Pubblico impiego: disciplina del contratto di formazione e lavoro negli Enti Locali Articolo di Giancarlo Neri 26.10.2010
Pubblico impiego: disciplina del contratto di formazione e lavoro negli Enti Locali Articolo di Xxxxxxxxx Xxxx 26.10.2010
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Il contratto di formazione e lavoro nel pubblico impiego. La disciplina del c.f.l. negli Enti Locali
Sommario: Natura e riferimenti normativi - La disciplina del c.f.l. negli Enti Locali - Adempimenti in capo agli EE.LL. - Giurisprudenza - Contenuti del progetto formativo - Regolamentazione del rapporto di lavoro - Conclusioni.
Natura e riferimenti normativi
Il contratto di formazione e lavoro rappresenta un particolare tipo di contratto a termine che si caratterizza perché deve essere necessariamente connesso e coordinato con uno specifico progetto formativo presentato dal datore di lavoro.
Pertanto esso costituisce un contratto a causa mista: da un lato, vi è l’elemento tipico del contratto di lavoro e cioè lo scambio prestazione lavorativa - retribuzione; dall’altro, vi è un altro elemento tipico, la sua specializzazione, rappresentato dalle finalità formative perseguite, cioè far acquisire al lavoratore una specifica professionalità.
Bisogna attendere il decreto legislativo n. 80/98 perchè venga sancita l’immediata applicazione per tutti i comparti della pubblica amministrazione della disciplina privatistica dei contratti di formazione e lavoro. Successivamente con il D.lgs n. 165/01 si consente alle P. A. di avvalersi delle forme contrattuali flessibili “previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa” con due limiti ben precisi. Il primo si riferisce alla necessità che il ricorso alle forme flessibili avvenga nel rispetto delle disposizioni sul reclutamento del personale di cui all’art. 35 del D.lgs n. 165/01, con specifico riferimento all’applicazione di procedure selettive volte ad operare una scelta oggettiva ed imparziale dei lavoratori.
Il secondo limite è connesso al ruolo assegnato all’autonomia collettiva nella definizione della modalità di utilizzo delle forme flessibili: sono i contratti collettivi che provvedono a disciplinare la materia ex art. 36, D.lgs n. 165/01. Per quanto riguarda il primo aspetto, dottrina autorevole ha sostenuto che l’autonomia collettiva sarebbe legittimata a disciplinare la materia anche in assenza della disposizione di cui all’art 35 dello stesso decreto legislativo, sulla base del disposto di cui all’art. 40, c. 1 del D.lgs n.
165/01 [3]. Esso prevedeva che “la contrattazione collettiva si svolge su tutte le materie relative al rapporto di lavoro ed alle relazioni sindacali” pertanto, la necessità di configurare specifiche norme di attribuzione non sussisterebbe. Uniche deroghe ammissibili a tale principio sarebbero state quelle poste in modo esplicito da leggi o provvedimenti unilaterali. Al contrario, sotto il secondo profilo si è sostenuto che il richiamo alla contrattazione collettiva non deve essere inteso nel senso di attribuire a quest’ ultima una esclusività totale di regolamentazione della materia dal momento che se così fosse non si potrebbero utilizzare forme flessibili di assunzione in assenza di apposite disposizioni contrattuali[4].
Attualmente invece il nuovo D.lgs n. 165/01 come modificato dal d.lgs n. 150/09 stabilisce al comma 1 dell'art. 40 che: “La contrattazione collettiva determina i diritti e gli obblighi direttamente pertinenti al rapporto di lavoro, nonché le materie relative alle relazioni sindacali. Sono, in particolare, escluse dalla contrattazione collettiva le materie attinenti all'organizzazione degli uffici, quelle oggetto di
partecipazione sindacale ai sensi dell'articolo 9, quelle afferenti alle prerogative dirigenziali ai sensi degli articoli 5, comma 2, 16 e 17, la materia del conferimento e della revoca degli incarichi dirigenziali, nonché quelle di cui all'articolo 2, comma 1, lettera c), della legge 23 ottobre 1992, n. 421. Nelle materie relative alle sanzioni disciplinari, alla valutazione delle prestazioni ai fini della corresponsione del trattamento accessorio, della mobilità e delle progressioni economiche, la contrattazione collettiva è consentita negli esclusivi limiti previsti dalle norme di legge”.
