Caso 9

Caso 9

Inter vivos1

Difficoltà M

Xxxxx e Xxxx si accordano per il trasferimento (da Tizio a Caio) di un apparta- mento in Xxxx xxx Xxxxxxxx x. 00, sottoposto a vincolo ex d.lgs n. 42/04 (debi- tamente notificato e trascritto). Il prezzo è concordato in euro 1.500.000, di cui euro 150.000 da versarsi subito quale caparra confirmatoria, ed euro 1.350.000 al momento in cui, decorso il termine per l’esercizio del diritto di prelazione ex art. 60 d.lgs 42/04, venga stipulato un atto ricognitivo (non più tardi di 15 gior- ni dalla data di scadenza del termine per l’esercizio della prelazione) con il quale si dia atto del trasferimento della proprietà, venga trasferito il possesso, effettuato il pagamento del saldo e corrisposte le imposte dovute. Xxxx non intende accantonare il corrispettivo della vendita o pagarlo immediatamente, perché si ripromette di adempiere al momento in cui sia definita un’operazione di finanziamento con Banca Alfa (che si garantirà su titoli di proprietà di terzi). Xxxxx chiede una fidejussione che garantisca il pagamento del corrispettivo nei termini stabiliti in modo certo e senza possibilità di eccezione. Xxxx può offrire soltanto una semplice fidejussione di terzi.

Xxxxx allora chiede al Notaio di garantire almeno il ritrasferimento del bene e l’incameramento della caparra in caso di mancato pagamento.

Il Notaio Xxxxxx Xxxxxx, con sede in Roma, rilevata l’insufficienza della fi- dejussione proposta da Xxxx riceva l’atto pubblico adottando la soluzione più convincente per realizzare la volontà delle parti.

Il candidato motivi l’impostazione dell’atto, tratti brevemente della fidejussio- ne a prima richiesta e del contrato autonomo di garanzia, tratti quindi della condizione di inadempimento e della vendita di immobile con riserva di pro- prietà.

Inter v ivos

1 Si tratta della traccia in materia di atto tra vivi assegnata al concorso D.D.G. 28 dicembre 2009 pubblica- to nella G.U. n. 3 del 12 gennaio 2010 – 4° serie speciale.

Repertorio n. … Raccolta n. … COMPRAVENDITA

REPUBBLICA ITALIANA

L’anno…, il giorno… del mese di… (tutto in lettere e per disteso).

... (sottoscrizioni marginali ai sensi dell’art. 51, n. 12, l. not.)

In Roma, nel mio studio sito alla Via… n…., innanzi a me xxxx. Xxxxxx Xxxxxx, notaio residente in Roma, iscritto al Ruolo presso il Collegio dei Distretti Notarili riuniti di Roma, Velletri e Civitavecchia,

SONO PRESENTI

— Tizio … (nome e cognome), nato a …, il … e residente (o domiciliato) in … alla via …, n. …, codice fiscale …;

— Xxxx … (nome e cognome), nato a …, il … e residente (o domiciliato) in … alla via …, n. …, codice fiscale …

I comparenti, delle cui identità personali io notaio sono certo, mi richiedono di ricevere il presente atto, al quale, concordemente

PREMETTONO

quanto segue:

atto

1) il signor Xxxxx è pieno ed esclusivo proprietario dell’ap- partamento sito in Comune di Roma, posto al piano … del fabbricato alla via Margutta n. 10, contraddistinto con il numero interno …, della superficie utile di me- tri quadri …, composto di … vani ed accessori, confi- nante con … (indicazione di almeno tre confini) salvo

altri, riportato nel Catasto Fabbricati del Comune di Roma al foglio …, particella …, subalterno …, categoria

…, classe …, zona censuaria …, rendita catastale euro

….;

2) tale immobile, con provvedimento di … in data ..., n.

... (sottoscrizioni marginali ai sensi dell’art. 51, n. 12, l. not.)

…, notificato a in data …, e trascritto in data …, nei Registri immobiliari di Roma, ai nn. … RG e … RP, ai sensi dell’art. 13 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (Codi- ce dei beni culturali), è stato dichiarato di interesse storico-artistico;

3) il signor Xxxx è giunto nella determinazione di voler acquistare il diritto di proprietà del descritto bene con le modalità meglio infra precisate;

4) le parti si danno reciprocamente atto che, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. del 22 gennaio 2004, n. 42, il trasferimento della titolarità del bene dovrà intendersi sospensivamente condizionato al mancato esercizio del diritto di prelazione da parte dello Stato , della Regione o degli altri Enti pubblici territoriali.

Tutto ciò premesso, come parte integrante e sostanziale del presente atto, tra i comparenti si stipula e conviene quanto segue.

ART. 1 – CONSENSO ED OGGETTO – Il signor Xxxxx,

atto

con ogni garanzia di legge e senza riserva alcuna, salve le condizioni di cui ai successivi artt. 3 (tre) e 5 (cinque),

vende e trasferisce al signor Xxxx, che accetta ed acqui- sta, il diritto di piena ed esclusiva proprietà sul seguente immobile:

— appartamento sito nel Comune di Roma alla Via Mar- gutta n. 10, meglio descritto in consistenza, confini e dati catastali, in premessa al punto 1 (uno), da inten- dersi qui integralmente riportato.

ART. 2 – PREZZO E MODALITÀ DI PAGAMENTO - Il

prezzo della presente compravendita è dalle parti conve- nuto in euro 1.500.000,00 (un milione cinquecentomila). Le parti, ai sensi dell’art. 47 del Testo Unico in materia di documentazione amministrativa - d.P.R. n. 28 dicembre 2000, n. 445, consapevoli e rese edotte da me notaio del- le responsabilità anche penali per il caso di dichiarazioni false, reticenti o fuorvianti, in particolare ai sensi degli artt. 3 e 76 del detto Testo Unico, e dei poteri di ac- certamento dell’Amministrazione Finanziaria, in relazione all’art. 35, ventiduesimo comma, d.l. 4 luglio 2006, n. 223, così come convertito e modificato in l. 4 agosto 2006,

n. 248 (c.d. Legge Bersani)

DICHIARANO

1) che detto convenuto prezzo è regolato come segue:

atto

— euro 150.000 (centocinquantamila) vengono in questo momento versati mediante … (indicazio- ne analitica delle modalità di pagamento nel ri-

spetto dell’art. 49 d.lgs. 21 novembre 2007, n. 231, ulteriori modifiche ed integrazioni), a titolo di caparra confirmatoria, ai sensi dell’art. 1385

c.c. Pertanto, le parti convengono che in caso di regolare adempimento, tale somma dovrà esse- re imputata alla prestazione del compratore. In caso di inadempimento della parte acquirente, la parte venditrice potrà recedere dal contratto e trattenere la caparra. In caso di inadempimento della parte venditrice, invece, la parte compratrice potrà recedere dal contratto e chiedere il doppio della caparra. È fatto salvo, naturalmente, per entrambe le parti, il diritto di agire in risoluzione ordinaria, ai sensi degli artt. 1453 ss. c.c. Per tale somma la parte venditrice rilascia ampia e libera- toria quietanza;

atto

— euro 1.350.000 (un milione trecentocinquantamila) dovranno essere versati entro… (non più tardi di quindici giorni dalla data di scadenza del termine per l’esercizio della prelazione), data in cui le parti faranno constare, mediante apposito verbale nota- rile da redigersi a cura di me notaio, l’avveramento ovvero il mancato avveramento dell’evento dedotto nella condizione sospensiva di cui al successivo art. 5 (cinque).

Tale corrispettivo sarà versato dalla parte acquirente alla parte venditrice mediante modalità di pagamento conformi all’art. 49 d.lgs. 21 novembre 2007, n. 231, ulteriori modifiche ed integrazioni;

2) che la presente compravendita si è conclusa senza l’opera di alcun mediatore ex artt. 1754 ss. c.c.

... (sottoscrizioni marginali ai sensi dell’art. 51, n. 12, l. not.)

ART. 3 – CONDIZIONE RISOLUTIVA DI INADEM-

PIMENTO – Le parti convengono che la compravendita sia sottoposta alla condizione risolutiva che Xxxx non adempia al pagamento del prezzo, per la parte dilazionata, nei termini e con le modalità previste nel precedente art. 2 (due).

Ove, pertanto, tale inadempimento dovesse verificarsi, il presente contratto sarà retroattivamente risolto.

La condizione esposta si configura quale condizione ri- solutiva unilaterale, in quanto l’evento in essa dedotto è nel solo interesse del signor Xxxxx. La parte interessa- ta, pertanto, al verificarsi dell’evento, salvo vi sia stato l’esercizio della prelazione legale di cui al successivo art. 5 (cinque), potrà dichiarare di rinunciare all’effetto della condizione mantenendo in vita il presente contratto e, quindi, l’avvenuto trasferimento, salva la possibilità di ricorrere agli ordinari rimedi per l’inadempimento.

atto

ART. 4 – CLAUSOLA PENALE – Le parti, ai sensi dell’art. 1382 c.c., convengono che quanto ricevuto con il presen-

te atto dal signor Xxxxx, pari ad euro 150.000 (centocin- quantamila), sia dallo stesso trattenuto a titolo di pe- nale in caso di mancato ovvero di ritardato adempimento del pagamento del prezzo residuo da parte dell’acquirente Caio.

