l'emittente non rispetta il regolamento (art. 7).

Al comma 2 dell’art. 4 sono previste alcune esenzioni alla predisposizione (art. 5), notifica (art. 7) e pubblicazione (art. 8) del White Paper. Tali esenzioni riguardano emissioni di token di dimensioni qualitative e quantitative ridotte e/o rivolte solo ad operatori qualificati.93

La proposta di regolamento prevede inoltre alcune specifiche disposizioni in merito a:

- le offerte di utility token limitate nel tempo (art. 9);

- le modifiche del White Paper già pubblicato (art. 11);

- il diritto di recesso degli acquirenti di cripto-attività (art. 12);

- la responsabilità per gli emittenti in caso di violazione dell’art. 5 nel contenuto e forma del White Paper (art. 14).

Per una lettura più approfondita e dettagliata si rinvia al testo integrale del Titolo II, nonché all’intera proposta di regolamento, disponibile sul sito della Comunità Europea94.

Per concludere la breve trattazione sulla proposta di regolamento, chi scrive rileva che la portata innovativa del documento possa essere riassunta in due parole: uniformità e garanzia.

Un esempio di uniformità e garanzia consiste nella forma degli White Paper. L’art. 5 prevede che “Il White Paper sulle cripto-attività è messo a disposizione in formati leggibili meccanicamente” e che sia ESMA, previa consultazione dell'ABE95, ad elaborare progetti di norme tecniche di

93Casi di esenzione:

(A) LE CRIPTO-ATTIVITÀ SONO OFFERTE GRATUITAMENTE;

(b) le cripto-attività sono create automaticamente tramite mining a titolo di ricompensa per il mantenimento della D.L.T. per la convalida delle operazioni;

(C) LE CRIPTO-ATTIVITÀ SONO UNICHE E NON FUNGIBILI CON ALTRE CRIPTO-ATTIVITÀ;

(d) le cripto-attività sono offerte a meno di 150 persone fisiche o giuridiche per ogni Stato membro in cui tali persone agiscono per proprio conto;

(e) nell'arco di un periodo di 12 mesi, il corrispettivo totale di un'offerta al pubblico di cripto-attività nell'Unione non supera 1 000 000 EUR o l'importo equivalente in un'altra valuta o in cripto-attività;

(F) L'OFFERTA AL PUBBLICO DELLE CRIPTO-ATTIVITÀ È RIVOLTA ESCLUSIVAMENTE AGLI INVESTITORI QUALIFICATI E LE CRIPTO-ATTIVITÀ POSSONO ESSERE DETENUTE SOLO DA TALI INVESTITORI QUALIFICATI.

94 xxxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxx/xxx/xxxxxx-xxxxxxxxxx/xxxx-xxxx-xxx/xxxxxxxxxxx/00000-Xxxxxxxxx-xxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxx-x- European-framework-for-markets-in-crypto-assets

95 ABE acronimo di Autorità Bancaria Europea.

attuazione per stabilire moduli, formati e modelli standard che consentano la predisposizione dei suddetti format leggibili meccanicamente.

3.3.3 TRATTAMENTO FISCALE

L’Agenzia delle Entrate ha affermato che “Allo stato attuale non esiste una chiara e univoca legislazione in materia di token, che ne permetta una corretta qualificazione e definizione anche ai fini fiscali” (cfr. interpello 20 aprile 2020).

In assenza di una effettiva disciplina fiscale gli operatori sono costretti a basarsi su una stratificazione di diverse Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate che trattano delle specifiche fattispecie oggetto di analisi, senza fornire un’adeguata sistematicità della disciplina. La stratificazione delle prassi, senza una normativa organica, rischia di generare distorsioni che ledono la certezza del diritto del contribuente96.

Ai fini di una maggiore chiarezza espositiva, è riportato di seguito a titolo esemplificato la fattispecie analizzata dall’Agenzia delle Entrate nella Risposta 14/201897.

Attraverso una Initial Coin Offering (ICO), una società emette token, previa determinazione del valore (in valuta corrente o in valuta virtuale).

I titolari dei token hanno due possibilità:

- Restituire i token (o una parte di questi) alla società emittente per usufruire dei beni e/o servizi (rappresentati dai token)

- Cedere a terzi i token detenuti, ricevendo in cambio valuta corrente o valuta virtuale.

Nella maggior parte dei casi, come in quello oggetto di interpello, l’emissione dei token è funzionale alla raccolta di fondi per la realizzazione di un nuovo progetto.

3.3.3.1 IMPOSTE INDIRETTE

La Risposta 14/2018 rileva che gli utility token sono tendenzialmente assimilati ai voucher, in quanto conferiscono al detentore il diritto a beneficiare di beni e/o servizi in esso incorporati. L’Agenzia, rinviando alla risoluzione sull’emissione e la circolazione dei voucher (Risoluzione 21/E del 22.02.2011), individua la rilevanza fiscale nel momento dell’utilizzo del

96 Majorana D. (2020), “«Utility Token»: prime contraddizioni dell’Agenzia delle Entrate, Associazione Italiana Blockchain

97 Interpello Risposta 14/2018, Regime fiscale (IRES, IRAP ed IVA) relativo alla offerta di token digitali.

voucher, cioè l’atto dell’acquisto del bene o del servizio che questo incorpora.

Pertanto, la cessione dell’utility token che non comporta l’effettivo scambio di beni e/o la prestazione di servizi è “una mera movimentazione finanziaria, non rilevante agli effetti dell’IVA” pertanto “l’imposta si renderà esigibile solo al momento in cui i beni saranno ceduti o i servizi prestati con la spendita dei token”.

Detta Risoluzione non considera la distinzione tra voucher monouso e multiuso contenuta rispettivamente negli articoli 6-bis) e 6-ter) del D.P.R. n. 633/72, introdotta con il D.Lgs. 141/2018, in attuazione della Direttiva 27 giugno 2016, n. 2016/1065/UE.

Come rilevato durante il seminario “Initial Coin Offering Attualità e prospettive”98, gli utility token emessi fino ad oggi hanno caratteristiche simili ai voucher monofase. L’assimilazione risulta plausibile anche in virtù del fatto che la sopracitata Direttiva ha specificato che i voucher possono essere emessi anche in forma elettronica.

Ammettendo l’applicabilità della disciplina IVA dei voucher monofase agli utility token, si producono i seguenti effetti:

- il fornitore fattura l’operazione nei confronti del committente al momento dell'emissione dell’utility token;

- sensi dell'art. 6- ter, comma 2, del D.P.R. n. 633/1972, “ogni trasferimento di [utility token] precedente alla cessione dei beni o alla prestazione dei servizi a cui il buono-corrispettivo dà diritto costituisce effettuazione di detta cessione o prestazione.”

Tuttavia, il Comitato IVA della Commissione Europea nel Working Paper 13 novembre 2019, n. 983, ha sollevato dei dubbi circa l’applicabilità della Direttiva agli utility token, in considerazione della loro potenziale natura ibrida.

Il Comitato IVA ha rilevato che non sempre ci sono le condizioni per applicare agli utility token la disciplina dei voucher. In particolare, è esclusa l’applicabilità del regime IVA previsto per i voucher quando gli utility token presentano le seguenti caratteristiche:

- contengono anche scopi diversi dal riscatto del diritto incorporato;

98 01.10.2020 Luiss Libera Università Internazionale degli Studi Sociali Xxxxx Xxxxx”

- possono essere negoziati in un mercato secondario prima del riscatto (in questo modo i token assumono le caratteristiche di valuta virtuale o payment token);

- non incorporano informazioni specifiche relativamente ai fornitori, ai beni e ai servizi.99

Con la Risposta 110/2020, l’Agenzia delle Entrate ha analizzato la fattispecie in cui l’utility token ha ad oggetto la possibilità di accedere ai servizi della blockchain (creata ad hoc): utilizzare il software e il logo, al fine di poter svolgere l’attività di xxxxx.