Tuttavia siffatti provvedimenti legislativi, seppure tendenzialmente suscettibili di essere applicati direttamente, non possono trovare integrale applicazione quando contrastino con alcune peculiarità tipiche del rapporto di lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni. Infatti ad esempio, e qui c’è la prima grossa differenza, l’art. 3, c. 12 della l. n. 863/84, che prevede la possibilità di un’assunzione diretta e mediante chiamata nominativa, contrasta platealmente con l’art. 35 del D.lgs n. 165/01, ai sensi del quale l’attivazione di una procedura selettiva volta a garantire il rispetto del principio di imparzialità di cui all’art. 97 Cost., è obbligatoria.
Non sembrano invece porsi ostacoli in ordine alla forma che le procedure di assunzione devono assumere e, quindi anche alla possibilità di applicare modalità concorsuali semplificate in base a quanto previsto dalla contrattazione collettiva, ai sensi della quale “le selezioni dei candidati destinatari del contratto di formazione e lavoro avvengono…utilizzando procedure semplificate”[6]. Si è autorevolmente ritenuto che “una selezione mediante avviso pubblico che garantisca il rispetto dei criteri definiti dall’art. 35, comma 3, del D.lgs n. 165/01 e che sia fondata sulla valutazione di titoli di servizio, culturali e professionali può rientrare nel concetto di “procedure semplificate” così come previsto dall’art. 3, comma 3 del CCNL del 14.9.2000”[7].
L’art. 3 della l. n. 863/84 stabilisce, inoltre, che, in caso di trasformazione del rapporto a tempo indeterminato, l’utilizzazione del lavoratore debba necessariamente avvenire in attività corrispondenti alla formazione conseguita. Pertanto nel momento in cui si attua la conversione, le amministrazioni dovrebbero essere tenute ad accertare che i dipendenti inizialmente assunti con contratto di formazione e lavoro abbiano effettivamente acquisito la capacità professionale necessaria allo
Nel settore privato, l’inosservanza delle disposizioni imperative riguardanti ad esempio l’età, in quanto “inosservanza da parte del datore di lavoro degli obblighi del contratto di formazione e lavoro”, comporta la trasformazione del rapporto a tempo indeterminato a decorrere dalla data di sottoscrizione del contratto.
La disciplina del c.f.l. negli Enti Locali
Per quanto riguarda l'applicabilità del c.f.l. negli EE.LL., va subito precisato che il contratto collettivo nazionale lavoro Regioni ed Autonomie locali dell’11/04/08 non ha modificato la disciplina del contratto di formazione e lavoro che resta pertanto disciplinato, oltre che dalle leggi vigenti, dall’art. 3 del CCNL del 14 settembre 2000.
Il contratto di formazione e lavoro è stipulato in forma scritta, secondo i principi di cui all’art. 14 del CCNL del 6.7.1995, e deve contenere l’indicazione delle caratteristiche, della durata e della tipologia dello stesso. La forma scritta è richiesta ad substantiam[9], ma trattandosi di pubblico impiego, in caso di tale inosservanza, il contratto non potrà essere trasformato a tempo indeterminato. Esso sarà dichiarato nullo di diritto per violazione di norme imperative e il dirigente responsabile dell’atto, sarà chiamato a rispondere, nei casi di dolo o colpa grave, dell’eventuale danno patrimoniale cagionato all’amministrazione.
In particolare la durata è fissata in misura non superiore a 24 mesi, nel caso previsto dal comma 4, lett.
a) e in misura non superiore a dodici mesi, nel caso previsto dal comma 4, lett. b).