ART. 5 – CONDIZIONE SOSPENSIVA LEGALE - Le

parti si danno reciprocamente atto che il presente atto di compravendita, ai sensi dell’art. 61, quarto comma, del Codice dei Beni Culturali, è sottoposto alla condi- zione sospensiva del mancato esercizio della prelazione sull’appartamento in Comune di Roma, alla via Margutta,

atto

n. 10, da parte del Ministero per i beni e le attività cultu- rali o degli enti pubblici territoriali interessati, nel termi- ne di sessanta giorni dalla data di ricezione della denuncia che, ai sensi dell’art. 59 del citato Xxxxxx, il signor Xxxxx è obbligato ad effettuare alla Sovraintendenza per i Beni storici, artistici ed etnoantropologici di Roma, entro il termine di 30 (trenta) giorni decorrenti dalla data odierna. Le parti si dichiarano edotte che, ove la denuncia sia inoltrata in maniera tardiva o incompleta, il termine per l’esercizio del diritto di prelazione di cui sopra è di 180 (centottanta) giorni dal momento in cui il Ministero ha ricevuto la denuncia tardiva o ha comunque acquisi- to tutti gli elementi costitutivi della stessa ai sensi dell’art. 59, quarto comma, del citato decreto.

Si prende atto che, ai sensi dell’art. 61, quinto comma, Codice beni culturali, in caso di esercizio della prelazio- ne, lo Stato non è vincolato dalle clausole del presente contratto. Le parti, inoltre, per il caso in cui, entro il termine indicato, sia esercitata la prelazione, convengono che ….

ART. 6 – ATTO RICOGNITIVO – Le parti si impegna- no, reciprocamente, a far constare l’avveramento ovvero il mancato avveramento delle condizioni di cui ai precedenti ART. 3 (tre) e 5 (cinque) entro il termine di giorni 15 (quin- dici) decorrenti dalla data di scadenza del termine previsto per l’esercizio della prelazione da parte dello Stato di cui al citato art. 60 del Codice dei Beni culturali.

ART. 7 - PRECISAZIONI, POSSESSO, GARANZIE

DI LEGGE – Quanto oggetto di quest’atto viene trasfe- rito a corpo e non a misura, nello stato di fatto e di diritto in cui attualmente si trova, ben noto alla parte acquirente, e con ogni accessorio, accessione, pertinen- za, servitù attiva e passiva.

atto

Il signor Xxxx sarà immesso nel possesso, materiale e giuridico, di quanto acquistato, ai sensi dell’art. 61, quarto comma, del Codice dei beni culturali, per ogni effetto utile od oneroso, una volta decorso il termine previsto per l’avveramento della condizione di cui all’art. 5 (cinque) del presente atto, prendendo atto le parti del

divieto di consegna, fino a tale momento, previsto all’art. 61, quarto comma, d.lgs. n. 42/04.

La parte venditrice garantisce la piena libertà e disponi- bilità di quanto trasferito con il presente atto, libero da pesi, oneri, ipoteche e trascrizioni o altri vincoli pregiu- dizievoli, che non siano la prelazione legale a favore dello Stato, di cui all’art. 5 (cinque) del presente atto.

ART. 8 – PROVENIENZA - Quanto in oggetto è pervenu- to al signor Xxxxx in piena ed esclusiva proprietà in forza di… (segue indicazione titoli di provenienza atti a coprire il ventennio).

ART. 9 – IPOTECA LEGALE – (… eventuali precisazioni). ART. 10- ATTESTATO DI PRESTAZIONE ENERGETI-

CA - Con riferimento agli obblighi in materia di certifica- zione energetica, di cui all’art. 6 d.lgs. 19 agosto 2005, n. 192, come modificato dal d.lgs. 29 dicembre 2006, n. 311 e dal d.l. n. 112/08, convertito in l. 6 agosto 2008, n. 133, dal d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28, ed infine dal D.L. 4 giugno 2013,

n. 63, come convertito in L. 3 agosto 2013, n. 90, nonché al d.p.r. 2 aprile 2009, n. 59 come da ultimo modificato dal d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28, la parte acquirente

DICHIARA

atto

1) di aver ricevuto le informazioni in ordine all’efficienza energetica dell’immobile oggetto del presente atto ed in particolare le informazioni relative alla classe di

prestazione energetica di appartenenza, e agli interventi da eseguire per migliorare le prestazioni;

2) di aver ricevuto l’attestato di prestazione energetica di cui detto immobile è dotato, rilasciato da…. alla data del… e ad oggi vigente, che, ai sensi dell’art. 6, terzo comma bis, d.lgs. 192/05, in originale si allega al presente atto sotto la lettera “A”;

3) di ritenere, senza riserve, adempiuti gli obblighi di cui all’art. 6, terzo comma, d.lgs. n. 192/05.

ART. 11 – CONFORMITA’ DEGLI IMPIANTI ALLE

atto

NORME DI SICUREZZA – Nel rispetto della normativa in tema di conformità degli impianti all’interno degli edifici, ai sensi e per gli effetti del Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico 22 gennaio 2008, n. 37, la parte vendi- trice dichiara che tutti gli impianti di dotazione dell’immo- bile oggetto del presente atto sono conformi all’attuale normativa vigente e, pertanto, garantisce espressamente la parte acquirente circa la conformità degli impianti alle vigenti norme di sicurezza, e che all’uopo è stata rila- sciata … (dichiarazione di rispondenza o di conformità ai sensi e per gli effetti dell’art. 7 d.m. n. 37/08 citato). All’uopo, nel rispetto di quanto disposto dall’art. 1477, ultimo comma, c.c., la parte venditrice dichiara di con- segnare, come consegna, alla parte acquirente, che riceve dichiarando di averla visionata e di conoscerne pienamente

il contenuto, tutta la documentazione tecnica ed ammini- strativa in suo possesso inerente agli impianti.

ART. 12 - REGOLARITÀ URBANISTICA - Ai sensi

dell’art. 40, secondo xxxxx, x. 28 febbraio 1985, n. 47,

e dell’art. 46 d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 – Testo Unico Edilizio, la parte alienante, consapevole e resa edotta da me notaio delle responsabilità anche penali per il caso di dichiarazioni false, reticenti o fuorvianti, in particolare ai sensi degli artt. 3 e 76 del Testo Unico in materia di docu- mentazione amministrativa - d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445, DICHIARA

— che l’appartamento oggetto della presente compra- vendita fa parte di un fabbricato la cui costruzione è iniziata in data anteriore al 1° settembre 1967;

— che successivamente all’edificazione non sono inter- venute modifiche soggette a titoli abilitativi o conces- sori edilizi od oggetto di provvedimenti sanzionatori.

ART. 13 – REGOLARITA’ CATASTALE - Ai sensi dell’art.

29, comma primo bis, l. 27 febbraio 1985, n. 52, come in- trodotto dall’art. 19, comma quattordicesimo, d.l. 31 mag- gio 2010, n. 78, convertito in l. 30 luglio 2010, n. 122, il signor Xxxxx

DICHIARA

atto

1) che i dati di identificazione catastale dell’appartamen- to oggetto della presente compravendita sono quelli

in catasto riferiti alla planimetria a firma del geom.

… iscritto all’Albo dei Geometri della Provincia di … allegata a Dichiarazione prot. nn. …, raffigurante l’im- mobile in oggetto;

2) che vi è piena conformità della planimetria e dei dati catastali allo stato di fatto degli immobili in oggetto. Io notaio avendo effettuato completa visura ipotecaria e catastale relativa all’unità urbana di cui al presente atto, sempre ai sensi dell’art. 29, comma primo bis, l. 27 febbraio 1985, n. 52, come introdotto dall’art. 19, comma quattordicesimo, d.l. 31 maggio 2010, n. 78, convertito in

l. 30 luglio 2010, n. 122,

ATTESTO

che sussiste piena conformità tra l’intestazione cata- stale e le risultanze dei registri immobiliari, risultando prima del presente atto entrambe in capo al signor Xxxxx. ART. 14 - REGIME PATRIMONIALE – Ai sensi della l. 19 maggio 1975, n. 151 e per le finalità di cui all’art. 2659

c.c. le parti

DICHIARANO

Xxxxx, di essere …; Xxxx, di essere ...

atto

ART. 15 – SPESE ED IMPOSTE – Spese ed imposte del presente atto, accessorie e dipendenti, cadono come per legge.

Xxxxxxxxx, io notaio ho ricevuto il presente atto, scritto da me interamente a mano su fogli due per pagine undici intere e fin qui della dodicesima. Di esso, io notaio, ho dato lettura ai comparenti, che a mia domanda dichiarano di approvarlo, riconoscendolo conforme all’espressami loro volontà e pertanto lo sottoscrivono in fine e mar- gine come per legge con me notaio alle ore … e minuti …

… (Sottoscrizione con nome e cognome di Xxxxx)

… (Sottoscrizione con nome e cognome di Xxxx) Xxxxxx Xxxxxx, notaio (Impronta del sigillo ex art. 52

atto

l. not.)

Motivazione

Il caso in esame non presenta problematiche di carattere formale; conseguentemente, è possibile analizzare, direttamente, le volontà proposte dai comparenti.

Oggetto dell’atto rogato è un bene formalmente dichiarato di interesse storico culturale. La tutela del patrimonio culturale consiste nell’esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attività dirette, sulla base di un’adeguata indagine conoscitiva, ad individuare i beni costituenti il patrimonio culturale ed a garantire la protezione e la conservazione per fini di pubblica fruizione. Il patrimonio culturale è costituito da due tipologie di beni, ovvero i beni culturali ed i beni paesaggistici.