In questo caso l’Agenzia ritiene che la società che emette utility token effettui prestazioni di servizi ai sensi dell'articolo 3, comma 1, del D.P.R. n. 633 del 1972, facendosi corrispondere una commissione (c.d. fee) per poter accedere e utilizzare la blockchain e svolgere l’attività di xxxxx.

A parere di chi scrive, dall’analisi delle due risposte fornite dall’Agenzia delle Entrate emerge un’apparente contraddizione. In entrambi i casi, ha rilevanza il momento impositivo, cioè quello in cui un’operazione si considera effettuata e l’imposta esigibile (art. 6 DRP 633/72)100. Infatti, sebbene l’Agenzia fornisca due soluzioni differenti ai fini delle imposte indirette relativamente alla circolazione di utility token, l’impostazione comune ad entrambe le risoluzioni è l’individuazione del momento impositivo.

In estrema sintesi, poiché ancora non è stata emanata una disciplina specifica per gli utility token, gli operatori del diritto non possono che valutare caso per caso la disciplina IVA della fattispecie assimilabile

3.3.3.2 IMPOSTE DIRETTE

3.3.3.2.1 SOGGETTO EMITTENTE

Per la società che emette utility token, l’operazione che concorre alla formazione del reddito d’impresa è quella di erogazione del servizio e/o cessione di beni rappresentati dal gettone digitale. Le somme incassate per la cessione e/o l’assegnazione degli utility token costituiscono una mera movimentazione finanziaria.

Pertanto, “i componenti di reddito relativi alla cessione dei predetti beni e/o all’erogazione delle citate prestazioni di servizi saranno rilevanti al momento:

99 Xxxxxxxxxxx X. (2020). Utility token: ancora incertezza sul trattamento IVA, in Fisco, 2020, 21, 2031.

100Tesauro F. (2020), Compendio di diritto tributario Ottava Edizione. UTET Giuridica, Milano, 446.

- della relativa imputazione al conto economico, ai sensi dell’articolo 83 del TUIR, per i soggetti diversi dalle micro-imprese;

- in cui la cessione dei beni e/o la prestazione dei servizi è considerata effettuata, ai sensi dei commi 1 e 2 dell’articolo 109 del TUIR, per le micro- imprese”101.

Conseguentemente, l’operazione risulta rilevante ai fini delle imposte dirette al momento in cui il ricavo è imputato nel conto economico e non al momento dell’incasso per la cessione del gettone digitale.

3.3.3.2.2 SOGGETTO ACQUIRENTE

Nella Risposta 14/2018, l’Agenzia delle Entrate distingue tra102:

- attribuzione degli utility token ai dipendenti e amministrazioni;

- cessione degli utility token a soggetti diversi da dipendenti e amministratori.

Nel caso in cui gli utility token siano attribuiti ai dipendenti, se il valore normale dei gettoni è superiore ad euro 258,23, sono tassati come redditi da lavoro dipendente sulla base del principio di onnicomprensività di cui all’art. 51 TUIR, da assoggettare a ritenuta d’acconto ai sensi dell’articolo 23 del

D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600.

Invece, nel caso in cui gli utility token siano attribuiti a soggetti diversi dai lavoratori del soggetto emittente, l’Agenzia li considera redditi diversi ai sensi dell’art. 67 co. 1 lett. c-quater) del TUIR103.

L’Agenzia specifica che “tali redditi diversi di natura finanziaria devono essere indicati nel quadro RT del Modello Redditi - Persone Fisiche e sono soggetti ad imposta sostitutiva con aliquota del 26 per cento”.104

Questa netta posizione dell’Agenzia delle Entrate presuppone che l’unico scopo di chi acquista utility token sia ai fini dell’investimento del risparmio. Al contrario l’acquisto degli utility token può rispondere anche ad esigenze di consumo. Detta tassativa attrazione di un gettone digitale che dà diritto ad ottenere un servizio o beneficiare di un’utilità alla fattispecie dei redditi

101 Risposta ad Interpello, Agenzia delle Entrate n. 14/2018.

102 Vallefuoco V. (2018). Criptovalute, tassata al 26% la plusvalenza sui token, Il Sole24Ore.

103 Art. 67 co. lett c-quater) TUIR: i redditi, diversi da quelli precedentemente indicati, comunque realizzati mediante rapporti da cui deriva il diritto o l'obbligo di cedere od acquistare a termine strumenti finanziari, valute, metalli preziosi o merci ovvero di ricevere o effettuare a termine uno o più pagamenti collegati a tassi di interesse, a quotazioni o valori di strumenti finanziari, di valute estere, di metalli preziosi o di merci e ad ogni altro parametro di natura finanziaria. Agli effetti dell'applicazione della

PRESENTE LETTERA SONO CONSIDERATI STRUMENTI FINANZIARI ANCHE I PREDETTI RAPPORTI

104 Risposta ad Interpello, Agenzia delle Entrate 14/2018.

di natura finanziaria è considerata incongrua105: “è come avere sostenuto la tassabilità del gettone telefonico nel 1984, quando raddoppiò di valore passando da 100 lire a 200 lire, quando in realtà il servizio reso (lo scatto telefonico) rimase immutato”.

La stessa fonte dottrinale rileva la presenza di una doppia tassazione: sull’emittente e sull’utilizzatore del servizio erogato.

3.3.4. CONFERIBILITÀ

La disciplina sui conferimenti nelle società a responsabilità limitata prevede che “possono essere conferiti tutti gli elementi dell'attivo suscettibili di valutazione economica” (art. 2464 co. 2 cod. civ.), discostandosi significativamente dal riferimento normativo previsto per le società per azioni per cui è conferibile, oltre al denaro, solo la più ristretta categoria dei beni in natura e dei crediti (cfr. art. 2342 cod. civ.).

Tra gli interpreti hanno preso forma diverse teorie sul concetto di suscettibilità di valutazione economica. Le prospettive che si sono delineate sono essenzialmente due:

- l’equivalenza funzionale. Secondo questo filone interpretativo un bene in natura per essere conferibile deve essere suscettibile di espressione in termini monetari, nel rispetto dell’effettività del capitale sociale e della garanzia patrimoniale nei confronti dei creditori;

- il valore d’uso. Secondo questo approccio interpretativo, ai fini della suscettibilità di valutazione economica dei conferimenti è necessario fare riferimento alla loro utilità e funzionalità ai fini di un proficuo svolgimento dell’attività d’impresa.

Questo secondo filone interpretativo risulta ormai prevalente in dottrina e rinviando la trattazione sul tema ad un’analisi più approfondita, è possibile sintetizzare che “la funzione dei conferimenti e quindi del capitale sociale, quale frazione ideale del patrimonio, consiste nel consentire l'ingresso nel patrimonio sociale di entità di adeguato valore da destinare all'attività produttiva ed assicurare l'equilibrio economico finanziario della società, e solo indirettamente nella garanzia dei creditori sociali”106.

