Autori

Linee Guida

per i

contratti di rete

Linee Guida per i contratti di rete - Marzo 2012

Linee Guida per i contratti di rete - Marzo 2012

Autori

Xxxxxxx Xxxxxxx - Notaio in Montebelluna Xxxxx Xxxxxxxxxx - Notaio in Pordenone

Xxx Xxxxxxxxx - Xxxxxxxxxx di ricerca Università di Padova Xxxxxxx Xxxxx - Xxxxxx in Rovigo

Xxxxxxxxx Xxxxxxxx - Notaio in Cerea Giulia Clarizio - Notaio in Vicenza

Xxxxxxxx Xxxxxx - Xxxxxx in Bassano del Grappa

Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx - Dottorando di ricerca Università di Padova

Xxxxx Xxxxxxx - Xxxxxx in Vicenza

Si ringraziano il dott. Xxxxxx X'Xxxxx (Direttore RetImpresa - Confindustria) ed i suoi collaboratori: Ing. Xxxx Xx Xxxx e dott.ssa Xxxxxx Xxxxxxx.

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IV Linee Guida per i contratti di rete - Marzo 2012

Prefazione

Dopo un anno dal concepimento vede la luce la prima edizione delle Linee guida sul contratto di rete da parte del Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie. Essa risponde ad un'esigenza di razionalizzazione derivante, almeno in parte, dalla scarna ed incompleta disciplina dettata dal legislatore che ha con- tribuito alla produzione di una già ricca prassi applicativa, oggetto di uno osserva- torio della Fondazione Visentini in collaborazione con RetImpresa e Unioncamere.

Si tratta di un'iniziativa importante che contribuirà ad orientare la pratica profes- sionale, le banche e le imprese ad un impiego consapevole dello strumento con- trattuale per la formazione e il consolidamento della collaborazione inter-impren- ditoriale in un momento di crisi economico-finanziaria destinato a generare impor- tanti trasformazioni del sistema produttivo.

Il contratto di rete è nella sua infanzia; al momento della pubblicazione sono stati stipulati poco più di 300 contratti. E' stato accompagnato nella sua diffusione da un prezioso lavoro delle associazioni di categoria, stimolando il mondo delle pro- fessioni a riflettere e promuovere lo strumento contrattuale a fianco degli esisten- ti modelli, che compongono un ricco, forse unico in Europa, menu di alternative. L'Italia può costituire un punto di riferimento nella prospettiva di uno sviluppo euro- peo che riveda, ampliandoli, gli strumenti diretti alla collaborazione tra imprese per la formazione di reti transnazionali.

Le linee guida costituiscono uno strumento diretto a definire opzioni compatibili con la legislazione, nel tentativo di promuovere una standardizzazione flessibile che allo stesso tempo consenta:

1) di proseguire il percorso di innovazione organizzativa intrapreso con l'entra- ta in vigore della legge, e

2) di indirizzarlo verso la creazione di macro-modelli definiti in relazione alla dimensione e numerosità delle imprese partecipanti, agli obiettivi e finalità della collaborazione, all'ambito territoriale cui la attività della rete è destina- ta ad operare.

In quest'ambito sembra opportuno distinguere tra le diverse tipologie di controllo sul contratto: in particolare tra i criteri che debbono ispirare l'opera del notaio e quelli che invece riguardano l'asseverazione, ove i contraenti abbiano richiesto

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l'ammissione alla agevolazione fiscale. La funzione notarile è certamente funzio- ne di controllo di legittimità ma si è ampliata ad una finalità di orientamento lega- ta alla natura del servizio professionale erogato, insieme all'attestazione della fede pubblica. In questa prospettiva si comprende dunque l'ambito delle linee guida a compasso allargato, comprensivo dell'intera vita del contratto di rete dalla forma- zione allo scioglimento ed oltre. Il controllo notarile non deve riguardare gli obiet- tivi industriali ed i parametri per misurare competitività ed innovazione che costi- tuiscono invece, eventualmente, il nucleo della valutazione da operare in sede di asseverazione ai fini della concessione dei benefici fiscali. Il contributo professio- nale dei notai sarà pertanto utile non solo a definire i parametri di validità ma a delimitare il confine tra fattispecie legale e contratti atipici di rete, contribuendo alla qualificazione della fattispecie che si presenta in molti casi (eccessivamente) aperta. Le linee guida svolgono questa funzione quando, per esempio, interrogan- dosi sulla possibilità che la rete di origine contrattuale sia costituita per lo svolgi- mento di una singola operazione danno risposta affermativa così come quando dettando i principi per la gestione patrimoniale andando ben oltre la sinora limita- ta differenziazione nelle prassi.

Si tratta di orientamenti con un formato modulare, destinato ad essere ampliato ed

integrato in edizioni successive per poter da un lato riflettere la differenziazione dei modelli espressi dalla pratica e dall'altro la crescente complessità dei profili riguardanti governance e gestione patrimoniale. In prospettiva, quando la base dati si accrescerà ulteriormente e la ricerca sulle prassi sarà in grado di fornire precise indicazioni potrebbe esser possibile muovere da una raccolta di orienta- menti alla definizione di vere e proprie massime che, comunque, dovrebbero sem- pre essere accompagnate da commenti relativi al percorso ed alle ragioni che hanno indotto al consolidamento di una certa soluzione operativa. La funzione di tali massime rimarrebbe sempre orientativa e mai imperativa proprio per non disincentivare l'innovazione e la capacità di riflettere l'evoluzione delle diverse necessità emergenti dai vari contesti imprenditoriali. L'obiettivo non è quello di cri- stallizzare ma di incentivare l'innovazione senza incrementare la conflittualità.

Tali orientamenti costituiscono oggi più una base di partenza per il lavoro dei pro- fessionisti che delle conclusioni. Il testo delle linee guida definisce infatti opzioni, descrive percorsi piuttosto che tracciare un sentiero obbligato. Non vengono

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descritte clausole-tipo seppure con formule alternative che garantiscano la possi- bilità di scelta. A questo risultato potrà eventualmente pervenirsi in futuro quando l'indagine sulla prassi avrà consentito di delineare meglio sia le caratteristiche del contratto di rete sia le principali differenze con i contratti e le società che svolgo- no funzioni simili.

Le linee guida concentrano l'attenzione sui principali profili del contratto di rete dalla sua formazione, con un evidente ed utilissimo approfondimento concernen- te gli effetti della pubblicità, alla definizione del contenuto del contratto di rete, distinto in una parte obbligatoria ed una eventuale. Si soffermano sulle modalità di ingresso iniziali e successive dei partecipanti e su quelle di recesso e di esclusio- ne.

Affrontano il nodo della distinzione tra contratto e programma di rete sottolinean- do come quest'ultimo possa essere oggetto di successive specificazioni e modifi- che, specialmente quando le reti abbiano obiettivi multi-progetto e caratteristiche di stabilità nel tempo.

Destinano giustamente grande attenzione al tema della governance, definendo con ricchezza di argomentazioni il tema del mandato attribuito all'organo comune e le diverse conseguenze derivanti dalla inclusione della rappresentanza. Si sof- fermano, in questo caso anticipando spesso la prassi, sulla gestione del patrimo- nio e sulle esigenze di segregazione patrimoniale che costituisce elemento stra- tegico nella decisione delle imprese di adottare il contratto di rete ed in quella delle banche di finanziarne il progetto sottostante.

Affrontano il tema della fiscalità ed i limiti derivanti dal rispetto della disciplina della concorrenza.

Questa prima edizione delle Linee Guida rappresenta pertanto solo l'inizio di un percorso destinato a radicarsi sul territorio, raccogliendo contributi e suggerimen- ti e guidando, al servizio delle imprese e delle comunità, la crescita dello strumen- to e la sua specializzazione funzionale.

L'auspicio è quello di uno strumento in grado di crescere attraverso un dialogo, opportunamente formalizzato dalla creazione di un sito web che raccolga com- menti, riflessioni, suggerimenti provenienti dalle associazioni, dai singoli profes- sionisti, dalle imprese per consentire che le edizioni successive riflettano in tempo reale la sviluppo delle prassi ed anche la domanda di cambiamento.

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L'emanazione della legge sul contratto di rete ha consentito l'apertura di una nuova stagione di riflessione sugli strumenti della crescita e sulle risposte alla crisi. La rete tra imprese può infatti contribuire alla crescita e rispondere alla crisi almeno di alcune filiere. La funzione trainante della domanda estera e la contra- zione di quella interna impongono di muovere sempre più verso la costituzione di reti trans europee la cui disciplina è al momento carente. Come spesso accade il significato simbolico di una legge supera spesso quello reale quando riflette una domanda inevasa di cambiamento culturale ed organizzativo. La legge ha posto con forza l'esigenza di modificare il focus dai soggetti ai progetti. L'attenzione deve rivolgersi alla tipologia di progetto industriale che il contratto di rete è in grado di realizzare procedendo verso una sempre maggiore specializzazione funzionale. In questa prospettiva occorre rivolgersi all'Europa, dove le differenze di tradizioni giu- ridiche e di prassi renderebbero vano il tentativo di trasporre meccanicamente la soluzione italiana ad altri contesti. Solo una proposta che abbia al centro la colla- borazione tra imprese, in particolare quelle piccole e medie, con e non certo con- tro la grande, potrà trovare accoglimento al livello europeo, declinando le soluzio- ni pratiche che meglio si attagliano ai programmi europei, in particolare quelli sulla innovazione.

In prospettiva occorre allora interrogarsi sull'opportunità di immaginare degli orientamenti sulle reti di imprese, comprensivi dell'insieme degli strumenti diretti alla collaborazione al fine di orientare nella scelta comparata degli strumenti.

Per ora salutiamo con soddisfazione il primo passo di un lungo cammino che può svolgersi con successo solo nello spirito di collaborazione tra imprese, professio- ni ed accademia, che ha visto nascere le Linee Guida.

Xxxxxxxx Xxxxxxx

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Linee Guida per i contratti di rete - Marzo 2012

Prefazione

I nuovi scenari competitivi imposti dalla globalizzazione dei mercati e dalla recen- te crisi internazionale impongono alle nostre imprese uno scatto di reni che dia nuovo slancio al nostro sistema produttivo.

Servono nuovi modelli di sviluppo ma anche un nuovo approccio al "fare impresa". Non è più il tempo dell'individualismo, ma sono vincenti le scelte orientate alla col- laborazione produttiva, specialmente se indirizzate all'innovazione e all'internazio- nalizzazione.

Il contratto di rete è uno strumento nuovo, flessibile e che si adatta alle esigenze di imprese di ogni dimensione e di ogni settore, integrando due concetti egual- mente importanti ma tra oro apparentemente distanti: la collaborazione su pro- grammi condivisi ed il mantenimento dell'autonomia imprenditoriale.

Le caratteristiche principali della disciplina del contratto di rete sono la flessibilità e l'assenza di rigidi paletti. Questo comporta che ogni contratto ha specifiche caratteristiche e quindi la necessità di un maggiore impegno mirato per progetta- re ed impostare correttamente ogni singola iniziativa di rete.

Per questo è importante, soprattutto in questa fase di avvio, il ruolo di accompa- gnamento che può essere svolto sia dal Sistema Associativo che dal mondo pro- fessionale.

I contratti di rete devono essere progettati e costruiti a "misura" delle imprese, rispecchiando le loro caratteristiche ed i loro obiettivi attraverso un'attenta reda- zione del programma di rete e progettazione del sistema di governance.

Affinché il contratto di rete dia risultati positivi è quindi fondamentale che tutti, dalle Associazioni di rappresentanza al mondo dei Professionisti, lavorino insieme nella stessa direzione.

Questa guida, in futuro implementabile, intende rappresentare un contributo pra- tico a tutti i professionisti impegnati nella predisposizione di contratti di rete d'im- presa fornendo per quanto possibile ad oggi un orientamento chiaro e univoco.

Xxxx Xxxxxx

Presidente RetImpresa

Vice Presidente Confindustria per le Politiche Territoriali e i Distretti Industriali

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X Linee Guida per i contratti di rete - Marzo 2012

INTRODUZIONE

Queste Linee Guida sono il frutto del lavoro di alcuni notai del Triveneto che hanno accolto una sfida ed hanno deciso di stare accanto alle Imprese perché potesse- ro utilizzare al meglio il nuovo strumento del Contratto di Rete.

Uno strumento che proprio nella grande flessibilità trova il suo vantaggio ed il suo limite.

Uno strumento che per realizzare innovazione e competitività sul mercato ha la necessità di uno sforzo ed un approccio scientifico e pratico nuovo, ha necessità di un confronto costruttivo tra l'ufficiale rogante e l'imprenditore.

I notai hanno ascoltato, a volte con stupore, le esigenze e gli obiettivi di RetImpresa ed hanno scoperto priorità e prospettive diverse da quelle da cui erano partiti per affrontare le problematiche; gli imprenditori hanno ascoltato, a volte con stupore, le possibilità ulteriori o le conseguenze inaspettate e non desi- derate, che discendono da altrettante scelte contrattuali, prospettate dai notai.

Possiamo dire che il legislatore è stato lungimirante nel prevedere l'intervento del notaio per questo Contratto. Tutto da inventare. Tutto da costruire secondo le esi- genze delle parti.

E' indispensabile una conoscenza approfondita della Teoria Generale dei Contratti, delle infinite possibilità e degli infiniti rischi, per adeguare la volontà delle parti nella massima autonomia, all'ordinamento giuridico, assumendosi la relativa responsabilità; non avremmo forse mai pensato che, proprio nell'affrontare una fattispecie che sembra lontana dalla nostra tradizione, risulti quanto mai appro- priata l'espressione "più notaio, meno giudice" di Xxxxxxxxxx!

Innanzitutto è indispensabile una attività maieutica che faccia emergere gli obiet- tivi e le esigenze reali e poi suggerire la soluzione migliore. Così nelle Linee Guida si è parlato di Contratti di Rete, perché svariate e multiformi possono essere le configurazioni assunte; così non si è affrontata l'universalità delle questioni che il Contratto di Rete può porre, bensì volutamente su talune si è detto, su talaltre si è taciuto. Per quanto concerne le soluzioni pubblicate circa le questioni affrontate, si è espresso un suggerimento od un avvertimento operativo, talvolta indicando una via preferibilmente praticabile rispetto alle molte e diverse percorribili. Su altre questioni non si è detto, ma ciò non significa che non siano state prese in consi- derazione, semplicemente il silenzio è il segno che non si è riusciti a pervenire ad oggi, ad una risposta univoca. Si può dire che il silenzio ha un suo peso in questo lavoro; a volte di questioni di cui non vi è traccia si è discusso animatamente; spes- so nel lavoro sono evidenziati problemi e la soluzione non è univoca. E' anche

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opportuno sottolineare che questo lavoro ha potuto tenere in conto anche conve- gni ed interventi successivi allo studio del CNN, che hanno fatto fare qualche passo avanti e hanno permesso anche una lettura un po' più evoluta, non in aper- to contrasto, ma che sviluppa una qualche possibile lettura e privilegia alcuni aspetti emersi come più significativi.

Il principio della non entificazione della Rete è stato tenuto fermo a motivo della posizione italiana in difesa del Contratto di Rete, per evitare la contestazione del- l'aiuto di Stato, in sede europea.

Il presente lavoro è il risultato finale di un confronto, una condivisione, uno scam- bio di riflessioni e meditazioni in seno al gruppo che ha redatto i contributi, con la consapevolezza che si stanno muovendo i primi passi su un terreno tutto da esplo- rare.

Il lavoro è pertanto "in fieri", è un'opera in corso di costruzione, alla quale si aggiungeranno altri tasselli ed altre riflessioni in futuro. Si è volutamente privilegia- to la "via leggera" alla rete in previsione di un eventuale ulteriore approfondimen- to su aspetti più strutturati ma che appaiono meno in assonanza con l'impostazio- ne della previsione legislativa e che, non a caso, sono oggetto di rilevanti distin- zioni tra i commentatori. L'implementabilità delle presenti Linee Guida è condizio- ne essenziale e connaturata al loro essere, ad oggi, un primo contributo che può e dovrà essere sviluppato su un tema che si presta ad una ulteriore e futura pon- derazione.

Giulia Clarizio

Presidente del Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie

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Linee Guida per i contratti di rete - Marzo 2012

LINEE GUIDA PER I CONTRATTI DI RETE

INDICE

1. Le reti ed il contratto di rete 1

2. I soggetti del contratto di rete 7

3. Gli effetti dell'iscrizione al registro delle imprese del contratto di rete 13

4. Il programma comune, gli obiettivi strategici, i requisiti per conseguire l'asseverazione ed il ruolo del notaio 19

5. Ammissibilità di una rete di imprese per una singola operazione 31

6. Diritti ed obblighi dei partecipanti al contratto di rete 35

7. La durata del contratto di rete 43

8. La previsione di un fondo comune 47

9. L'organo comune 61

10. Le modalità di adesione di nuovi imprenditori 73

11. Le regole per l'assunzione delle decisioni dei partecipanti;

le modificazioni del contratto di rete 79

12. Il recesso e l'esclusione 85

13. La fiscalità del contratto di rete 89

14. Contratto di rete e normativa antitrust 103

APPENDICE NORMATIVA 113

RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI 121

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XIV

Linee Guida per i contratti di rete - Marzo 2012

Avvertenza

Nel testo delle Linee Guida si è convenzionalmente adottata la locuzione "la legge" per riferirsi alla disposizione normativa che ha introdotto il contratto di rete, ossia l'art. 3 commi 4-ter e xx. xxx x.x. x. 0/0000 x x.x.x

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La redazione del presente lavoro è stata chiusa in data 22 febbraio 2012.

XVI

Linee Guida per i contratti di rete - Marzo 2012

CAPITOLO 1

Le reti ed il contratto di rete

Principi generali

Il "contratto di rete" è stato introdotto con l'art.3 comma 4-ter e xx. xxx x.x. x. 0/0000, (xxxxxxxxxx con l. n.33/2009, successivamente modificato con l. n. 99/2009 e riformulato con d.l.n.78/2010 la cui legge di conversione è la n.122/2010).

Il dettato normativo dell'art.3 de “la legge”, in cui è inserita la disciplina del con- tratto di rete, ha ad oggetto i distretti produttivi e le reti d'impresa (ed in forza di questo collegamento normativo al contratto di rete continuano ad applicarsi anche le norme di cui all'art. 1 comma 368 lett. b), c) e d) della legge n.266/2005 previ- ste per i distretti produttivi).

Il contesto economico, in cui sopraggiunge il contratto di rete, è già caratterizzato dall'esistenza di fenomeni di organizzazione e cooperazione inter - imprenditoria- le, noti, nella fenomenologia economica, come reti di imprese e reti contrattuali, ossia forme di esercizio dell'iniziativa economica e produttiva presenti nel nostro tessuto economico da decenni e rappresentanti una strategia che le imprese ita- liane hanno trovato per operare nel mercato economico nazionale ed internazio- nale. Si tratta, pertanto, di capire e stabilire in che rapporto si ponga il novello con- tratto di rete con questi modelli preesistenti, ed a questo proposito tre diverse ricostruzioni sono state offerte dai primi interpreti in dottrina.

Secondo alcuni il legislatore ha introdotto un nuovo tipo contrattuale che va ad affiancarsi a quelli già disciplinati. Altri autori, invece, sostengono la natura transti- pica del contratto: pertanto potendo esso essere impiegato per diverse funzioni, con un solo strumento si potrebbero realizzare attività finora rimesse a singole, distinte, figure contrattuali. Altra interpretazione, invece, sostiene che il contratto di rete non rappresenti un tipo contrattuale nuovo, bensì un insieme di requisiti in presenza dei quali contratti funzionali alla cooperazione inter - imprenditoriale,

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comunque denominati, consentono ai contraenti di avvalersi di agevolazioni e benefici.

Definizione, genesi e caratteristiche delle reti

Per rete si intende il fenomeno economico e giuridico in cui più imprese, indipen- denti, agiscono in modo coordinato, dando vita ad operazioni economiche ed organizzative diversificate ed in questo senso eterogenee.

Per operare in rete, tanto nell'organizzare la produzione, quanto lo scambio, sono stati impiegati numerosi modelli giuridici: si pensi ai consorzi, mandati collettivi, A.T.I., joint ventures, G.E.I.E., contratti di franchising, contratti di subfornitura. L'eterogeneità, tanto funzionale quanto strutturale, caratterizza la manifestazione in concreto delle reti.

Per quanto concerne i motivi e le esigenze produttivo-distributive che portano alla formazione di sistemi reticolari:

l le reti possono nascere per effetto dello snellimento delle grandi organizza- zioni integrate, che per ridurre costi ricorrono sempre più a forme di out- sourcing delle lavorazioni, dei servizi, delle competenze, rivolgendosi a imprese e professionisti esterni.

l in secondo luogo si formano reti quando le imprese trovano i vantaggi del "mettersi in rete" per conseguire economie di scala e di specializzazione che ciascuna singola impresa non potrebbe conseguire (cd. effetto di espansione conseguibile con la rete);

l infine, le reti sono considerate l'effetto diretto della globalizzazione, perché le imprese, che vogliono operare in nuovi mercati o che cercano nuovi clien- ti, si organizzano per gestire piattaforme di relazione sempre più comples- se ed articolate.

