Le implicazioni delle misure di contenimento della pandemia da Covid-19 per i contratti commerciali

Le misure di contenimento della pandemia e i contratti commerciali nel diritto italiano 1

Capitolo 1

Le implicazioni delle misure di contenimento della pandemia da Covid-19 per i contratti commerciali

Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx * – Xxxxx Xxxxxxxxx **

SOMMARIO: SEZIONE I. Le misure di contenimento della pandemia da Covid-19 e i contratti commerciali nel diritto italiano. – 1. Introduzione. – 2. L’impossibilità della prestazione. – 3. Le sopravvenienze contrattuali. – 4. Le cause di esone- ro dalla responsabilità: forza maggiore e caso fortuito. – 5. Provvedimenti del Governo italiano. – 6. Note in tema di trasporto aereo. – SEZIONE II. Le misure di contenimento della pandemia da Covid-19 e i contratti commerciali internazionali.

– 7. Introduzione. – 8. Le clausole di forza maggiore contenute nei contratti del commercio internazionale. – 9. La giurisprudenza arbitrale sulle clausole di forza maggiore contenute nei contratti del commercio internazionale. – 10. ICC: forza maggiore e hardship. – 11. La forza maggiore disciplinata nella CISG. – 12. Principi Unidroit: forza maggiore e hardship. – SEZIONE III. Giuri- sdizione competente e legge applicabile nelle controversie contrattuali e regolamenti dell’UE. – 13. Introduzione. – 14. L’individuazione della giurisdizione compe- tente nelle controversie contrattuali: il Regolamento Bruxelles I-bis. – 15. L’individuazione della legge applicabile al contratto: il Regolamento Roma I.

* Professore Ordinario di Diritto dell’Unione europea – Dipartimento di Giurisprudenza, Università degli Studi di Brescia; xxxxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxx@xxxxx.xx.

All’autore sono da attribuire: sezione II, tranne par. 12; sezione III, parr. 13 e 15.

** Assegnista di Ricerca in Diritto dell’Unione europea – Dipartimento di Giurisprudenza, Università degli Studi di Brescia; xxxxx.xxxxxxxxx@xxxxx.xx.

All’autrice sono da attribuire: sezione I; sezione II, par. 12; sezione III, par. 14.

Sezione I

Le misure di contenimento della pandemia da Covid-19 e i contratti commerciali nel diritto italiano

1. Introduzione

Il mondo si trova ad affrontare il suo momento più difficile dalla fine della seconda guerra mondiale mentre cerca di arginare l’emergenza causa- ta dalla diffusione del Covid-19, ufficialmente definita pandemia dal- l’O.M.S. in data 11 marzo 2020.

Come tutti gli eventi epocali verificatesi nel corso della storia, anche la recente pandemia avrà significativi risvolti a livello internazionale per quanto concerne le relazioni tra Stati. Non serve analizzare situazioni di Paesi lontani, basta volgere lo sguardo in casa nostra e a quanto sta acca- dendo all’interno dell’Unione europea: è purtroppo evidente l’iniziale ritro- sia dell’Unione europea, nel momento di massima urgenza e difficoltà, ossia quello dello scatenarsi della pandemia, ad ergersi a centro strategico di con- trasto, lasciando così la gestione della crisi agli Stati nazionali 1. Da questo comportamento emerge un’Europa non solo incapace di fornire assistenza mirata ai suoi 500 milioni di cittadini, ma anche frammentata di fronte alle tragedie che la colpiscono; emblematiche sono le parole dell’intellettuale eu- ropeista Xxxxxxx Xxxxxxxx: “L’assassino non è certo il coronavirus sia ben chiaro, hanno cominciato a massacrare l’Europa vent’anni fa quando hanno gestito la mo- neta unica come fosse il fine e non l’inizio. Dopo il terrorismo e dopo la Grecia, adesso finirà anche Schengen quindi mi pare che ormai il sogno europeo dobbiamo metterlo via. Il coronavirus è stato il colpo di grazia per una situazione già com- promessa. Mi auguro ardentemente di sbagliare però” 2-3-4. Tale riflessione è cer-

1 Si legga la riflessione di Xxxxxxx X. Xxxx, di cui si riporta una breve, ma evocativa, frase: “First, and most obviously, the present emergency reminds us that states are still the main actors in global politics.”, reperibile online xxxxx://xxxxxxxxxxxxx.xxx/0000/00/00/xxxxxxxxxxx-xxxxxxx-xxxxx lization-virus-icu-realism/.