105 Capaccioli S., Xxxxxx X. (2018), Tassazione incongrua per i token non finalizzati all’investimento, Il sole24Ore.

106 Miola M. (2004). I conferimenti in natura. Trattato delle società per azioni capitolo 1, UTET Torino

Quello che interessa la trattazione in oggetto è capire se i crypto-asset e più nello specifico gli utility token possano essere oggetto di conferimento. Sul tema si è espressa la Corte d’Appello di Brescia107 rilevando:

- (per la specifica fattispecie) l’impossibilità di conferire la criptovaluta oggetto di analisi poiché la sua volatilità non consente “una valutazione concreta del «quantum» destinato alla liberazione dell'aumento di capitale sottoscritto”;

- (per la generalità dei casi) le criptovalute sono assimilate sul piano funzionale al denaro. Pertanto, “l'effettivo valore economico della

«criptovaluta» non può in conseguenza determinarsi con la procedura di cui al combinato disposto dei due articoli 2264 e 2265

c.c. — riservata a beni, servizi ed altre utilità, diversi dal denaro — non essendo possibile […] attribuire valore di scambio ad un'entità essa stessa costituente elemento di scambio (contropartita) nella negoziazione.”

Se nell’ambito delle criptovalute, la tesi del giudice del reclamo possa apparire ragionevolmente condivisibile, altrettanto non può dirsi nel caso di conferimenti di cripto attività rappresentativi di beni e/o servizi come gli utility token.

La dottrina108 sembra non avere dubbi sul fatto che utility e security token siano conferibili anche nelle S.p.A. ai sensi degli artt. 2342 e 2343 c.c., (i quali si riferiscono ai soli beni in natura e crediti), quando i citati cripto asset siano riconducibili a contratti (assimilabili a beni in natura) oppure a prodotti e/o strumenti finanziari (assimilabili a crediti). Non è altrettanto pacifico stabilire se il conferimento possa essere fatto con la procedura semplificata, e cioè senza relazione di stima, potendo in alcuni casi ricorrere i presupposti di cui all’art. 2343-ter) co.2109 (sebbene, invece, si possa escludere la riconducibilità alla casistica pervista al primo comma del medesimo articolo).

107 Sent. sez. I, 30/10/2018 Corte d’Appello di Brescia

108 Urbani F. (2020). Il conferimento di cripto-attività al vaglio della giurisprudenza di merito. Giurisprudenza Commerciale,

FASC.4, 2020, PAG. 887

109 Art. 2343ter co.2 cod. civ.: Fuori dai casi in cui è applicabile il primo comma, non è altresì richiesta la relazione di cui all'articolo 2343, primo comma, qualora il valore attribuito, ai fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale sovrapprezzo, ai beni in natura o crediti conferiti sia pari o inferiore:

AL FAIR VALUE ISCRITTO NEL BILANCIO DELL'ESERCIZIO PRECEDENTE QUELLO NEL QUALE È EFFETTUATO IL CONFERIMENTO A CONDIZIONE CHE IL BILANCIO SIA SOTTOPOSTO A REVISIONE LEGALE E LA RELAZIONE DEL REVISORE NON ESPRIMA RILIEVI IN ORDINE ALLA VALUTAZIONE DEI BENI OGGETTO DEL CONFERIMENTO, OVVERO;

AL VALORE RISULTANTE DA UNA VALUTAZIONE RIFERITA AD UNA DATA PRECEDENTE DI NON OLTRE SEI MESI IL CONFERIMENTO E CONFORME AI PRINCIPI E CRITERI GENERALMENTE RICONOSCIUTI PER LA VALUTAZIONE DEI BENI OGGETTO DEL CONFERIMENTO, A CONDIZIONE CHE ESSA PROVENGA DA UN ESPERTO INDIPENDENTE DA CHI EFFETTUA IL CONFERIMENTO, DALLA SOCIETÀ E DAI SOCI CHE ESERCITANO INDIVIDUALMENTE O CONGIUNTAMENTE IL CONTROLLO SUL SOGGETTO CONFERENTE O SULLA SOCIETÀ MEDESIMA, DOTATO DI ADEGUATA E COMPROVATA PROFESSIONALITÀ.

“Infatti, data la “natura” delle cripto-attività, nulla pare impedire la loro iscrizione nel bilancio al fair value — soprattutto ove queste fossero effettivamente riconducibili alla classe dei prodotti (o degli strumenti) finanziari ovvero ad altri elementi iscrivibili nel bilancio al fair value — o la loro sottoposizione a una perizia non giurata redatta in base «ai principi e criteri generalmente riconosciuti per la valutazione dei beni oggetto del conferimento».110”

3.4 CASI PRATICI

3.4.1 PREMESSA

Come già anticipato in parti precedenti del presente elaborato, il ricorso alle ICO è una forma di crowdfunding senza intermediari, in cui (volendo semplificare senza banalizzare) sono necessari solo i seguenti elementi:

1. un sito web in cui presentare l’offerta;

2. un registro decentralizzato su cui appoggiarsi, che sia in grado di gestire gli smart contract (es. Ethereum);

3. un documento informativo (c.d. white paper);

4. una campagna di marketing per pubblicizzare l’offerta e più in generale il progetto111.

Per spiegare il funzionamento delle ICO la società di ricerca Autonoumous Research ha utilizzato il progetto di apertura di un nuovo casinò, in cui per finanziare la costruzione sono state vendute anticipatamente le fiches, riconoscendo ai possessori il diritto di utilizzarle fuori dal casinò, in modo da creare valore attraverso gli scambi. In questo modo gli acquirenti delle fiches si muovono verso due obiettivi:

• obiettivo diretto: finanziano la costruzione del casinò

• obiettivo indiretto: attraverso gli scambi, fanno aumentare il valore delle fiches stesse112.

Un altro esempio, anacronistico ma estremamente chiaro, è quello dell’impresa di telefonia che vuole istallare cabine telefoniche pubbliche. Per

110 Urbani F. (2020). Il conferimento di cripto-attività al vaglio della giurisprudenza di merito. Giurisprudenza Commerciale,

FASC.4, 2020, PAG. 887.

111 MURINO F. (2019). IL CONFERIMENTO DI TOKEN E DI CRIPTOVALUTE NELLE S.R.L.. RIVISTE XXXXXXX KLUWER 12 COMMERCIALE

12 FEBBRAIO 2019.

112 Xxxxxxxx X. (2018). La blockchain e gli smart contracts nell'innovazione del diritto nel terzo millennio. Diritto dell'Informazione e dell'Informatica (Il), fasc.6, 1° dicembre 2018, pag. 989

finanziare l’istallazione delle cabine attribuisce, in cambio di denaro, schede o gettoni telefonici da utilizzare quando l’attività di telefonia sarà avviata113. Di seguito sono elencati alcuni esempi di ICO e Utility Token forniti dalla FCA nel documento CP19/3: Guidance on Cryptoassets.

Esempio 1: L’azienda AB emette un token che garantisce al possessore l'accesso anticipato a una nuova linea di abbigliamento che sarà rilasciata dall'azienda, a una tariffa scontata.

Esempio 2: L’azienda EF, un noto produttore di auto di lusso, emette un token che dà al possessore del token il diritto di provare un'auto nuova in edizione limitata per un'ora. Il token sarà negoziabile sui mercati secondari dove il prezzo può aumentare o diminuire a seconda della domanda per l'auto in edizione limitata.

Esempio 3: L’azienda AW sta sperimentando un token per migliorare la velocità delle sue funzioni di back-office attraverso un sistema D.L.T. autorizzato.