Sono beni culturali, direttamente sottoposti alla disciplina del Codice dei beni culturali, d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, quelli indicati dall’art. 10, primo e secondo comma, lett. a), b) e c), mentre per le restanti categorie di beni di cui all’art. 10, d.lgs. n. 42/04, l’applicazione della disciplina in esame è subordinata alla dichiarazione di interesse culturale adottata ai sensi dell’art. 13. Da tali norme si desume che il procedimento posto in essere dalla pubblica amministrazione per riconoscere ed identificare i beni culturali varia a seconda del tipo dei beni, ed altresì della titolarità di essi.

In particolare, per i beni appartenenti a persone fisiche o enti con fine di lucro, l’individua- zione si realizza attraverso una dichiarazione adottata dal Ministero, che accerta la sussi- stenza negli stessi dello specifico interesse culturale richiesto dalla legge (art. 13).

La dichiarazione di interesse culturale è notificata al proprietario, possessore, o detentore a qualsiasi titolo della cosa che ne forma oggetto, ed ove si tratti di cose soggette a pubbli- cità mobiliare o immobiliare, è trascritta nei rispettivi registri ed ha efficacia nei confronti di ogni successivo proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo.

Relativamente al caso in oggetto, trattandosi di un bene appartenente ad un privato, si deve presupporre sia già avvenuta la dichiarazione di cui all’art. 13 del Codice dei beni cul- turali, e che la stessa sia stata già trascritta nei registri immobiliari di competenza.

La circostanza che l’appartamento in oggetto sia bene dichiarato di interesse storico culturale assume particolare rilievo in quanto, ai sensi dell’art. 60 del citato decreto legislativo, lo Stato, ovvero gli altri Enti pubblici territoriali, hanno diritto di esercitare sul bene la prelazione.

La prelazione artistica ha natura di diritto pubblico. Essa si differenzia notevolmente dalle altre prelazioni legali (prelazione agraria, prelazione ereditaria e prelazione commerciale) per una molteplicità di elementi. Caratteristica comune di ogni prelazione legale è quella di attribuire ad un determinato soggetto il diritto ad essere preferito rispetto ad altri nell’ac- quisto di un determinato oggetto, per il caso che il proprietario intenda alienarlo, a parità di condizioni.

Motivazione

In genere, nelle prelazioni legali la fattispecie acquisitiva si perfeziona nel momento in cui il prelazionario accetta la proposta di acquisto fattagli pervenire dal proprietario attraverso la denuntiatio. Nella prelazione artistica, invece, il procedimento di acquisto differisce com- pletamente in quanto la pubblica amministrazione si inserisce nella fattispecie acquisitiva già perfezionatasi tra le parti. Non c’è pertanto il c.d. retratto, in quanto la p.a. acquista il bene a mezzo di un provvedimento ablatorio i cui elementi essenziali vengono predisposti dalla stessa pubblica amministrazione.

La giurisprudenza qualifica tale provvedimento amministrativo con il quale viene esercitato il diritto di prelazione “atto amministrativo recettizio”, nel senso che il suo effetto caratteri- stico si verifica non al momento della sua emanazione, bensì nel momento in cui l’atto viene notificato ad entrambe le parti ai sensi e per gli effetti dell’art. 61, terzo comma, del Codice dei beni culturali.

Ritornando all’analisi del caso in esame, nonostante la prelazione legale di cui sopra, ai fini della redazione dell’atto, non è necessaria alcuna preventiva autorizzazione (obbligatoria soltanto per le alienazioni di enti pubblici o di enti non aventi scopo di lucro, artt. 55-56 Codice dei beni culturali); tuttavia, in seguito alla stipula, sarà cura del soggetto alienante denunciare la compravendita al Ministero. La prelazione in favore dello Stato, ai sensi dell’art. 61 Codice dei Beni culturali, potrà essere esercitata trascorsi 60 giorni dalla noti- fica dell’atto (denunzia) e, nel periodo medesimo, l’atto resta sottoposto alla condizione sospensiva legale del mancato esercizio della prelazione (art. 61, quarto comma, Codice beni culturali).

Inoltre, nella pendenza è vietata la consegna della cosa: di ciò si dà atto nella clausola del possesso, essendo dunque limitata non solo l’immissione in possesso giuridico, ma anche la dazione della mera disponibilità materiale.

Quanto alla presenza della penale e della condizione risolutiva di inadempimento, ed all’eventuale ipoteca legale (che spetterebbe, salvo rinunzia, all’alienante, stante la dilazio- ne di pagamento, ai sensi dell’art. 2817, n. 1), c.c.), occorre precisare che la prelazione arti- stica in favore dello Stato o di altro Ente Pubblico non subisce gli effetti di tale condizione: le clausole contrattuali non vincolano lo Stato (art. 61, quinto comma). Pertanto, in caso di esercizio della prelazione, l’acquisto sarebbe immediato, puro e semplice, con versamento immediato del corrispettivo, a prescindere da qualsiasi vicenda ulteriore pattuita.

Va ricordato, in conclusione, anche ai sensi dell’art. 164 (Violazioni in atti giuridici) del Co- dice dei beni culturali, che le alienazioni, le convenzioni e gli atti giuridici in genere, compiu- ti contro i divieti stabiliti dalle disposizioni del Titolo I della Parte seconda, o senza l’osser- vanza delle condizioni e modalità da esse prescritte, sono nulli e resta salva la facoltà del Ministero di esercitare la prelazione.

Ciò chiarito, occorre soffermarsi sull’atto da stipulare.

Nonostante l’incipit della traccia faccia, in un primo momento, pensare ad un contratto preliminare (si parla, infatti, di un accordo avente ad oggetto il trasferimento della titolarità dell’appartamento), si preferisce procedere alla stipula di un atto di compravendita.

Motivazione

Le parti esprimono volontà particolare in ordine ai tempi e ai modi di pagamento del prezzo. In primo luogo un decimo del prezzo (euro 150.000) è immediatamente versato, a titolo di caparra confirmatoria: tale volontà comporta l’applicazione dell’art. 1385 c.c. La caparra confirmatoria ha una triplice funzione: confirmatoria, di acconto e di indennizzo; se non è stato diversamente convenuto, le tre funzioni si cumulano, ma le parti possono attribuire espressamente alla caparra una sola di esse. Laddove la parte che ha dato la caparra doves- se rendersi inadempiente, l’altra potrà recedere dal contratto ritenendo quanto ricevuto; se, al contrario, l’inadempimento è della parte che ha ricevuto la somma di denaro (ovvero

una quantità di cose fungibili), l’altra potrà recedere dal contratto ed esigere il doppio di quanto versato a titolo di caparra.

Quanto alla residua parte del prezzo, pari ad euro 1.350.000, è richiesta una dilazione di pagamento: in particolare, si può far coincidere tale pagamento con la stipula di un atto ricognitivo attestante il mancato esercizio della prelazione legale. In particolare, per espressa volontà dei comparenti, in tal sede si faranno constare, oltre l’avvenuto pagamento del residuo prezzo:

— il trasferimento della detenzione del bene (si ricordi che, ai sensi del Codice dei beni culturali, pendente il termine per l’esercizio della prelazione, è fatto divieto all’alienante di dare in consegna il bene);

— il pagamento delle imposte dovute. L’art. 27, xxxxx primo e secondo, del d.p.r. 26 apri- le 1986, n. 131 (Testo Unico in materia di imposta di registro), relativamente agli atti sottoposti a condizione sospensiva, dispone che gli stessi sono registrati nel termine ordinario con il pagamento dell’imposta fissa di registro, salva la riscossione, a seguito del verificarsi della condizione sospensiva, della differenza tra l’imposta dovuta e quella pagata in sede di registrazione, a cui è, da dottrina e giurisprudenza assolutamente pre- valenti, attribuita natura di imposta complementare. La norma va coordinata con quella contenuta nell’art. 19 T.U., ai sensi del quale le parti contraenti o loro aventi causa, e coloro nel cui interesse è stata richiesta la registrazione, devono denunciare entro venti giorni all’ufficio che ha registrato l’atto, l’avveramento della condizione sospensiva.

Ancora, occorre soffermarsi sulle garanzie richieste da Xxxxx per assicurarsi il pagamento del prezzo dilazionato.

Egli chiede una fidejussione senza possibilità di eccezione: come noto, la fidejussione si carat- terizza per il vincolo di accessorietà con l’obbligazione principale; il fideiussore, cioè, può op- porre al creditore tutte le eccezioni che può opporre il debitore principale (artt. 1941 ss. c.c.). Il massimo limite che si può porre a tale caratteristica è previsto dalla legge nella c.d. clausola solve et repete, ossia la specifica pattuizione con cui le parti rafforzano il vincolo, stabilendo che una di esse non possa opporre eccezioni nel ritardare la prestazione (art. 1462 c.c.): in altri termini, la parte a carico della quale è posta la clausola è obbligata al pagamento o alla dazione di quanto dovuto (solve) e, solo in un secondo momento, potrà opporsi, chiedendo indietro quanto in prima battuta dato o versato (repete). Non si crea, cioè, un vincolo astratto, ma si realizza un’astrazione processuale: l’obbligato è tenuto ad adempiere (qui la momenta- nea astrazione), salvo poi far valere la causa sottostante con la restituzione.