2 Si legga l’intervista integrale al filosofo Xxxxxxx Xxxxxxxx, reperibile a questo indirizzo web xxxxx://xx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxx-xxxxxxxx-xx-xxxxxxxxxxx-x-xx-xxxxxx-xxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx ne-europea-sara-la-cina-a-risollevare-litalia/?fbclid=IwAR3v0-mURBKj5dBvUonlnuwKz2s1mqEW W6dp4DYzWcXoAV3aRYCWjR598GA.

3 Le tensioni nell’Unione europea sono certamente aumentate in seguito alla pronuncia da- tata 5 maggio 2020 della Corte Costituzionale tedesca relativa alla proporzionalità dell’in- tervento di Quantitative easing deciso nel 2015 dall’allora governatore della BCE Xxxxx Xxx-

tamente estensibile a livello globale, basti leggere le parole di Xxxxxxx X. Xxxx, presidente del COUNCIL ON FOREIGN RELATIONS 5: “L’attuale emergenza porterà i Governi nazionali a concentrarsi maggiormente su ciò che ac- cade al loro interno piuttosto che su ciò che accade al di fuori dei loro confini.”.

La modifica delle relazioni internazionali non è certamente l’unica con- seguenza evidente: la pandemia da Covid-19 sta infatti minando anche i principi base in ambito sociologico ed economico. I necessari provvedimenti adottati dai Governi – e che si sono fatti via via più restrittivi per arginare e prevenire il diffondersi della pandemia, fino a paralizzare vita sociale e atti- vità economica – hanno dapprima immediatamente impattato in modo tran- chant sul microcosmo delle relazioni interpersonali, portandoci essenzial- mente a rinunciare alla nostra socialità 6, e, in seconda battuta, sul macroco- smo dell’intero sistema economico. Se è impensabile sostenere – come av- venuto all’inizio della diffusione del virus – che saranno solo le aree dei Paesi maggiormente colpiti o i settori maggiormente interessati a subire le conseguenze economiche di questa situazione, è conseguentemente ovvio

ghi, sul cui modello si è mossa in questo periodo la BCE in risposto alla crisi da Covid-19. Sul punto si veda infra cap. 3, sezione 2. Si visitino i seguenti indirizzi xxxxx://xxx.xxxxxx00xxx. com/art/corte-costituzionale-tedesca-ultimatum-bce-ha-3-mesi-giustificare-qe-ADukjTO; xxxxx://xxx. xxxxxx00xxx.xxx/xxx/xxxxxxxxx-xxxxx-x-xxx-xxxxx-xxxxxxx-xxxxxx-xx-xxx-XXXxXXX; xxxxx://xxx.xxxxxx xxxx.xx/xx/xxxxxxxxxxxxx/xxxx-xx-xxxxxxxx-xxxxxxx-xxxxx-xxx-x-xxxxxx-xxxxxxx-00000; xxxxx://xxx.xxxxxxxxx. it/2020/05/cosa-ha-davvero-deciso-la-corte-tedesca-bce-quantitative-easing/; xxxxx://00xxxx.xxxxxx00xxx. com/art/l-altola-corte-tedesca-qe-e-campanello-d-allarme-la-bce-ADqxPcO. Dall’estero xxxxx://xxx. xxx.xxx/xxxx/xxxxx-xxxxxx-00000000; xxxxx://xxx.xxxx.xxx/0000/00/00/xxxxxx-xxx-xxxxx-xxxx-xxxx- qe-partially-violates-law.html; xxxxx://xxx.xx.xxx/xxxxxxx/x0xxxx0x-0x0x-000x-x000-00000xx0x00x; xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/0000/xxx/00/xxxx-xx-xxxxxxxx-xx-xxxxxx-xxxxx-xxxxx-xxxxxxx- central-bank-stimulus. Certo la sentenza pone al centro dell’attenzione le possibili conseguenze in merito alle attuali decisioni della BCE, ma non bisogna sottovalutare le possibili questioni relative sia alla reale indipendenza delle Istituzioni europee, tra cui la BCE, sia al rapporto gerarchico esistente tra il diritto europeo e il diritto nazionale, sul cui punto è già sommaria- mente intervenuta la Corte di giustizia dell’Unione europea, che si è riconosciuta unica com- petente a constatare un’eventuale contrarietà al diritto europeo. Si veda xxxxx://xxxxx.xxxxxx.xx/ jcms/upload/docs/application/pdf/2020-05/cp200058it.pdf.