3.4.2 NFT- NON FUNGIBLE TOKEN

Le ICO possono emettere token con caratteristiche diverse tra cui la fungibilità.

Un bene fungibile, e quindi un token fungibile, non avendo specifica individualità, può essere scambiato con un altro avente gli stessi effetti giuridici, il bene fungibile per eccellenza è il xxxxxx000.Xx Tizio presta una banconota da cinque euro a Caio, quando Xxxx restituirà il prestito a Xxxxx non necessariamente dovrà restituire la medesima banconota da cinque euro.

Il bene non fungibile è invece un bene che non è interscambiabile.

NFT è l’acronimo di Non- Fungible -Token. Da un punto di vista tecnico un NFT è un Token criptografico che rappresenta qualcosa di unico o di “esistente” serie limitata. Chi scrive ha volutamente usato il pronome indefinito “qualcosa” perché gli utilizzi che si possono fare sono molteplici ed eterogenei e virgolettato la parola “esistente” perché non necessariamente un NFT è rappresentativo di un bene tangibile.

In estrema sintesi, un NFT non è altro che un token indivisibile. Una volta scambiato, non avrà più lo stesso valore che aveva prima per il vecchio

113 Xxxxxxxxxx R. (2018). Tutto su Blockchain. Capire la tecnologia e le nuove opportunità, Milano, 2018, 121-122

proprietario. In altre parole, si tratta di un token registrato su piattaforma blockchain al quale può essere associato un qualsiasi dato digitale. Ciò ha dato il via alla rivoluzione dell’arte digitale come vera e propria arte da collezione. Questo perché un prodotto digitale associato ad un token non fungibile, rende il prodotto unico nel suo genere, trasformandolo in un vero e proprio pezzo d’arte.

La creazione di NFT è un processo che agli inizi richiedeva la conoscenza dello sviluppo di smart contract, e quindi una conoscenza tecnica. Questo ha creato un limite inizialmente per gli artisti che volevano entrare in questo settore. Molte piattaforme (denominate marketplace) tuttavia, hanno sempre più reso possibile la creazione di NFT semplificando il processo di creazione. Alcune di queste piattaforme sono ad esempio, xxxxxxx.xxx, xxxxxxx.xxx, xxxxxxxxxxx.xxx e xxxxxxxxxx.xxx. In particolare, opensea ha permesso, tramite il nuovo standard ERC-1155, la creazione di NFT senza dover necessariamente conoscere i tecnicismi legati agli smart contract e senza dover pagare alcuna GAS fee per attivare gli smart contract sottostanti. Questa astrazione di tutte le complessità che si celano dietro il settore della finanza decentralizzata dimostra come tra gli obiettivi futuri vi è quello di spingere sempre più persone ad avvicinarsi e ad unirsi a questa nuova rivoluzione digitale e finanziaria. Ethereum difatti è stato il primo, oggi sono presenti moltissime altre blockchain che si propongono di funzionare secondo lo stesso principio come ad esempio Xxxxxxx o Avalanche e molte altre. Tuttavia ad oggi, l’ecosistema di dApps e contratti digitali di Ethereum rappresenta la maggioranza del settore DeFi, ponendolo al centro di questa nuova rivoluzione

3.4.2.1 ARTE E COLLEZIONISMO

L’utilizzo degli NFT nel settore dell’arte e del collezionismo è indubbiamente quello più diffuso.

Gli NFT consentono di rappresentare l'opera e di descrivere la sua storia e la sua composizione, con tutte le caratteristiche della res corporea, come se si trattasse, in senso figurato, del prodotto artistico tangibile.

Nel settore dell’arte, l’utilizzo della tecnologia blockchain permette di:

- superare il limite della c.d. digital art che è solo una rappresentazione dell’opera in formato fotografico, come PNG e JPG, con possibili discrasie rispetto alla res in sé;

- tracciare in modo immodificabile le transazioni a partire dall’artista, anche al fine di dirimere a priori i problemi relativi alla proprietà intellettuale delle opere115.

Un NFT può essere rappresentativo di un’opera d’arte materiale (es. un quadro o una scultura) oppure più frequentemente un’opera digitale.

Alcuni esempi:

Everydays. The first 5000 days

Il giorno 11 marzo 2021 la famosa casa d’asta americana Christie's ha venduto l’opera NFT "Everydays. The first 5000 days” dell’artista digitale statunitense-americano Beeple per 69,3 milioni di dollari.

L’acquirente, di cui è conosciuto solo il nickname “Metakovan”, ha nella pratica ha acquistato un file JPEG contenuto in un portafoglio digitale (wallet address), il quale è reso unico da uno smart contract address, fatto di pixel e byte e che è stato “coniato” (minted)116.

Gif di Nyan Cat

Gif è l’acronimo Graphics Interchange Format, e consiste in un formato di file per immagini digitali di tipo bitmap utilizzato nella grafica digitale117. Nella sostanza è un’immagine animata.

Nello specifico la gif di Nyan Cat è un meme di internet118 in cui è raffigurato un gattino con un corpo da biscotto che lascia dietro di sé sei strisce dei colori dell’arcobaleno. L’autore della gif, Xxxxx Xxxxxx ha venduto la sua opera per 300 Ether, corrispondenti a circa 418mila Euro.

In altre parole, la gif di Nyan Cat presenti in rete sono copie, al pari di una stampa di un famoso dipinto, mentre solo una contiene la firma dell’artista, che la rende unica119. Chi ha acquistato l’opera è guidato dalle medesime ragioni di un collezionista di quadri d’autore: prestigio, speculazione, passione ecc.

115 Xxxxxx G. (2020). Blockchain, autenticazioni e arte contemporanea, Diritto di Famiglia e delle Persone (Il), fasc.2, 1° giugno

2020, PAG. 489.

116 Gli NFT, spiegati. 19/03/2021. xxxxx://xxx.xxxxxx.xx/0000/00/00/xxx-xxx-xxxxxxxx-xxxxx/

117 xxxxx://xx.xxxxxxxxx.xxx/xxxx/Xxxxxxxx_Xxxxxxxxxxx_Xxxxxx#

118 Meme di internet (Definizione Wikipedia): Un meme di Internet è un'idea, stile o azione che si propaga attraverso Internet,

spesso per imitazione, diventando improvvisamente famosa. In genere un meme ha la forma di un'immagine, una GIF o un video, e riesce a diffondersi principalmente attraverso social network, blog e posta elettronica.

119 Fantoni L. (2021). Una gif di Nyan Cat venduta a centinaia di dollari: benvenuti nel mondo della crypto arte, La Stampa 11 Marzo 2021.

Crypto Punk

Sul sito “opensea”120, insieme ad altre forme di cryto art, è possibile acquistare uno o più crypto punk. I cripto punk sono una serie limitata di

10.000 immagini di soggetti formati da pixel. Queste immagini di volti stilizzati, o meglio “pixellati”, sono ognuno diverso dall’altro per combinazione delle caratteristiche (es. colore dei capelli, accessori, colore della pelle ecc). I crypto punk sono considerati i primi NFT. Questi sono stati lanciati nel 2017 da Larva Labs, uno studio americano composto da due soli individui Xxxx Xxxx and Xxxx Xxxxxxxxx, che in fase di lancio li attribuiva gratuitamente. Oggi, forse perché considerati “il manifesto” della crypto art, i crypto punk sono scambiati in media per decine di Ether corrispondenti a centinaia di euro. Il primato lo ha raggiunto il CryptoPunk #7804 (un volto con la pipa) che a marzo 2021 è stato acquistato per 4.200 Ether pari a

5.800.000 Euro. Xxxxx Xxxxx, the CEO of Figma, ha definito il CryptoPunk #7804 come la Xxxxx Xxxx digitale121.

NBA Top Shot

Top Shot è un progetto ufficiale principale lega professionistica di pallacanestro degli Stati Uniti d'America: l’NBA. Sul sito ufficiale dell’NBA sono disponibili, e già venduti per milioni di dollari ogni giorno, NFT consistenti in “momenti” sportivi. A titolo di esempio, il NFT raffigurante XxXxxx Xxxxx in schiacciata è stato venduto a 208 mila dollari. Ciascuna figurina virtuale, certificata tramite la tecnologia blockchain, è disponibile in quantità limitata (per quelle più “prestigiose” ne esistono al massimo 99 copie digitali),122.