C'è una distinzione, che in parte rispecchia anche la diversa genesi del fenome- no, da osservare: altro è parlare di rete di imprese ed altro di impresa a rete. Entrambe sono costituite da un modello reticolare, ma con struttura e modalità operative differenti: mentre nel primo caso la formazione della rete avviene trami- te l'incremento e la stabilizzazione di processi collaborativi tra piccole e medie imprese; nel caso dell'impresa a rete, invece, la costituzione è dovuta a fenomeni di decentramento produttivo della grande impresa. Talvolta le organizzazioni a rete

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sono forme intermedie di organizzazione tra la disintegrazione verticale, operata della grande impresa per mezzo degli accordi di subappalto, e la rete orizzontale di piccole imprese: si tratta di reti orizzontali ma fondate su un insieme di rappor- ti tra il centro e la periferia, sia dal lato della domanda che dell'offerta.

Quanto ai tratti caratterizzanti le reti, va riconosciuto che le diverse figure impie- gate nella nostra realtà economica, che costituiscono - o possono costituire - la veste giuridica di sistemi reticolari, sono fondati o caratterizzati da: autonomia, interdipendenza, coordinamento, cooperazione, stabilità e flessibilità.

(1) Autonomia: le imprese che partecipano ad una rete sono formalmente e giuridicamente distinte, talvolta anche concorrenti, e la rete assurge a stru- mento di governo e coordinamento.

(2) Collaborazione e complementarietà: la rete dà luogo a forme di collabora- zione concernenti attività complementari che si svolgono in una singola fase o comprendono più fasi della filiera produttiva. La rete si costituisce quando le relazioni di mercato si rivelano inadeguate a gestire ed organiz- zare la complementarietà della produzione e/o distribuzione e l'impresa, verticalmente integrata, si trova ad affrontare costi eccessivi, oppure più imprese conferiscono beni, servizi e/o competenze diversi e necessari alla definizione di un nuovo processo produttivo o alla produzione di un bene che assicuri competitività

(3) Stabilità: la trama di relazioni che si instaurano tra le imprese in una rete tendenzialmente stabile.

(4) Interdipendenza: è caratteristica che ricorre quando vi siano elevati investi- menti specifici (che possono riguardare processi produttivi, tecnologie, oppure la fase distributiva), e questo comporta una collaborazione in cui i costi di uscita dalla relazione di rete si fanno elevati. Inoltre interdipenden- za significa condizionamento tra le imprese della rete, tra le loro forme orga- nizzative e tra i processi decisionali che ad esse fanno capo, interdipenden- za che si coniuga, pur sempre, con autonomia, giuridica ed economica delle imprese.

Classificazione delle reti

Dall'analisi empirica del fenomeno reticolare, emerge una tripartizione di schemi

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logici attorno ai quali si possono articolare le reti.

Un primo schema è rappresentato da una molteplicità di rapporti paralleli tra loro (ad esempio una rete distributiva in franchising): in questa ipotesi i contratti pos- sono essere considerati in modo separato l'uno dall'altro.

Un secondo schema è costituito da un insieme di contratti bilaterali (per esempio più rapporti di subfornitura all'interno di una filiera per la produzione di diversi componenti del prodotto, che verrà assemblato alla fine): in questo caso il model- lo giuridico di riferimento è quello dei contratti collegati.

Il terzo schema di rete tra imprese utilizza i contratti plurilaterali (ad esempio un consorzio): l'accordo vincola tutti gli aderenti alla rete.

Altra tripartizione che descrive le diverse tipologie di reti, è quella che distingue le reti organizzative, da quelle contrattuali e miste. Si ha rete organizzativa quando il modello organizzativo assunto sia quello della società, o dell'associazione, fonda- zione o consorzio (o società consortile).

Le reti contrattuali, invece, possono esser basate su contratti plurilaterali o su con- tratti bilaterali collegati, nel primo caso si versa in un'ipotesi di rete di impresa, nel secondo in una rete di contratti collegati. Quando la rete è costituita da una serie di contratti collegati, perché vi sia rete occorre una relazione strumentale di com- plementarietà tra le attività delle imprese, devono sussistere elementi di collega- mento sotto il profilo della causa e dell'oggetto, espressione dell'interdipendenza tra le attività. Le reti miste si verificano quando ad una rete contrattuale (ad esem- pio di subfornitura) si affianchi una rete organizzativa (ad esempio una società consortile per la ricerca e lo sviluppo tecnologico). Spesso le reti vanno soggette ad evoluzioni, passando, pertanto, da forme contrattuali a forme miste.

Fino ad ora si sono prese in considerazione le ragioni che attengono alla genesi del fenomeno reticolare e le principali caratteristiche che lo connotano, qualunque sia la veste giuridica da esso assunta.

D'ora innanzi ciò che verrà considerato sarà, invece, il contratto di rete ai sensi dell'art.3 comma 4-ter e xx. xxx x.x. x. 0/0000 come modificato dal d.l. n.78/2010 convertito con l.n.122/2010 (in queste pagine convenzionalmente definito “la legge”).

È noto che dopo la modifica del 2010, l'istituzione del fondo patrimoniale e dell'or- gano comune sono divenute facoltative: essi non costituiscono pertanto parte del

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contenuto necessario del contratto.

Costituiscono, invece, elementi necessari ai sensi de “la legge”, perché un accor- do interimprenditoriale sia qualificabile come contratto di rete:

l la presenza con relativa individuazione di almeno due imprenditori parteci- panti;

l l'indicazione degli obiettivi strategici di innovazione e di innalzamento della capacità competitiva dei partecipanti e le modalità concordate tra gli stessi per misurare l'avanzamento verso tali obiettivi;

l la definizione di un programma di rete che contenga l'enunciazione dei dirit- ti e degli obblighi assunti da ciascun partecipante nonchè le modalità di rea- lizzazione dello scopo comune;

l la durata del contratto;

l le modalità di adesione di altri imprenditori;

l le regole per l'assunzione delle decisioni dei partecipanti su ogni materia o aspetto di interesse comune (che non rientri, quando è stato istituito un organo comune, nei poteri di gestione a quest'ultimo conferiti).

Costituiscono contenuto eventuale del contratto di rete:

l l'istituzione di un fondo patrimoniale comune, e di conseguenza la previsio- ne, in contratto, della misura e dei criteri di valutazione dei conferimenti ini- ziali e degli eventuali contributi successivi che ciascun partecipante si obbli- ga a versare al fondo, nonché le regole di gestione del fondo stesso;

l se il contratto ne prevede l'istituzione, l'individuazione del soggetto prescel- to per svolgere l'ufficio di organo comune per l'esecuzione del contratto o di una o più parti o fasi di esso, i poteri di gestione e di rappresentanza con- feriti a tale soggetto come mandatario comune, nonché le regole relative alla sua eventuale sostituzione durante la vigenza del contratto;

l la previsione di cause facoltative di recesso anticipato e le condizioni per

l'esercizio del relativo diritto.

Non sono elementi richiesti da “la legge”, ma quasi sempre presenti nelle diverse reti ad oggi stipulate, l'indicazione della denominazione e della sede della rete.

La scelta di quest'ultima è opportuno venga fatta con riflessione potendo assume- re la valenza di elezione di domicilio rispetto ai terzi con conseguenti riflessi pro- cessuali.

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Dalla disciplina vigente emerge, pertanto, l'elasticità della fattispecie contrattuale in oggetto, caratterizzata da un contenuto obbligatorio, peraltro a geometria varia- bile e da un contenuto facoltativo, all'interno dei quali ampio è lo spazio concesso all'autonomia privata e scarna è la disciplina legale suppletiva in assenza di spe- cifica regolamentazione pattizia.

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CAPITOLO 2

I soggetti del contratto di rete

Principi generali

"La legge" fornisce due indicazioni in relazione ai soggetti che possono essere parte di un contratto di rete. Innanzitutto, con riferimento alla nozione di contratto di rete, “la legge” stabilisce che "con il contratto di rete più imprenditori perse- guono lo scopo di accrescere […]"; con riferimento alle formalità pubblicitarie ine- renti il contratto di rete dispone inoltre che "Il contratto di rete e' soggetto a iscri- zione nella sezione del registro delle imprese presso cui e' iscritto ciascun par- tecipante […]".

Dalla disciplina sembra quindi doversi desumere che due sono i requisiti che deb- bono essere soddisfatti affinchè un soggetto possa essere parte di un contratto di rete: (1) deve trattarsi di un imprenditore (requisito sostanziale); (2) la qualità di imprenditore deve risultare dal Registro delle Imprese (requisito formale).

Sulla necessaria coesistenza di entrambi i requisiti si sono formate almeno due opinioni: (a) secondo alcuni entrambi i requisiti debbono necessariamente coesi- stere; (b) secondo altri il requisito fondamentale è solo il requisito sostanziale che pertanto è l'unico che deve necessariamente esistere, mentre il requisito formale può essere omesso. In altri termini mentre vi è accordo sulla circostanza che per essere parte di un contratto di rete è necessario essere imprenditori, non vi è una- nimità di vedute sul fatto che tale qualità debba necessariamente risultare dal Registro delle Imprese.

Riteniamo preferibile la prima opinione e ciò non solo per ragioni prudenziali, det- tate dalla novità della norma, ma anche sulla base di indici sistematici e normati- vi: in particolare per la circostanza che “la legge” (1) pone l'obbligo di iscrivere il contratto di rete nella sezione del Registro delle imprese presso cui e' iscritto cia-

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scun partecipante; (2) fa decorrere l'efficacia del contratto dal momento in cui è stata eseguita l'ultima delle iscrizioni prescritte a carico di tutti coloro che ne sono stati sottoscrittori originari.

"La legge" sembra quindi dare per presupposto necessario che ogni partecipante risulti autonomamente iscritto presso il Registro delle Imprese.

Il requisito sostanziale ed il requisito formale

La possibilità di far parte di una rete è limitata ai soli imprenditori.

Ai sensi dell'art. 2082 c.c. è imprenditore colui che esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi. I requisiti fondamentali per essere considerato imprenditore sono quin- di: (a) l'esercizio di un'attività economica; (b) la produzione o lo scambio di beni e servizi; (c) l'organizzazione dell'attività economica; (d) l'esercizio professionale dell'attività economica.

La qualità di imprenditore è oggetto di pubblicità: si può quindi desumere dalle risultanze del Registro delle Imprese se un soggetto è titolare di un'attività d'im- presa. Ai soli fini dell'accertamento dei requisiti per la partecipazione al contratto di rete si ritiene che l'iscrizione presso il Registro delle Imprese costituisca ele- mento sufficiente; in altre parole ove un soggetto risulti iscritto presso il Registro delle Imprese la sua qualità di imprenditore deve ritenersi senza dubbio attestata. Parebbe invece doversi escludere la qualità di imprenditore per mancanza asso- luta sia del requisito sostanziale che del requisito formale: (1) dei soggetti che svolgono attività libero professionali; (2) delle pubbliche amministrazioni, per le attività svolte nell'esercizio delle loro funzioni. E' importante sottolineare che l'esclusione per le pubbliche amministrazioni vale soltanto per le attività svolte nel- l'esercizio delle proprie funzioni. Ove si tratti, invece, di attività imprenditoriali gestite da enti pubblici (entro i limiti in cui ciò è consentito) lo stesso ente pubbli- co dovrebbe essere, almeno per quella attività, considerato imprenditore e quindi soggetto ad iscrizione presso il Registro delle Imprese. Ciò ammesso non si vedo- no ragioni per cui, entro i limiti sopra precisati, anche un ente pubblico non possa essere ammesso in una rete.

8 Linee Guida per i contratti di rete - Marzo 2012

Imprenditori individuali e collettivi

In linea generale, ove siano soddisfatti il requisito formale e sostanziale, si può senza dubbio ritenere soggetto idoneo alla partecipazione ad un contratto di rete tanto un imprenditore individuale quanto una società. Non vi sono poi ragioni per escludere che gruppi di imprenditori partecipino ad una rete mediante un consor- zio con attività esterna. Il consorzio infatti è una organizzazione comune tra più imprenditori costituita al fine di disciplinare o svolgere determinate fasi delle rispet- tive imprese (il requisito sostanziale può quindi ritenersi soddisfatto) e, ove si trat- ti di consorzio con attività esterna, risulta iscritto presso il Registro delle Imprese (anche il requisito formale è quindi soddisfatto).

Imprenditore agricolo e società semplici

Il quesito circa l'ammissibilità della partecipazione ad una rete da parte di un imprenditore agricolo o di una società semplice, si ritiene debba essere risolto in senso positivo per le seguenti ragioni:

(1) “la legge” si limita a richiedere che i partecipanti siano imprenditori; il requi- sito sostanziale pertanto è soddisfatto a prescindere dalla natura agricola o commerciale;

(2) inoltre “la legge” dispone che il contratto di rete è soggetto ad iscrizione nella "sezione del registro delle imprese presso cui e' iscritto ciascun par- tecipante", non distinguendo tra sezione e sezione. Poiché la principale sezione "speciale" è proprio quella dell'impresa agricola, e semprechè tale iscrizione sia effettivamente eseguita (e quindi il requisito formale sia rispet- tato) dobbiamo ritenere che la partecipazione ad una rete di impresa da parte di società semplici agricole ed imprenditori agricoli individuali sia espressamente autorizzata dalla legge.

Contratto di rete tra imprese controllate e collegate.

Ai sensi dell'art. 2359 c.c sono considerate società controllate: (1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria; (2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per eserci- tare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria; (3) le società che sono sotto

Linee Guida per i contratti di rete - Marzo 2012 9

influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. Sono invece considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole.

In ambito societario la qualificazione di una società come controllata o collegata determina l'applicazione di talune disposizioni e divieti, stabiliti principalmente al fine di garantire l'effettività del capitale sociale. Nella disciplina del contratto di rete non sono invece rinvenibili degli espressi divieti o limitazioni. L'unico limite desu- mibile da "la durata" è che di un contratto di rete devono essere parte più impren- ditori; resta quindi da chiedersi se la partecipazione esclusiva di società controlla- te o collegate faccia venir meno il requisito della pluralità di imprenditori. La rispo- sta pare debba essere negativa, dal momento il fenomeno del collegamento o del controllo non va mai ad incidere sulla qualificazione giuridica autonoma delle società; in altre parole ogni società è e deve essere autonomamente considerata imprenditrice, a meno che non vi sia una espressa indicazione normativa in senso opposto. Si consiglia, tuttavia, di procedere con estrema cautela in presenza di una rete composta esclusivamente da società controllate e/o collegate, potendo in tal caso l'Amministrazione finanziaria disconoscere il requisito della pluralità di imprenditori con conseguente diniego delle agevolazioni fiscali previste per il con- tratto di rete.

Contratto di rete con società straniere comunitarie ed extraco- munitarie.

Il testo normativo non limita la partecipazione alle reti di impresa in base della nazionalità dei partecipanti; tale limitazione peraltro, certamente con riferimento alle imprese di Paesi membri dell’Unione Europea, sarebbe contraria alla norma- tiva comunitaria. Si prescinde, in questo contesto, dai delicati e complessi proble- mi internazionalprivatistici che si possono porre con riguardo alla partecipazione di imprese straniere non comunitarie (quali ad esempio, il rispetto della condizio- ne di reciprocità, l'individuazione della disciplina applicabile). In ogni caso, i sog- getti stranieri, comunitari e non, devono però rispettare il requisito sostanziale (attività di impresa). Per quanto concerne quello che si è chiamato requisito for- male, allo stato, si pone il dubbio se per l'esecuzione della formalità pubblicitaria, sia necessario, o meno, che l'impresa straniera apra in territorio italiano almeno

10 Linee Guida per i contratti di rete - Marzo 2012

una sede secondaria e che di tale apertura sia notiziato il competente Registro delle Imprese con apposita iscrizione. In tal caso, tutte le necessarie formalità pub- blicitarie quanto all' impresa straniera partecipante alla rete, ed in particolare l'iscrizione iniziale, saranno eseguite presso il Registro delle Imprese ove risulta iscritta la sede secondaria.

Va peraltro rilevato che richiedere l'apertura di una sede secondaria ad un'impre- sa straniera, anche quando questa operi soltanto in territorio straniero, quantun- que in rete con imprese italiane, appare forse eccessivo; e per giunta, ove si trat- ti di impresa comunitaria, potrebbe risultare altresì discriminatorio imporre ad un'impresa comunitaria di aprire una sede secondaria, in Italia, al fine di consen- tirle la partecipazione ad una rete con imprese italiane. Pare opportuno un chiari- mento legislativo in materia. In attesa di ciò, è auspicabile che le imprese stranie- re, prive di sede secondaria in Italia e come tali non iscritte al relativo Registro Imprese, non figurino tra i sottoscrittori originari del contratto, ma vi aderiscano in un secondo momento; ciò al fine di superare l'ostacolo che deriva dalla seguente previsione normativa: "[…]l'efficacia del contratto inizia a decorrere da quando è stata eseguita l'ultima delle iscrizioni prescritte a carico di tutti coloro che ne sono stati sottoscrittori originari".

Si segnala, inoltre, l'opportunità di prevedere, nel regolamento contrattuale, l'ap- plicazione della legge italiana; ciò anche nel caso in cui al contratto di rete parte- cipino inizialmente soltanto imprese italiane, alla luce della possibilità di successi- va adesione di imprese straniere.

Quadro sinottico

Linee Guida per i contratti di rete - Marzo 2012 11

In sintesi: affinché un soggetto possa essere parte di un contratto di rete deve sod- disfare due requisiti: (1) deve trattarsi di un imprenditore (requisito sostanziale); (2) la qualità di imprenditore deve risultare dal Registro delle Imprese (requisito for- male), salve le considerazioni di cui sopra per le imprese straniere.

Deve escludersi la possibilità di partecipare ad una rete per mancanza assolute sia del requisito sostanziale che del requisito formale: (1) dei soggetti che svolgo- no attività libero professionali; (2) delle pubbliche amministrazioni per le attività svolte nell'esercizio delle loro funzioni.

Nella disciplina del contratto di rete non sono rinvenibili divieti o limitazioni per quanto concerne le società controllate o collegate. Deve pertanto ritenersi consen- tita, da un punto di vista meramente civilistico, una rete che preveda la partecipa- zione (anche esclusiva) di società controllate o collegate fra loro, non venendo per questo meno il requisito della pluralità di imprese.

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CAPITOLO 3

Gli effetti dell'iscrizione al registro delle imprese del contratto di rete

Osservazioni generali

Ogni ordinamento sente la necessità di rendere facilmente conoscibili determina- ti atti o fatti giuridici, in modo da dare a tutti gli interessati la possibilità di esserne messi a conoscenza, garantendo in tal modo la certezza dei rapporti.

Tali esigenze vengono variamente soddisfatte predisponendo appositi mezzi di pubblicità legale.

Accanto alla mera funzione di fornire un mezzo ai terzi per informarsi, la pubblici- tà legale ha però spesso anche un altro effetto, e cioè quello di assicurare la cono- scenza legale dei fatti per i quali è prevista. In altri termini una volta effettuata la pubblicità nelle forme di legge, il fatto si considera conosciuto e nessuno può eccepire di ignorarlo, quand'anche non ne avesse avuto effettiva conoscenza.

In presenza di atti o fatti giuridici per i quali la legge prevede forme di pubblicità legale, la dottrina ha individuato tre differenti regimi di pubblicità cui si ricollegano differenti effetti giuridici.

(1) la pubblicità-notizia è una forma di pubblicità legale in base alla quale ci si limita a dare notizia di determinati fatti, senza che la sua omissione impedi- sca ai medesimi di produrre i loro effetti giuridici.

Si ritiene comunemente che abbiano funzione di pubblicità-notizia, ad esempio, le seguenti forme di pubblicità: (a) l'iscrizione dei piccoli imprendi- tori commercianti o artigiani nelle sezioni speciali del registro delle imprese e, prima della riforma introdotta dall'art. 2 del dlgs. 228/2001, l'iscrizione degli imprenditori agricoli, dei coltivatori diretti e delle società semplici eser- centi attività agricola nella sezione speciale del registro delle Imprese di cui all'art. 2188 c.c., pubblicità quest'ultima oggi avente l'efficacia dichiarativa di

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cui all'art. 2193 c.c.; (b) la trascrizione delle sentenze con cui si accerti l'in- tervenuta usucapione di un diritto reale immobiliare.

(2) la pubblicità dichiarativa è una forma di pubblicità legale che è volta a ren- dere opponibili a determinati soggetti i fatti per i quali è prevista; la sua omissione, pur non determinando l'invalidità, impedisce che il fatto produca effetti giuridici nei confronti di tali soggetti.

La principale forma di pubblicità con funzione dichiarativa è la trascrizione nei registri immobiliari dei contratti che trasferiscono o costituiscono diritti reali relativi a beni immobili, ai sensi dell'art. 2644 c.c.. In tal caso la trascri- zione è il mezzo attraverso cui si risolvono conflitti tra più persone che hanno acquistato dallo stesso xxxxx causa il medesimo diritto reale sullo stesso bene: prevarrà non chi ha acquistato per primo, ma chi per primo ha trascritto il proprio acquisto, rendendolo pubblico. Altro esempio di pubblici- tà dichiarativa è quello previsto dall'art. 2193 c.c., con precisazione che, in tal caso, il fatto non iscritto potrà essere ugualmente opposto ai terzi quan- do si provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza.

(3) la pubblicità costitutiva, è una forma di pubblicità legale che costituisce un requisito necessario affinché la fattispecie produca effetti, sicché in sua mancanza l'atto non produce effetti nei confronti di chiunque (quindi né tra le parti del negozio giuridico, né verso i terzi).