4 Merita lettura anche l’articolo di Xxxxx Xxxxxxxxx sul Sole 24 Ore: “Se l’Europa continua a tentennare segnerà definitivamente la sua fine, e a questo punto l’Italia deve procedere per conto pro- prio. Dieci anni fa in occasione di una crisi finanziaria drammatica, dopo il fallimento della banca d’affari americana Xxxxxx Brothers, i soldi per salvare le banche sono stati trovati. Ora vanno trovati i soldi per salvare l’economia reale, per salvare le imprese.”, reperibile online xxxxx://00xxxx.xxxxxx 00xxx.xxx/xxx/xx-xxxxx-x-xxxx-xxxxxx-xxxxxx-xxxxxxx-xxxxx-xxxxxxxx-XXXxXXX.

5 L’intera riflessione è reperibile online xxxxx://xxxxxxxxxxxxx.xxx/0000/00/00/xxxxx-xxxxx-xxxxx- coroanvirus-pandemic/.

6 Interessante è lo studio pubblicato da The Lancet, che ha cercato di analizzare e di sinte- tizzare gli effetti psicologici causati dalle costrizioni, reperibile a questo indirizzo xxxxx://xxx. xxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/xxxxxx/xxxxxxx/XXXX0000-0000(00)00000-0/xxxxxxxx.

considerare ineluttabile l’impatto negativo-depressivo cui stiamo andando incontro. È entrato in crisi il modello neoliberista sul quale si erge l’attuale struttura del tessuto economico, che è fortemente globalizzato 7 e presenta caratteri strutturalmente complessi determinati dalla sua essenza costituti- va: l’iper-connessione, di cui ne è prova la pandemia stessa, che in poche settimane si è diffusa da Wuhan al resto del mondo.

È evidente che la crisi produttiva-economico-finanziaria in cui ci trovia- mo sta interessando e interesserà ogni settore ad ogni livello, con un effetto domino destinato a non rallentare né, tanto meno, a fermarsi, comportando questo il rischio concreto di minaccia della coesione sociale: il Coronavirus non si sta limitando ad attaccare il sistema immunitario delle persone, non porta con sé non solo morti e malati, ma anche danni economici che per co- mune previsione saranno sicuramente ingenti 8-9, anche se al momento diffi- cilmente quantificabili.

In questo quadro di incertezza un dato tuttavia emerge in modo inconfu- tabile: la diffusione del Covid-19 sta inevitabilmente avendo pesanti riper- cussioni che coinvolgono i contratti, sia a livello interno sia a livello interna- zionale, ed i loro contraenti, i quali, a causa delle disposizioni restrittive, hanno incontrato e stanno incontrando rilevanti difficoltà nel rispettare gli impegni in precedenza assunti. Si tenterà pertanto, nei paragrafi a seguire, di delineare, seppur senza pretesa di esaustività, il quadro giuridico utile agli operatori che si trovano a fronteggiare l’attuale emergenza che po- tremmo ben dire “contrattuale”.