Motivazione

Non appare idoneo strumento il contratto autonomo di garanzia (garantievertrag), figura di cui si chiede di parlare in parte teorica. Tale figura, infatti, come meglio si dirà, non è autentica fidejussione: si caratterizza, infatti, per la presenza di un rapporto obbligatorio preesistente, in relazione al quale il garante si impegna a pagare una somma predetermi- nata in caso di inadempimento, anche se il titolo costitutivo del debito principale sia nullo, annullabile, rescindibile, nonché inesistente. Dal punto di vista funzionale tende a tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gra- vante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile. In ciò risiede la prima differenza con il contratto del fideiussore, il quale garantisce l’adempimento della

medesima obbligazione principale altrui, dato che vi è identità tra la prestazione del debi- tore principale e la prestazione dovuta dal garante. Il fideiussore è un vicario del debitore, mentre nel contratto autonomo di garanzia l’obbligazione del garante si pone in maniera del tutto autonoma, rispetto all’obbligo primario di prestazione, e ciò sotto due profili: in primo luogo, essa non è necessariamente sovrapponibile al debito principale e soprattutto non è rivolta all’adempimento del medesimo debito principale; inoltre, tende ad indenniz- zare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata che ha la funzione di sostituire la mancata o inesatta prestazione del debi- tore. La giurisprudenza ha dato interpretazioni non sempre univoche sul tema del rapporto tra fideiussione con clausola solve et repete e Garantievertrag. Quest’ultimo è caratterizza- to dall’impegno del garante a pagare illico et immediate, senza alcuna facoltà di opporre al creditore/beneficiario le eccezioni relative ai rapporti di valuta e di provvista, in deroga agli artt. 1936, 1941 e 1945 x.x., xxxxxxxxxxxxxxx, xx xxxxxxxx, xx xxxxxxxx xxxxxxxxxxxx.

L’autonomia del contratto autonomo deriva, quindi, dalla circostanza che, salva una diversa previsione dei contraenti, non si applica la norma di cui all’art. 1957 c.c. sull’onere del cre- ditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni nei confronti del debitore principale, atteso che su detta norma si fonda l’accessorietà dell’obbligazione fideiussoria, instaurando essa un collegamento tra la scadenza dell’obbligazione di garanzia e quella dell’obbligazione principale.

La traccia chiede proprio una “fidejussione senza eccezioni”. Non sembra si possano acco- gliere le volontà espresse dai comparenti: come visto, il contratto autonomo di garanzia è causalmente diverso dalla fidejussione, e non è dunque utilizzabile; volendo ricorrere a una fidejussione, la clausola solve et repete non ha comunque effetto per le eccezioni di annul- labilità, nullità e rescissione del contratto, per cui non risponderebbe alla richiesta.

Inoltre, la traccia stessa specifica che Xxxx non è disposto a rendere fidejussioni senza ec- cezioni, ma solo semplici ed invoca diverse soluzioni da parte del notaio, rilevata l’insuffi- cienza della fidejussione.

Ancora, Xxxxx chiede che, data l’impossibilità di accoglimento delle sue richieste, gli venga, almeno, garantito il ritrasferimento del bene e l’incameramento della caparra.

Nonostante la parte teorica richieda di trattare la vendita con riserva della proprietà e sug- gerisca, quindi, la soluzione cui affidarsi, è preferibile procedere alla stipula di un “norma- le” contratto di compravendita, prevedendo la c.d. condizione risolutiva di inadempimen- to. Come meglio precisato in parte teorica, detta condizione è stata ritenuta valida dalla prevalente dottrina sulla base della distinzione sussistente tra momento programmatico e momento esecutivo del contratto.

Motivazione

La fondamentale differenza rispetto agli altri rimedi risolutori, che rende preferibile questo strumento, riguarda l’opponibilità. I rimedi convenzionalmente introdotti dalle parti e quel- li predefiniti dalla legge in materia di risoluzione per inadempimento (termine essenziale, clausola risolutiva espressa, recesso derivante da caparra confirmatoria), si caratterizzano per l’inopponibilità a terzi. L’art. 1458, secondo xxxxx, c.c. esprime un principio generale, secondo cui la risoluzione non è opponibile a terzi che abbiano acquistato diritti sul bene oggetto del contratto, salvo il rispetto dei principi in materia di trascrizione, ove il bene sia

immobile o mobile registrato. Tra le parti, dunque, si ripristina la situazione precedente, ma senza pregiudicare diritti di terzi. La condizione risolutiva, invece, produce un risultato ulte- riore, ossia quello della retroattività reale: al verificarsi dell’inadempimento, cioè, il con- tratto viene meno con effetti retroattivi opponibili anche ai terzi, e ciò per volontà di legge (art. 1360 c.c.). In sostanza dunque, apponendo la condizione risolutiva dell’inadempimen- to da parte di Caio all’obbligazione di pagare il residuo entro un dato termine, l’eventuale inadempimento comporterà risoluzione integrale della prima vendita, con automatico ri- trasferimento a Tizio, opponibile anche ai terzi. Xxxxx, pertanto, potrà rivolgersi a chiunque con l’azione di rivendica per ottenere la restituzione del bene. Chiaramente, trattandosi di immobili, la condizione risolutiva, per essere opponibile a terzi, deve trovare evidenza nei registri immobiliari (art. 2659, ultimo comma, e art. 2655, primo comma, c.c.). Con questo strumento dunque si ottiene lo scopo di “garantire il ritrasferimento” senza alcun rimedio giudiziale e senza pericolo di acquisizioni di terzi.

Tuttavia, la retroattività tipica della condizione, oltre a far venire meno il contratto, travolge anche tutte le clausole ad esso accessorie, tra cui la caparra; conseguentemente, occorre giustificare il pagamento, affinché lo stesso non venga considerato indebito.

Motivazione

In virtù di ciò, pertanto, si inserisce nel contratto una clausola penale. Secondo la dottri- na, infatti, la clausola penale è negozio autonomo e non accessorio ad altro negozio c.d. principale. È possibile, cioè, prevedere una penale la cui causa consiste nell’attuazione dello scopo di sanzionare l’inadempimento, affrancandola dal contratto principale. Lo scopo pratico di grande rilevanza è proprio quello di predeterminare l’ammontare del danno e, quindi, in casi come quello in oggetto, rendere superfluo il ricorso all’autorità giudiziaria per quantificarlo ed ottenerne la liquidazione. Come è stato felicemente os- servato, ciò risponde all’intento delle parti, che perseguono scopi diversi con il contratto principale, da un lato, e la clausola penale, dall’altro. È vero, precisiamo, che per effetto dell’inadempimento il contratto è risolto retroattivamente; non è men vero, però, che l’inadempimento stesso non è un elemento retroattivamente eliminato, ma è proprio l’evento esterno che determina la risoluzione, per cui esso continua ad esistere, fattual- mente e giuridicamente, e può legittimare il risarcimento del danno. Se la caparra non ha alcun senso ove venga meno il contratto principale, non è così per la penale, che ha fun- zione comunque autonoma, anche se collegata a quella del contratto. Se così non fosse, del resto, dovrebbe ritenersi inammissibile anche la richiesta giudiziale del risarcimento danni per il solo fatto che si è risolto il contratto; il risarcimento, invece, non deriva dal contratto risolto, ma dal fatto dell’inadempimento, ed è innegabile che tale fatto deter- mini una responsabilità contrattuale e non extracontrattuale, non potendosi eliminare il rilievo giuridico di un contratto per il sol fatto che si sia verificata una condizione risoluti- va ad esso apposta.

Un’ultima notazione riguarda le possibili interferenze tra la fattispecie costruita ed il divie- to del Patto commissorio (art. 2744 c.c.). Tale divieto, come noto, sanziona di nullità il patto con cui si preveda il trasferimento della proprietà del bene in caso di inadempimen- to. Esso mira ad evitare abusi da parte del creditore ed a tutelare la serenità del debitore

nel momento in cui si obbliga, impedendogli di assumere il gravoso obbligo di trasferire la res concessa in garanzia per il caso di inadempimento. La giurisprudenza recente ha adot- tato un’interpretazione estensiva del divieto, ritenendolo applicabile a tutti i casi in cui si possano verificare gli effetti scongiurati dal patto, a prescindere dalla sussistenza di un effetto traslativo immediato, e quindi ai casi di patto c.d. con effetti reali, patto c.d. con effetti “obbligatori”, con condizione sospensiva o risolutiva, con patto di retrovendita ecc. Il caso di specie, in effetti, prevede pattuizioni in forza delle quali Xxxx xxxxxxxx con dilazio- ne di pagamento, in qualche modo dunque con un vantaggio finanziario, e con la previsione del ritrasferimento in caso di inadempimento.

Motivazione

Nonostante ciò, si può escludere qualsiasi interferenza: nel contratto non emerge alcuna funzione “finanziaria” in senso stretto; Xxxxx non pretende alcun interesse per la dilazione di pagamento, non c’è un vero e proprio finanziamento; la traccia inoltre non chiede alcuna garanzia reale sul bene, anche se vi sono i presupposti per l’ipoteca legale (art. 2817 c.c.). Inoltre, Xxxx xxxxxxxx il bene da Xxxxx, e quest’ultimo vuole soltanto tutelare la propria aspettativa di adempimento, non si verifica alcuna pressione indebita su Caio. Proprio va- lorizzando l’analisi caso per caso cui allude la giurisprudenza di legittimità, si è ritenuto non sussistere alcuna interferenza con il divieto.

Parte teorica

1. Della fidejussione a prima richiesta e del contrato autonomo di garanzia

La fideiussione, ai sensi degli artt. 1936 e ss. c.c., è il contratto concluso tra un terzo ed il creditore, con il quale il primo, obbligandosi personalmente, garantisce l’adempi- mento di una obbligazione altrui.