Sono forme di pubblicità costitutiva: (a) l'iscrizione delle società di capitali e delle modifiche delle stesse presso il Registro delle Imprese; (b) l'iscrizione delle ipoteche nei registri immobiliari.

La pubblicità del contratto di rete

Anche il contratto di rete è soggetto ad una forma di pubblicità legale.

"La legge" dispone infatti che "il contratto di rete e' soggetto a iscrizione nella sezione del registro delle imprese presso cui e' iscritto ciascun partecipante e l'efficacia del contratto inizia a decorrere da quando e' stata eseguita l'ultima delle iscrizioni prescritte a carico di tutti coloro che ne sono stati sottoscrittori ori- ginari."

ll contratto di rete è dunque un atto giuridico soggetto a pubblicizzazione median- te iscrizione presso il Registro delle Imprese e, quanto meno a tal fine, è xxxxxx-

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sta dalla legge la forma dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata. In ordine alla valenza del requisito formale previsto da “la legge”, lo Studio del CNN n.1-2011/I ritiene che la medesima, sia classificabile come meramente "integrati- va", cioè condizionante la qualificazione dell'accordo come "rete d'imprese" e l'ac- cesso ai benefici che tale qualificazione comporta.

La pubblicità al Registro Imprese è organizzata su base soggettiva, cioè per impresa; il contratto di rete, tuttavia, non dà luogo ad un nuovo soggetto distinto dalle imprese partecipanti: ne conseguono risvolti pratico-operativi peculiari. Nella prima fase di applicazione della nuova normativa (fase, peraltro, non ancora con- clusa), ciò ha comportato, da un punto di vista operativo, degli inconvenienti poi- ché la pubblicità è stata sino ad oggi eseguita in relazione a ciascun soggetto ade- rente alla rete, determinando da un lato una "sottorappresentazione" del fenome- no contratto-rete; infatti non è possibile (almeno allo stadio attuale, peraltro in fase di cambiamento come infra indicato) ricercare direttamente la rete senza conosce- re almeno uno dei soggetti che ne fanno parte; d'altro canto però, la rete è anche "sovrarappresentata", dal momento che la stessa non risulta da una singola auto- noma iscrizione, ma da tante iscrizioni quante sono le posizioni degli imprenditori partecipanti.

Conseguentemente alla suddetta sovrarappresentazione iniziale è sorto il dubbio

se ogni fatto che incidesse successivamente sulla rete (ad esempio una sua modi- fica) dovesse essere pubblicizzato con riferimento a tutte le imprese partecipanti ovvero, si potessero immaginare soluzioni operative diverse e più snelle.

La legge, fonte primaria, tace sul punto.

Tuttavia, con Decreto Direttoriale del MSE del 29 novembre 2011, pubblicato in G.

U. n.287 del 10 dicembre 2011, sono state introdotte nuove specifiche tecniche in punto di modulistica per gli adempimenti pubblicitari al Registro Imprese. Dette specifiche tecniche saranno operative dalla primavera del 2012, con un periodo di coesistenza con il vecchio sistema e salvo nuovi ulteriori interventi.

Diverse novità riguardano i contratti di rete e la loro gestione, e sono state intro- dotte nell'ottica di superare i suddetti inconvenienti. Al riguardo le istruzioni mini- steriali (Circolare MSE n.3649/C del 18 gennaio 2012, Prot. 0009890) prevedono che per ogni contratto di rete, ai fini pubblicitari, sia individuata un'impresa di rife- rimento che non necessariamente deve coincidere con il soggetto mandatario. A

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questo proposito si suggerisce l'opportunità di indicare, già in sede costitutiva, la scelta dell'impresa di riferimento. Ciò premesso, a seguito dell'operare delle nuove modalità, l'elemento di novità consiste nel dare pubblicità al contratto di rete in quanto tale: sarà cioè possibile, tra qualche mese, effettuare direttamente visure (storiche) del contratto stesso.

Si è così previsto, nelle istruzioni ministeriali, che con riguardo alla pubblicità della costituzione della rete, l'impresa di riferimento presenti la dichiarazione completa di tutti i dati e le informazioni richiesti, oltre a riportare l'elenco di tutte le imprese partecipanti; quest'ultime sono anch'esse tenute ad iscrivere il contratto nella loro posizione, ma riportandone solo gli estremi attraverso la compilazione di una modulistica all'uopo semplificata.

I modelli S2 (modifica delle società) e I2 (modifica delle imprese individuali) sono stati così arricchiti con i seguenti campi per le informazioni:

riguardanti il contratto di rete:

- Tipo adempimento;

- Numero Repertorio precedente e numero Registrazione precedente;

- Nome contratto di rete;

- Codice fiscale assegnato al contratto;

- Obiettivi del contratto, programma di rete, durata del contratto;

- Data di scadenza, organo comune, fondo patrimoniale;

- Asseverazione. riguardanti i singoli partecipanti:

- Codice fiscale dell'impresa partecipante o di riferimento;

- Denominazione dell'impresa;

- Soggetto mandatario comune.

Si evidenzia che le Camere di Commercio prevedono che l'identificativo del con- tratto di rete, al quale verrà data autonoma pubblicità, sia costituito non tanto dal nome del contratto (il quale può anche mancare non essendo un requisito obbli- gatorio), bensì da un codice numerico, cd. "chiave univoca", composto dal nume- ro di Repertorio del Notaio rogante e dal numero di Registrazione all'Ufficio delle Entrate. Si rende, pertanto, necessario procedere alla Registrazione del contratto prima di provvedere all'iscrizione dello stesso presso il Registro Imprese.

Ciò posto con riguardo alla pubblicità iniziale del contratto di rete, ci si chiede quali

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siano gli oneri formali e pubblicitari cui sono assoggettate le successive vicende del contratto di rete.

Sul punto lo Studio n. 1-2011/I sopracitato (anteriore alla pubblicazione della Nuova Modulistica RI) afferma quanto segue: "ai medesimi oneri, formale e pub- blicitario, sono naturalmente assoggettate anche le modifiche contrattuali, nonché i mutamenti soggettivi dei contraenti, poiché la pubblicità viene eseguita con rife- rimento ad ogni impresa partecipante, come se si trattasse di qualità di quest'ulti- ma, e pertanto ogni nuova adesione, così come ogni recesso, dovranno risultare da atto pubblico o scrittura privata autenticata ai fini dell'adempimento degli obbli- ghi pubblicitari."

Le novità, introdotte con il Decreto Direttoriale MSE del 29 novembre 2011 e la Circolare n.3649/C, sono volte a semplificare anche l'esecuzione di detta ulterio- re pubblicità. Bisognerà vedere come, in concreto, opererà tale semplificazione (sul punto si rinvia al paragrafo 11).

Per quanto sia apprezzabile l'intento di semplificazione operato dalla Circolare, non si può, tuttavia, non rilevare l'anomalia dovuta all'assenza di un supporto nor- mativo di rango primario volto a disciplinare siffatti aspetti di pubblicità legale.

Effetti della pubblicità del contratto di rete

Appurato che il contratto di rete è soggetto a pubblicità mediante iscrizione pres- so il Registro delle Imprese ed analizzate le modalità con cui tale pubblicità viene effettuata, è ora opportuno soffermarsi sulla questione della natura da riconoscer- si a tale pubblicità (se si tratti cioè di una pubblicità riconducibile o meno ad una delle tradizionali forme di pubblicità-notizia, di pubblicità dichiarativa, di pubblicità costitutiva).

Su tale questione si registra un'estrema frammentarietà di vedute tra gli interpreti e pertanto non si può che invitare l'operatore ad una condotta prudenziale.

Al riguardo la posizione già assunta dal CNN nello Studio n. 1-2011/I e tramite la risposta al Quesito di Impresa n.144/2011/I è la seguente: "l'efficacia cui tale norma fa riferimento deve essere intesa non già come idoneità del contratto inte- raziendale stipulato a produrre effetti fra le parti ex art. 1372 c.c., bensì come rile- vanza del medesimo quale atto costitutivo di una rete di imprese finalizzato al rico- noscimento degli effetti normativamente ricollegati a tale qualificazione.

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Si può, dunque, ipotizzare che l'iscrizione nel Registro delle Imprese abbia una rilevanza esterna verso terzi e non, invece, un'efficacia costitutiva del rapporto giu- ridico".

In tale prospettiva l'efficacia tra le parti dell'accordo di cooperazione interimpren- ditoriale non dipenderebbe dall'esecuzione della formalità pubblicitaria; da que- st'ultima discenderebbe tuttavia l'efficacia costitutiva della fattispecie legale rete di impresa con i conseguenti effetti normativamente ricollegati a tale qualificazio- ne.

Va, peraltro, tenuto presente che la Circolare dell'Agenzia delle Entrate n. 15/E del 14/4/2011, ai fini dell'agevolazione fiscale, si esprime in tal modo: "in base all'arti- colo 3 del d.l. n. 5 del 2009 il contratto di rete, da redigere "per atto pubblico o per scrittura privata autenticata" (comma 4-ter), è "soggetto a iscrizione nella sezione del registro delle imprese presso cui è iscritto ciascun partecipante" e l'efficacia "inizia a decorrere da quando è stata eseguita l'ultima delle iscrizioni prescritte a carico di tutti coloro che ne sono stati sottoscrittori originari" (comma 4-quater). Il descritto regime di pubblicità è dunque prescritto a fini di efficacia del contratto sia tra le parti, sia verso i terzi, compresa l'Amministrazione finanziaria". Pertanto, per l'Amministrazione finanziaria non c'è rete senza iscrizione e ciò a prescindere dalla conoscenza in concreto dell'accordo.

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CAPITOLO 4

Il programma comune, gli obiettivi strategici, i requisiti per conseguire l'asseverazione ed il ruolo del notaio

Ai sensi dell'art. 0 xxx xx “xx xxxxx” "Xxx il contratto di rete più imprenditori perse- guono lo scopo di accrescere, individualmente e collettivamente, la propria capa- cità innovativa e la propria competitività sul mercato e a tal fine si obbligano, sulla base di un programma comune di rete, a collaborare in forme e in ambiti prede- terminati attinenti all'esercizio delle proprie imprese ovvero a scambiarsi informa- zioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica ovve- ro ancora ad esercitare in comune una o più attività rientranti nell'oggetto della propria impresa".

Ai fini degli adempimenti pubblicitari di cui al comma 4-quater, il contratto deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata e deve indica- re:

[…]

b) l'indicazione degli obiettivi strategici di innovazione e di innalzamento della capacità competitiva dei partecipanti e le modalità concordate tra gli stessi per misurare l'avanzamento verso tali obiettivi;

c) la definizione di un programma di rete, che contenga l'enunciazione dei diritti e degli obblighi assunti da ciascun partecipante, le modalità di realizzazione dello scopo comune…[..]

Il programma comune

Con il contratto di rete si dà vita ad una collaborazione inter-imprenditoriale allo scopo di conseguire l'accrescimento della capacità innovativa e della competitivi- tà sul mercato delle imprese stipulanti. La finalità della collaborazione volta allo

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scopo comune (requisito finalistico) e le tipologie di collaborazione (requisito oggettivo) costituiscono elementi essenziali del contratto di rete. Per perseguire lo scopo comune si rende necessario fissare un programma di rete: esso rappresen- ta l'oggetto ossia la selezione di attività che dovranno essere svolte in rete, con l'enunciazione dei diritti e degli obblighi dei partecipanti e le modalità di realizza- zione dello scopo comune. Diritti ed obblighi dei partecipanti nonchè modalità di realizzazione dello scopo comune costituiscono il cd. contenuto minimo, necessa- rio e determinato ex lege del contratto, qualunque sia la declinazione scelta del programma comune (scambio, collaborazione, esercizio in comune come infra precisato).

Nel caso in cui si scelga di costituire un fondo patrimoniale comune, costituiran- no ulteriori elementi necessari del programma anche la misura ed i criteri di valu- tazione dei conferimenti iniziali e gli eventuali contributi successivi nonché le rego- le di gestione del fondo comune.

Il programma riveste rilievo essenziale nella configurazione del contratto di rete, perché è con quanto in esso stabilito che si "fa rete": esso rappresenta il nucleo attorno al quale si costruisce e struttura ciascun contratto di rete. Il riferimento all'oggetto ed all'attività delle imprese aderenti, contenuto nel primo periodo de “la legge”, si spiega in quanto l'attività svolta in rete presenta carattere funzionale rispetto alle attività delle imprese aderenti. Le suddette attività sono parte inte- grante del programma comune e rivestono carattere ausiliario rispetto a quanto si intende realizzare con la collaborazione "in rete". Possono stipulare un contrat- to di rete imprese che agiscono nello stesso settore oppure in settori diversi, ma complementari, potendo il programma prevedere l'assegnazione, ad ognuna, dello svolgimento di un segmento del programma.

La norma, nell'ultima ed attuale versione, contempla la possibilità che il contratto abbia ad oggetto tre distinte tipologie di attività (attività tra loro concorrenti o alter- native), costituenti altrettanti macro modelli di programma, al cui interno è poi con- cesso ampio spazio all'autonomia delle parti, e precisamente:

1. lo scambio di informazioni o prestazioni (questa è la forma c.d. più legge- ra di contratto di rete);

2. la collaborazione in forme ed ambiti predeterminati attinenti all'esercizio delle imprese (una forma più intensa di contratto di rete);

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3. l'esercizio in comune di una o più attività rientranti nell'oggetto dell'impresa. Guardando alle articolazioni del programma comune, rispetto ai suddetti tre macro modelli, si osserva che:

1. Il programma, che può avere ad oggetto lo scambio di informazioni o pre- stazioni, può realizzarsi in uno schema contrattuale non solo bilaterale ma anche plurilaterale. Nel caso dello scambio di informazioni la rete consenti- rà di condividere informazioni che possono venir acquisite da un soggetto terzo, ad esempio una società incaricata di svolgere ricerche per la rete; nel caso dello scambio di prestazioni, lo scambio può avvenire tra le impre- se aderenti al contratto che condividono conoscenze utili alla produzione o all'innovazione, o ancora le imprese possono scambiarsi informazioni com- merciali.

Con il contratto di rete, pertanto, si possono perfezionare scambi, di infor- mazioni o di prestazioni, tra una pluralità di parti: per parte della dottrina il contratto di rete costituirebbe un'ipotesi di contratto plurilaterale di scambio.

2. Nell'ipotesi in cui il contratto sia volto alla collaborazione, le imprese si impegnano in qualcosa di più impegnativo rispetto al mero scambio, tutta- via esse mantengono un certo grado di indipendenza, rispetto all'ipotesi dell'esercizio in comune dell'attività. Alla collaborazione si accompagna il coordinamento tra le attività complementari dirette al risultato finale unita- rio, quale, ad esempio, la realizzazione del prodotto finale. Viene osservato che la formula della collaborazione può trovare maggior impiego nelle ipo- tesi in cui il contenuto delle prestazioni dei partecipanti non sia determina- to ex ante, bensì le prestazioni di ogni partecipante siano definibili solo in seguito ai risultati conseguiti con la collaborazione. A titolo esemplificativo, si avrà assunzione di un obbligo di collaborazione quando le parti decido- no di mettersi in rete per la produzione di un bene innovativo, ma al momen- to della stipula del contratto non sono, ancora, in grado di conoscere con precisione il contenuto della prestazione-mezzo cui si obbligano; pertanto non potendo obbligarsi allo scambio di prestazioni il cui contenuto non sia ancora noto, opteranno per la collaborazione, modalità più elastica di ope- rare in rete, in quanto meno definita.

3. Il contratto di rete, quando è diretto all'esercizio in comune dell'attività pre-

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senta affinità con la formula societaria; tuttavia in dottrina si sostiene che la locuzione "esercizio in comune" possa assumere un'estensione maggiore di quella attribuita in ambito societario, ricomprendendo anche forme di coordinamento e svolgimento in comune di attività complementari, quali ad esempio la logistica.

Contenuto del programma comune

Numerose e svariate possono essere le attività oggetto del programma della rete. Possono, ad esempio, essere erogati dei servizi alle imprese aderenti (funzione mutualistica del contratto di rete); oppure possono essere offerti sul mercato beni o servizi (funzione lucrativa del contratto di rete). Non è da escludere che la rete possa svolgere ambedue le funzioni contemporaneamente. Nella prima ipotesi, l'obiettivo della rete è rappresentato dal conseguire risultati ai quali difficilmente, o con costi eccessivi, le singole imprese potrebbero pervenire, mentre la sinergia tra competenze complementari, frutto di apporti distinti, rende più facilmente conse- guibile lo scopo comune. A questo proposito, il contratto di rete presentando fina- lità di innovazione tecnologica potrebbe avere quale oggetto del programma comune lo svolgimento di attività di ricerca e sviluppo, attività che si presenta troppo costosa per essere svolta individualmente dalle singole imprese. Un tipico esempio è offerto dall'ipotesi in cui le imprese aderenti al contratto di rete, eser- citando in comune un'attività di ricerca diano vita ad un laboratorio e producano brevetti.

Ed ancora, a titolo esemplificativo, possono costituire oggetto del programma comune numerose e svariate tipologie di attività: lo studio, sviluppo, implementa- zione e sperimentazione di soluzioni tecnologiche legate alla produzione di pro- dotti; l'esecuzione di studi e progetti pilota per la produzione e commercializzazio- ne dei prodotti e la definizione di regole di commercializzazione supportate da linee comuni di marketing, la creazione di sistemi per gestire gli ordini e le richie- ste dei clienti, la creazione di campagne pubblicitarie, la partecipazione a fiere, mostre, manifestazioni. Ed ancora possono entrare a costituire il programma comune anche l'analisi e la realizzazione di programmi formativi per i lavoratori in termini di formazione ed aggiornamento, l'organizzazione e la partecipazione a tavoli tecnici per la standardizzazione dei processi aziendali e per la condivisione

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di procedure sulla qualità dei processi, nonché la condivisione di procedure volte a garantire il rispetto di normative in materia ambientale.

Stante la grande flessibilità del contratto di rete, esso si caratterizza per esse- re funzionale a fornire risposte ad esigenze di crescita ed incremento delle più diverse realtà imprenditoriali. Osservando il fenomeno dell'operare in rete dalla prospettiva della genesi, va prestata attenzione alla realtà giuridico-economica dalla quale provengono le imprese aderenti al contratto di rete: a seconda, infatti, che il contratto origini da un rapporto di rete verticale di subfornitura oppure il con- tratto promani su una rete orizzontale di condivisione, stante appunto il carattere ausiliario delle attività svolte dalle imprese aderenti rispetto al programma comu- ne, diversa potrà essere la configurazione ed il modo di articolarsi del programma comune.

Altresì ben diversa configurazione può presentare un programma di rete aven- te ad oggetto lo svolgimento di servizi, rispetto ad un programma avente ad oggetto attività di produzione industriale. Nel primo caso il contratto potrà avere ad oggetto un programma che preveda l'integrazione delle specializzazioni, lo svilup- po delle competenze tecniche, l'accrescimento dell'offerta di prodotti e servizi di consulenze, nonché lo sviluppo di linee di marketing e di attività di comunicazio- ne. Nel secondo caso, invece, il programma può spaziare dallo studio, progetta- zione, prototipazione e tutte le necessarie iniziative per creare prodotti innovativi da immettere nel mercato attraverso attività promozionali.

Gli obiettivi strategici

Pur potendo il programma comune presentarsi multiforme e molteplice quanto a contenuto, in ogni caso tutti i possibili macro modelli nei quali si articola il pro- gramma comune sono correlati allo scopo tipico che è quello di accrescere, indi- vidualmente e collettivamente la capacità innovativa e la competitività sul merca- to delle imprese aderenti al contratto di rete.

Pertanto, perché un'attività possa costituire oggetto di un contratto di rete, deve trattarsi di attività con obiettivi strategici. E gli obiettivi strategici non possono rima- nere mere intenzioni, ma, come espressamente previsto dalle lettera b), devono essere indicati nell'atto; allo stesso modo devono essere indicate nel contratto le modalità concordate per la realizzazione dello scopo comune nonché le modalità

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per misurare l'avanzamento verso gli obiettivi strategici. La strategicità degli obiet- tivi da perseguire con lo strumento del contratto di rete non sembra lasciare spa- zio a contratti per attività che non siano di impatto, almeno potenziale, sulle eco- nomie delle imprese aderenti; pertanto difficilmente potrà configurarsi come con- tratto di rete in senso proprio un contratto con intenti di mera protezione o per fini meramente organizzativi come i consorzi.

E' necessaria la definizione degli obiettivi strategici perseguiti: è proprio su que- sto punto che si caratterizza il contratto di rete rispetto ad altre forme di aggrega- zione ed integrazione. Va considerato, in primis, che la definizione degli obiettivi da conseguire postula una stabilità di rapporti (diversamente da forme di integra- zione occasionali, quali ad esempio le a.t.i.); in secondo luogo, il legame non si cri- stallizza nella mera stipulazione del contratto (come può avvenire nei rapporti di franchising o subfornitura), bensì consiste nell'evolversi e progredire del rapporto in forme di crescita individuale (dei singoli partecipanti) e collettiva (della rete).

Previsione contrattuale di criteri e modalità per la misurazione e l'accertamento del conseguimento degli obiettivi prefissati: possibili soluzioni

Come previsto alla lettera b) della norma in esame, nel contratto debbono esse- re indicate, assieme agli obiettivi strategici di innovazione e di innalzamento della capacità competitiva dei partecipanti, le modalità concordate tra gli stessi per misurare l'avanzamento verso tali obiettivi.