7 xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxx/0000-00-00/xxxxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxx-xxxx-0000000/.

8 xxxxx://xxxxxxxxxxxxx.xxx/0000/00/00/xxxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxx-xxxxxxxx-xxxxxx-xxxxxxx-xx- never-coming-back/; xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxxxx.xx/xx-xxxxxxx/xxxxxxx/0000/00/XX- XXXXXXX-Xxxxxxx-domino-1.pdf; xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxx/xxxxxxxxxxx-00xxxxxxxx- aziende-italiane-default-se-l-emergenza-non-si-ferma-entro-l-anno/crollo-pil_principale.shtml; https:// xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxx-x-xxxxxxx/xxxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxx-xxxxxxx-xxxxxxxxxx-xxxxxx sioni-politiche-di-coesione-covid-19/; xxxxx://xxx.xx.xxx/xxxxxxx/0x00000x-0000-00xx-000x-xx00 cff6e4d3; xxxxx://xxx.xxxxxx00xxx.xxx/xxx/xxx-x-xxxxxxx-xxxxx-00-xxxxxxx-xxxxxxxxxx-xxxxx-000-x-xxx mo-trimestre-54--ADQU7gH; xxxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xx/xx/xxxxxxxxxxxxx/xx-xxxxxxxxxxx-xxx-xxxxxxxxxxx- sulleconomia-globale-2; xxxxx://xxx.xxxxxxxxx.xx/0000/00/xxxxxxxxxxx-xxxxxx-xxxxxx-xxxxxx/.

9 A titolo esemplificativo si faccia riferimento al settore del trasporto aereo, i cui numeri in tempi ordinari sono impressionanti: basti pensare che rappresenta il 3,6% della ricchezza glo- bale. Sin dall’inizio della diffusione del virus le compagnie aeree si sono trovate costrette a diminuire i loro voli, fino ad arrivare al blocco pressoché totale, con le maggiori compagnie aeree internazionali che si sono trovate costrette a cancellare il 96% dei voli programmati. Si veda oltre Cap. I, Sez. I, par. 6, pag. 28 e ss. Fonti: xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxxxxx.xx/xxxx/xx/xxxxx- room/20200313IPR74902/transport-committee-pledges-to-stop-empty-flights-due-to-covid-19; https:// xxx.xxxx.xxx/xx/xxxxxxxxx/xx/0000-00-00-00/; xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxxxxx00xxx.xxx/0000/00/00/xx-xxxxx- sopra-leuropa-non-e-mai-stato-cosi-vuoto-i-numeri-del-traffico-aereo-in-lockdown/; xxxxx://xxx.xxxxxx xxxx.xx/xx/xxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxx-x-xxxxxxxxx-xx-xxxxx-xxxxxx-xxxxx-00000.

2. L’impossibilità della prestazione

Le relazioni giuridiche, in particolare quelle patrimoniali, non rimango- no impermeabili ad eventi quali la pandemia da Covid-19 e le misure re- strittive statali che ne sono scaturite. Per comprendere come potersi tutelare e per individuare gli strumenti migliori a ciò predisposti, è utile interrogarsi sull’incidenza di un tale evento sui rapporti obbligatori. Il riferimento è ine- vitabilmente, nella qui prescelta prospettiva del diritto italiano, il codice ci- vile, alla stregua del quale l’adempimento rappresenta l’atto giuridico do- vuto la cui esatta esecuzione 10 – da valutare sia rispetto al criterio della buona fede sia alla luce della diligenza dell’art. 1176 c.c., a meno che non sia dalla legge o dalle parti richiesta un’ulteriore diligenza di maggiore intensi- tà e portata – conduce all’estinzione dell’obbligazione.