Bisogna subito precisare che, anche se normalmente il debitore principale trae vantag- gio dal contratto concluso tra fideiussore e creditore, il contratto de quo non è un con- tratto in favore del terzo. Ciò trova conferma nell’art. 1950 c.c. che disciplina il regresso del fideiussore nei confronti del debitore. Resta chiaro, comunque, che la fideiussione possa costituirsi anche a mezzo di contratto in favore del terzo: in questa ipotesi il fi- deiussore assume la veste di promittente nei confronti del debitore stipulante, mentre il creditore resta estraneo alla formazione del contratto e la sua accettazione è equipa- rabile alla dichiarazione di voler profittare della stipulazione.

Caratteristica della fideiussione è la sua accessorietà; essa, infatti, presuppone la pre- senza di un rapporto base da manlevare e dal quale trae la sua stessa ragion d’essere. La mancanza di tale rapporto, originaria o sopravvenuta, travolge il negozio accesso- rio, rendendolo nullo per carenza di causa.

Dall’accessorietà discende la facoltà del fideiussore, ex art. 1945 c.c., di opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall’incapacità. In forza della disciplina dettata dal legislatore per questa figura con- trattuale, dunque, il fideiussore è posto, rispetto al creditore, in una posizione identica a quella del debitore garantito e, oltre a far valere le eccezioni, deve altresì essere am- messo ad esperire tutte le azioni che spettano al debitore se possono influire sull’esi- stenza, validità, misura e modalità dell’obbligazione garantita. In tale prospettiva, si evidenzia anche il disposto dell’art. 1941 c.c. per cui la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose.

Lo stretto rapporto di accessorietà intercorrente tra la fideiussione e il rapporto sotto- stante ha indotto la diffusione, nella prassi del commercio, di un particolare accordo, in virtù del quale il fideiussore non può opporre al creditore le eccezioni opponibili da parte del debitore originario. In virtù di tale accordo, detto “fideiussione con clausola di pagamento a prima richiesta”, il creditore riceve una garanzia rafforzata ed evita il rischio di eccezioni dilatorie.

Parte teorica

La clausola c.d. solve et repete, tuttavia, comporta che la proposizione delle eccezioni da parte del fideiussore non è esclusa, ma soltanto differita al momento in cui egli avrà effettuato il pagamento.

Ancora, nella prassi contrattuale già dalla fine dell’800 in Inghilterra e in Germania per soddisfare evidenti e pressanti esigenze di semplificazione del commercio internazio- nale si è utilizzata la figura del contratto autonomo di garanzia. In Italia essa è stata precipuamente mutuata dal Garantievertrag di matrice tedesca. Esso è sovente strut- turato con la clausola “a prima richiesta” e consente al creditore di pretendere, in ogni

caso ed immediatamente, la prestazione del garante, semplicemente affermando che è mancato l’adempimento da parte del debitore principale. Al nostro ordinamento non sono sconosciute figure di garanzia autonoma che possono, ad esempio, essere riscon- trate nell’avallo e nel credito documentario. Il primo è una garanzia cartolare del paga- mento della cambiale o dell’assegno bancario (art. 35 l. camb.; art. 28 l. ass. banc.) ed è assunta normalmente mediante firma apposta sul titolo e accompagnata dalla parola “per avallo” o da altre equivalenti (“per garanzia “, “per fidejussione” ecc.). Il secondo è regolato dall’art. 1530 c.c. Manca, quindi, la previsione generale del contratto autono- mo di garanzia, che non rientra dunque tra i contratti nominati.

Strutturalmente la figura si caratterizza per la presenza di tre soggetti, rappresentati dal garante, dal creditore garantito e dal debitore principale e da un rapporto obbliga- torio preesistente in relazione al quale il garante si impegna a pagare una somma pre- determinata in caso di inadempimento, anche se il titolo costitutivo del debito princi- pale sia nullo, annullabile, rescindibile, nonché inesistente.

Dal punto di vista funzionale esso tende a tenere indenne il creditore dalle conseguen- ze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile (come ad esempio l’obbligazione dell’appal- tatore). In ciò risiede una delle prime differenze con il contratto del fideiussore, il qua- le garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui, dato che vi è identità tra la prestazione del debitore principale e la prestazione dovuta dal garante. Si suole, infatti, affermare in dottrina che il fidejussore sia una sorta di vicario del de- bitore, mentre nel contratto autonomo di garanzia l’obbligazione del garante si pone in maniera del tutto autonoma, appunto, rispetto all’obbligo primario di prestazione. Ciò si verifica sotto due profili: quello qualitativo, in quanto essa non è necessariamente sovrapponibile al debito principale e soprattutto non è rivolta all’adempimento del medesimo debito principale; inoltre, tende ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata che ha la funzione di sostituire la mancata o inesatta prestazione del debitore.

La giurisprudenza ha avuto interpretazioni non sempre univoche sul tema del rapporto tra fidejussione con la clausola solve et repete e Garantievertrag. Quest’ultimo è caratteriz- zato dall’impegno del garante a pagare illico et immediate, senza alcuna facoltà di opporre al creditore/beneficiario le eccezioni relative ai rapporti di valuta e di provvista, in deroga agli artt. 1936, 1941 e 1945 x.x., xxxxxxxxxxxxxxx, xx xxxxxxxx, xx xxxxxxxx xxxxxxxxxxxx.

Parte teorica

L’autonomia del contratto in commento deriva, quindi, dalla circostanza che, salva una diversa previsione dei contraenti, non si applica la norma di cui all’art. 1957 c.c. sull’onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni nei con- fronti del debitore principale, atteso che su detta norma si fonda l’accessorietà dell’ob- bligazione fidejussoria, instaurando essa un collegamento tra la scadenza dell’obbliga- zione di garanzia e quella dell’obbligazione principale.

Propriola caratteristica dell’autonomia del contratto ha fatto sorgereil problema dell’esat- ta qualificazione causale dello stesso e dunque dell’ammissibilità nel nostro ordinamento del Garantievertrag, di una garanzia cioè non condizionata dall’esistenza del rapporto ga- rantito, con la quale si assicura al beneficiario una prestazione “aufjeden Fall”, oggetto di

un’obbligazione del promittente caratterizzata dalla stessa specie di “astrattezza” di cui è dotata quella incombente sulla banca nel credito documentario irrevocabile.

A differenza dell’ordinamento tedesco che ammette pienamente i negozi astratti, con riferimento al nostro ordinamento, per la soluzione della problematica, non è suffi- ciente un semplice richiamo al principio dell’autonomia contrattuale. È giusto il caso di sottolineare che tra gli elementi essenziali del contratto l’art. 1325, n. 2, c.c. richiede la causa, che, come la giurisprudenza più recente ha evidenziato, è lo scopo pratico del negozio, la sintesi, cioè, degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizza- re (c.d. causa concreta), quale funzione individuale della singola e specifica negozia- zione, al di là del modello astratto utilizzato. Un ulteriore ostacolo all’ammissibilità del contratto autonomo di garanzia potrebbe derivare dall’art. 1462 c.c., che stabilisce la nullità delle clausole che escludono la proponibilità delle eccezioni di nullità, di annul- labilità e di rescissione del contratto.

Le perplessità maggiori in sostanza riguardano l’inammissibilità di ammettere un ne- gozio che possa giustificare spostamenti patrimoniali privi di causa. Al riguardo parte della dottrina ricorre alla figura del negozio con causa esterna. Altri autori, invece, ri- tengono sufficiente trovare in esso la dichiarazione dello scopo di garanzia per render- lo causale, e che le parti facciano riferimento ad un rapporto fondamentale, che deve aver avuto luogo, e che valga a giustificare l’obbligazione del garante; inoltre, si fa an- che presente che il beneficiario che ha escusso la garanzia resta comunque esposto ad una condictio indebiti a favore del garante o del terzo per il recupero di quanto abbia ricevuto in eccesso, in base sia al rapporto sottostante, che all’alea di perdite incolpe- voli lecitamente trasferite sul garante attraverso la garanzia.

Ma la Cassazione, con una sentenza a Sezioni Unite2, ha affermato la validità del contratto autonomo di garanzia, espressione dell’autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., riscontran- do, inoltre, che la causa concreta di esso è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, del debitore principale. In precedenza aveva chiarito che il garante avrebbe potuto in ogni caso sollevare l’eccezione di inesistenza del contratto principale, della nullità dello stesso per contrarietà a norme imperative o per illiceità della sua causa, tendendo altrimenti il contratto di garanzia ad assicurare un risul- tato che l’ordinamento vieta ed infine dell’esecuzione fraudolenta od abusiva, rientrando in quest’ultima ipotesi anche il caso di adempimento dell’obbligazione principale, se il garan- te ha fornito prova liquida ed incontestabile di detto adempimento.

Parte teorica

Pertanto, alla luce di quanto testé enunciato, la fideiussione con clausola a prima ri- chiesta differisce dal contratto autonomo di garanzia: infatti, mentre la prima rimane nell’ambito delle garanzie fideiussorie, caratterizzandosi per l’accessorietà e differen- ziandosi da queste in quanto il fideiussore prima adempie e, solo successivamente, contesta il credito, il secondo, al contrario, ha una propria causa che va ricercata nel pagamento, in favore del beneficiario, di una somma di denaro, da eseguirsi al verifi- carsi di un dato avvenimento.