La previsione della misurabilità dell'avanzamento verso gli obiettivi è un chiaro indice dell'idoneità e della necessità che il contratto, almeno dal punto di vista potenziale, conduca a risultati utili.

I criteri di misurazione e dell'avanzamento devono presentare carattere di concre- tezza e precisione, e possono concernere tanto il miglioramento individuale quan- to quello collettivo.

Quanto a modalità e criteri di misurazione dell'avanzamento, nulla dice “la legge” e pertanto la loro formulazione è rimessa alla autonomia contrattuale dei contra- enti.

Nella prima fase di esperienze applicative è spesso rimessa alla competenza del Comitato di Gestione, o comunque di un organo comune, la verifica e la misura-

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zione periodica dello stato di avanzamento verso gli obiettivi prefissati, senza, tut- tavia, indicare i criteri cui attenersi. A questo proposito si osserva e si sottolinea che l'indicazione delle modalità di misurazione è aspetto cui va prestata attenzio- ne anche in fase di redazione del testo contrattuale, poiché essa si rende neces- saria al fine di ottenere l'asseverazione.

Atteso che nel contratto il programma comune può essere articolato e suddiviso in periodi di realizzazione, può, di conseguenza, esser prevista una scansione temporale di esecuzione delle attività e conseguente aspettativa di conseguimen- to degli obiettivi.

Poiché gli obiettivi strategici concernono l'innovazione e l'innalzamento della capa- cità competitiva dei partecipanti, diverse sono le modalità da prevedersi, a secon- da che si debba valutare l'accrescimento dell'innovazione o della competitività, potendo quest'ultima costituire e rappresentare una conseguenza naturale della prima, oppure prescindere da un'acquisizione innovativa e dipendere dal combi- nato disposto di altri fattori derivanti dall'operare in rete.

L'avanzamento verso gli obiettivi può esser rilevabile con diverse modalità, secon- do indici quantitativi o qualitativi. A titolo esemplificativo, si può prevedere:

- di analizzare e valutare il livello di soddisfazione dei clienti;

- di analizzare l'andamento commerciale verificando il numero dei contratti conclusi e dei prodotti sviluppati e commercializzati in esecuzione del pro- gramma di rete;

- di valutare l'acquisizione di nuovi clienti da parte delle imprese aderenti al contratto di rete;

- di analizzare l'incremento del fatturato relativo ai prodotti commercializzati in virtù dell'operare in rete;

- di valutare la riduzione dei costi e quindi l'incremento della marginalità.

Una previsione precisa e dettagliata dei criteri di misurazione è senz'altro da sug- gerire, pur potendo comunque il notaio ricevere un contratto in cui l'indicazione sia solo generica o di rinvio. In quest'ipotesi, tuttavia, va segnalato che la mancanza o insufficienza dell'indicazione può comportare la non asseverabilità del contratto, se non a fronte di ulteriori integrazioni che forniscano le indicazioni mancanti.

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Programma comune ed asseverazione

Come previsto da “la legge” al punto c) il programma comune deve contenere l'enunciazione dei diritti e degli obblighi assunti da ciascun partecipante e le modalità di realizzazione dello scopo comune. L'enunciazione del programma riveste portata operativa fondamentale: con esso si tracciano le linee dell'attività della rete, rispetto alla quale gli imprenditori si obbligano reciprocamente.

Il contratto di rete, pertanto, si caratterizza in quanto deve presentare tratti parti- colarmente concreti e puntuali. E siffatti tratti del programma si rendono necessa- ri anche al fine di ottenere l'asseverazione per il conseguimento dei benefici fiscali di cui al comma 2-quater dell'art. 42 d.l. 78/2010 conv. con l.122/2010. Propriamente l'asseverazione concerne non già il contratto di rete ma il program- ma comune in quanto elemento necessario del contratto e funzionale alla realiz- zazione dello scopo tipico. Il giudizio, in sede di asseverazione, si traduce in una valutazione di ragionevolezza circa la compatibilità tra il programma concreto, quale esplicitato con l'individuazione dettagliata degli obiettivi strategici, e la fun- zione tipica del contratto di rete. Il vaglio da compiersi con l'asseverazione dovreb- be verificare, più in generale, la compatibilità dell'intero assetto contrattuale pre- scelto con la fattibilità del programma comune enunciato. A sua volta, il giudizio di fattibilità non può prescindere dalla valutazione di congruità del quantum destina- to. In sintesi: la congruità tra programma comune (enunciato) e risorse allocate per conseguire lo scopo, la fattibilità del programma ossia la conseguibilità potenziale degli obiettivi e l'avanzamento dell'attività della rete verso gli stessi sono tutti ele- menti che necessitano di essere misurati ed, in tal senso, i criteri e le modalità per far ciò devono esser indicati nel contratto.

Il ruolo del notaio, pubblico ufficiale e libero professionista.

Alla luce di quanto detto finora, per quanto concerne il profilo del programma comune e più in generale del contratto di rete, vediamo qual è il ruolo del notaio, pubblico ufficiale e libero professionista.

In relazione al presente strumento contrattuale, caratterizzato da elasticità e modulabilità in funzione degli interessi economici sottostanti, particolare pregnan- za assume infatti la funzione notarile, tipica e specifica ai sensi di legge (art. 47 L.

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not.), di "adeguamento" della volontà delle parti.

Ciò premesso con riguardo alla funzione tipica di adeguamento del notaio, si pos- sono distinguere, in generale, tre livelli di valutazioni/controlli:

l un primo livello concernente il controllo, non dispensabile, di legittimità delle pattuizioni nonché dell'identità delle parti e della legittimazione delle stesse, controllo questo demandato al notaio dalla legge;

l un secondo livello concernente il controllo ai fini della conformità dell'accor- do concreto alla fattispecie normativamente prevista, controllo questo che trae origine e trova i propri confini nel singolo contratto d'opera professiona- le che sussiste tra il notaio ed i contraenti;

l un terzo livello concernente un pre-controllo circa la presenza dei requisiti minimi contrattuali per il positivo superamento del giudizio di asseverazione da parte degli organismi a ciò deputati (ad esempio la presenza di parame- tri di misurazione dell'avanzamento verso gli obiettivi strategici prefissati e quindi della crescita di competitività); anche tale ultimo controllo trae origi- ne e trova i propri confini nel singolo contratto d'opera professionale che sussiste tra il notaio ed i contraenti;

Con riguardo al secondo livello valutativo sopra indicato, cosiddetto controllo di qualificazione della fattispecie, si può osservare quanto segue.

Nell'accordo gli elementi tipizzanti il contratto di rete, e che pertanto devono sus- sistere perché si producano gli effetti normativamente previsti (e che come tali vanno verificati), sono, con riguardo all'aspetto del programma comune di cui al punto c) de “la legge”:

1. la definizione di un programma comune (che contenga l'enunciazione dei diritti e degli obblighi e le modalità di realizzazione dello scopo comune);

2. l'indicazione degli obiettivi strategici di innovazione ed innalzamento della capacità competitiva;

3. l'indicazione delle modalità concordate dalle parti per misurare l'avanza- mento verso tali obiettivi.

4. qualora sia prevista l'istituzione di un fondo patrimoniale comune, la previ- sione, in contratto, della misura e dei criteri di valutazione dei conferimenti iniziali e degli eventuali contributi successivi che ciascun partecipante si obbliga a versare al fondo, nonché le regole di gestione del fondo stesso.

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Quid iuris se il programma non contiene tutti gli elementi sopra descritti?

Diverse sono le opinioni al riguardo: secondo un primo orientamento, il contenuto del programma, con gli elementi di cui sopra, è da considerarsi essenziale, a pena di invalidità del contratto. Secondo altro orientamento, la mancanza degli obiettivi e del programma pur non determinando la nullità del contratto, rischia di pregiu- dicare la conseguibilità delle agevolazioni fiscali legate alla fattispecie rete di cui a “la legge”. Infatti, l'insufficienza o l'indeterminatezza degli elementi di cui sopra, rendendo il programma incompleto o generico, impedirebbe di ricondurre il con- tratto alla fattispecie rete legalmente prevista, senza tuttavia, incidere sulla sua validità quale altra fattispecie di cui contenga i requisiti, salvo, beninteso il limite di cui all'art.1346 c.c. che rende irricevibile, in quanto nullo, il contratto totalmente indeterminato.

Ci si chiede, altresì, in che misura sia ammissibile con riferimento agli aspetti del contratto indicati ai superiori punti 1.,2.,3., un rinvio per relationem ai regola- menti, stante le prescrizioni di forma e di pubblicità previste dal comma 4-ter de “la legge” (sulla natura di quest'ultima si rinvia al precedente paragrafo).

Sul punto lo Studio n. 1-2011/I del CNN sostiene che: "Poiché le prescrizioni formali sono dirette ad evitare incertezze in ordine al contenuto del rapporto di rete, a cominciare dall'obiettivo perseguito dalle parti, non sembra possibile, quan- tomeno con riferimento agli aspetti del rapporto indicati dalla legge, procedere ad un rinvio per relationem a fonti subcontrattuali, compresi i regolamenti, se non per la determinazione di elementi di dettaglio e suscettibili di inferenza dal contenuto convenzionale, nel senso forte del termine".

E' ricompresa nell'attività che deve compiere il notaio, anche una verifica ex ante dell'attuabilità del programma?

La risposta ci pare negativa, stante l'insindacabilità delle valutazioni strettamen- te imprenditoriali, potendosi, quindi, negare validità al programma solo nell'ipote- si in cui esso si presenti irrealizzabile fin dal principio.

Il notaio, come pubblico ufficiale deve verificare la non contrarietà alla legge delle pattuizioni in concreto adottate e l'identità e legittimazione dei soggetti stipu- lanti, onde accedere ai pubblici registri; come libero professionista potrà fornire attività di consulenza, ma nemmeno in questo caso rientra nella sua competenza la valutazione circa la attuabilità del programma comune.

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Bisogna tener presente che la redazione del programma presenta un contenu- to di natura talvolta più economica che giuridica, di portata tecnica e, pertanto, spesso concerne aspetti tecnici non conosciuti né conoscibili dal notaio.

Le realtà economico-produttive che possono esser sottese alla negoziazione di un contratto di rete sono varie ed eterogenee, ed è pertanto dalla natura di que- ste e dal contesto settoriale in cui esse operano che bisogna partire per compren- dere la coerenza del contenuto del programma con gli obiettivi prefissati e la rego- lamentazione dei successivi aspetti del contratto di rete; al più può spettare al notaio, in veste di professionista, una valutazione sulla coerenza tra programma ed obiettivi prefissati, valutazione che permette di individuare l'inattuabilità, o meno, del programma.

In sintesi: il programma comune rappresenta il nucleo attorno al quale si costrui- sce e struttura ciascun contratto di rete. Numerose e svariate possono essere le attività oggetto del programma della rete, ed il contratto di rete può svolgere fun- zione mutualistica o lucrativa. Perché un'attività possa costituire oggetto di un con- tratto di rete, deve trattarsi di attività con obiettivi strategici e questi devono esse- re indicati nell'atto. Allo stesso modo devono essere indicate nel contratto le moda- lità concordate per la realizzazione dello scopo comune nonché le modalità per misurare l'avanzamento verso gli obiettivi strategici. E' la necessaria definizione degli obiettivi strategici ed innovativi perseguibili: ciò differenzia e caratterizza il contratto di rete rispetto ad altre forme di aggregazione ed integrazione.

Congruità tra programma comune (enunciato) e risorse allocate per conseguire lo scopo, fattibilità del programma ossia conseguibilità potenziale degli obiettivi ed avanzamento dell'attività della rete verso gli stessi sono tutti elementi che neces- sitano di essere misurati: i criteri e le modalità per far ciò devono esser indicati nel contratto. Una previsione precisa e dettagliata dei criteri di misurazione è senz'al- tro da suggerire, pur potendo comunque il notaio ricevere un contratto in cui l'in- dicazione sia solo generica o di rinvio. In quest'ipotesi, tuttavia, va segnalato che la mancanza o insufficienza dell'indicazione può comportare la non asseverabilità del contratto, se non a fronte di ulteriori integrazioni che forniscano le indicazioni mancanti.

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Il contratto di rete si caratterizza per il fatto di dover presentare tratti particolar- mente concreti e puntuali. Siffatti tratti del programma si rendono necessari anche al fine di ottenere l'asseverazione per il conseguimento dei benefici fiscali. Propriamente l'asseverazione concerne non già il contratto di rete ma il program- ma comune in quanto elemento necessario del contratto e funzionale alla realiz- zazione dello scopo tipico.

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CAPITOLO 5

Ammissibilità di una rete di imprese per una singola operazione

Principi generali

Da quanto esaminato finora, pare emergere una peculiarità, del contratto di rete, ossia il carattere durevole e continuativo del rapporto di collaborazione che si insa- tura tra le imprese aderenti al contratto.

Tuttavia, è comune nella pratica riscontrare tra imprese forme di collaborazione più o meno strutturate ma che rispondono all'esigenza della gestione di una sin- gola operazione economica (ad esempio l'esecuzione di un unico cantiere o di un unico appalto).

Tale esigenza finora ha trovato molteplici risposte (tra gli altri e solo per menzio- nare i più comuni si possono citare: i consorzi, le società consortili, le associazio- ni temporanee di imprese (A.T.I.) o i raggruppamenti temporanei di imprese (R.T.I.).

La scelta verso uno dei modelli indicati dipende da una molteplicità di fattori, ma principalmente: (1) dall'importanza, estensione e difficoltà dell'operazione indu- striale o commerciale da svolgere; (2) dalla volontà delle imprese partecipanti di legarsi più o meno strettamente.

Per descrivere il quadro attuale si può evidenziare che nel caso di operazioni pre- vedibilmente destinate a durare nel tempo e caratterizzate dalla volontà delle imprese di creare strutture comuni di rappresentanza o anche operative, si sono visti costituire consorzi o società consortili; nel caso invece di operazioni di porta- ta economica più limitata o più breve nel tempo o di fronte alla volontà di creare forme di collaborazione molto "leggere" (fino al limite di creare soltanto una figura comune tra le imprese incaricata esclusivamente di tenere i legami con il commit- tente) si sono utilizzate le associazioni temporanee di imprese (A.T.I.) o i raggrup- pamenti temporanei di imprese (R.T.I.) ai quali, giova ricordarlo, si riconosce la

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natura di mandati con rappresentanza conferiti da parte di tutte le imprese parte- cipanti in favore di una sola impresa mandataria, definita anche comunemente "capogruppo".

Ci si chiede se il contratto di rete possa rappresentare uno strumento che si adat- ti alla gestione di una sola operazione economica.

Il Decreto Legge 31 maggio 2010 n. 78 convertito con Legge 30 luglio 2010 n. 122 prevede che il contratto di rete sia finalizzato a consentire alle imprese partecipan- ti di "[…] accrescere, individualmente e collettivamente, la propria capacità inno- vativa e la propria competitività sul mercato […]", a tal fine le imprese partecipan- ti si "[…] obbligano, sulla base di un programma comune di rete, (1) a collabo- rare in forme e in ambiti predeterminati attinenti all'esercizio delle proprie impre- se (2) ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni di natura industriale, com- merciale, tecnica o tecnologica (3) ovvero ancora ad esercitare in comune una o più attività rientranti nell'oggetto della propria impresa […]".

E' possibile distinguere due elementi fondamentali del contratto di rete: (1) la fina- lità della collaborazione (in seguito requisito finalistico) e (2) le tipologie di colla- borazione (in seguito requisito oggettivo). Affinché ci sia una rete debbono esse- re soddisfatti entrambi i requisiti, è perciò necessario verificare (a) che le forme di collaborazione previste in concreto nel contratto di rete rientrino nella tipologia di attività previste da “la legge” e (b) che siano svolte per le finalità previste da “la legge”.

Al fine di dare una soluzione alla questione dell'ammissibilità di una rete costitui- ta al fine di svolgere una singola operazione economica si deve verificare se pos- sano in tal caso essere soddisfatti sia il requisito finalistico sia il requisito oggetti- vo.

Il requisito finalistico

La finalità della collaborazione tra imprese è quella di accrescere, individualmen- te e collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato. "La legge" sul punto è opportunamente ampia, non definisce precisa- mente il significato di espressioni come "capacità innovativa" o "competitività sul mercato", né predetermina termini obbligatori di durata (né durata massima né minima, e per il quesito che ci siamo posti tale circostanza è particolarmente signi-

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ficativa).

La scelta di utilizzare formulazioni ampie appare del tutto logica in un'ottica di poli- tica legislativa, la scelta opposta avrebbe infatti come conseguenza quella di "ingabbiare" il contratto rete entro limiti troppo ristretti rispetto alle molteplici esi- genze che la pratica imprenditoriale continua a presentare.

Anche nel caso di collaborazione relativa ad una sola operazione non si può nega- re che l'assunzione di una nuova commessa senza dubbio aumenterà, se non la capacità innovativa delle imprese partecipanti (tale finalità sembra indirizzata ad una specifica attività di ricerca che non sempre si riscontra), almeno la loro com- petitività sul mercato.

Nel quadro delle singole operazioni per le quali utilizzare il contratto di rete, può pensarsi anche alla partecipazione ad uno o più appalti, possibilità questa con- templata anche dallo Statuto delle imprese (l.180/2011): in tal caso, allo stato, è preferibile ritenere che la rete debba presentare tutti i requisiti richiesti, dalla nor- mativa vigente in materia di contratti pubblici, per le ATI.

Il requisito oggettivo

Il requisito oggettivo può ritenersi soddisfatto ove le forme di collaborazione previ- ste dal contratto siano compatibili con quelle previste da “la legge”.

E' sostanzialmente impossibile prevedere in questo contesto tutte le possibili forme di collaborazione tra imprese nella gestione di un singolo affare (tra le innu- merevoli fattispecie possiamo immaginare l'ipotesi di collaborazione tra più impre- se svolgenti attività differenti in differenti fasi della stessa operazione economica), l'elemento che preme evidenziare è però la necessità di un attento controllo di compatibilità operato dalle parti, dal notaio e dall'autorità asseveratrice.

Sulla base di quanto sopra detto si ritiene che, intendendo gestire una singola operazione economica in comune, due o più imprese possano avvalersi del con- tratto di rete, ove prevedano nello stesso forme di collaborazione compatibili con “la legge”.

In sintesi: nella gestione di una singola operazione economica in comune, due o più imprese possono avvalersi del contratto di rete, ove prevedano nello stesso

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forme di collaborazione compatibili con i requisiti (finalistico ed oggettivo) previsti dalla disciplina del contratto di rete.

Per partecipare agli appalti pubblici (possibilità prevista anche dallo Statuto delle imprese), le reti debbono presentare tutti i requisiti richiesti per le A.T.I.

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CAPITOLO 6

Diritti ed obblighi dei partecipanti al contratto di rete

Nella disciplina in commento certamente grande importanza riveste la definizione del contenuto del rapporto che viene ad instaurarsi tra le imprese entrate nella rete e quindi delle prestazioni e dei comportamenti collaborativi che dalle stesse sulla base della rete si attendono.

Al tempo stesso, l'ampiezza concessa all'autonomia privata dalla norma di legge, in tema di obblighi e diritti assunti da ciascun partecipante (lett. c) dell'art.4 ter de “la legge”), costituisce uno degli elementi di elasticità della figura, che permetterà di impiegarla in una gamma diversificata di soluzioni: da quelle nelle quali gli obbli- ghi saranno limitati sotto più profili e l'integrazione raggiunta tra le imprese sarà, di conseguenza, modesta; a quelle nelle quali gli obblighi saranno decisamente più estesi e penetranti e riguarderanno più aspetti della vita delle imprese stesse e dunque il loro coinvolgimento nella rete sarà particolarmente significativo.

La norma infatti precisa che le imprese che entrano a far parte della rete si "obbli- gano, sulla base di un programma comune di rete, a collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti all'esercizio delle proprie imprese ovvero a scam- biarsi informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tec- nologica ovvero ancora ad esercitare in comune una o più attività rientranti nell'og- getto della propria impresa"; mentre uno dei contenuti necessari dell'atto contrat- tuale riguarda (lett. c) "la definizione di un programma di rete, che contenga l'enun- ciazione dei diritti e degli obblighi assunti da ciascun partecipante…".

"La legge", in punto di obblighi dei partecipanti, prevede un unico contenuto obbli- gatorio, peraltro operante nel solo caso in cui il contratto scelga di prevedere l'isti- tuzione di un fondo comune:

"[….]c) …….e, qualora sia prevista l'istituzione di un fondo patrimoniale comune,

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la misura e i criteri di valutazione dei conferimenti iniziali e degli eventuali contri- buti successivi che ciascun partecipante si obbliga a versare al fondo nonché le regole di gestione del fondo medesimo[…].

Al riguardo “la legge” parla di "conferimento", richiamando l'idea di trasferimento di proprietà o di diritti su un bene: al riguardo si pone in tale contesto, tutta la pro- blematica relativa al fondo comune ed in particolare alla titolarità dello stesso anche alla luce dell'assenza di soggettività che connota il contratto di rete.

Per gli obblighi di contribuzione al funzionamento del fondo comune, l'accosta- mento alle regole dettate in materia di consorzio pare il riferimento più vicino: si tratta, infatti, di figura (il consorzio) che deroga ai principi altrimenti applicabili alle società e che consente la previsione di contributi ulteriori rispetto ai primi, deter- minati in contratto, legati alle esigenze di mantenimento della struttura con criteri di efficienza (tendenziale pareggio dei costi con i ricavi).