3.4.2.2 VIDEOGIOCHI Cryptokittes

I CryptoKitties possono rientrare sia nella categoria del collezionismo sia in quella dei videogiochi. Sono dei gattini virtuali che una volta acquistati devono essere allevati. I gattini possono essere rivenduti e/o collezionati. Sul sito dei Cryptokittes è specificato che si tratta di un gioco incentrato su creature riproducibili, collezionabili e così adorabili che chiamati

120 XXXXX://XXXXXXX.XX/XXXXXXXXXX/XXXXXXXXXXX

121 XXXXX://XXX.XXXXXXXX.XXX/XXXXX-XXX-XXXXXXXXXX-XXX

122 XXXXX://XXX.XXXX.XX/XXXXXXXXX/00000/XXX-XXX-XXXX-XXXX-XXXXXXXX-XXXXXXXXXX

CryptoKitties! Ogni gatto è unico e di tua proprietà al 100%; non può essere replicato, portato via o distrutto123.

3.4.2.3 MODA

In alcune fasce di mercato del settore della moda il pezzo unico e/o la produzione limitata spesso fanno aumentare il valore del prodotto e il prestigio del brand. Un esempio è il settore dell’alta moda e più in generale dei beni di lusso.

L’interesse per utilizzo della tecnologia blockchain nel settore della moda non è solo collegato alla garanzia della proprietà del prodotto e/o alla sua unicità, ma consiste anche nella possibilità di tracciare immodificabile la filiera di produzione e distribuzione del prodotto acquistato.

Detta possibilità assume un valore sempre maggiore per il consumatore dei nostri giorni, sempre più attento alla sostenibilità ambientale e al rispetto dei diritti umani.

Nike

Il noto marchio di abbigliamento sportivo Nike sta realizzando il progetto, già brevettato, conosciuto come “CryptoKicks”. L’iniziativa commerciale si concretizzerà nella produzione di una serie limitata di scarpe in cui ciascun paio di calzature avrà un’identità digitale unica. In questo modo gli appassionati delle sneakers potranno avere la loro scarpa in edizione limitata certificata su un registro distribuito.

123 xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xx/ Descrizione “Cryptokitties is a game centered around breedable, collectible, and oh-so- adorable creatures we call CryptoKitties! Each cat is one-of-a-kind and 100% owned by you; it cannot be replicated, taken away, or destroyed”.

                CAPITOLO 4         

4. SECURITY TOKEN

A cura di: Dott. Xxxx’Xxxxxxxxx Xxxxxx, Dott.ssa De Dominicis Xxxxxxx, Dott. Xxxxx Xxxxxxx, Dott. Sbarbucci Xxxxxxx

4.1 COSA SONO E CHE PROBLEMI RISOLVONO

Nel capitolo precedente è stato spiegato cosa è un token, nonché cosa sono e come funzionano le Initial Coin Offerings (ICO)124. Le ICO, nel corso degli anni in cui si sono sviluppate e diffuse, hanno manifestato sia notevoli potenzialità offerte dall’uso della blockchain, quali la possibilità di accedere al mercato del capitale senza l’intermediazione di soggetti terzi e le conseguenti riduzioni di tempi e costi, la trasparenza delle transazioni e l’immutabilità dei dati. In particolare, le raccolte fondi attuate tramite ICO sono riuscite a far raccogliere ingenti quantità di capitali ma, poiché non vi era una relazione precisa tra il valore dei token emessi e la solidità dell’emittente, innumerevoli sono stati i casi di fallimento. Questo perché le ICO sono state utilizzate per effettuare operazioni improprie di aumento del capitale, con gli utility token che invece di rappresentare l’accesso digitale ai prodotti o servizi dell’azienda sono stati utilizzati come improprio strumento di finanziamento del progetto imprenditoriale. Risultati negativi si sono verificati anche quando, non raramente, le emittenti sono state start up in fase di seed, che non riuscendo a realizzare il proprio obiettivo non sono state in grado di mantenere le promesse fatte ai loro investitori125.

Una ulteriore criticità legata alle ICO era che gli utility token che attribuivano al possessore il diritto di acquistare beni e servizi del soggetto emittente,

124 Le Initial Coin Offering sono una forma di finanziamento, utilizzata da startup o da soggetti che intendono realizzare un determinato progetto, resa possibile tramite la tecnologia. In estrema sintesi, per reperire dei finanziamenti si propone al pubblico (normalmente tramite un cd. “whitepaper”) un progetto che sarà realizzato tramite blockchain con creazione di token da cedere, a fronte di un corrispettivo, ai soggetti finanziatori.

Il termine Initial Coin Offering è stato evidentemente mutuato da quello di “Initial Public Offering” ossia di un’offerta pubblica di strumenti finanziari da parte di un soggetto emittente (azioni, obbligazioni, etc.), però, anche sulla base di quanto sopra accennato, in realtà si dovrebbe parlare più correttamente di “Token Generation Event”, ossia di un evento di generazione di token, dato che tali token possono rappresentare diritti diversi (o non rappresentarne affatto). Per un’analisi più approfondita delle ICO si rinvia al capitolo 3 del presente elaborato.

125 Per approfondimenti circa i fallimenti delle ICO si vedano Xxxxxxx M. (2019). Il regime giuridico delle ICOs. Analisi

comparata e prospettive regolatorie italiane. Rivista di Diritto Bancario; Xxxxxxx M. (2019) ICO, Initial Coin Offering: una ricostruzione giuridica del fenomeno. xxxxx://xxx.xxxxxxxxxx0xxxxxxxxxx.xx/; Minello G. (2019). Metodologie per la realizzazione di una Security Token Offering. Tesi di laurea, Università di Bologna, Corso di Studio in Informatica per il management.

erano un fenomeno legato a start up o comunque società tecnologicamente avanzate e in grado di gestire operazioni sulla blockchain.

Il 2018 può essere individuato come l’anno del declino delle ICO, per come erano esistite fino ad allora, in quanto il bilancio negativo delle campagne realizzate aveva alimentato la convinzione che queste comportassero il crearsi di bolle speculative126.

Quanto di negativo avvenuto con le ICO è stata la base della sua evoluzione: le Security Token Offerings, in acronimo STO, le quali si muovono in un contesto normativo che cerca, come vedremo, di essere più chiaro e consolidato applicandosi ad esse, anche se con alcune peculiarità, le norme in materia di emissione di strumenti finanziari.

Mentre le ICO realizzavano di fatto attività di crowdfunding attraverso il collocamento di token che facevano riferimento ad una qualsiasi utilità offerta al sottoscrittore dall’emittente, le STO costituiscono il primo collocamento dei security token i quali, in estrema sintesi, aspirano a rappresentare sulla blockchain azioni, obbligazioni ed altri strumenti partecipativi127.