Non sono previsti limiti numerici o percentuali per la stipula di contratti di formazione e lavoro e pertanto il numero dei lavoratori da assumere viene previsto solo sul progetto formativo secondo le autonome valutazioni dell’Ente e sulla base sia delle esigenze espresse in sede di programmazione triennale dei fabbisogni, sia delle necessarie disponibilità finanziarie.
Si segnala al riguardo l’orientamento applicativo ARAN n. 900- 3° 2002: le eventuali assunzioni a termine di lavoratori a seguito della attivazione dei contratti di formazione e lavoro non incidono in alcun modo sulla dotazione organica dell’ente. I relativi progetti, infatti, e le conseguenti assunzioni non sono strettamente correlate a vacanze di organico o, peggio, a modifiche di dotazione organica.
Segnaliamo peraltro, l' esigenza di tener conto della prospettiva di trasformazione dei rapporti da tempo determinato a tempo indeterminato che l’art. 3, comma 17, del CCNL del 14.9.2000 mira ad incentivare; per questa finalità ci sembra opportuno che l’ente definisca il numero e i profili dei
lavoratori da assumere con i contratti di formazione lavoro tenendo anche conto dei posti che potrebbero essere disponibili in organico al termine del progetto formativo per una eventuale e parziale trasformazione dei predetti contratti.
Tuttavia in base al c. 2 dell’art. 3 del CCNL Regioni ed Autonomie locali in vigore “non possono stipulare contratti di formazione e lavoro gli enti che abbiano proceduto a dichiarazioni di eccedenza o a collocamento in disponibilità di proprio personale nei dodici mesi precedenti la richiesta, salvo che l’assunzione avvenga per l’acquisizione di professionalità diverse da quelle dichiarate in eccedenza” e in base al c. 19 sempre dell’art. 3 non possono stipulare contratti di formazione e lavoro gli enti che abbiano proceduto a dichiarazioni di eccedenza o a collocamento in disponibilità di proprio personale nei dodici mesi precedenti la richiesta, salvo che l’assunzione avvenga per l’acquisizione di professionalità diverse da quelle dichiarate in eccedenza.
Come già si è scritto in precedenza, la caratteristica peculiare del contratto di formazione e lavoro va individuata nell’attività formativa che l’ente proponente si obbliga a realizzare nei confronti dei lavoratori assunti. Pertanto, in tale ottica, il progetto formativo svolge una duplice fondamentale ed imprescindibile funzione: da una parte opera come presupposto di legittimità del ricorso all’istituto e, dall’altro, come fonte di disciplina dello svolgimento del rapporto.
Adempimenti in capo agli EE.LL.
La Commissione deve pronunciarsi entro 30 giorni dalla presentazione e l’atto dell’organo competente a deliberare sul progetto rappresenta tipicamente secondo la dottrina un atto autorizzativo e in ottemperanza a quanto previsto dall’art. 34 bis del D.lgs n. 165/01 è disposta la nullità per i contratti stipulati in sua essenza.
Comunemente si ritiene che il progetto di formazione debba ricomprendere i seguenti elementi:
la denominazione dell’Ente proponente;
l’indicazione della sede legale;
il numero dei dipendenti in servizio;
la precisa indicazione della figura professionale per la quale si intende stipulare il contratto di formazione e lavoro, della categoria di inquadramento e del relativo livello retributivo, secondo il vigente sistema di classificazione del personale;
la specificazione che, nei 12 mesi precedenti la richiesta, l’Ente non ha dichiarato in eccedenza o collocato in disponibilità proprio personale con profilo identico a quello interessato al progetto;
l’indicazione del numero di contratti da stipulare;
la durata degli stessi contratti;
il luogo dove si svolgerà la prestazione lavorativa;
la situazione aggiornata dei contratti di formazione e lavoro eventualmente in atto;
la dichiarazione attestante che sono stati mantenuti in servizio almeno il 60% dei lavoratori i cui contratti di formazione e lavoro sono scaduti nei due anni precedenti;
il titolo di studio richiesto per ogni assunzione;
il luogo di svolgimento della formazione;
il programma di formazione descritto in modo analitico e particolareggiato.