Gli obblighi, cui si fa riferimento nella norma, sono obblighi che gli aderenti assu- mono l'uno verso gli altri e/o, eventualmente, verso alcuni di essi, anche alla luce di quell'idea di crescita individuale e collettiva che la rete persegue.

Detti obblighi potranno avere contenuto sia positivo che negativo, di dare o di face- re; potranno essere ad esecuzione istantanea o prolungata sia continuativa che periodica; potranno avere ad oggetto di massima qualsiasi elemento suscettibile di valutazione economica (esempi che sono stati esaminati oltre al danaro o a sin- goli beni, l'utilizzo di mezzi di trasporto, di ambienti, di segni distintivi, di merci, di impianti, di strumenti pubblicitari e forse anche di personale). In generale, si potrà anche, secondo le regole generali, fare riferimento alla figura di un arbitratore, operante ai sensi dell'articolo 1349 c.c.. In ogni caso il contenuto delle prestazio- ni dovrà essere lecito, possibile, determinato o almeno determinabile.

Per il caso di inadempimento o di ritardo nell'adempimento non paiono esservi ostacoli a prevedere - secondo le regole generali - una clausola penale ex art. 1382 C.C., che anzi risulterà particolarmente opportuna in alcuni casi.

In genere i diritti e gli obblighi, tenuto conto delle attività che “la legge” individua, potranno aver ad oggetto: lo scambio di informazioni; lo scambio di prestazioni non meglio individuate; l'assolvimento di un obbligo di collaborazione.

Si è altresì osservato come lo stesso programma comune potrebbe individuare

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obblighi di prestazioni dei contraenti progressivi nel tempo, fissando in tal modo livelli di evoluzione e di sempre più intensa collaborazione, in vista del raggiungi- mento, step by step, di quel progresso individuale e collettivo che pare essere uno dei tratti tipici della figura.

Le prestazioni possono avere i contenuti più diversificati come si diceva, a secon- da anche degli ambiti di operatività delle imprese interessate e del complessivo programma in cui sono inserite: ne potrebbero essere esempi astratti creazione e tutela di un marchio comune; sviluppo di attività di ricerca anche appaltata ad altri; elaborazione di disciplinari tecnici, di produzione o di commercializzazione (spe- cie se il contratto di rete riguardi una filiera cosiddetta); messa in rete di informa- zioni attinenti allo sviluppo di un programma di ricerca, autogestito o appaltato; scambio di prodotti fra segmenti di una filiera; integrazione delle attività di sogget- ti diversi andando a prevenire eventuali conflittualità; messa a punto o aggiorna- mento di protocolli operativi con parti terze; contrattualistica inerente le forniture alla rete.

Ancora ed in particolare: obblighi di riservatezza; obblighi di contribuzione al fun- zionamento della struttura comune; obblighi inerenti i limiti alla concorrenza tra le imprese partecipanti.

Con riguardo a tale ultimo profilo, si rinvia alle precisazioni effettuate in punto di durata del contratto di rete e di durata del patto di non concorrenza.

Relativamente ai diritti dei partecipanti, decisamente sottodimensionati rispetto agli obblighi nei contratti di rete che la prassi fin qui ha conosciuto, oltre a quelli di fare uso dei segni propri della rete se creati o quando creati, e a quelli di avere - anche a seconda della strutturazione del contratto ed alla sua relativa parte orga- nizzativa e di rapporti - una voce relativamente alle vicende ed alla gestione della rete, di fruire dei vantaggi offerti dalla rete, può essere messo in luce quanto attie- ne alle modalità, che devono essere fissate, di misurazione dell'avanzamento verso gli obbiettivi strategici.

Esempi di previsioni contrattuali

Seguono alcuni esempi di previsioni contrattuali in tema di obblighi (e diritti) dei partecipanti nell'ambito dei contratti di rete fino ad ora concretamente stipulati (for- mulazioni adattate e rese generali, considerando che in qualche caso vengono

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anche previsti, oltre ad obblighi più ampi, anche specificazioni nel tempo, anno per anno, impresa per impresa, delle attività da compiere e degli investimenti relativi da effettuare):

Le imprese aderenti assumono l'obbligo di:

- partecipare alla costituzione di un fondo comune mediante l'apporto di euro….

- contribuire alle spese di gestione …

- attenersi alle decisioni degli organi della rete

- svolgere le attività previste nei progetti cui partecipano, che verranno elabo- rati dall'organo comune

- uniformarsi ai disciplinari emanati dal … comitato di gestione della rete

- rispettare un unico codice etico all'uopo predisposto …

- definire linee comuni di comportamento

- concordare le modalità, la tempistica e quant'altro connesso alla gestione e realizzazione degli obiettivi del contratto in relazione ai compiti e mansioni spettanti a ciascun membro

- non servirsi di segni distintivi diversi da quelli della rete

- usare il marchio della rete inserendolo nei propri prodotti

- inserire in ogni forma di pubblicità utilizzata per la commercializzazione dei servizi e prodotti offerti il marchio della rete

- rispettare i termini di consegna derivanti dall'attuazione dei progetti promo- zionali varati in seno alla rete

- consentire ispezioni al personale incaricato dalla rete al fine di valutare com- patibilità ed idoneità dei prodotti

- non aderire ad altri contratti di rete aventi il medesimo oggetto o a comitati o strutture promozionali

- assicurarsi in modo ritenuto idoneo dal comitato di gestione

- fornire libero accesso ai propri impianti alle imprese partecipanti alla rete nei normali orari

- fornire informazioni … sull'avanzamento materiale, economico-amministra- tivo e tecnico-scientifico della parte di progetto di propria competenza … ovvero tutti i dati che venissero richiesti, ai fini dell'attività di monitoraggio del progetto

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- comunicare all'organo di gestione le eventuali variazioni di natura societaria sopravvenute dopo la concessione della sovvenzione, al fine di consentire allo stesso di darne avviso alle autorità competenti

- informare immediatamente le altre imprese aderenti di qualsiasi evento rela- tivo al proprio contributo al progetto, nella misura in cui influisca o sia suscettibile di influire sull'esecuzione degli obblighi delle altre imprese ade- renti

- a non diffondere a terzi notizie riservate di cui sono venuti a conoscenza nella gestione dei rapporti di rete, anche dopo la scadenza del presente contratto

- non divulgare le informazioni di cui vengano a conoscenza da una impresa della rete per scopi estranei al contatto di rete e ad utilizzarle unicamente nell'ambito e ai fini di quest'ultimo

- trattare come riservate le stesse informazioni

- restituire alla impresa mittente tutte le cose ed i documenti ricevuti al riguar- do

- imporre l'obbligo di segretezza a chiunque partecipi all'esecuzione del pro- getto in veste di consulente o altrimenti

- non affidare in tutto o in parte la progettazione e l'esecuzione dei rispettivi lavori a terzi nell'ambito del progetto di rete, salvo accordo preventivo del- l'assemblea delle imprese aderenti

- collaborare per fornire studi ed informazioni utili allo svolgimento del pro- gramma di rete, rispettando tempi e modalità richieste

- mettere a disposizione le risorse umane, finanziarie e logistiche per attuare il programma di rete secondo le modalità che saranno reciprocamente defi- nite e previste dal budget predisposto

- adottare criteri di valutazione dei costi come definiti dal comitato di gestione della rete

- rendicontare le attività svolte sia a favore della rete che dei clienti secondo specifiche che saranno approvate dal comitato di gestione della rete

- predisporre tutta la documentazione necessaria allo svolgimento delle ricer- che, ivi incluse le relazioni finali

- adoprarsi per offrire ai clienti propri e di ciascuna impresa partecipante i ser-

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vizi offerti dalla rete

- condividere e mettere a disposizione laboratori di ricerca …

- comunicare all'organo preposto … i dati tecnici relativi alle proprie presta- zioni che possono essere necessarie alle altre imprese aderenti per proget- tare ed eseguire la loro parte

- partecipare a riunioni e incontri di studio organizzati dalla rete per la ricerca

- partecipare a fiere, mostre, mercati ed altre manifestazioni nelle quali si rea- lizzino quelle iniziative di carattere promozionale tese a valorizzare l'imma- gine, l'attività e la professionalità dei partecipanti alla rete

- organizzare tavoli tecnici e seminari di approfondimento sui temi …

- eseguire la progettazione tecnica relativa alla parte del progetto di loro com- petenza, curandone la realizzazione dello scopo generale del contratto di rete

- agire in buona fede per attuazione del programma di rete

- in considerazione del fatto che il contratto è stato basato sull' "intuitus per- sonae" e sulla fiducia riposta dai contraenti nella persona dei rappresentan- ti degli stessi, a non farsi rappresentare nei rapporti di rete da soggetti diver- si da quelli intervenuti all'atto

- eseguire le prestazioni di propria competenza in totale autonomia fiscale, gestionale ed operativa, con personale responsabilità in ordine alla perfet- ta esecuzione dei compiti a ciascuno affidati

- compiere tutti gli sforzi necessari per la realizzazione dell'oggetto del con- tratto di rete e di darsi reciprocamente la massima assistenza per la realiz- zazione del medesimo

- risarcire i danni subiti dalle altre imprese aderenti qualora la cattiva esecu- zione dei propri obblighi o delle proprie prestazioni di beni o servizi provo- chi la revoca totale o parziale delle agevolazioni assegnate alle altre impre- se aderenti al contratto di rete o causi un danno ad uno o più imprese ade- renti

Le imprese aderenti avranno il diritto:

l all'uso del logo, dei segni della rete

l a beneficiare delle attività promozionali e pubblicitarie svolte dalla rete

40 Linee Guida per i contratti di rete - Marzo 2012

l ad essere informate compiutamente dell'attività della rete

l a partecipare a tutti i benefici derivanti dal contratto di rete

l a beneficiare delle invenzioni dei miglioramenti e delle procedure apportate dai risultati dell'attività di rete

l a liberamente decidere se partecipare al progetto di volta in volta che verrà presentato dall'organo decisorio comune, per ogni progetto essendo comunque necessaria l'adesione di almeno due partecipanti; i non parteci- panti ad uno specifico progetto e/o attività non assumeranno alcun obbligo né patrimoniale né gestionale riguardo tale progetto e/o attività

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CAPITOLO 7

La durata del contratto di rete

Principi generali

L'unico riferimento normativo alla durata del contratto di rete è l'obbligo specifica- mente previsto da “la legge” di indicarne la durata (punto d). Data la quasi totale assenza di precise indicazioni una concreta disciplina non potrà che essere desunta in via interpretativa; vi sono infatti alcune questioni di grande rilevanza pratica che meritano uno specifico approfondimento.

La durata minima di una rete

La rete ha la funzione fondamentale di creare sinergie tra imprese al fine di per- seguire ed attuare un preciso ed analitico programma che permetta la crescita sia della rete che delle singole imprese che ne fanno parte. E' dunque intuibile una funzione programmatica della rete. Sulla base di questa semplice considerazione si può ritenere che, pur in mancanza di una specifica indicazione del “la legge”, una rete debba essere costituita per una durata minima compatibile con il perse- guimento degli obiettivi indicati nel programma del contratto di rete.

E' comunque evidente che si tratta di un limite che, al di là di casi del tutto palesi (si pensi ad una rete costituita per la durata di poche settimane o mesi), non potrà essere oggetto di censura da parte del notaio, implicando specifiche competenze tecniche e conoscenze della struttura delle imprese partecipanti che non si pos- sono immaginare in un giurista.

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Durata della rete e la tutela della concorrenza

In linea di principio il contratto di rete è un contratto di durata e quindi è destinato a produrre i suoi effetti nel tempo. Data per assodata la necessità che una rete abbia una durata minima commisurata alla complessità del programma persegui- to, c'è da domandarsi se vi siano dei limiti massimi di durata, espressi o desumi- bili dall'ordinamento.

Non si riscontrano limiti espressi, ma riteniamo valga la pena evidenziare che un limite massimo potrebbe però derivare dalle norme che si pongono a tutela della concorrenza. In particolare ci si riferisce all'ipotesi di un contratto di rete in cui imprese operanti nello stesso settore od in settori complementari si obblighino con un patto sostanzialmente di non reciproca concorrenza all'interno della rete.

Ci si può chiedere se tale patto sia ammissibile e, nel caso in cui lo sia, se debba essere limitato nel tempo e dunque se anche la rete che prevede tale patto debba avere un limite massimo di durata.

I patti limitativi della concorrenza sono espressamente previsti dall'art. 2596 c.c. secondo cui "Il patto che limita la concorrenza deve essere provato per iscritto. Esso è valido se circoscritto ad una determinata zona o ad una determinata atti- vità, e non può eccedere la durata di cinque anni. Se la durata del patto non è determinata o è stabilita per un periodo superiore a cinque anni, il patto è valido per la durata di un quinquennio."

"La legge" stabilisce dunque che il patto di non concorrenza incontri tre limiti: (1) un limite territoriale: deve essere circoscritto ad una determinata zona; (2) un limi- te operativo: deve essere limitato ad una determinata attività; (3) un limite tempo- rale: il patto di non concorrenza deve essere limitato nel tempo e non può durare più di cinque anni.

Dal tenore letterale de “la legge” si ricava che il limite territoriale ed il limite ope- rativo sono alternativi tra loro, mentre il limite di durata è invece sempre necessa- rio. Nel caso di violazione del limite di durata opererà la sostituzione automatica della clausola con quella legale.

La disciplina sui limiti pattizi alla concorrenza trova applicazione anche nel caso in cui il contratto di rete contenga un patto di non concorrenza? La risposta pare debba essere positiva, non si individuano cioè ragioni specifiche per cui un patto di non concorrenza contenuto in un contratto di rete debba avere una disciplina

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dissimile da quella di un patto di non concorrenza autonomo.

Tornando alla questione iniziale relativa al rapporto tra la rete e patto di non con- correnza, dobbiamo a questo punto chiederci se sia possibile la predisposizione di un contratto di rete con orizzonte temporale a lungo termine contenente un patto di non concorrenza. La risposta dipende dalla formulazione del contratto di rete: (1) ove il patto di non concorrenza non abbia una specifica durata è da rite- nersi che le parti vogliano che tale obbligo persista per tutta la durata del contrat- to. Troverà quindi applicazione l'art. 2596 c.c. e la durata massima del contratto di rete dovrà essere di 5 anni, con automatica sostituzione della clausola nel caso in cui sia stata stabilita una durata superiore. (2) ove il solo patto di non concorren- za abbia una specifica durata pari o inferiore a 5 anni, la restante parte del con- tratto di rete potrà avere durata superiore, sempre che la funzione anticoncorren- ziale non sia intrinseca all'intero contratto di rete.

In sintesi: stante la funzione programmatica della rete la durata della minima della stessa deve essere compatibile con il perseguimento del contratto di rete.

La congruità della durata costituisce una caratteristica che, al di là di casi del tutto palesi (si pensi ad una rete costituita per la durata di poche settimane o mesi), non potrà essere oggetto di censura da parte del notaio rogante, implicando specifi- che competenze tecniche e conoscenze della struttura delle imprese partecipanti che non si possono immaginare in un giurista.

Il contratto di rete non può essere utilizzato per derogare alla durata massima quinquennale di un patto di non concorrenza tra imprese.

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CAPITOLO 8

La previsione di un fondo comune

L'articolo 3, comma 4 ter, del “la legge” dispone che "il contratto può anche pre- vedere l'istituzione di un fondo patrimoniale comune".

Lo stesso comma, alla lettera c), dispone che il contratto di rete deve indicare, "qualora sia prevista l'istituzione di un fondo patrimoniale comune, la misura e i cri- xxxx di valutazione dei conferimenti iniziali e degli eventuali contributi successivi che ciascun partecipante si obbliga a versare al fondo, nonché le regole di gestio- ne del fondo medesimo".

La stessa norma prosegue dicendo che, "se consentito dal programma, l'esecu- zione del conferimento può avvenire anche mediante apporto di un patrimonio destinato costituito ai sensi dell'articolo 2447-bis, primo comma, lettera a), c.c.. Al fondo patrimoniale comune costituito ai sensi della presente lettera si applica- no, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli 2614 e 2615 c.c.".

Sotto il profilo strettamente giuridico il fondo comune non è quindi una necessità, ma solo un'eventualità. Se tuttavia poniamo attenzione al fatto che una tra le prin- cipali ragioni giustificatrici della contrattualizzazione della rete è la possibilità di accedere ai benefici fiscali concessi dalla Legge, e che le agevolazioni fiscali sono subordinate (tra l'altro) al fatto che la rete contrattuale sia dotata di un patrimonio comune, risulta evidente che il concetto di eventualità sfuma in direzione di quel- li di utilità, o di necessità.

L'utilità di dotare la rete di imprese di un patrimonio che le consenta di raggiunge- re gli scopi d'impresa suoi propri è quindi certa. Le modalità attraverso le quali rag-

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giungere questo risultato lo sono meno.

Le tecniche utilizzabili dipendono infatti dalla tipologia della rete, dalla sua struttu- ra, e quindi in ultima analisi dalla sua natura giuridica.

Qualora ci trovassimo di fronte ad una rete strutturata, del tipo c.d. organizzativo, e ammettessimo la riconducibilità del fenomeno rete ad organizzazioni aziendali dotate di soggettività giuridica, potremmo agilmente ricondurre la titolarità del fondo comune all'ente di volta in volta prescelto (consorzio con attività esterna, società, …). Questo esito interpretativo, autorevolmente sostenuto ma non pacifi- co, consentirebbe di ravvisare nella "rete soggetto" il titolare del fondo comune e alle imprese in rete di ovviare ai dubbi ed ai conseguenti rischi che derivano, in punto di responsabilità patrimoniale, anche dal richiamo normativo agli articoli 2614 e 2615 c.c., nei limiti del giudizio di compatibilità imposto dalla Legge .

Gli specialisti che hanno per primi approfondito lo studio della normativa in com- mento ritengono tuttavia che tipologie contrattuali "entificate", quali i consorzi con attività esterna o le società, o le associazioni, non siano riconducibili al contratto di rete quale disegnato dalla Xxxxx.

La mancanza di soggettività giuridica della rete sarebbe desumibile da molteplici indici normativi, tra i quali

- la non necessità di una denominazione della rete

- l'assenza di una sede propria della rete (assumendo la scelta della sede nel contratto valenza di elezione di domicilio verso i terzi, anche ai fini proces- suali)

- il richiamo delle norme in tema di mandato con riferimento all'organo ese- cutivo/gestorio ("mandatario comune")

- la mancanza di soggettività fiscale della rete (v. Circolare n. 4/E del 15 feb- braio 2011)

- l'assenza di un obbligo di redazione e di pubblicazione di un bilancio della rete.

Inoltre (circostanza di non poco momento), non essendo chiaramente desumibile dalla definizione normativa del contratto di rete una sua "entificazione", si può pre- sumere che le imprese che desiderino servirsi di questo strumento, per non met-

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terne a rischio i connessi vantaggi fiscali, si adeguino, quanto meno in una prima fase, ed in attesa del consolidarsi dell'interpretazione, allo schema "minimo" forni- to dalla Legge, che è quello di una rete non "entificata".

"La legge" descrive due modi di costituire il fondo comune:

a) mediante i contributi delle imprese che della rete contrattuale fanno parte; in quest'ottica il contratto deve indicare "la misura e i criteri di valutazione dei conferimenti iniziali e degli eventuali contributi successivi che ciascun par- tecipante si obbliga a versare al fondo nonché le regole di gestione del fondo medesimo"

b) qualora la rete sia costituita da s.p.a., "se consentito dal programma, l'ese- cuzione del conferimento può avvenire anche mediante apporto di un patri- monio destinato costituito ai sensi dell'articolo 2447-bis, primo comma, let- tera a), del codice civile".

La mancanza di soggettività giuridica della rete, stante l'opinione maggioritaria, ci impone quindi di considerare il fondo comune come una comproprietà delle impre- se in rete (e tuttavia, probabilmente, una comproprietà separata dal patrimonio di ciascuna).

La costituzione di una rete contrattuale, per legge resa conoscibile ai terzi median- te la forma di pubblicità propria dell'istituto (l'iscrizione presso il Registro delle Imprese nel quale è iscritta ciascuna delle imprese partecipanti alla rete), nonché il richiamo effettuato da “la legge” agli articoli 2614 e 2615 c.c., in quanto compa- tibili, sembra giustificare l'idea che ci si trovi in presenza di un patrimonio sepa- rato (il Fondo Comune") rispetto a quello delle singole imprese che della rete fanno parte. I diritti inizialmente conferiti, le risorse successivamente fornite dalle imprese in rete, e gli acquisti effettuati per loro conto, potrebbero quindi essere considerati segregati dal patrimonio delle singole imprese comproprietarie. Nel silenzio del legislatore, non è tuttavia chiaro quale sia il grado di separazione patri- moniale, ad esempio se unilaterale o bilaterale, con evidente disagio degli opera- tori del diritto e delle imprese agenti del mercato. Non è inoltre certo, allo stato del-

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l'interpretazione, se il giudizio di compatibilità imposto dalla Legge per poter appli- care gli articoli 2614 e 2615 al fondo comune abbia esito positivo in presenza di una rete "non entificata"; e ciò in quanto le norme richiamate sono proprie dei con- sorzi con attività esterna, e quindi di strutture corporative certamente dotate di soggettività giuridica, mentre, come abbiamo ricordato, questo commento (senza prendere posizione sul punto) presuppone la non "entificazione" della rete contrat- tuale.