2 Cass. SS. UU. del 18 febbraio 2010, n. 3947

2. La condizione di inadempimento

L’autonomia privata statuita, in materia contrattuale, dall’art. 1322 c.c., consente ai priva- ti la possibilità non solo di concludere contratti atipici, ossia contratti non disciplinati dal legislatore ma, anche, di apporre al negozio contrattuale i cc.dd. elementi accidentali. Con tale espressione vengono indicati gli elementi che possono concorrere alla forma- zione del contratto; essi differiscono dagli elementi necessari che devono necessaria- mente essere presenti affinché il negozio concluso possa, realmente, considerarsi esi- stente. Gli elementi accidentali possono definirsi come dei motivi i quali, pur essendo normalmente indifferenti per il contratto concluso, in tal modo acquistano rilevanza, influendo sull’efficacia del contratto e penetrando nella sua struttura.

Quanto alla condizione, la definizione viene fornita dallo stesso legislatore il quale, all’art. 1353 c.c., la definisce quale avvenimento futuro ed incerto al quale le parti su- bordinano l’efficacia o la risoluzione del contratto o di un singolo patto.

La summa divisio, relativamente alla condizione, è tra condizione sospensiva e condi- zione risolutiva: mentre con la prima gli effetti del contratto vengono sospesi, ossia occorre che l’evento dedotto in condizione si verifichi affinché il negozio produca effet- ti, con la seconda, invece, si fa dipendere l’efficacia finale del contratto, nel senso che, verificandosi l’evento, l’efficacia viene meno.

Problema di particolare rilievo, teorico e pratico, è se oggetto della condizione, sospensi- va ovvero risolutiva, possa essere, rispettivamente, l’adempimento ovvero l’inadempi- mento dell’obbligazione contrattuale. La dottrina sul punto è divisa; in verità, nella prassi, tale strumento viene sovente utilizzato nelle vendite con pagamento dilazionato e ciò al fine di tutelare il contraente sul quale incombe l’obbligo del trasferimento della res.

L’ammissibilità della condizione d’inadempimento è un risultato acquisito di re- cente dalla giurisprudenza.

L’impostazione tradizionale, infatti, riteneva non si potesse dedurre l’adempimento, elemento doveroso della fase attuativa del contratto, ad oggetto della condizione, ele- mento estrinseco, per sua natura incerto. L’adempimento, cioè, non avrebbe potuto es- sere oggetto di una vera e propria condizione perché difettoso, appunto, dell’elemento dell’accidentalità e dell‘estrinsecità, essendo anzi esso, in quanto doveroso, certo sotto il profilo della coercibilità. Verificatosi l’inadempimento, infatti, il contratto rimarrebbe definitivamente inefficace (in caso di condizione sospensiva) o lo diverrebbe (in caso di condizione risolutiva), e nel contempo si dissolverebbe il vincolo obbligatorio, per cui il creditore non avrebbe più titolo per chiedere il risarcimento dei danni.

Parte teorica

Con particolare riferimento alla condizione risolutiva d’inadempimento, è stato os- servato che l’inadempimento di una delle prestazioni, nel contratto a prestazioni cor- rispettive, costituisce un difetto funzionale della causa: per tale difetto è già ex lege previsto il rimedio della risoluzione mentre, tra gli strumenti convenzionali, la legge già predispone la c.d. clausola risolutiva espressa per inadempimento, in virtù della qua- le la parte interessata può, con una dichiarazione, provocare la risoluzione del contrat- to (art. 1456), e questo meccanismo, sprovvisto di retroattività reale (art. 1458, secon- do comma, c.c.), sarebbe il massimo consentito dall’ordinamento.

La più recente giurisprudenza della Cassazione, invece, accogliendo le osservazioni di altri autori, ammette la condizione sospensiva di adempimento e la condizione risolu- tiva d’inadempimento. Si afferma, nelle varie occasioni in cui è stata affrontata la que- stione, che l’adempimento può essere impiegato come evento che, a garanzia delle par- ti, condizioni l’efficacia del negozio.

Viene utilizzata, a tal fine, la distinzione proposta in dottrina tra momento programma- tico e momento esecutivo nella dinamica del contratto: nella prima fase un soggetto, con la dichiarazione negoziale, programma il raggiungimento di un determinato risultato; nella seconda fase, logicamente successiva rispetto alla prima, avviene il raggiungi- mento del risultato. Soltanto per il momento programmatico opera il principio secon- do cui la prestazione non può essere assunta in condizione, essendovi inconciliabilità tra obbligo e condizione.

Il momento esecutivo, invece, in quanto attuativo di un programma, è fatalmente incer- to, proprio come l’evento condizionale, in quanto l’adempimento non per forza avverrà. L’obbligo è certo e vincolante, l’adempimento è incerto e futuro; ciò che viene dedotto in condizione è il fatto dell’adempimento (o dell’inadempimento), non l’obbligo.

Anche l’esecuzione forzata può non raggiungere il risultato sperato per incapienza del patrimonio del debitore.

Inoltre, la condizione risolutiva di inadempimento non tocca il profilo funzionale della cau- sa, né altera il sinallagma. Anzi lo rafforza ponendo un ulteriore nesso tra le prestazioni.

Resta da vagliare l’osservazione per cui il creditore, verificatosi l’inadempimento e persi gli effetti del contratto, sarebbe pregiudicato non avendo un titolo efficace in for- za del quale agire. Al riguardo può osservarsi che la condizione in oggetto ha carattere unilaterale, deducendosi un evento di interesse esclusivo di uno solo dei contraenti: quest’ultimo pertanto ha la facoltà di rinunziare, sia prima che dopo l’avveramento o il non avveramento, ad avvalersi del meccanismo condizionale.

Così il creditore, in caso di inadempimento, potrà a sua scelta giovarsi dell’effetto riso- lutivo della condizione di inadempimento, così riottenendo la proprietà del bene alie- nato, ovvero potrà rinunciare alla condizione e chiedere l’adempimento ed il risarci- mento del danno.

3. La vendita con riserva della proprietà

Parte teorica

Ai sensi e per gli effetti dell’art. 1523 c.c. nella vendita a rate con riserva della proprietà, il compratore acquista la proprietà della cosa con il pagamento dell’ultima rata di prez- zo, ma assume i rischi dal momento della consegna.

La vendita con riserva di proprietà è caratterizzata dal fatto che, mentre la proprietà del bene alienato resta al venditore, il godimento è conseguito dal compratore immediatamente al momento della stipulazione del contratto.

La previsione dell’assunzione dei rischi al momento della consegna costituisce un’eccezione al principio di cui all’art. 1465 c.c., secondo il quale, prima della consegna, sarebbe il venditore a correre il rischio del perimento della cosa per causa non impu- tabile all’alienante, ma è giustificata dalla circostanza che se il compratore non ha ac-

quistato la proprietà della cosa è solo perché a suo vantaggio si è differito il pagamento del prezzo.

Nonostante la sezione in commento riguardi solo i beni mobili, secondo l’opinione do- minante in dottrina e in giurisprudenza la riserva di proprietà può riguardare an- che i beni immobili, non sussistendo alcuna norma proibitiva al riguardo, ed altresì osservandosi che il richiamo ai soli beni mobili e mobili registrati è giustificato dal dato della esperienza comune da cui emerge che l’istituto in esame si è diffuso prevalente- mente nella vendita di prodotti industriali, consentendo anche a categorie meno ab- bienti di utilizzare subito il bene senza attendere il tempo necessario per l’integrale pagamento del prezzo. La fattispecie può avere ad oggetto non solo la proprietà, ma anche diritti diversi dalla proprietà — reali o di credito —, purché la pattuizione sia compatibile con le modalità di esercizio del diritto ceduto, e precisando che, oltre alla vendita con pagamenti rateali, la disciplina può trovare applicazione anche per tutte le categorie di vendita a credito, quali ad esempio la vendita con pagamento differito da sborsare in una unica soluzione.

La riserva di proprietà deve essere pattuita contestualmente alla vendita e deve emergere in modo inequivoco dalla volontà delle parti, non essendo idoneo il mero patto della rateizzazione del prezzo ad impedire la produzione immediata dell’effetto traslativo. Si precisa che l’eventuale patto di riservato dominio successivo alla vendita, in realtà, non è inammissibile, ma ha come indefettibile presupposto logico-giuridico, la risoluzione della precedente compravendita. Per il trasferimento della proprietà è poi necessario il pagamento del prezzo e non una qualsiasi offerta di adempimento.

La vendita ex art. 1523 ss. c.c. è variamente configurata dalla dottrina.

Secondo una prima impostazione, avallata dalla giurisprudenza, essa integra un con- tratto condizionato sospensivamente al pagamento del prezzo, il quale attribuisce, però, immediatamente al compratore un diritto personale di godimento.

In contrario, si osserva che il contratto condizionato sospensivamente presuppone una sospensione degli effetti sino al verificarsi dell’avvenimento futuro ed incerto (nel no- stro caso l’integrale pagamento del prezzo) che nella fattispecie in esame non sussiste, tant’è vero che alla conclusione del contratto nasce già automaticamente l’obbligo di consegnare la cosa, nonché l’obbligo di pagare il prezzo, ed inoltre che l’effetto trasla- tivo ha luogo ex nunc e non ex tunc come dovrebbe avvenire in omaggio al principio della retroattività della condizione ex art. 1360 c.c.