Con l’assimilazione dei token alle securities si è cercato di colmare il vuoto normativo in cui operavano fino a quel momento le ICO attingendo da un ambito operativo e legislativo già consolidato da tempo128.

Le cosiddette securities corrispondono infatti a quote o azioni di società, titoli di credito vantati nei confronti di un emittente (bond), o diritti di proprietà (option). Un security token vuole essere una forma “tokenizzata” di queste securities tradizionali ed conferisce a chi lo detiene diritti patrimoniali e/o amministrativi nei confronti della società emittente.

La STO propone agli investitori l’acquisto di token sotto forma di security, cioè asset o titoli controllati dalle autorità preposte, chiamate a certificare che si tratti strumenti finanziari negoziabili e che riportino un valore monetario sottostante.

Le STO hanno fatto della regolamentazione a cui sono sottoposte e del fatto di poter offrire ai sottoscrittori solo secutity token il loro punto di forza. Rispetto ad un’emissione tramite ICO la STO richiede un costo maggiore, in

126 Magna L. (2021). Si possono sanare le ferite lasciate dalle ICO. xxxxx://xxx.xx-xxxxxx.xxx/xxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxxx/; Cavicchioli M. (2019). La top 20 delle ICO fallite più grandi di sempre. xxxxx://xxxxxxxxxxxx.xx/; Xxxxxxxx A. (2019). Il 45%

delle ICO ha incontrato il suo creatore: ascesa e caduta dell'era delle ICO. xxxxx://xxx.xxxxxxxxx.xxx/

127 De Xxxx X. (2020). Documentazione crittografica e circolazione della ricchezza assente, in Rivista di Diritto Civile.

128 Minello G. (2019). Metodologie per la realizzazione di una Security Token Offering. Tesi di laurea, Università di Bologna, Corso di Studio in Informatica per il management.

termini di documentazione da produrre e obblighi normativi da rispettare per emettere dei token con le caratteristiche degli strumenti finanziari, ma infonde fiducia nel mercato in quanto offre ai sottoscrittori maggiori garanzie in termini di valore intrinseco del token, di liquidità dell’investimento e di tutela offerta dal controllo dell’autorità pubblica129. Conseguentemente, le STO possono costituire una alternativa per la raccolta di capitale presso il pubblico, c.d. Initial Public Offering o IPO, che può risultare particolarmente allettante soprattutto per start up e piccole e medie imprese che per finanziarsi non potrebbero altrimenti far altro che ricorrere al capitale di debito rivolgendosi agli istituti di credito.

Le IPO, infatti, richiedono ingenti costi, necessitano del supporto di banche di investimento, e richiedono un processo che può durare fino a 8-9 mesi; è noto che la quotazione in borsa, almeno fino ad oggi, è stata accessibile soltanto ad imprese di grandi e grandissime dimensioni.

Come abbiamo detto, anche le STO sono regolamentate e richiedono l’elaborazione di documentazione e prospetti, ma questo può essere fatto in modo più snello e rapido, direttamente o con l’ausilio di un exchange che si occupi di emettere i token e di listarli, e utilizzi la propria piattaforma per lanciare l’offerta.

Di seguito vengono riepilogate le principali caratteristiche della STO rispetto ad una IPO130:

Nel corso del tempo la categoria dei security token si è ulteriormente evoluta. Essi sono divenuti trasferibili e negoziabili e possono rappresentare una

129 Per esempio, a livello europeo i security token sono disciplinati dalla Direttiva XxXXX XX, la quale è stata recepita dai vari stati nazionali con specifiche normative, e vi sono molteplici autorità garanti, quali l’ESMA (European securities and markets authority) che è un’autorità europea, mentre in Italia le STO sono sotto il controllo della Consob; negli USA la loro disciplina fa riferimento alla SEC (US Securities and Exchange Commission). Ante L. & Xxxxxxx I. (2020). Segnali economici nelle offerte di token di sicurezza (STO). Finanza quantitativa ed economia. xxxxx://xxxxxx.xxxx.xxx/; Xxxxxxx X. (2019). Metodologie per la realizzazione di una Security Token Offering. Tesi di laurea, Università di Bologna, Corso di Studio in Informatica per il management; Marchesoni E. (2019). Security Token Offering: blockchain e l’alternativa al modello IPO. www. xxxxxxxxxxxxxx.xx

130 Marchesoni E. (2019). Security Token Offering: blockchain e l’alternativa al modello IPO. www. xxxxxxxxxxxxxx.xx

molteplicità di diritti quali: diritti di voto, diritti su flussi di cassa, diritti di proprietà su attività finanziarie o quote su beni reali standardizzabili (commodities), e sono detti anche investment token o asset-baked token131. A seconda di diritti incorporati o rappresentati, i security token possono essere scomposti in sottocategorie132, quali, ad esempio:

▪ investment token: con finalità speculativa, come gli strumenti finanziari partecipativi;

▪ asset token: rappresentativi di un diritto di credito su un bene tangibile (per esempio immobili e diamanti) o intangibile;

▪ debt token: rappresentativo di un debito, come le obbligazioni;

▪ equity token: rappresentativo del capitale sociale della società emittente (chiamata Equity Token Offering o ETO).

L’emissione di un security token è, in estrema sintesi e semplificazione, assimilabile ad una cartolarizzazione di asset tangibili, intangibili e commerciali, che poi vengono scambiati sul mercato

Risulta chiaro come le STO possano essere adottate da qualunque tipologia di impresa, a prescindere dall’oggetto sociale e dalla propensione tecnologica della stessa, poiché il token non rappresenta il bene o servizio alla cui commercializzazione o scambio è dedita l’attività d’impresa, ma racchiude in sé il valore di un asset aziendale

La tecnologia blockchain, infatti, viene utilizzata solamente per l’emissione e la trasferibilità del token, e per strutturare lo smart contract sottostante, attività che si possono gestire anche tramite fornitori terzi. In altri termini, non è necessario che la società emittente sappia utilizzare direttamente la tecnologia blockchain per gestire l’emissione e la circolazione dei security token, poiché per realizzarlo può rivolgersi a piattaforme e soggetti in ciò specializzati, c.d. exchange133.

Appare evidente come un sistema così strutturato potrebbe presentare notevoli vantaggi: sarebbe trasparente, sicuro e automatizzato poiché basato su condizioni predeterminate da smart contract, con i quali i token interagiscono secondo un percorso più snello, veloce e meno oneroso, non necessitando di intermediazione.

131 ESMA (European securities and markets authority) - È un’autorità di vigilanza indipendente dell’Unione europea che ha il compito di migliorare la protezione degli investitori e promuovere la stabilità finanziaria e il corretto funzionamento dei mercati.

132 Xxxxxxxxxx R. (2020). ICO, UTO e STO: breve storia di tre acronimi. xxx.xxxxxxxx.xx; si veda anche xxxxx://xxx.xxxxxxx.xx/xxxxxxxx-xxxxx-xxxxxxxx-xxx/

133 Minello G. (2019). Metodologie per la realizzazione di una Security Token Offering. Tesi di laurea, Università di Bologna, Corso di Studio in Informatica per il management.