Le note che seguono cercheranno quindi di suggerire alcune tecniche contrattua- li utili alle imprese per garantire al fondo comune, e in definitiva quindi alla rete, quell'autonomia patrimoniale che consenta da un lato di poter essere interlocuto- ri affidabili del sistema creditizio , e dall'altro di limitare i rischi derivanti dalla par- tecipazione alla rete.

E' importante in primo luogo sottolineare che, qualsiasi sia l'esito interpretativo in punto di soggettività e di autonomia patrimoniale, la limitazione di responsabilità conseguente alla separazione patrimoniale porta in primo piano l'esigenza di ren- dere conoscibile ai terzi il vincolo di destinazione imposto al fondo patrimoniale comune, e ciò per non frustrare l'affidamento che questi facciano nella consisten- za del patrimonio delle singole imprese in rete. La pubblicità gioca quindi un ruolo centrale; e possiamo distinguere a questo proposito diverse fattispecie, corrispon- denti ai diversi beni che possono costituire il patrimonio separato destinato all'at- tuazione del programma di rete.

La Legge considera in ogni caso necessaria l'iscrizione del contratto di rete "nella sezione del registro delle imprese presso cui è iscritto ciascun parteci- pante", e ciò in quanto "l'efficacia del contratto inizia a decorrere da quando è stata eseguita l'ultima delle iscrizioni prescritte a carico di tutti coloro che ne sono stati sottoscrittori originari". Prima che rilevante quale pubblicità dichiarativa (e quindi necessaria ai fini dell'opponibilità ai terzi del contratto di rete), l'iscrizione presso il Registro delle Imprese è nel nostro caso pubblicità costitutiva (degli effet- ti propri del contratto di rete - e non già di quelli negoziali). Sul punto non paiono esservi dubbi. Meno scontato è l'ulteriore passaggio logico: ossia dal suddetto assunto inferire che anche quel particolare effetto legale (c.d. segregativo) che si ritiene dai più verificato con riferimento al fondo comune, non possa ritenersi com-

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piuto in assenza della suddetta forma di pubblicità legale. Pare a chi scrive di non poter dare per acquisita l'equazione tra segregazione del fondo ed iscrizione del contratto al Registro delle Imprese; potrebbe infatti obbiettarsi che la pubblicità idonea a rendere conoscibile il vincolo di destinazione sia quella propria dei dirit- ti che nel fondo sono conferiti (mobili, immobili, crediti), e non già quella del con- tratto che del conferimento e del vincolo di destinazione costituisce la causa.

La fattispecie assolutamente più frequente dovrebbe essere quella in cui il fondo comune è costituito da beni mobili.

Nel caso del denaro, si suggerisce di utilizzare un conto corrente dalla cui intesta- zione sia desumibile la destinazione delle somme depositate al fondo comune della rete, secondo la tecnica che viene comunemente utilizzata per i titoli di cre- dito destinati ad un fondo patrimoniale ex art. 167 e ss. c.c., ovvero per le somme in trust.

La Legge dispone che "una quota degli utili dell'esercizio destinati dalle imprese che sottoscrivono o aderiscono a un contratto di rete ai sensi dell' articolo 3, commi 4-er e seguenti, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33, e successive modificazioni, al fondo patrimoniale comune o al patrimonio destinato all'affare per realizzare entro l'eser- cizio successivo gli investimenti previsti dal programma comune di rete, preventi- vamente asseverato … se accantonati ad apposita riserva, concorrono alla forma- zione del reddito nell'esercizio in cui la riserva è utilizzata per scopi diversi dalla copertura di perdite di esercizio ovvero in cui viene meno l'adesione al contratto di rete".

Chi ha approfondito i profili fiscali e contabili del contratto di rete ha avanzato l'idea che possa ritenersi necessaria, ai fini della separazione patrimoniale, anche la corretta appostazione nei bilanci delle imprese in rete delle somme corrisponden- ti alla riserva di utili utilizzata. Ciò in quanto si ritiene in diritto che la corretta docu- mentazione contabile sia il necessario contraltare dell'effettività della separazione patrimoniale, da qualunque norma essa tragga origine. E ancora, calandosi dal generale al particolare, e quindi nel tentativo di immaginare una tecnica segrega-

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tiva appropriata ed affidante per le imprese partecipanti al contratto di rete e per il mercato, si è suggerito di adottare, da parte delle imprese in rete, e benché non costituite in forma di s.p.a., il regime contabile imposto a queste ultime nel caso della costituzione dei patrimoni destinati ad uno specifico affare di cui all'articolo 2447 bis e ss. c.c. (vedasi al proposito OIC n. 2), così da offrire ai terzi ed al mer- cato in genere la massima trasparenza e l'opportunità di conoscere nel tempo la consistenza del patrimonio destinato a fondo comune.

La tecnica è senz'altro suggeribile, nel tentativo di rendere opponibile ai terzi la (supposta) separazione patrimoniale derivante dalla destinazione al fondo comu- ne. Non pare tuttavia una necessità, bensì un'opportunità.

Sotto l'aspetto contabile è bene sottolineare che la norma di favore fa riferimento ai soli utili di esercizio. Sarà quindi solo la voce A) IX del Passivo, quale descritto dall'articolo 2424c.c., a poter essere utilizzata, in tutto o in parte, qualora si voglia approfittare del beneficio fiscale concesso da “la legge”. Altre poste del netto pos- sono essere utilizzate, in quanto disponibili, ma senza la certezza del beneficio della sospensione d'imposta.

Benchè i profili fiscali e quelli del rapporto tra la riserva in oggetto e le operazioni sul capitale della conferente rimangano estranei al presente breve commento, rite- niamo utile ricordare che la riserva de qua è assoggettata alla disciplina propria di tutte le altre riserve, e come tale è utilizzabile ai fini della riduzione come dell'au- mento del capitale (salvo valutare le conseguenze fiscali che il cambio di destina- zione della riserva comporta in quest'ultimo caso).

E' possibile immaginare che il fondo comune sia costituito anche da beni immobili. In questo caso riteniamo che l'effetto segregativo passi attraverso la forma di pubblicità propria di questi beni, ossia la trascrizione presso l'Agenzia del Territorio.

Va distinto tuttavia il caso in cui degli immobili sia conferita la proprietà, da quello in cui sia conferito il godimento. E precisato che per "conferimento", che in questa circostanza è termine atecnico, deve intendersi "acquisto" nell'ipotesi in cui il dirit- to reale immobiliare sia acquistato, appunto, dai partecipanti alla rete, ovvero "messa a disposizione", o "destinazione", nell'ipotesi in cui del fondo comune

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venga a far parte il diritto di utilizzare, di godere, di un determinato immobile, di proprietà di una o più imprese in rete, per un dato periodo di tempo.

Nel caso in cui del fondo comune venga a far parte un diritto reale immobi- liare, la titolarità dei beni spetterà quindi, pro quota, alle imprese in rete, ed a favo- re di queste andrà operata la trascrizione.

Vi è quindi l'esigenza di rendere conoscibile ai terzi la circostanza che la quota di comproprietà di uno dei beni immobili dell'impresa, quello destinato alla rete con- trattuale, è distinta dal residuo patrimonio aziendale, in quanto destinata a soddi- sfare gli interessi comuni dei partecipanti alla rete e dei creditori per le ragioni di rete. Si pone quindi il problema del come rendere evidente il diverso colore di un asset aziendale rispetto agli altri; il problema della tecnica giuridica idonea allo scopo di consentire gli effetti di limitazione di responsabilità derivanti dagli artico- li 2614 e 2615 c.c., richiamati da “la legge”, pur nei limiti del giudizio di compatibi- lità dalla stessa Legge imposto.

La tecnica giuridica che suggeriamo è quella utilizzata per trascrivere gli atti di destinazione di cui all'articolo 2645-ter c.c., e quindi, come anche recentemente statuito dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, "l'intestazione deve esse- re accompagnata da un'annotazione idonea a rendere nota anche ai terzi l'esi- stenza del vincolo"; allo scopo, applicando quanto affermato dall'Agenzia del Territorio con riferimento ai vincoli di destinazione di cui all'articolo 2645-ter c. c., la trascrizione andrà operata

l trascrivendo l'effetto segregativo, nel quadro C - Soggetti, solo "contro" il proprietario del bene, con l'indicazione dei dati identificativi del conferente, nonché della quota di diritto reale oggetto dell'atto di destinazione

l mediante l'inserimento del vincolo di destinazione a favore della rete nel contratto e la sua riproduzione nel quadro D della nota di trascrizione.

Benchè la rete sia dotata di un codice fiscale, ed eventualmente possa anche avere una sua propria denominazione, va valutata con attenzione l'eventualità di

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trascrivere al nome della rete, priva di soggettività giuridica. Questa valutazione va operata anche alla luce dell'orientamento espresso dalla Corte di Cassazione nel caso degli acquisti effettuati da un fondo immobiliare (patrimonio separato di una SGR). Con la teorica tradizionale, ricordiamo che è certamente corretto trascrive- re a favore o contro i soggetti destinatari degli effetti dei negozi giuridici, e quindi, nel caso della rete non entificata, a favore o contro i partecipanti alla rete, quali comproprietari degli immobili oggetto di trascrizione.

Riteniamo tuttavia di poterci spingere oltre nella proposta interpretativa. Gli effetti c.d. forti derivanti dall'articolo 2645-ter, e quindi la separazione patrimonia- le consentita dalla norma suddetta in ragione della meritevolezza degli interessi perseguiti dalla destinazione, paiono applicabili al fondo comune della rete di imprese.

La destinazione al fondo comune potrebbe quindi essere trascritta mediante la costituzione di un apposito vincolo, ai sensi e per gli effetti dell'art. 2645- ter c.c., in questo modo garantendo con certezza il beneficio della separazione patrimo- niale, benché unilaterale, fornito dalla norma più volte citata ("i beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazio- ne e possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall'articolo 2915, primo comma, solo per debiti contratti per tale scopo").

I partecipanti alla rete avrebbero in questo modo conseguito con certezza un primo risultato, ossia che le proprietà immobiliari confluite nel fondo comune non siano aggredibili dai creditori ordinari delle imprese partecipanti alla rete (salva naturalmente l'esperibilità dell'azione revocatoria); il tutto senza il passaggio sotto le forche caudine del giudizio di compatibilità necessario allorchè si voglia invoca- re la disciplina di cui agli articoli 2614 e 2615 c.c..

E specularmente, osservando la situazione dal punto di vista dei creditori della rete, avremmo ottenuto un secondo risultato certo, ossia quello di facilitare l'ac- cesso al credito delle imprese in rete, giacchè il sistema creditizio sarebbe perfet- tamente garantito dagli immobili facenti parte del fondo comune, che non potreb-

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be essere di contro aggredito dai creditori delle singole imprese in rete per credi- ti estranei al programma di rete.

L'applicabilità dell'articolo 2645-ter alla destinazione de quo deve affermarsi, si badi, sia qualora ritenessimo che la meritevolezza pretesa dalla norma suddetta sia la semplice liceità dello scopo di destinazione, sia qualora ritenessimo che "separazione patrimoniale" e "opponibilità ai terzi" del vincolo abbiano bisogno non di liceità ma di meritevolezza, e che "meritevolezza" sia più di "liceità", come ci insegna la dottrina che con maggiore attenzione e profondità ha studiato il feno- meno della destinazione.

Il delicato rapporto tra il principio espresso dall'articolo 2740 c.c. e le sue eccezio- ni impone con ogni probabilità all'interprete di individuare nell'ordinamento degli indici rivelatori, e così delle ipotesi già consentite di limitazione di responsabilità che fungano da cartina di tornasole ai fini del vaglio di meritevolezza. Procedendo con questa tecnica, il rapporto tra garanzia dei creditori, da una parte, e limitazio- ne di responsabilità, dall'altra, anziché conflittuale, assume l'aspetto di un collo- quio armonico, all'interno di un disegno unitario fornito dalla legge.

E allora, possiamo affermare:

in primo luogo, che la "meritevolezza" pretesa dall'articolo 2645-ter per la produ- zione dei suoi effetti c.d. forti sia anche quella dell'impresa "di accrescere, indivi- dualmente e collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria competiti- vità sul mercato", come definita da “la legge”;

in secondo luogo, che un chiaro indice della stessa meritevolezza sia individua- bile dal complesso normativo di cui agli articoli 2447-bis e ss. c.c.; la separazione patrimoniale consentita dall'ordinamento nel disciplinare i patrimoni destinati ad uno specifico affare nelle società per azioni è indice evidente che l'ordinamento considera particolarmente importante l'interesse dell'impresa al suo sviluppo eco- nomico, e ciò anche a scapito talora del generale interesse dei terzi alla garanzia patrimoniale.

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in terzo luogo, la tutela costituzionale fornita all'impresa dall'articolo 41 della Costituzione dà solide fondamenta all'interpretazione proposta, anche conside- rando gli orientamenti interpretativi più restrittivi dati da alcuna dottrina alla meri- tevolezza richiamata dall'articolo 2645-ter c.c..

E' tuttavia necessario, per l'operatore del diritto, valutare caso per caso con estre- ma attenzione l'opportunità e la convenienza di acquisire al fondo comune di cui all'articolo 3, comma 4-ter, del “la legge”, la proprietà di beni immobili; ciò anche per ragioni pratiche, volendosi fornire alle imprese strumenti efficaci ed il più pos- sibile efficienti, e quindi anche il meno costosi possibile.

Se quindi pensiamo al contratto di rete non già nel suo momento statico, o gene- tico, bensì nel suo divenire, e quindi in prospettiva dinamica, dobbiamo tenere conto che il contratto può essere per sua natura interessato da modificazioni sog- gettive; i partecipanti alla rete possono aumentare, come anche diminuire, e l'as- sunta mancanza di soggettività della rete contrattuale (che abbiamo data per pre- supposto di questo breve commento, senza dimenticare le autorevoli opinioni con- trarie) impone, come detto, di considerare il fondo comune come una comproprie- tà; se ne deve desumere che ogni modificazione soggettiva, e quindi l'ingresso nella rete di nuove imprese, come anche l'uscita di imprese che originariamente del contratto facevano parte, impone un trasferimento, pro quota, tra imprese, degli asset immobiliari venuti a far parte del fondo comune; con i costi fiscali che ne derivano.

Riteniamo quindi di voler offrire al sistema imprenditoriale, al giurista, ed al nota- io in primis, che dell'intreccio dei profili contrattuali, societari e fiscali è l'esperto, alcuni spunti operativi, necessariamente in prima approssimazione, ma con il pre- ciso intento di fornire un prodotto altamente efficiente, tramite alcune soluzioni tec- niche sofisticate, meditate, che consentano i necessari risparmi di imposte, senza compromessi sulla qualità del servizio legale.

E allora, è possibile immaginare, anziché l'acquisto al fondo comune di diritti reali

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immobiliari, il conferimento di diritti di godimento su immobili, dove per "con- ferimento", come sopra ricordato, deve intendersi "messa a disposizione", o "destinazione".

Riproducendo il percorso logico effettuato per i diritti reali, anche in questo caso la prima strada, quella più semplice, è quella di prevedere per contratto che un determinato immobile, che rimane di proprietà di una o più delle imprese che della rete fanno parte, venga messo a disposizione della rete per un determinato perio- do di tempo (ad esempio la durata del contratto di rete); e questo diritto non reale potrà certamente far parte del fondo comune, potendo essere il conferimento di una o più imprese partecipanti alla rete contrattuale.

Come spesso accade, tuttavia, la via diretta non è necessariamente quella più sicura. Non è semplice infatti garantire alle imprese in rete che, in caso di insol- venza di quella tra loro che ha conferito il godimento dell'immobile, o comunque in caso di pretese di terzi sull'immobile stesso, la destinazione di quest'ultimo al fondo comune sia opponibile ai terzi, ed in che limiti. E' infatti opinabile la trascri- vibilità di un diritto di godimento del genere, benché, in ipotesi, ultranovennale. Non è infatti piana l'applicabilità alla fattispecie descritta dell'articolo 2643 n. 8) c.c.. Ed altrettanto dubbia ci pare l'applicazione del n. 10) dello stesso articolo, ove si ritenga la rete priva di soggettività giuridica.

Ancora una volta, la quadratura del cerchio potrebbe essere fornita dall'articolo 2645-ter c.c., che ci consentirebbe, nel caso del conferimento in godimento, di tra- scrivere contro l'impresa conferente il vincolo di destinazione, consistente nella messa a disposizione dell'immobile per il tempo voluto (infra o ultra novennio, non importa). Il tutto

- garantendo alla rete l'inespropriabilità dell'immobile stesso, e quindi l'oppo- nibilità a qualunque terzo, nei limiti di cui all'art. 2645-ter, del vincolo di destinazione;

- non trasferendo alcun diritto reale;

- scontando un'imposizione agevolata (fissa), nell'alveo del D.Lgs. 346/1990. Lo schema contrattuale da utilizzare sarà tipicamente quello del conferente - reti-

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sta, del beneficiario - rete, e dell'attuatore conferente, retista, terzo, o organo gestorio.

Appare infine utile sottolineare che, stante l'attuale mancanza di una posizione unica e generalmente condivisa sulla natura del fondo comune, sarà particolar- mente importante precisare nel contratto la misura in cui le singole imprese in rete partecipano a tale fondo, e ciò anche nell'ottica di semplificare la risoluzione di eventuali problemi divisori e fiscali connessi alla fase liquidatoria.

Va immaginato, quindi, quale debba essere la sorte del fondo comune nel caso dello scioglimento del contratto di rete, con particolare riferimento all'applicabilità o meno della presunzione di cui all'articolo 1101 c.c..

E le stesse attenzioni vanno prestate per il caso dello scioglimento del rapporto contrattuale limitatamente ad un contraente.

In entrambi i casi i contraenti si dovranno preoccupare non solo della sorte della porzione del fondo comune di spettanza del singolo retista; nel secondo caso anche della permanenza o meno del vincolo di destinazione.

Anche in quest'ottica può tornare utile, in chiave di reciproca garanzia tra i parte- cipanti alla rete della perdurante effettività della destinazione, l'utilizzo di uno stru- mento forte, quale l'articolo 2645-ter c.c..

Spostando l'attenzione dall'oggetto ai soggetti, ed in particolare all'organo eventualmente incaricato di gestire la rete, possiamo immaginare un'ulterio- re tecnica contrattuale. Abbiamo infatti scritto che è assai dubbia, allo stato del- l'arte, la possibilità di costruire reti dotate di soggettività giuridica; e non si può evi- tare di rilevare che la mancanza di certezza in punto di separazione tra il patrimo- nio della rete e quello delle singole imprese ad essa partecipanti (sia sotto il pro- filo dell'imputazione, sia sotto quello della responsabilità) potrebbe, in date circo- stanze, disincentivare l'uso di questo strumento contrattuale. Ebbene, è da ritener- si che, in questi casi, si potrebbe ben prevedere nel contratto di rete che i confe- rimenti e gli acquisti vengano effettuati, a proprio nome (e per conto dei parteci- panti alla rete) dall'organo comune incaricato di gestire la rete, che a mente del- l'articolo 3, comma 4-ter de “la legge”, può certamente essere una società, finan- che di capitali, partecipante o anche estranea alla rete ("se il contratto ne preve-

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de l'istituzione, il nome, la ditta, la ragione o la denominazione sociale del sogget- to prescelto per svolgere l'ufficio di organo comune per l'esecuzione del contrat- to"), in questo modo ottenendo una compiuta segregazione del fondo comune, ed una limitazione di responsabilità per le operazioni di acquisto e per l'accesso al credito ad esse collegato. La soluzione testè prospettata è, teniamo a precisare, pratica.

Utilizzando la tecnica sopra esposta, l'organo di gestione entificato ( in ipotesi una società di capitali) disporrà di un patrimonio suo proprio, secondo le regole pro- prie del suo statuto, e gestirà il fondo comune della rete come mandatario delle imprese che del contratto di rete fanno parte.

Infine, una tecnica contrattuale appropriata consentirà di disciplinare attenta- mente le modalità ed i limiti del mandato conferito all'organo di gestione, e così prevedere che il mandato stesso sia senza rappresentanza, ovvero limi- tando i poteri rappresentativi solo ad alcune specifiche attività, anche in questo modo graduando, caso per caso, i rischi connessi all'esercizio dei poteri gestori e limitando la responsabilità del mandante, in conformità al disegno dell'articolo 1705 e ss. c.c..

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CAPITOLO 9

L'organo comune

Disciplina legislativa e diversi modelli organizzativi

Ai sensi del vigente comma 4-ter dell'art. 3 del D.l. n. 5/2009 è espressamente pre- vista la possibilità (e non la necessità) per i paciscenti di nominare "un organo comune incaricato di gestire, in nome e per conto dei partecipanti, l'esecuzione del contratto o di singole parti o di fasi dello stesso".

Nella lettera e) di tale articolo è previsto che il contratto di rete deve indicare, ove ne sia prevista l'istituzione, "il nome, la ditta, la ragione o la denominazione socia- le del soggetto prescelto per svolgere l'ufficio di organo comune per l'esecuzione del contratto o di una o più parti o fasi di esso, i poteri di gestione e di rappresen- tanza conferiti a tale soggetto come mandatario comune nonchè le regole relative alla sua eventuale sostituzione durante la vigenza del contratto. Salvo che sia diversamente disposto nel contratto, l'organo comune agisce in rappresentanza degli imprenditori, anche individuali, partecipanti al contratto, nelle procedure di programmazione negoziata con le pubbliche amministrazioni, nelle procedure ine- renti ad interventi di garanzia per l'accesso al credito e in quelle inerenti allo svi- luppo del sistema imprenditoriale nei processi di internazionalizzazione e di inno- vazione previsti dall'ordinamento nonché all'utilizzazione di strumenti di promozio- ne e tutela dei prodotti e marchi di qualità o di cui sia adeguatamente garantita la genuinità della provenienza".