Parte teorica

Parte minoritaria della dottrina individua nella vendita con riserva di proprietà un ne- gozio perseguente uno scopo di garanzia in quanto il venditore conserverebbe sul bene un diritto reale tipico di garanzia, mentre la proprietà passerebbe in capo all’acquirente fin dal momento della conclusione del contratto. Tale impostazione, seppur indubbia- mente aderente alla ratio, che è anche quella di garantire il venditore dai rischi relativi all’immediata produzione dell’effetto traslativo, è in chiaro contrasto con la lettera della norma che riserva al venditore la proprietà della cosa e non un diritto reale di garanzia. Altri autori hanno, invece, sottolineato che entrambe le posizioni giuridiche del vendi- tore e del compratore, fino al pagamento del prezzo, si configurerebbero come situa-

zioni soggettive di natura reale, tipiche del regolamento con riserva di proprietà, e pre- cisamente il venditore sarebbe titolare di una “proprietà a garanzia del prezzo”, mentre il compratore sarebbe titolare di una proprietà con riserva di pagamento.

A tale tesi però è facile obiettare che nel nostro ordinamento non sono ammissibili due proprietà su uno stesso bene, e che, inoltre, è lo stesso legislatore a riservare espressa- mente la proprietà al solo venditore.

La ricostruzione prevalente più diffusa, fatta propria talvolta dalla giurisprudenza, fa rientrare la vendita con riservato dominio tra le ipotesi di vendita obbligatoria, che farebbe acquistare il diritto con efficacia ex nunc a differenza della condizione sospen- siva. In particolare, si sarebbe in presenza di una vendita con effetti obbligatori imme- diati sia in capo al venditore (obbligo anticipato di consegna, obbligo negativo di asten- sione da qualsiasi attività che ostacoli l’acquisto), sia in capo al compratore (obbligo di pagamento del prezzo e di assunzione dei rischi in caso di perimento della cosa).

La posizione giuridica del compratore viene individuata in un diritto reale sui ge- neris, coincidente con l’uso della cosa e la detenzione sia nell’interesse proprio che del venditore, con conseguente possibilità per il compratore di avvalersi di tutte le azioni a tutela dei diritti reali, petitorie e possessorie. Il titolare può anche disporre di tale diritto in favore di terze persone, con la precisazione che esse diventeranno titolari della proprietà solo ed esclusivamente quando e se il prezzo sarà interamen- te pagato.

Diverso è il caso del compratore che alieni non il suo diritto, ma l’intera proprietà per- ché egli in tal caso potrà farlo legittimamente solo sottoponendo il negozio alla condi- zione sospensiva del trasferimento della proprietà della vendita ex art. 1523 c.c. da lui stipulata, rischiando di incorrere altrimenti del reato di appropriazione indebita.

Nonostante l’art. 1524 c.c. preveda idonea pubblicità della vendita con riserva di pro- prietà solo per i beni mobili registrati, non vi è dubbio che, una volta chiarito che l’isti- tuto in esame possa avere ad oggetto anche beni immobili, il contratto possa essere immediatamente trascritto.

La trascrizione è operata applicando analogicamente le norme dettate per la vendita sospensivamente condizionata, ed in particolare inizialmente si indica, ex art. 2659, ul- timo comma, c.c., nella nota, l’esistenza della riserva; quando il prezzo sarà integralmen- te pagato detta indicazione sarà interamente cancellata ex art. 2668, terzo comma, c.c.

Parte teorica

L’art. 1525 c.c. dispone che, in caso di mancato pagamento di una rata il cui ammontare non superi l’ottava parte del prezzo, sia la decadenza dal beneficio del termine, sia il diritto di ottenere la risoluzione del contratto non seguono automaticamente, ma re- stano subordinati alla circostanza che ricorrano le condizioni previste dagli art. 1186 e 1453 ss. c.c., e in particolare dall’art. 1455 c.c.

Nello specifico, la norma integra gli artt. 1455 e 1456 c.c. poiché da un lato fissa il limi- te minimo per la valutazione della gravità dell’inadempimento e dall’altro dichiara non ammissibile implicitamente una clausola risolutiva espressa che attribuisca ri- levanza ad un inadempimento inferiore al limite minimo.

L’art. 1526 c.c., invece, sancisce la nullità delle clausole che regolano consensualmente le conseguenze della risoluzione, e nelle quali può ravvisarsi un contenuto di sfrutta- mento dello stato di bisogno del compratore.

L’art. 1526, terzo comma, c.c. richiama espressamente il fenomeno della c.d. vendita in forma di locazione sancendo che la stessa disposizione si applica nel caso in cui il con- tratto sia configurato come locazione, e sia convenuto che al termine di esso, la proprietà della cosa sia acquisita al conduttore per effetto del pagamento dei canoni pattuiti.

La vendita in forma di locazione è quel contratto in cui, in realtà manca la causa della locazione, poiché le rate non costituiscono il corrispettivo del godimento temporaneo del bene, ma il pagamento rateale del prezzo.

Diversa è, invece, la figura della locazione convertibile in vendita ove, oltre all’effet- tivo apporto di locazione, è previsto un patto di opzione teso al futuro ed eventuale acquisto in capo al locatario. In tale figura, infatti, non vi è passaggio automatico della proprietà in capo al locatario al momento dell’integrale pagamento del canone, e per- tanto manca la caratteristica principale della vendita con riserva di proprietà.

L’istituto sopradescritto può definirsi come l’antecedente storico e giuridico del lea- sing, ovvero il contratto con il quale viene concesso all’utilizzatore, verso pagamento di un canone, lo sfruttamento di determinati beni, con la possibilità per l’utilizzatore, alla scadenza del termine, di scegliere tra le seguenti opzioni:

1) restituzione dei beni al proprietario;

2) acquisto a basso prezzo;

3) continuazione del godimento a canone ridotto.

In particolare si parla di leasing di godimento quando i beni oggetto del contratto non sono idonei a conservare un apprezzabile valore alla fine del contratto, di modo che il canone ha prevalentemente funzione di corrispettivo per il godimento degli stessi, e di leasing finanziario quando i beni sono destinati a conservare alla fine del rapporto un valore di gran lunga superiore al prezzo di opzione di modo che il canone viene ad as- sumere la funzione di anticipata rateizzazione del prezzo successivo al trasferimento dei beni medesimi.

La differenza rilevante tra le due figure è che il leasing di godimento è soggetto alla disci- plina della risoluzione di cui agli art. 1453 ss. c.c., mentre il leasing finanziario all’applica- zione analogica dell’art. 1526 c.c., come confermato dalla prevalente giurisprudenza.

Parte teorica

Diversa è inoltre la figura del c.d. sale and lease back ovvero il contratto con cui un’im- presa commerciale o industriale vende il bene di sua proprietà ad un imprenditore fi- nanziario che paga il corrispettivo diventandone proprietario e, contestualmente, lo cede in locazione finanziaria alla stessa venditrice, che versa periodicamente canoni di leasing per una certa durata, con la facoltà di riacquistare il bene al termine del con- tratto, pagando il prezzo stabilito per il riscatto.

Tale figura non rientra nel divieto di cui all’art. 2744 c.c. in quanto la sua specifica fun- zione è quella di procurare all’imprenditore liquidità immediata mediante l’alienazio- ne di un bene strumentale del quale conserva l’uso, con la facoltà di riacquistarlo al termine del rapporto.

Bibliografia essenziale

Fideiussione e contratto autonomo di garanzia

X. Xxxx, Fideiussione e contratto autonomo di garanzia in Riv. Not., 2008, fasc. 3, pp. 589 ss.

G.B. Portale, Il contratto autonomo di garanzia nel commercio internazionale (Appunti per una lezione), in Riv. giur. sarda, 1998, pp. 843 ss.

T. Xx Xxxx, R. D. Xxxxxxxxxx, M. D’Auria, X. Xxxxx, Dei singoli contratti, Manuale e applicazioni prati- che dalle lezioni di X. Xxxxxxx, Milano, 2002, pp. 558 ss.

Vendita con riserVa di proprietà

X. Xxxxx - A. D’Amato - X. Xxxxxx, Dei singoli contratti, Vol. I, Manuale e applicazioni pratiche dalle lezioni di X. Xxxxxxx, Milano, 2005, pp. 111 ss.

C.M. Xxxxxx, La vendita e la permuta, I, in Trattato Vassalli, Torino, 1993, p. 586.

X. Xxxxxx, Vendita con riserva di proprietà, in Enc. Dir., XLVI, Milano, 1993, pp. 526 ss.

condizione di inadempimento

Bibliografia

M.C. Xxxxxx, Il contratto in generale, Manuale e applicazioni pratiche dalle lezioni di X. Xxxxxxx, Milano, 2011, pp. 445 ss.

Massime per la soluzione del caso

contratto autonomo di garanzia

Il contratto autonomo di garanzia è quel contratto in base al quale una parte si obbliga a titolo di garanzia, ad eseguire, a prima richiesta, la prestazione del debitore, indipendentemente dall’esistenza, dalla validità ed efficacia del rapporto di base con l’impossibilità per il garante di sollevare eccezioni. Tale contratto, pertanto, si distingue dalla fideiussione per la sua indipendenza dall’obbligazione principale, poiché, mentre il fideius- sore è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere, il garante nel contratto autonomo si obbliga non tanto a garantire l’adempimento, quanto piuttosto a tenere indenne il be- neficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazione solo equivalen- te e non necessariamente corrispondente a quella dovuta (Cass. 12-11-10, n. 23016, in Notariato, 2011, 1, 9).

La polizza che contiene la clausola “a prima richiesta” o “senza riserva” ovvero “senza eccezioni”, nono- stante sia chiamata anche “fideiussoria”, non è soggetta alla disciplina degli artt. 1941 e 1945 c.c. e costitu- isce, invece, un contratto autonomo di garanzia. Di conseguenza, il termine per l’escussione della garanzia, fissato dall’art. 1957 c.c., non si applica salvo che non sia previsto esplicitamente dalle parti (Cass. 28-10- 10, n. 22107, in Notariato, 2011, 1, 9).