4.2 INQUADRAMENTO GIURIDICO E TRIBUTARIO (DIFFERENZA CON GLI ALTRI CRIPTOASSET)

Lo sviluppo del mondo cripto, sia nella valuta che nella gestione dei contratti, ha creato negli ultimi anni un'evoluzione anche nella regolamentazione, resasi necessaria – in primo luogo – per la tutela degli investitori che, come detto, sono rimasti vittime di truffe ed hanno visto vanificare il loro patrimonio. Le metodologie truffaldine utilizzate hanno svariato dal c.d. “schema Ponzi” - strumento già usato con la valuta corrente che prevede una ramificazione a piramide, con i vertici pagati dai soldi immessi dagli investitori alla base - ed il caso OneCoin ed una stima di perdita di 12 miliardi di dollari; per passare a siti di exchange di criptovalute che, semplicemente, una volta immagazzinate per lo scambio tra soggetti, andavano off-line rendendosi irrintracciabili, fino a casi di attacchi hacker – fatti secondo le accuse in accordo con i gestori – che nel famoso caso di Excange Mt Gox ha visto la volatilizzazione di valori pari a circa 25 miliardi.

Volendo riepilogare, tale evoluzione ha portato a classificare i token (o criptoassets) in tre diverse macro categorie, già descritte in parti precedenti del presente elaborato, di seguito brevemente riepilogate:

a) token di pagamento134 (ossia criptovalute) caratterizzati dal fatto di essere utilizzati come mezzi di pagamento per l’acquisto di beni o servizi o scambiati come rappresentazione di valore senza conferire diritti nei confronti di chi li emette;

b) utility token135, strumenti collegati al consumo (utilità) del suo possessore, attraverso l'accesso ad uno strumento materiale o immateriale;

c) security token, (token di investimento), equiparabili agli ordinari strumenti di investimento finanziario136 quali sono i titoli; strumenti finanziari rappresentativi di asset tradizionali come azioni, obbligazioni, diritti, obblighi e loro derivati, emessi in forma virtuale (criptoassets) con i più disparati sottostanti investibili: beni reali, finanziari e virtuali; comunque sono capaci di produrre ricchezza rivalutandosi o distribuendo reddito.

134 Cfr. Capitolo 1;

135 Cfr. Capitolo 3;

136 Indicazione fornita da Finma (autorità di controllo svizzera dei mercati) nel 2018 in “Guida pratica alle Initial Coin Offering” e ripresa nel 2019 dalla European Banking Authority (EBA) nel “Report with advice for the European Commission on capto-assets”; riportato anche, tra gli altri, su xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxxxxx/xx-xxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxx-xxxx- analisi-comparata-e-prospettive-regolatorie-italiane.

In realtà, tali distinzioni non possono sempre considerarsi così nette e precise, in quanto nella loro articolazione potrebbero incorporare diversi diritti, creando una struttura ibrida tra le varie tipologie sopra descritte. Da tali assunti sono partite le attività svolte dalle autorità di vigilanza che hanno portato alle normative ad oggi presenti nei vari paesi.

Senza la pretesa di essere esaustivi, preme fare un breve quadro di come la normativa sia nata e si sia evoluta, sia a livello comunitario che nel mercato nordamericano, nel quale si sono più rapidamente diffusi.

Negli Stati Uniti ha fatto storia – e norma – il caso “TheDao”137; una serie di smart contract interdipendenti che venivano utilizzati per gestire in maniera decentralizzata decisioni di investimento in progetti che venivano presentati ad un comitato interno. La struttura fungeva da fondo di investimento con capitale – criptovaluta – di terzi, scambiata con i DAO token. I possessori dei token DAO avevano il diritto di voto in base alla quantità posseduta. Nel giro di pochi mesi il progetto raccolse oltre 150 milioni di dollari, 50 dei quali furono persi a seguito di una violazione di uno smart contract.

Da tale “catastrofe” finanziaria la S.E.C. (Securities and Exchange Commission) per stabilire se il caso fosse regolato o meno dalla “Securities Law” statunitense esaminò e classificò l’attività posta in essere per capire se fosse riconducibile o meno all’offerta di prodotti finanziari (contratti di investimento). A tale scopo furono assunti i principi articolati in una decisione della Corte Suprema del 1946 oggi conosciuti come “Xxxxx test”, un sistema di valutazione introdotto negli Stati Uniti dalla Corte Suprema attraverso il “Securities Act of 1933” ed il “Securities Excange Act del 1934”. Sulla base di tali principi una fattispecie concreta rientra nella definizione di “contratto di investimento” in considerazione di un criterio di prevalenza dell’aspetto sostanziale rispetto a quello formale, ossia quando, a prescindere dalla tipologia contrattuale concordata tra le parti mediante l’accordo, si realizzi un investimento di denaro in un’impresa con la ragionevole aspettativa di profitti derivanti da sforzi manageriali o imprenditoriali di altri. I tre elementi del test pertanto sono:

- investimento in denaro;

- l’aspettativa di profitto;

- la circostanza che tale profitto derivi dal lavoro altrui.

137 X. Xxxxxxxxxx, F., (2019) Speak, if you can: what are you? An alternative approach to the qualification of tokens and Initial Coin Offerings, in Bocconi Legal Studies Research Paper Series, 2636561, p. 12

Applicando l’Xxxxx test al caso “TheDao”, la S.E.C. individuò nella struttura dell'operazione un contratto di investimento i tre assunti sopra indicati. In “TheDao, pur non essendovi una palese correlazione con la moneta per l'esecuzione dell'investimento, questa veniva rilevata – in forma indiretta - nel suo valore costituito da Ether”138, ai cui era associato un valore monetario poiché oggetto di scambio con gli specifici token; veniva confermata la chiara aspettativa di una rendita economica a favore degli investitori – ancorché pubblicizzata dagli stessi creatori e come per tutte queste tipologie di attività,

- a ben vedere in ogni tipo di Società nella quale, sotto varie forme, si partecipa solo con la qualifica di finanziatori - il profitto dipendeva dall'attività gestionale di terzi. Nel caso, era stato creato un organismo ad hoc che seguisse gli investimenti, data anche la frammentazione degli investitori che avrebbe reso difficile la creazione di sindacati di voto capaci di dare impulso all'attività.139

Tale netta classificazione, utile per sciogliere il nodo di proposte ibride, ha sempre di più aiutato e tutelato gli investitori poiché l'assunzione di progetti sotto la forma di contratti di investimento security, richiede una regolamentazione estremamente più stringente rispetto ai token di tipo utility. Lo schema seguente ne evidenzia le principali differenze, ovvero le caratteristiche intrinseche che le due tipologie di contract hanno140:

SECURITY TOKENS	UTILITY TOKENS
Regolati dalle leggi di ogni paese	Nessuna regolamentazione
Emissione lenta è necessaria l’approvazione delle autorità di controllo	Distribuzione ed emissione rapida
Valore associato a quello dell’azienda	Valore altamente speculativo
Rappresentano parte dell’azienda	Sono scambiabili con prodotti o servizi della società emittente

138 xxx.xxxxxxxx.xxx - Ether, o ETH, è la valuta nativa di Ethereum. È una "moneta digitale" che può essere inviata via

Internet istantaneamente e a basso costo, ed essere usata anche in molte applicazioni basate su Ethereum

139 Per un approfondimento sul caso si veda xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxxxxx/xx-xxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxx-xxxx- analisi-comparata-e-prospettive-regolatorie-italiane

140 XXXXX://XXXX.XXXXXXX.XXX/XX/XXXXXXXX-XXXXX-X-XXXXXXX-XXXXX/

Consentono la partecipazione diretta e il voto all’interno dell’azienda e del progetto	Nessun diritto di partecipazione o di voto
La loro regolamentazione fornisce una maggiore sicurezza	La mancanza di regolamentazione può portare maggiori rischi

A livello normativo, sul suolo statunitense, tutto quanto oggetto dello studio sulla materia è stato riepilogato nel Framework for “Investment Contract” - Analysis of Digital Assets”, documento che riunisce le linee interpretative da applicare nella conduzione dell’Xxxxx test su asset digitali e che, in sintesi, basandosi sull'ampio concetto del profitto proveniente da “sforzi e lavoro altrui” assorbe all’interno della categoria dei contratti di investimento gran parte delle offerte di token, escludendo unicamente quelle la cui spiccata connotazione di decentralizzazione del network non consente di individuare un unico soggetto promotore dell’iniziativa141.