L'organo gestorio è pure evocato dalla lettera f) della sopraindicata norma ove è previsto che il contratto di rete deve indicare pure le regole per l'assunzione delle decisioni dei partecipanti su ogni materia o aspetto di interesse comune che non rientri nei poteri di gestione conferiti all'organo comune ove questo sia stato isti- tuito.

E' di tutta evidenza quindi che trattasi di figura organizzativa (ufficio od organo)

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non necessaria, ma facoltativa ed eventuale la cui assenza non assume rilievo agli effetti del riconoscimento dell'accordo interaziendale quale rete per l'accesso alle provvidenze fiscali (v.par."La fiscalità del contratto di rete") e ai benefici legislati- vamente riservati o ricollegati a tale qualificazione. Il c.d. organo comune è pertan- to un elemento non costitutivo e comunque, anche ove istituito, il legislatore con- sente la massima libertà nella scelta dei modelli organizzativi.

Detto ciò, la prima osservazione che si impone è quindi quella che se le parti intendono sottrarsi alla rigidità del principio unanimistico e pure alle solennità for- mali che si impongono solitamente in caso di modificazioni contrattuali debbono adottare un sistema di governance basato sulla presenza dell'organo comune che gestisca l'esecuzione del contratto ed abbia pure il compito di adattare il program- ma alle eventuali contingenze attuative.

Nel modello di rete senza organo comune, per strutture più piccole dal punto di vista dimensionale, la gestione (collegiale) è affidata essenzialmente ai parteci- panti le cui decisioni vengono assunte di volta in volta all'unanimità oppure con le modalità specifiche determinate concordemente da tutti i contraenti in sede di costituzione della rete; se necessario verrà conferita procura speciale o generale ad un determinato soggetto per lo svolgimento di compiti specifici ed ai fini delle relazioni giuridiche con i terzi, nel rispetto della forma prevista per i contratti che il rappresentante deve concludere ex art. 1392 c.c..

Dal punto di vista pratico, però, l'istituzione dell'organo comune appare quantomai opportuna e nella prassi infatti tutti i contratti ne prevedono la costituzione (defini- to indifferentemente come: "comitato di gestione", "organo comune o steering committe", "consiglio di amministrazione", "organo comune di gestione", "impresa capofila o rappresentante di rete", ecc.); nella maggior parte dei contratti di rete già conclusi, tale organo ha struttura collegiale ma in numero significativo anche monocratica.

La scelta del modello caratterizzato dalla presenza dell'organo comune se da un lato esprime la preferenza a promuovere flessibilità e snellezza operativa dall'al- tro lato pare più in linea con lo spirito di collaborazione interaziendale che dovreb- be animare le reti.

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Qualificazione del rapporto tra imprese ed organo comune.

Ancorchè il dato normativo non sia limpidissimo si ritiene per lo più che il rappor- to fra i partecipanti alla rete e l'organo comune non possa essere assimilato ad una "rappresentanza organica" come quella tra enti personificati o con soggettivi- tà giuridica e loro rappresentanti; se vi fosse immedesimazione organica l'organo non sarebbe "comune" alle parti contraenti ma sarebbe riferibile esclusivamente alla rete quale ente personificato. Depongono in tale senso anche le circostanze che nel comma 4-ter lett. e) si afferma che il soggetto prescelto per svolgere l'uf- ficio di organo comune agisce come "mandatario comune" e si precisa che l'orga- no comune, agisce in rappresentanza degli imprenditori partecipanti al contratto di rete (e non della rete in quanto tale) sempreché sia dotato del potere di rappre- sentanza, tenuto conto dell'inciso "salvo che sia diversamente disposto nel con- tratto".

Posto che l'essenza dell'attività che l'organo comune è chiamato a svolgere con- siste secondo legge nel compimento di atti giuridici per conto dei partecipanti il rapporto tra preposto all'ufficio ed imprese preponenti deve essere ricondotto nel- l'ambito del contratto di mandato, disciplinato dagli articoli 1703-1730 c.c.; potrà essere un mandato con rappresentanza allorchè il preposto, come sopra indicato, gestisca "in nome e per conto dei partecipanti" (spendendone quindi il nome) l'esecuzione del contratto o di singole parti o fasi dello stesso; per conto ed even- tualmente in nome dei partecipanti allorchè sia investito di altri poteri gestori (e di rappresentanza dei partecipanti anche oltre gli ambiti previsti in via dispositiva dal- l'art. 3, comma 4-ter, terzo periodo lett. e).

Il mandato è contenuto nello stesso contratto, di cui fa parte integrante, e normal- mente avrà natura di mandato collettivo, in quanto viene conferito da non meno di due soggetti (imprese mandanti aggregate in rete) con un unico atto per il compi- mento di un affare di interesse comune (art. 1726 c.c.); è stato però giustamente evidenziato che non è per nulla esclusa la possibilità che i singoli partecipanti alla rete affidino all'organo comune anche incarichi individuali o mandati plurimi.

Quale preposto mandatario può essere nominato un singolo soggetto (persona fisica o giuridica, v. più avanti), ma possono pure essere nominati più soggetti e quindi l'organo anziché avere struttura monocratica sarà pluripersonale. In tal caso l'esecuzione dell'incarico potrà essere disgiuntiva o congiuntiva a seconda

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della volontà espressa dai partecipanti alla rete. E' però da evidenziare che, in mancanza di scelta operata dalle parti, qualora i componenti dell'organo siano più di uno trova applicazione il principio di cui all'art. 1716, comma 2, c.c., con conse- guente facoltà di azione disgiunta per ciascun componente. Si tratta peraltro ovviamente di norma derogabile, così che l'autonomia privata potrà optare per forme di esecuzione congiunta del mandato o congiunta a maggioranza o mista. Xxxx sembra di poter dire che lo scenario di riferimento possa facilmente essere quello, assai duttile, adottabile dalle s.r.l. a seguito della riforma del 2003 e, quin- di, ai paciscenti sia offerta la scelta di adottare uno dei seguenti sistemi di ammi- nistrazione: unipersonale, pluripersonale collegiale, pluripersonale non collegiale.

Disciplina legale

Molto lacunosa è comunque la disciplina dell'organo comune, la cui regolamenta- zione è lasciata, come detto, alla più ampia autonomia contrattuale.

E' quindi precipuo compito degli operatori quello di definire puntualmente:1) com- posizione (ad esempio: un rappresentante per ogni impresa partecipante, con libertà per ciascuna impresa di nominare il proprio componente in senso all'orga- no e con facoltà per il medesimo organo di operare a composizione ridotta e cioè con i soli componenti attualmente nominati sino a che le altre imprese non prov- vedano anch'esse a designazione); 2) numero degli incaricati (anche prevedendo limiti massimi o la facoltà di scegliere tra un numero minimo e un numero massi- mo di componenti oppure prevedendo che il loro numero possa non rappresenta- re il numero dei partecipanti alla rete); 3) durata dell'incarico (solitamente da deci- dersi all'atto della nomina) e cause di cessazione del rapporto tra le quali la rinun- zia, la cui efficacia andrebbe appositamente regolamentata attingendo magari dalle norme dettate in tema di s.p.a. artt. 2385 e 2386 c.c.; 4) maggioranze con le quali si dovrà provvedere alla nomina o alla sostituzione, eventuali regole per il subentro automatico o meccanismi di rotazione, ecc.; 5) condizioni di revoca (tenendo presente il principio generale della irrevocabilità senza giusta causa ex artt. 1723, comma 2 e 1726 c.c., ed i connessi profili di risarcimento del danno) e, nel caso di organo composto di una pluralità di soggetti, condizioni per la sostitu- zione dei singoli componenti (ben essendo ammissibile che alla sostituzione del componente dimissionario o revocato provveda l'impresa che a suo tempo aveva

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designato il componente cessato).

Sul punto specifico va ricordato che la norma richiede espressamente che il con- tratto indichi le regole relative alla sua eventuale sostituzione durante la vigenza del contratto (in mancanza di regole contrattuali per la sostituzione dell'incaricato in caso di mandato collettivo è da ritenersi applicabile l'art. 1726 c.c.).

Nulla impedisce che il contratto preveda anche una sub-articolazione interna dello stesso organo comune stabilendo organi delegati o comitati esecutivi disciplinan- done composizione e modalità di funzionamento.

Pare comunque indispensabile definire inoltre (anche in relazione ai costi di tran- sazione e di quella che viene chiamata la problematica delle incertezze):

a) regole di organizzazione (formalità di convocazione, luoghi e svolgimento riu- nioni, verbalizzazioni, messa in uso di libri - meglio se vidimati - dei verbali, pos- sibilità di videoconferenze, ecc.), b) procedure di attuazione delle decisioni, non- chè c) poteri e competenze. Appare in tal senso assai opportuno che si inserisca- no apposite pattuizioni nel contratto di rete sì da disciplinare in modo preciso i poteri di gestione e di eventuale rappresentanza dell'organo comune e si preveda che il titolare preposto dell'organo comune si legittimi nei confronti dei terzi mediante apposita procura, almeno con riferimento ad alcune categorie di negozi e comunque per la stipula di tutti gli atti che richiedano una forma qualificata. Naturalmente, non essendo fissati criteri normativi specifici (salvo il rispetto del tipo contrattuale in concreto utilizzato per costruire la rete funzionale al godimen- to dei benefici da “la legge” riconosciuti), i criteri di composizione e di nomina del- l'organo comune possono variare anche in correlazione alle dimensioni delle sin- gole imprese partecipanti (ad es. un membro nominato a maggioranza tra le imprese aventi un fatturato dell'anno precedente inferiore a tre milioni di euro, almeno due nominati a maggioranza tra le imprese aventi un fatturato dell'anno precedente compreso tra tre milioni di euro e dieci milioni di euro, almeno due nominati a maggioranza tra le imprese aventi un fatturato dell'anno precedente maggiore di dici milioni di euro) e possono o meno assicurare rappresentanza a tutte le categorie piuttosto che privilegiare il profilo dimensionale di ciascuna. Così come sarà sempre possibile, in base ad una lettura estensiva e non restritti- va della norma, adottare modelli di organizzazione interna di tipo corporativo per modulare e distribuire con maggiore efficacia tra i diversi poteri le diverse funzio-

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ni sottese alla rete e le relative attribuzioni gestorie e decisionali.

In tal direzione può essere la previsione, ad esempio, della costituzione di un orga- no assembleare composto dall'insieme dei contraenti e con capacità di decidere (a seconda della previsione contrattuale: a maggioranza o all'unanimità e con le forme che gli aderenti riterranno più idonee) sulle questioni strategiche e con pote- ri più o meno rilevanti quali ad es. quello di approvare i bilanci preventivi e consun- tivi (ovviamente ove ne sia prevista la redazione, posto che ne “la legge” è omes- sa la previsione di obblighi di rendicontazione e rappresentazione della situazione patrimoniale analoghi ad esempio a quelli previsti dall'art. 2615 bis c.c. in tema di consorzio con attività esterna), di modificare il contratto (e pure i poteri attribuiti all'organo gestorio), di nominare i componenti l'organo gestorio, di sciogliere la rete, di deliberare sulle modalità di contribuzione al fondo comune ove istituito.

Nella stessa direzione si porrebbe pure la creazione di un organo di controllo o di revisione la cui utilità potrebbe essere valutata, oltre che intrinsecamente, anche con riferimento al presumibile miglioramento che l'affidabilità delle rete avrebbe secondo la percezione esterna. Nulla esclude che si preveda anche un organo di composizione delle controversie quali i probiviri.

Dal che deriva che le funzioni dell'organo comune variano sensibilmente anche in funzione del modello adottato, basato sul mono-organo o invece sulla pluralità di organi: da quella di coordinamento, a quella gestionale.

Preferibile è conservare all'organo comune la funzione di organo esecutivo del programma e all'assemblea dei partecipanti quella di adattamento del programma medesimo e di monitoraggio dell'attività dell'organo gestorio.

Più concretamente: all'organo gestorio possono essere conferiti non solo il man- dato ad agire per conto (ed eventualmente - con le modulazioni del caso - anche in nome; sul punto v. più avanti) delle imprese partecipanti al contratto nei casi indicati nell'art. 4 lett. e) de “la legge” (procedure di programmazione negoziata con la P.A., procedure inerenti ad interventi di garanzia per l'acceso al credito o inerenti allo sviluppo imprenditoriale nei processi di internazionalizzazione e di innovazione oppure all'utilizzazione di strumenti di promozione e tutela dei prodot- ti e marchi di qualità e di provenienza genuina), ma anche per il compimento di qualsiasi atto necessario per l'attuazione del programma, nel rispetto degli obiet- tivi convenuti, e per dare esecuzione al contratto stesso decidendo gli atti e le

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modalità di attuazione del programma di rete (ad esempio: stipulare contratti e convenzioni, predisporre linee-guida o disciplinari o regolamenti o documenti rela- tivi alla qualità, verificare la conformità ad essi delle attività e dei metodi di produ- zione praticati dalle singole imprese partecipanti, anche mediante attività di ispe- zione, scegliere l'ente di certificazione accreditato di riferimento, designare l'agen- zia comune per l'organizzazione delle campagne pubblicitarie, registrare un mar- chio o un logo caratterizzante ed accertarne il corretto utilizzo, ecc.).

All'organo gestorio potrebbe altresì essere attribuita la facoltà di agire non solo per conto ma anche in nome dei partecipanti, eventualmente anche in giudizio, per l'esecuzione degli obblighi reciproci derivanti dal contratto di rete in capo alle imprese aderenti, attribuendo in tal modo, per contratto, all'organo gestorio quei poteri di amministrazione e rappresentanza previsti in via legislativa per l'ammini- stratore del condominio ex artt. 1130 e 1131 c.c..

All'organo gestorio è opportuno altresì conferire il potere di intervenire in nome di tutti i partecipanti, di fronte al notaio, nei successivi atti con cui si formalizza il recesso e/o l'adesione di nuovi partecipanti al fine di procedere, in maniera sem- plificata, all'esecuzione dei conseguenti adempimenti pubblicitari (v. paragrafi suc- cessivi).

Per la miglior attuazione del programma comune, considerato che la rete costitui- sce essenzialmente una piattaforma da cui attingere e sulla quale basare le mul- tiformi iniziative esterne delle singole imprese in rete, può essere altresì opportu- no conferire all'organo gestorio il potere di intervenire per conto ed in nome di ogni singolo partecipante e/o di tutti i partecipanti congiuntamente e/o di alcuni soltan- to dei partecipanti, a seconda della necessità del caso, alla costituzione di socie- tà, di A.T.I., ed in genere di altre forme di aggregazione tra imprese legate a con- tingenze specifiche.

I suoi componenti.

Il contratto può stabilire che possano essere nominati quali componenti del comi- tato di gestione solo le imprese partecipanti. In tal caso gli imprenditori individua- li parteciperanno in proprio o potranno essere rappresentati nel comitato di gestio- ne da un procuratore ad hoc, munito di procura speciale; le società parteciperan- no al comitato di gestione per il tramite di chi è investito della rappresentanza

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organica ovvero di un procuratore ad hoc, munito pur esso di procura speciale. "La legge" però, non vietando altrimenti né richiedendo particolari qualità, consen- te che il mandatario sia non solo una persona fisica estranea al gruppo dei parte- cipanti, ma altresì una società di persone o di capitali. Si ricava precisamente dal comma 4-ter lett. e) dove si richiede di indicare "la denominazione sociale del sog- getto prescelto per svolgere l'ufficio di organo comune per l'esecuzione del con- tratto o di una o più parti o fasi di esso". Sarà quindi possibile, e soprattutto in rife- rimento a programmi particolarmente complessi, che le reti costituiscano non solo un organo comune ma pure enti appositamente deputati allo svolgimento di attivi- tà relative all'esecuzione del programma.

Stante la libertà d'azione concessa da “la legge” in punto di struttura organizzati- va sarà infine assai opportuno uscire dalle indefinitezze regolamentando in modo opportuno i possibili conflitti di interesse che dovessero palesarsi tra rete e singo- li partecipanti o tra membri dell'organo comune e la rete (prevedendo quindi dove- ri di informazione e norme di condotta e, soprattutto, strutture adeguate sì da evi- tare asimmetrie informative fra i partecipanti), le modalità di voto riguardanti la modifica del contratto, più precisamente fissando le regole relative alle modalità di assunzione delle decisioni di modifica del programma di rete (ricordato che l'art. 4-ter lettera f) ammette che il contratto preveda la modificabilità a maggioranza del programma medesimo), la fase di scioglimento e liquidazione della rete, gli even- tuali obblighi post contrattuali.

Il mandato si presume oneroso e ove la misura del compenso non sia stata stabi- lita dalle parti soccorre l'art. 1709 c.c.; se quindi si vuole che l'incarico sia gratuito (o si voglia prevedere solo il rimborso spese) occorre farne specifica indicazione nel contratto o al momento di attribuzione dell'incarico.

Per concludere va osservato che i componenti dell'organo di rete devono svolge- re le proprie funzioni con l'ordinaria diligenza del buon padre di famiglia o anche, se espressamente pattuito o se implicitamente ricavabile dalla natura dell'incarico o dalla qualifica dei soggetti preposti, con quella qualificata c.d. professionale, essendo essi soggetti agli obblighi propri del mandato oltre che agli ulteriori obbli- ghi specificamente disciplinati dai partecipanti ed indicati nel contratto di rete.

Pare assai utile il consiglio di regolamentare contrattualmente il modo di rendi- mento del conto a cui il mandatario è tenuto ex art. 1713 c.c.: periodicità, formali-

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tà, comunicazione, ecc.

Sul presupposto dell'assenza della soggettività della rete in quanto tale, in relazio- ne ai profili di responsabilità contrattuale, sinteticamente si può affermare quanto segue:

(a) Se il mandato è con rappresentanza gli effetti dei poteri gestori esercitati ricadono direttamente in capo ai singoli aderenti alla rete (mandanti), con la conseguenza che delle obbligazioni così assunte rispondono tutti i singoli partecipanti alla rete anche con i loro patrimoni personali oltre che con il fondo comune: dubbia è infatti l'applicabilità alla rete (che a differenza del consorzio non è soggetto di diritto) del primo comma dell'art.2615 c.c., stan- te il richiamo a tale norma nei limiti del giudizio di compatibilità (sul punto si vedano le considerazioni dello Studio CNN 1-2011/I che afferma, sia pure con cautela, la responsabilità solidale dei partecipanti per le obbligazioni assunte nello svolgimento dell'attività di rete, responsabilità solidale, che non può escludersi essere sussidiaria, rispetto a quella offerta dal patrimo- nio comune a servizio della rete).Significativa in tal senso la clausola pro- tettiva (che al tempo stesso configura un limite all'ampiezza dei poteri di rappresentanza dell'organo comune il quale limite, se reso conoscibile attraverso la pubblicità nel registro delle imprese, risulta quindi opponibile ai terzi) che si riscontra nella prassi secondo cui: "Il comitato ha la rappresen- tanza della rete negli atti che importano un'obbligazione per una somma complessiva non superiore ad euro … (pari all'importo del fondo comune); per le obbligazioni superiori a tale somma è necessaria una procura spe- ciale rilasciata dalle parti all'uopo appositamente convocate dal comitato".

(b) Se all'organo comune è invece stato conferito un mandato senza rap- presentanza gli effetti degli atti posti in essere dal medesimo ricadono diret- tamente nella sfera giuridica di quest'ultimo, in virtù del principio di cui all'art. 1705 c.c.; nei rapporti interni ( mandatario-mandanti) si applicheran- no le norme del mandato senza rappresentanza, in particolare gli artt. 1711, 1715 e 1719 c.c..

La rappresentanza.

Xxxxxxxx espressamente al tema del potere di rappresentanza della rete, ovvero

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al potere attribuito a determinati soggetti di esprimere all'esterno la volontà espressa all'interno dai partecipanti, si è visto che il vigente comma 4-ter dell'art. 3 del d.l. n. 5/2009 prevede espressamente la possibilità di nominare "un organo comune incaricato di gestire, in nome e per conto dei partecipanti, l'esecuzione del contratto o di singole parti o di fasi dello stesso" e che nella lettera f) ha cura di effettuare la seguente precisazione: "salvo che sia diversamente disposto nel contratto, l'organo comune agisce in rappresentanza degli imprenditori, anche individuali, partecipanti al contratto, nelle procedure di programmazione negozia- ta con le pubbliche amministrazioni, nelle procedure inerenti ad interventi di garanzia per l'accesso al credito e in quelle inerenti allo sviluppo del sistema imprenditoriale nei processi di internazionalizzazione e di innovazione previsti dal- l'ordinamento nonchè all'utilizzazione di strumenti di promozione e tutela dei pro- dotti e marchi di qualità o di cui sia adeguatamente garantita la genuinità della pro- venienza".

Si è visto in precedenza che la disciplina del contratto di rete lascia alle imprese

ampia libertà di definire i profili di governance della stessa vigendo in sostanza il principio dell'autodeterminazione della struttura organizzativa.