Per l’acquisizione di professionalità elevate, nell’ambito del periodo stabilito di durata del rapporto, ex comma 8 dell’art. 3 del CCNL vigente, è previsto un periodo obbligatorio di formazione, che esclude ogni prestazione lavorativa, non inferiore a 130 ore complessive; invece per i lavoratori assunti ai sensi dell’art. 4, lett. b) il suddetto periodo non può essere inferiore a 20 ore ed è destinato alla formazione di base relativa alla disciplina del rapporto di lavoro, all’organizzazione del lavoro nonché alla prevenzione ambientale ed antinfortunistica.
Giurisprudenza
Una serie di decisioni giurisprudenziali, seppur riguardanti il settore del privato datore di lavoro, ci aiutano a capire l’importanza del momento formativo in questo tipo di contratti.
Si ritiene che il contratto di formazione sia nullo nei casi in cui il prestatore possieda già la professionalità oggetto del programma formativo[11] ovvero la qualifica professionale al cui conseguimento la formazione era destinata[12]. Altresí il contratto di formazione e lavoro deve essere considerato nullo allorché sia stipulato in costanza di rapporto di lavoro già costituito a tempo indeterminato[13]. Ancora il contratto di formazione e lavoro è nullo per vizio della causa se la funzione formativa è incompatibile con le mansioni affidate al lavoratore perché sono cosí elementari da non richiedere alcuna formazione[14]. È da ritenersi invalido il contratto di formazione che non specifichi la qualifica per la quale il soggetto è stato assunto ed il progetto formativo di riferimento[15]. Inoltre è stato specificato[16] che l’apposizione di un termine inferiore rispetto a quello del progetto approvato dalla Commissione regionale per l’impiego non comporta nullità del c.f.l., ma semplicemente la sostituzione automatica della clausola difforme, con conseguente illegittimità, tuttavia, del recesso intimato alla scadenza del primo termine. Allo stesso modo è colpito da nullità parziale anche il contratto stipulato per una durata superiore rispetto a quella del progetto formativo[17].
L’adempimento dell’obbligo formativo del datore di lavoro implica, comunque, il puntuale rispetto del progetto formativo[18] e grava sul datore di lavoro la prova dell’avvenuta formazione[19].
Contenuti del progetto formativo
La formazione non deve ricomprendere necessariamente solo momenti di teoria, in quanto è consentita anche la sola formazione teorico-pratica e il programma formativo deve essere descritto in modo analitico, distinguendo le diverse fasi di apprendimento e specificando anche le persone addette alla formazione, teorica e pratica dei lavoratori assunti. Nella predisposizione del progetto di formazione e lavoro devono essere rispettati i principi generali di non discriminazione, diretta ed indiretta, di cui alla legge n. 125/1991.
Il progetto formativo, per essere realizzabile deve contenere anche la quantificazione dei relativi costi e la indicazione dei necessari mezzi di copertura. Conseguentemente, nel bilancio dell’Ente, saranno individuate le risorse finanziarie da destinare a tale finalità; le relative risorse sono ricompresse nel PEG ed assegnate alla “direzione delle risorse umane” come obbiettivo specifico del periodo considerato.
Nell’ambito della disciplina contrattuale, i contratti di formazione e lavoro possono essere stipulati, ex
c. 4 art. 3 (d’ora in avanti quando si citeranno solo i commi saranno sempre riferiti all’art. 3 del CCNL Regioni e Autonomie Locali), per l’acquisizione di professionalità elevate intendendosi tali quelle inserite nella categoria D e per agevolare l’inserimento professionale dei giovani mediante un’esperienza lavorativa che consenta un adeguamento delle capacità professionali al contesto organizzativo e di servizio.
Il contratto di formazione e lavoro non può essere stipulato per l’acquisizione di professionalità ricomprese nella categoria A (comma 6).