In Europa i security token sono disciplinati dalla Direttiva MiFID II (Markets in Financial Instruments Directive), in quanto considerati cripto attività che hanno le caratteristiche degli strumenti finanziari. L'E.S.M.A. (European Securities and Markets Authority) ha infatti emesso più comunicati che, con diverso approccio rispetto a quello americano, richiamavano la disciplina applicabile in tema di investimenti finanziari e la direttiva a contrasto dei fenomeni di riciclaggio di denaro, evidenziando la possibile applicabilità della stessa in caso di riconducibilità dei token emessi alle categorie degli strumenti finanziari o valori mobiliari, ovvero non disciplinando alcunché qualora gli stessi non fossero classificabili sotto tali categorie.

La Commissione Europea ha quindi scelto la via degli interventi di soft-law, come comunicazioni interpretative, Guidelines e Q&A, nonché degli adeguamenti mirati alla normativa esistente volti a integrare al meglio questi strumenti, per garantire la massima flessibilità normativa rispetto ad un mercato dinamico ed in continua evoluzione142 lasciando direttamente agli stati il compito di emettere specifiche norme.

Su tali assunti, solo per citarne alcuni, la Germania forniva indicazioni sulle normative da applicarsi con token assimilabili a quota di un fondo di investimento, ad un titolo partecipativo sul capitale o ad uno strumento finanziario, con specifici framework e processi autorizzativi. In Francia, come

141 XXXXX://XXX.XXX.XXX/XXXXXXX/XXXXXXXXX-XXXXXXXXXX-XXXXXXXX-XXXXXXXX-XXXXXXX-XXXXXX

142 Carrière, P. (2020) Crypto-assets: le proposte di regolamentazione della Commissione UE. Opportunità e sfide per il mercato italiano. Diritto Bancario

in altri paesi, veniva individuato un regime opzionale meno restrittivo. Malta, attraverso un’apposita autorità istituita con il ruolo di autorizzare e vigilare sulle iniziative di raccolta di capitali effettuate tramite l’utilizzo di tecnologie a registro distribuito, emanava dei provvedimenti normativi per disciplinare le offerte virtuali (virtual financial assets), da farsi solo da soggetti muniti di autorizzazione, corredati da uno specifico whitepaper redatto secondo uno schema allegato al testo di legge. Veniva inoltre istituita la figura del “VFA agent”, soggetto autorizzato con il ruolo di svolgere attività di consulenza e di audit nei confronti dell’offerente stesso, al fine di tutelare gli investitori.

Punti di riferimento a livello internazionale per chi vuole porre in essere una STO sono la Svizzera ed il Xxxxxxxxxxxx, le cui normative interne sono molto snelle e convenienti, non richiedendo particolari licenze né particolari formalità e prospetti per le emissioni dirette sul mercato primario, essendo richiesto soltanto un “civil law prospectus” che tutela da dichiarazioni false da parte dell’emittente. La Svizzera, oltre alla classificazione di FINMA già citata, ha provveduto inoltre a creare la cd. Cryptovalley, zona in cui vengono applicati dei regimi fiscali agevolativi allo scopo di attrarre aziende e startup in ambito blockchain, istituendo specifiche normative capaci di armonizzare tale attività con le normative antiriciclaggio e le discipline applicabili agli istituti di credito.

In Italia la prima regolamentazione delle criptovalute avviene con il D.lgs. n. 90 del 25.5.2017, aggiornato dal D.lgs. 4 ottobre 2019, n. 125 (art. 1, comma 2, lett. qq) il quale, dando una definizione di valuta virtuale, la indica con le seguenti caratteristiche:

- rappresentazione digitale di valore;

- non emessa né garantita da una banca centrale o da un’autorità pubblica;

- non necessariamente collegata a una valuta avente corso legale;

- utilizzata come mezzo di scambio per l’acquisto di beni e servizi o per finalità di investimento;

- trasferita, archiviata e negoziata elettronicamente.

- Oltre a tale definizione, analoga a quella della Direttiva UE di riferimento, se pur antecedente, veniva data disciplina alla figura dei prestatori di servizi di natura virtuale, indicandoli come <<ogni persona fisica o giuridica che fornisce a terzi, a titolo professionale, anche online, servizi funzionali all’utilizzo, allo scambio, alla

conservazione di valuta virtuale e alla loro conservazione143, ovvero in valute aventi corso legale o in rappresentazioni digitali di valore, ivi comprese quelle convertibili in altre valute virtuali nonché i servizi di emissione, offerta, trasferimento e compensazione e ogni altro servizio funzionale all'acquisizione, alla negoziazione o all'intermediazione nello scambio delle medesime valute>> (art. 1, comma 2, lett. ff) e disponendo l'applicazione delle medesime previsioni alle quali sono soggetti i cambiavalute ovvero l'iscrizione ad un registro speciale degli Agenti e Mediatori ed il rispetto dell'adeguata verifica della clientela ai fini antiriciclaggio144.

Consob, nelle sue pronunce, aveva inizialmente provveduto alla qualificazione giuridica del token offerto in vendita secondo le caratteristiche del “prodotto finanziario”, ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. u del TUF. In tale ambito rientrano sia gli strumenti finanziari, così come identificati dallo stesso TUF sia, più in generale, “ogni altra forma di investimento di natura finanziaria” nel quale ricorrano i tre elementi dell’impiego di capitale, dell’aspettativa di rendimento di natura finanziaria e dell’assunzione di un rischio direttamente connesso e correlato all’impiego di capitale. La configurazione del prodotto finanziario ha, inizialmente, portato all'applicazione delle regole stabilite in materia di offerta al pubblico dei prodotti a distanza, identificando in maniera chiara quanto applicabile ai security token.

Tale approccio però, non chiarendo definitivamente le forme ibride e, viste le interpretazioni estensive della stessa Consob alle regole dell'Xxxxx test, ha portato nel 2019 alla pubblicazione di un documento chiamato “Le offerte iniziali e gli scambi di cripto-attività”145, emanato con lo scopo di avviare un dibattito sul tema, raccogliendo osservazioni ed opinioni da mercato, esperti e consumatori. È bene precisare come il documento, nel cercare di chiarire numerosi aspetti sul tema cripto, ha posto la sua attenzione sulla disciplina degli utility token e dei token ibridi, senza mai mettere in discussione come gli strumenti finanziari – security token – dovessero essere disciplinati; ovvero lasciandoli alla disciplina del TUF e delle norme europee (MIFID/MIFIR/PRIIPS/MAR).

143Exchanger: chi opera in valuta virtuale; Custodial Wallet: i prestatori di servizi di portafoglio digitale.

144 XXXXXX, X. (2020) CAMMINO DIRITTO

145 Consob (2.1.2020) Rapporto finale: Le offerte iniziali e gli scambi di cripto-attività