Al contratto autonomo di garanzia, in difetto di diversa previsione da parte dei contraenti, non si applica la norma di cui all’art. 1957 c.c. sull’onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni nei confronti del debitore principale, atteso che su detta norma si fonda l’accessorietà dell’obbliga- zione fideiussoria, instaurando essa un collegamento tra la scadenza dell’obbligazione di garanzia e quella dell’obbligazione principale (Cass. 22-2-10, n. 4200, in Red. Giust. civ. Mass., 2010, 2).

Il contratto autonomo di garanzia (c.d. Garantievertrag), espressione dell’autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della presta- zione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile (qual è l’obbligazione dell’appaltatore), contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l’adempimento della me- desima obbligazione principale altrui (attesa l’identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante); inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l’elemento dell’accessorietà, è tutelato l’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione prin- cipale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un “vicario” del debitore, l’obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all’obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente di- versa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all’adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore. (Fat- tispecie in tema di polizza fideiussoria a garanzia del committente di un appalto di opera pubblica) (Cass. Sez. Un. 18-2-10, n. 3947, in Red. Giust. civ. Mass., 2010, 2).

Massime

La polizza fidejussoria prestata a garanzia dell’obbligazione dell’appaltatore costituisce una garanzia ati- pica in quanto essa, non potendo garantire l’adempimento di detta obbligazione, perché connotata dal ca- rattere dell’insostituibilità, può semplicemente assicurare la soddisfazione dell’interesse economico del beneficiario compromesso dall’inadempimento, risultando, quindi, estranea all’ambito delle garanzie di tipo satisfattorio proprie delle prestazioni fungibili, caratterizzate dall’identità della prestazione, dal vin- colo della solidarietà e dell’accessorietà, ed essendo, invece, riconducibile alla figura della garanzia di tipo indennitario “cosiddetta fideiussio indemnitatis” in forza della quale il garante è tenuto soltanto ad inden- nizzare, o a risarcire, il creditore insoddisfatto (Cass. 31-1-08, n. 2377, in Giust. civ. Mass., 2008, 1, 128).

condizione risolutiVa d’inadempimento

Nell’ambito dell’autonomia privata, le parti possono prevedere l’adempimento o l’inadempimento di una di esse quale evento condizionante l’efficacia del contratto in senso sospensivo o risolutivo, sicché non

configura una illegittima condizione meramente potestativa la pattuizione che fa dipendere dal comporta- mento — adempiente o meno — della parte l’effetto risolutivo del negozio, e ciò non solo per l’efficacia (risolutiva e non sospensiva) del verificarsi dell’evento, ma anche perché, in base a tale clausola, l’efficacia della condizione risolutiva così convenzionalmente stabilita — la cui operatività è rimessa a una valutazio- ne ponderata degli interessi della stessa parte — non è subordinata a una scelta arbitraria della medesima; d’altra parte, la condizione risolutiva, in quanto prescinde dalla colpa dell’inadempimento, è compatibile con la previsione di una penale, giacché le parti possono stabilire che la condizione sia posta nell’esclusivo interesse di uno soltanto dei contraenti, occorrendo al riguardo una espressa clausola (o quanto meno una serie di elementi idonei ad indurre il convincimento che l’altra parte non abbia alcun interesse); pertanto, la parte, nel cui interesse è posta la condizione, ha facoltà di rinunziarvi sia prima che dopo l’avveramento o il non avveramento di essa, senza che, comunque, l’altra parte possa ostacolarne la volontà. (Nella specie, è stato ritenuto che configurasse una condizione risolutiva, e non una clausola risolutiva espressa, la pattu- izione con cui le parti avevano previsto, nell’interesse esclusivo del vitaliziato, la risoluzione del contratto di rendita vitalizia nel caso di mancato pagamento da parte del vitaliziante di due rate) (Cass. 15-11-06, n. 24299, in Riv. Not., 2007, 5, 1206).

Vendita con riserVa di proprietà e rileVanza del momento traslatiVo

Integra il reato di appropriazione indebita il compratore di una compravendita con patto di riservato domi- nio che, prima d’avere interamente pagato il corrispettivo, alieni la cosa acquistata (Cass. pen. 24-9-09, n. 40674, in Riv. Polizia, 2010, 8-9, 589).

La compravendita immobiliare sottoposta alla condizione sospensiva del pagamento del prezzo si inqua- dra nella figura della compravendita con riserva di proprietà, nella quale il trasferimento di tale diritto si realizza ex nunc con il pagamento dell’ultima rata del prezzo. La condizione in esame è una condizione di adempimento mediante la quale le parti sospendono gli effetti del negozio nell’eventualità che una di esse adempia o no tutti o alcuni degli obblighi assunti in contratto (Cass. 8-4-99, n. 3415, in Notariato, 2001, 473).

Nella vendita a rate con riserva di proprietà l’effetto traslativo si produce solo con l’integrale pagamento del prezzo, non potendo il patto di riservato dominio configurarsi come condizione sospensiva. Anche se il contratto di vendita a rate con riserva di proprietà sia stato stipulato in epoca precedente alla riforma del diritto di famiglia, qualora l’ultima rata venga pagata in epoca successiva, il bene oggetto della vendita cade in regime di comunicazione legale dei beni (App. Genova 4-1-84, in Giur. merito 1985, 585).

caparra conFirmatoria e clausola penale

In tema di caparra confirmatoria, qualora la parte non inadempiente, invece di recedere dal contratto, pre- ferisca domandarne la risoluzione, ai sensi dell’art. art. 1385, terzo comma, c.c., la restituzione di quanto versato a titolo di caparra è dovuta dalla parte inadempiente quale effetto della risoluzione stessa, in conse- guenza della caducazione della sua causa giustificativa, senza alcuna necessità di specifica prova del danno, essendo questo (consistente nella perdita della somma capitale versata alla controparte, maggiorata degli interessi) “in re ipsa”, mentre la prova richiesta alla parte che abbia scelto il rimedio ordinario della risolu- zione riguarda esclusivamente l’eventuale maggior danno subito per effetto dell’inadempimento dell’altra parte. Peraltro, ove nello stesso contratto sia stipulata una clausola penale in aggiunta alla caparra confirma- toria, tale ulteriore danno risulta automaticamente determinato nel “quantum” previsto a titolo di penale, la quale ha la funzione di limitare preventivamente il risarcimento del danno nel caso in cui la parte che non è inadempiente preferisca, anziché recedere dal contratto, domandarne l’esecuzione o la risoluzione (Cass. 28-6-12, n. 10953).

Massime

La caparra confirmatoria ha natura composita — consistendo in una somma di denaro o in una quantità di cose fungibili — e funzione eclettica - in quanto è volta a garantire l’esecuzione del contratto, venendo incamerata in caso di inadempimento della controparte (sotto tale profilo avvicinandosi alla cauzione); consente, in via di autotutela, di recedere dal contratto senza la necessità di adire il giudice; indica la preventiva e forfettaria liquidazione del danno derivante dal recesso cui la parte è stata costretta a causa dell’inadempimento della

Massime

controparte. Va invece escluso che abbia anche funzione probatoria e sanzionatoria, così distinguendosi sia rispetto alla caparra penitenziale, che costituisce il corrispettivo del diritto di recesso, sia dalla clausola penale, diversamente dalla quale non pone un limite al danno risarcibile, sicché la parte non inadempiente ben può recedere senza dover proporre domanda giudiziale o intimare la diffida ad adempiere, e trattenere la caparra ricevuta o esigere il doppio di quella prestata senza dover dimostrare di aver subito un danno effettivo. La parte non inadempiente può anche non esercitare il recesso, e chiedere la risoluzione del contratto e l’integrale risarcimento del danno sofferto in base alle regole generali (art. 1385, 3° comma, c.c.), e cioè sul presupposto di un inadempimento imputabile e di non scarsa importanza, nel qual caso non può incamerare la caparra, essendole invece consentito trattenerla a garanzia della pretesa risarcitoria o in acconto su quanto spettantele a titolo di anticipo dei danni che saranno in seguito accertati e liquidati. Qualora, anziché recedere dal contratto, la parte non inadempiente si avvalga dei rimedi ordinari della richiesta di adempimento ovvero di risoluzione del negozio, la restituzione della caparra è ricollegabile agli effetti restitutori propri della risoluzione negoziale, come conseguenza del venir meno della causa della corresponsione, giacché in tale ipotesi essa perde la suindicata funzione di limitazione forfettaria e predeterminata della pretesa risarcitoria all’importo convenzionalmente stabilito in contratto, e la parte che allega di aver subito il danno, oltre che alla restituzione di quanto prestato in relazione o in esecuzione del contratto, ha diritto anche al risarcimento dell’integrale danno subito, se e nei limiti in cui riesce a provarne l’esistenza e l’ammontare in base alla disciplina generale di cui agli artt. 1453 ss. c.c. Anche dopo aver proposto la domanda di risarcimento, e fino al passaggio in giudicato della relativa sentenza, la parte non inadempiente può decidere di esercitare il recesso, in tal caso peraltro implicitamente rinunziando al risarcimento integrale e tornando ad accontentarsi della somma convenzionalmente predeterminata al riguardo. Ne consegue che ben può pertanto il diritto alla caparra essere fatto valere anche nella domanda di risoluzione (Cass. 16-5-06, n. 11356, in Corr. giur., 2006, 9, p.1216).