Regolamentazione del rapporto di lavoro
Ai lavoratori assunti con contratto di formazione e lavoro, ai sensi delle lettere a) e b) del comma 4, viene corrisposto il trattamento tabellare corrispondente al profilo di assunzione (B1, B3, C1, D1 e D3). Il trattamento economico è composto dalle seguenti voci: trattamento tabellare iniziale, indennità integrativa speciale, tredicesima mensilità, altri compensi o indennità connessi alle specifiche caratteristiche della effettiva prestazione lavorativa, se ed in quanto dovute. La contrattazione decentrata può disciplinare l’attribuzione di compensi per particolari condizioni di lavoro o per altri incentivi previsti dall’art. 17 del CCNL dell’1.04.1999,utilizzando esclusivamente le risorse previste nel finanziamento del progetto di formazione e lavoro (comma 11).
Per ciò che attiene alla regolamentazione dei vari aspetti del rapporto di lavoro, il comma 12 estende ad esso la disciplina prevista per i rapporti a tempo determinato con le seguenti eccezioni:
a) la durata del periodo di prova è pari ad un mese di prestazione effettiva per i contratti stipulati ai sensi del comma 4, lett. b); lo stesso periodo è elevato a due mesi per i contratti previsti dal comma 4, lett. a);
b) nelle ipotesi di malattia o di infortunio, il lavoratore non in prova ha diritto alla conservazione del posto di lavoro per un periodo pari alla metà del contratto di formazione di cui è titolare. Inoltre, analogamente a quanto previsto per il contratto a termine, durante il periodo di assenza per infortunio sul lavoro o per malattia per causa di servizio al dipendente spetta il trattamento economico in misura intera.
Il contratto di formazione lavoro si risolve automaticamente alla scadenza prefissata e non può essere prorogato o rinnovato. Ai soli fini del completamento della formazione prevista, in presenza dei seguenti eventi oggettivamente impeditivi della formazione il contratto può essere prorogato per un periodo corrispondente a quello di durata della sospensione stessa:
a) malattia
b) gravidanza e puerperio, astensione facoltativa post-partum
c) servizio militare di leva e richiamo alle armi
d) infortunio sul lavoro.
Al termine del rapporto di lavoro l’ente è tenuto ad attestare l’attività svolta ed i risultati formativi effettivamente conseguiti dal lavoratore e una copia dell’attestato deve essere rilasciata al lavoratore (comma 16). Prima della scadenza del termine stabilito nel comma 10, il contratto di formazione e lavoro può essere risolto esclusivamente per giusta causa, ai sensi dell’art. 2119 c.c (comma 15). La giusta causa ricomprende l’inadempimento e qualunque altro fatto grave che, pur senza rendere impossibile la prestazione, non permetta, tuttavia, neppure in via provvisoria il proseguimento del rapporto di lavoro. La relativa valutazione spetta al giudice di merito.
Il C. F. L. si può risolvere anticipatamente rispetto alla scadenza del termine stabilito anche nell’ipotesi di superamento del periodo massimo di conservazione del posto in caso di malattia. In tali casi si ritiene che possano trovare applicazione le medesime disposizioni stabilite per il contratto a termine, con le eventuali peculiarità previste in materia nella regolamentazione del contratto di formazione e lavoro, dato il generale rinvio alla disciplina del contratto a termine contenuto nel comma 12 dell’art. 3 del presente CCNL.
Il rapporto di formazione e lavoro può essere trasformato in contratto di lavoro a tempo indeterminato ai sensi dell’art. 3, comma 11, del decreto legge 30 ottobre 1984, n. 726, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 dicembre 1984, n. 863.
L’Aran precisa: il vincolo della selezione pubblica, imposto dall’art. 35 del D.lgs n. 165/01 è già stato soddisfatto nella fase della individuazione di soggetti da assumere con tali tipologie contrattuali; conseguentemente, essendo prevista espressamente la possibilità di trasformazione e dato che essa, evidentemente, non può che riguardare i soli dipendenti titolari di un contratto di formazione e lavoro, non avrebbe alcun senso ricorrere a selezioni pubbliche; infatti in tal modo si verrebbero a vanificare completamente i contenuti dell’attività lavorativa e formativa svolta dai dipendenti (e quindi dello specifico bagaglio professionale acquisito) nell’ambito del contratto di formazione e lavoro, e, quindi, l’utilità stessa del ricorso a tale istituto e della spesa a tal fine sostenuta; ai fini della trasformazione, l’art. 3, comma 17, del CCNL in questione affida ai singoli enti il compito di definire, previa concertazione, il procedimento ed i criteri per l’accertamento selettivo di requisiti attitudinali e professionali richiesti per la trasformazione del rapporto; la definizione di tali aspetti rappresenta un elemento assolutamente imprescindibile ai fini della trasformazione[20].