Si è detto che l'organo gestorio può essere unipersonale o pluripersonale: nel primo caso il preposto è generalmente definito "direttore" o "presidente" ed agisce in modo non dissimile dall'amministratore unico delle società di capitali, essendo munito anche della rappresentanza pure processuale dei singoli partecipanti. In caso di organo pluripersonale, invece, deve essere individuato il soggetto (o i sog- getti) cui attribuire la rappresentanza con specifica indicazione dei poteri. La pras- si tende ad istituzionalizzare la figura del presidente e pure del vice-presidente e solitamente a coloro che sono nominati presidente e vice-presidente ovvero a quel componente del comitato di gestione che sia stato delegato dal comitato stesso al compimento di parte dei suoi poteri è conferito, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 1704 c.c., il potere di rappresentanza delle imprese partecipanti, sia individual- mente che collettivamente intese, nei limiti previsti dal contratto, per il compimen- to degli atti decisi dal comitato di gestione e risultanti da apposito verbale.

Infatti, un aspetto centrale nella redazione e stesura del contratto di rete è quello

relativo alla disciplina dei poteri gestori e di rappresentanza (anche processuale); è noto che in virtù dei poteri di rappresentanza il soggetto incaricato è legittimato

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ad emettere dichiarazioni negoziali in nome e nell'interesse dei rappresentati con effetto immediato nei confronti di costoro. Sul punto specifico si riscontra uno dei pochissimi interventi suppletivi del legislatore che, peraltro mediante una norma dispositiva, conferisce all'organo comune la rappresentanza (di fonte quindi lega- le) delle imprese aderenti limitatamente alle procedure di cui alla lettera f): al di fuori di tale lettera, l'operatore non ha ulteriori riferimenti specifici.

Nella redazione di questa parte del contratto avrà certo un ruolo rilevante il nota- io quale professionista esperto ed abituato a regolamentare e coordinare le rego- le di organizzazioni complesse (quali società, cooperative, consorzi, enti no profit) al quale si raccomanda di sviluppare in modo chiaro ed esaustivo la disciplina voluta, essendo molto difficile in caso di lacune o ambiguità della regolamentazio- ne contrattuale, indicare a priori quali saranno le norme o i princìpi interpretativi applicabili per l'individuazione della disciplina del caso concreto.

Particolare attenzione dovrà essere rivolta all'ampiezza dei poteri di rappresentan- za che si vogliono attribuire all'organo gestorio, tenuto conto che la scelta nego- ziale di un mandato senza rappresentanza e/o con rappresentanza limitata, può essere una modalità operativa per limitare la responsabilità verso i terzi dei parte- cipanti alla rete.

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CAPITOLO 10

Le modalità di adesione di nuovi imprenditori

Principi generali

Una delle molteplici classificazioni dei contratti relativamente ai soggetti che ne sono parte è quella che distingue tra contratti aperti e contratti chiusi. I contratti chiusi sono quelli in cui i soggetti originari sono destinati a rimanere parte del con- tratto fino al suo termine (a meno che non intervengano ipotesi di cessione della posizione contrattuale o di modifica del contratto stesso); i contratti aperti sono invece i contratti per i quali è prevista la possibilità che soggetti non originariamen- te contraenti possano essere ammessi a farne parte. Nell'ambito dei contratti aperti si distinguono ulteriormente i cd. contratti a struttura aperta, nei quali la pos- sibilità di nuove adesioni costituisce un essentiale negotii.

Il contratto di rete è un contratto aperto, è un contratto altresì a struttura aperta? Tendenzialmente la risposta è positiva e tale circostanza trova espressa conferma nel Decreto Legge 31 maggio 2010 n. 78 convertito con Legge 30 luglio 2010 n.

122 secondo cui il contratto di rete deve indicare le modalità di adesione di altri imprenditori; rimane tuttavia salva la possibilità, concessa all'autonomia privata, attraverso l'inserimento di un'apposita clausola in materia di successive adesioni, di modulare tale caratteristica fino al punto di escluderla. L'art. 1332 cod. civ. in materia di contratti aperti prevede che "se ad un contratto possono aderire altre parti e non sono determinate le modalità dell'adesione, questa deve essere diret- ta all'organo che sia stato costituito per l'attuazione del contratto o, in mancanza di esso, a tutti i contraenti originali", tale previsione però difficilmente potrà trova- re applicazione con riferimento al contratto di rete, dal momento che essa dipen- de dalla mancata indicazione delle modalità di adesione di nuovi soggetti, ma nel contratto di rete, come abbiamo visto, le modalità di adesione fanno parte del con- tenuto obbligatorio di tale contratto.

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Occorre fare un'importante precisazione: la circostanza che sia obbligatoria l'indi- cazione, in contratto, delle modalità di adesione di altri imprenditori non implica che sia vietato richiedere il consenso unanime di tutti i partecipanti al fine di con- sentire l'accesso di un nuovo soggetto imprenditore: “la legge”, infatti, si limita a richiedere l'esplicitazione delle modalità di adesione.

Il contratto di rete come contratto chiuso

E' possibile che il contratto di rete sia predisposto come un contratto chiuso? Ad una prima lettura sembrerebbe di no, stante l'indicazione legislativa dell'obbligo di indicare le modalità di adesione; riteniamo, tuttavia, come già sopra anticipato, che ciò sia consentito con le precisazioni che seguono. I contratti c.d. xxxxxx non esclu- dono in modo assoluto la possibilità che un nuovo soggetto vi partecipi; l'amplia- mento soggettivo, in tal caso, rappresenterà una modifica (soggettiva) del contrat- to originario, e come tale dovrà essere adottata da parte di tutti i partecipanti (oltre naturalmente che dal nuovo soggetto aderente). Quindi, se mantenendo la carat- teristica di contratto aperto è possibile richiedere l'unanimità dei partecipanti per l'adesione di nuovi soggetti, sarà parimenti legittima la previsione contrattuale che escluda in toto la possibile adesione di nuovi imprenditori ad una rete già esisten- te. Anche in quest'ultimo caso, peraltro, i contraenti potranno comunque "cambia- re idea", e consentire all'unanimità l'adesione di un nuovo soggetto.

Detto in altre parole riteniamo sia legittimo disciplinare le modalità di adesione di nuovi imprenditori semplicemente prevedendo clausole corrispondenti alla seguente: "non possono essere ammessi alla presente rete nuove imprese, salvo nel caso di modifica del presente contratto, da adottarsi all'unanimità dei parteci- panti".

Questioni attinenti all'ampliamento soggettivo del contratto di rete

Benchè, come già precisato in precedenza, debba considerarsi possibile e legitti- ma la predisposizione del contratto di rete come contratto chiuso, nella maggior parte dei casi è immaginabile che le parti intendano prevedere la possibilità che nuovi imprenditori si aggiungano successivamente a quelli originari (che, per bre-

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xxxx, possiamo chiamare "imprenditori aspiranti").

Da un punto di vista operativo riteniamo che ci siano alcuni aspetti e questioni da disciplinare espressamente nel contratto di rete; tali questioni possono essere distinte in due principali categorie, e cioè: (A) questioni attinenti alle modalità del procedimento di adesione; (B) questioni attinenti alla pubblicità derivante dall'ade- sione di un nuovo soggetto.

(A) Modalità del procedimento di adesione

L'elenco degli aspetti da trattare con riferimento a questo specifico aspetto è pres- sochè illimitato ed ai fini del presente contributo ci limiteremo ad indicarne alcuni. 1) Aspetti riguardanti le qualità del soggetto "aspirante"

- precisare se il soggetto aspirante debba esercitare l'attività d'impresa in una spe- cifica forma (ad esempio esclusivamente nella forma di società di capitali), e, nel caso in cui si tratti di società, se l'oggetto sociale debba avere degli specifici rife- rimenti;

- precisare se l'"aspirante" debba avere dei requisiti dimensionali, ad esempio rife- riti al numero di dipendenti, al fatturato oppure ad altri requisiti dell'impresa.

- indicare la necessità o meno per l'"aspirante" di produrre la documentazione antimafia (comunicazioni e informazioni antimafia)

2) Aspetti riguardanti le modalità di presentazione della richiesta di adesione

- indicare i documenti che debbono corredare la richiesta (ad esempio la certifica- zione del Registro delle Imprese)

- indicare l'organo al quale la richiesta deve essere inviata (ad esempio se occor- ra (1) inviarla presso la sede della rete (2) ad uno qualsiasi degli imprenditori in rete (3) a tutte le imprese partecipanti, (4) all'organo comune ove esistente.

3) Aspetti riguardanti la valutazione della richiesta di adesione

- individuare l'organo competente a decidere sulla richiesta di adesione (ad es. organo amministrativo oppure l'insieme delle imprese riunite in rete) con precisa- zione delle modalità di assunzione della decisione (eventuali maggioranze, obbli- go di motivazione o meno, forma della stessa).

Infatti dal comma 4-ter, lettera f) de “la legge” si può ricavare che le modifiche con- trattuali debbano essere adottate all'unanimità, salvo il caso in cui il contratto stes- so preveda la modificabilità a maggioranza.

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L'ampliamento soggettivo del contratto di rete

L'accoglimento di una richiesta di adesione di un nuovo soggetto non determina di per sé, quantomeno nei confronti dei terzi, l'entrata nella rete del soggetto aspi- rante dal momento che (1) l'individuazione soggettiva delle imprese aderenti è uno dei contenuti obbligatori del contratto di rete e (2) il contratto di rete e le sue vicen- de successive devono essere concluse per atto pubblico o per scrittura privata autenticata ai fini dell'adempimento delle conseguenti formalità pubblicitarie, come sopra precisato (paragrafo terzo). Affinchè si possa dire effettivamente concluso il procedimento di adesione alla rete sarà necessaria una fase di "formalizzazione" dell'adesione che dovrà rivestire la forma dell'atto pubblico o della scrittura priva- ta autenticata e che sarà soggetta a pubblicità presso i Registri delle Imprese competenti.

Un'espressa disciplina di questa fase è particolarmente importante al fine di sem- plificare la gestione della rete, in particolare quando si tratta di rete di notevole dimensioni. In mancanza di una specifica disciplina, legale e pattizia, al riguardo, troverà applicazione presumibilmente la regola del consenso di tutti gli imprendi- tori partecipanti.

E' quindi opportuna, quantomeno per le reti aperte destinate ad assumere note- voli dimensioni, la previsione di un apposito meccanismo per la formalizzazione dell'adesione in base al quale si renda sufficiente la partecipazione, oltre che del- l'imprenditore aderente, anche di un solo "rappresentante" delle imprese già in rete (ad esempio un membro dell'organo di gestione).

(B) Questioni attinenti alla pubblicità derivante dall'adesione di un nuovo soggetto.

Ci si chiede quale sia l'effetto della pubblicità nel registro delle imprese degli atti di adesione.

Il comma 4-quater de “la legge”, richiede che il contratto di rete venga iscritto nella sezione del registro delle imprese presso cui è iscritto ciascun partecipante. Tale norma dispone, inoltre, che l'efficacia del contratto inizia a decorrere da quando è stata eseguita l'ultima delle iscrizioni prescritte a carico di tutti coloro che ne sono stati sottoscrittori originari.

Secondo la risposta del CNN resa tramite il Quesito di Impresa n.144/2011/I: l'ef- ficacia cui tale norma fa riferimento deve essere intesa non già come idoneità del

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contratto interaziendale stipulato a produrre effetti fra le parti ex art. 1372 c.c., bensì come rilevanza del medesimo quale atto costitutivo di una rete di imprese finalizzato al riconoscimento degli effetti normativamente ricollegati a tale qualifi- cazione.

In tale ricostruzione l'iscrizione nel Registro delle Imprese assume rilevanza verso terzi ma non è costitutiva del rapporto giuridico inter partes; pertanto l'adesione di un nuovo imprenditore vincola i partecipanti nel momento in cui si raggiunge l'una- nimità dei consensi (o la maggioranza prescritta nel contratto stesso) ex art. 1372 c.c., ma non è opponibile ai terzi in assenza di iscrizione.

Ad analoghe conclusioni si perviene in materia di recesso: in tal senso si è espres- sa la risposta del CNN al Quesito di Impresa n.144/2011/I.

Sulle modalità di esecuzione di tale pubblicità presso i competenti Registri delle Imprese si rinvia al paragrafo successivo.

In sintesi: la circostanza che un contratto di rete sia un contratto normalmente aperto e che sia obbligatoria l'indicazione delle "modalità di adesione di altri imprenditori" non implica il divieto di prevedere il necessario consenso unanime di tutti i partecipanti al fine di consentire l'accesso di un nuovo soggetto imprendito- re.

Il contratto può prevedere dei requisiti relativi alle qualità degli imprenditori aspi- ranti richiedendo ad esempio: (1) che esercitino l'attività d'impresa in una specifi- ca forma; (2) che abbiano determinati requisiti dimensionali; (3) che debbano pro- durre eventuale documentazione (ad esempio: comunicazioni e informazioni anti- mafia).

Il procedimento di adesione per dirsi concluso necessita di una fase di "formaliz- zazione" dell'adesione che, costituendo una modifica soggettiva dell'originario contratto di rete, dovrà ricoprire la forma dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata e che sarà soggetta a pubblicità presso i Registri delle Imprese com- petenti.

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CAPITOLO 11

Le regole per l'assunzione delle decisioni dei partecipanti; le modificazioni del contratto di rete

Principi generali

"La legge" prevede espressamente che il contratto di rete debba indicare "[…] f) le regole per l'assunzione delle decisioni dei partecipanti su ogni materia o aspet- to di interesse comune che non rientri, quando è stato istituito un organo comune, nei poteri di gestione conferiti a tale organo, nonchè, se il contratto prevede la modificabilità a maggioranza del programma di rete, le regole relative alle moda- lità di assunzione delle decisioni di modifica del programma medesimo […]" .

Due sono gli aspetti che, che ai sensi della suddetta lettera f) della norma, debbo- no essere indicati: (1) le regole per l'assunzione delle decisioni dei partecipanti su ogni materia o aspetto di interesse comune che non rientri, ove istituito, nei pote- ri di gestione dell'organo comune (che potremmo definire decisioni operative); e

(2) le regole relative alle modalità di assunzione delle decisioni di modifica del pro- gramma comune, nel caso in cui il contratto preveda la modificabilità a maggioran- za del programma di rete, (che potremmo definire come decisioni modificative). Risulta subito evidente che le decisioni operative e le decisioni modificative sono sostanzialmente diverse tra loro: le prime attengono alla definizione di una que- stione gestionale di interesse comune non attribuita alla competenza dell'organo amministrativo; le seconde sono invece delle decisioni che vanno a modificare il programma del contratto di rete.

Le decisioni gestionali

Ove la rete preveda un organo comune deputato all'amministrazione, saranno in

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tal caso opportunamente fissate le competenze e definite le materie per le quali tale organo sia competente ad esprimersi. Ogni altra materia o competenza sarà demandata in via residuale alla decisione dell'insieme dei partecipanti.

Preliminarmente c'è da domandarsi quale sia la sorte di un contratto in cui non siano fissate le modalità di assunzione delle decisioni gestionali da parte dei par- tecipanti. Si ritiene che, in tal caso, (a) non vi sia spazio per la sanzione della nul- lità del contratto di rete; altresì, (b) che tale carenza non incida sulla sussumibili- tà dell'aggregazione d'imprese alla fattispecie rete; in tal caso, infatti, troverà appli- cazione il principio secondo cui tali decisioni devono essere assunte all'unanimità da parte dei partecipanti.

L'ambito entro cui possono estendersi le decisioni gestionali è il più ampio, dal momento che si tratta di una categoria residuale; ciononostante, anche in un'otti- ca di prevenzione del contenzioso, si ritiene opportuno che il contratto di rete con- tenga una elencazione delle materie di competenza dell'organo comune, salva facendo la competenza generale dei partecipanti per quanto non disposto. Per fare qualche esempio sono configurabili come gestionali, fra le altre, la decisione di autorizzare l'organo comune al compimento di una certa operazione oppure la valutazione circa l'opportunità di ammettere un nuovo partecipante.

E' certamente opportuno, in un'ottica antiprocessuale, che il contratto di rete, con riguardo alle decisioni gestionali dei partecipanti, indichi precisamente il procedi- mento di assunzione delle decisioni, e quindi disciplini almeno gli aspetti che seguono:

(a) l'applicabilità della modalità assembleare o altra diversa modalità;

(b) l'indicazione delle modalità di convocazione dell'assemblea o comunque le modalità di informazione preventiva dei partecipanti;

(c) le regole di funzionamento dell'assemblea, ove si sia optato per la modali- tà assembleare (ad esempio prevedendo l'ammissibilità della delega);

(d) l'indicazione delle maggioranze con le quali sono adottate le decisioni;

(e) l'indicazione delle forme di pubblicità cui deve essere sottoposta la decisio- ne (ad esempio la trascrizione in un apposito libro delle decisioni dei parte- cipanti);

(f) l'indicazione del momento dal quale la decisione deve dirsi assunta ed xxxx- xxxx.

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Le decisioni modificative

La lettera de “la legge” fa riferimento esclusivamente alle decisioni di modifica del programma comune: tuttavia non sembrano esservi ragioni per distinguere la disciplina della modifica del programma di rete da quella della modifica di altri ele- menti del contratto di rete e ciò a meno che non vi sia una volontà espressa in tal senso dei partecipanti (in ordine al rapporto tra la modifica del programma a mag- gioranza e il diritto di recesso v. il par. sul recesso e l'esclusione dal contratto di rete). Pertanto con l'espressione decisioni modificative si indicano in genere le decisioni che vanno a modificare il contratto di rete. Un discorso a parte, meri- tano tuttavia l'adesione di nuovi imprenditori alla rete ed il recesso da quest'ultima (v. paragrafi a ciò dedicati).

Da un punto di vista formale l'indicazione nel contratto delle modalità con cui deb- bono essere adottate le modifiche del contratto stesso si impone nel caso in cui i partecipanti intendano derogare al principio dell'unanimità, principio che costi- tuisce la regola in materia di modifica del contratto.

Ove le parti decidano di derogare al principio dell'unanimità sarà opportuna la pre- visione del procedimento di adozione delle modifiche, disciplinando almeno gli aspetti che seguono (che in larga parte ricalcano quelli visti in materia di decisio- ni gestionali):

(a) l'applicabilità della modalità assembleare o altra diversa modalità;

(b) l'indicazione delle modalità di convocazione dell'assemblea o comunque le modalità di informazione preventiva dei partecipanti;

(c) le regole di funzionamento dell'assemblea, ove si sia optato per la modali- tà assembleare (ad esempio prevedendo l'ammissibilità della delega);

(d) l'indicazione delle maggioranze con le quali sono adottate le decisioni;

(e) l'indicazione delle forme di pubblicità ulteriori rispetto all'iscrizione presso il Registro delle Imprese.

In sintesi: nel caso in cui nel contratto non siano fissate le modalità di assunzione delle decisioni gestionali, il contratto di rete non sarà nullo né l'aggregazione per- derà la sua qualificabilità in termini di rete (con la conseguente non asseverabilità del programma); troverà invece applicazione il principio per cui le decisioni gestio- nali dovranno essere assunte all'unanimità da parte dei partecipanti.

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L'indicazione nel contratto delle modalità con cui debbono essere adottate le modifiche del contratto stesso è obbligatoria soltanto nel caso in cui i partecipan- ti intendano derogare al principio dell'unanimità, che costituisce la regola in mate- ria di modifica del contratto; esso deriva dall'art. 1321 c.c. per quanto riguarda le generalità dei contratti.

Aspetti pubblicitari

Le decisioni modificative (a differenza di quelle gestionali), dovranno essere iscrit- te presso il Registro delle Imprese dei soggetti partecipanti alla rete.

In tal senso v. il già citato Studio CNN 1-2011/I nonchè Risposta a Quesito d'im- presa n. 144-2011/1 del CNN (entrambi anteriori al Decreto Direttoriale 29 Novembre 2011 e alla circolare MSE n. 3649/C), ove si legge che - il comma 4- quater dell'art. 3, d.l. 5/2009, il quale dispone che "il contratto di rete è soggetto ad iscrizione nella sezione del registro delle imprese presso cui è iscritto ciascun par- tecipante. Pertanto, ai medesimi oneri, formale e pubblicitario, sono natural- mente assoggettate anche le modifiche contrattuali, nonché i mutamenti soggettivi dei contraenti, poiché la pubblicità viene eseguita con riferimento ad ogni impresa partecipante, come se si trattasse di "qualità" di quest'ultima." Posto che tutte le modifiche contrattuali nonché le modifiche soggettive (entrata - uscita di aderenti) vanno pubblicizzate (v. Studio CNN 1-2011/I), rimane, tuttavia, da esplorare se, ai sensi di legge, la segnalazione pubblicitaria debba essere ese- guita, sempre e comunque, sulle posizioni di tutti i partecipanti alla rete o quanto- meno dei sottoscrittori originari (art.4 quater), oppure si possa ritenere che - per- lomeno con riferimento alle mere modifiche soggettive (adesione e/o recesso) - sia necessaria, ma anche sufficiente, l'esecuzione della formalità pubblicitaria sulla posizione dei soli singoli partecipanti coinvolti nella vicenda (in entrata o in uscita), nonché nella posizione dell'impresa cd. "di riferimento" scelta come tale dai contraenti ai fini pubblicitari, a seguito dell'entrata a regime della Nuova Modulistica R.I.

Una prima risposta a tali interrogativi viene fornita non dal legislatore ma dalla Circolare 3649/C del MSE (in particolare punti "30/reti di imprese" e "32/ reti di imprese") contenente istruzioni per la nuova modulistica camerale. In tale circola- re, al fine di evitare duplicazioni di adempimenti in capo a tutte le imprese parte-

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