Conclusioni
In conclusione non si può sottacere che non di rado nella prassi si è verificata una carenza del momento formativo, la vera peculiarità del contratto in questione più per “colpa” che per “dolo” dell’amministrazione. Non si è rilevata infatti una dirigenza veramente intenzionata a raggirare questo tipo di contratti e ad utilizzare premeditatamente il dipendente in formazione come fosse a tutti gli effetti un dipendente di ruolo; si è percepita piuttosto l’imperizia, la non abitudine, l’impreparazione nell’affrontare tale tipologia contrattuale e la mancanza di una strategia precisa di accompagnamento del lavoratore nell’acquisizione della necessaria professionalità attraverso una giusta ed adeguata formazione.
[1] X. Xxxxxxx e X. Xxxxxxxx, I contratti a contenuto formativo tra “formazione e lavoro” e “inserimento professionale” in WP C. S. D. L. E. “Xxxxxxx X’Xxxxxx”. IT -15/2004, p. 7.
[2] X. Xxxx, (a cura di) Provvedimenti per l’occupazione giovanile, in Nuove leggi civ. comm., 1978, p. 507 e ss
[3] Xxxxxxx - Xxxxxx, Rapporti “flessibili” di lavoro pubblico e contrattazione collettiva. Sull’immediata applicabilità delle tipologie dell’art. 36 d. lgs n. 29/93, in LPA. , 1999, 1, p.171 e ss.
[4] X. Xxxxxxxx, Flessibilità e Lavoro pubblico, le forme contrattuali, Torino, Giappichelli 2003, p. 154.
[5] Xxx Xxxxx, I contratti di formazione e lavoro, in RIDL, 1995, I, p. 219.
[6] Vedi art. 21, c. 3 CCNI Ministeri e l’art. 3 c. 3 del CCNL Regioni - Autonomie Locali vigenti.
[7] ARAN, orientamento applicativo n. 900 – 3B2/2003.
[8] Xxxxxxxxxxx, Il contratto di inserimento professionale, in ADL, 1995, 1, p. 118 e ss..
[9] Cassazione Civile, Sez. Lav. Sent. n. 3099 del 13 marzo 1992.
[10] La flessibilità nel rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione a cura di X. Xxxxxxx e X. Xxxxx, 2008 Padova, Cedam, p. 96.
[11] Cass., 4 gennaio 1995, n. 66, in Rep. Giur. Lav., 1991-2000, 253.
[12] Cass., 20 aprile 1998, n. 4015, in Rep. Giur. Lav., 1991-2000,p. 255.
[13] X. Xxxx., 0 novembre 1995, n. 11561, in Rep. Giur. Lav., 1991-2000, p. 251.
[14] X. Xxxx. Xxxxxx, 00 maggio 1995, in Rep. Giur. Lav., 1991-2000,p. 253.
[15] Pret. Xxxxx, 00 xxxxxx 0000, Xxxxxxx Giur., 1990, p. 918.
[16] X. Xxxx., 00 gennaio 1999, n. 619, in Rep. Giur. Lav, 1991-2000, p. 257.
[17] Pret. Vicenza, 16 marzo 1995, Rass. Giur. Lav. Veneto, 1996, p..
[18] Trib. Milano, 13 gennaio 2001, in Lav. Giur., 2001, p. 891
[19] X. Xxxx. Xxxxxx, 0 dicembre 1989, in Orient. Giur. Lav., 1990, p. 79.
[20] ARAN, orientamento applicativo 900-3D1 2003. ( da xxx.xxxxxxx.xx )