Ne segue che nel momento in cui il debitore non esegue la prestazione, o non la esegue esattamente, si concretizza l’inadempimento 11, da cui discen- de ex art. 1223 l’obbligo per il debitore di risarcire il danno subito dal credi- tore a seguito di inadempimento o di ritardo, risarcimento che può avvenire tramite reintegrazione in forma specifica ovvero per equivalente.

L’inadempimento non genera un unico effetto, ma apre una vicenda giu- ridica che può variamente atteggiarsi e combinarsi 12: secondo una valuta- zione qualitativa l’inadempimento può essere totale, nel cui caso la presta- zione non potrà più essere eseguita e si avrà estinzione totale dell’obbliga- zione, o parziale, nel cui caso l’impossibilità dell’esecuzione incomberà solo su una parte della prestazione, con la conseguenza che ciò non provocherà l’estinzione dell’obbligazione. Da un punto di vista temporale l’inadempi- mento può essere alternativamente definitivo – si faccia l’esempio della dell’impresa che si è impegnata a costruire un prodotto utilizzando solo de- terminati materiali che risultano essere non più reperibili sul mercato, od,

10 L’adempimento si concretizza infatti solo con l’esatta esecuzione della prestazione, esat- tezza che deve essere “(…) valutata rispetto a diversi criteri, quali: modalità di esecuzione; tempo di esecuzione; luogo di esecuzione; persona che esegue la prestazione; persona destinataria della prestazio- ne; identità della prestazione.”. X. XXXXXXX, Trattato di diritto civile. Vol. II, Padova, 2014, p. 37.

11 Si veda X. XXXXXXXXXX, voce Inadempimento (diritto privato), in Enc. dir., XX, Milano, 1970; X. XXXXXXXX, voce Obbligazioni (diritto privato), in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979.

12 Per tale motivo non è possibile accogliere una definizione generale di inadempimento valida per ogni rapporto obbligatorio, che va pertanto modulata in ragione del tipo di obbli- gazione assunta dal debitore e dalla diligenza connessa a quello specifico rapporto, senza tra- scurare l’interesse del creditore. Si veda Cass. civ.: “L’inadempimento contrattuale è costituito dall’inesecuzione di una prestazione per effetto della mancata attuazione, da parte dell’obbligato, dell’impegno di diligenza e di cooperazione richiesto, secondo il tipo di rapporto obbligatorio, per la rea- lizzazione dell’interesse del creditore, nel presupposto che la prestazione sia oggettivamente possibile.”.

ancora, alla società che subisce un incendio che coinvolge la totalità dei suoi magazzini in cui è depositata la merce destinata a una consegna – oppure temporaneo, con ciò intendendosi un inadempimento determinato da una causa transitoria che, durando solo per un certo lasso di tempo, si concretiz- za in un ritardo nella sua esecuzione; si pensi al caso dell’impresa che si è impegnata a costruire un prodotto utilizzando solo determinati materiali che nel frattempo sono divenuti difficilmente reperibili sul mercato, allun- gando i tempi di produzione; oppure si faccia l’esempio di una società che deve consegnare la prima parte di un impianto industriale entro una certa data, ma che non riesca a rispettare tale scadenza.

Ciò che a noi interessa indagare è quando l’inadempimento, di qualun- que tipologia esso sia, possa o meno essere imputabile al debitore 13. Fon- damentale è l’art. 1218 c.c. 14, il quale prevede una presunzione di colpa in- troducendo, in caso di ritardo o di inadempimento, il principio della re- sponsabilità del debitore 15 rispetto a un preesistente rapporto obbligatorio, a meno che lo stesso non provi 16-17 che il ritardo o l’inadempimento sono

13 Si veda AA.VV., Il rapporto obbligatorio, Vol. III Obbligazioni, Milano, 2009, p. 316 ss.; X. XXXXXXX, L’impossibilità sopravvenuta della prestazione e la responsabilità del debitore. Problemi ge- nerali, Milano, 1955; X. XX XXXXX, Dell’impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile. Artt. 1256-1259, Milano, 2011; X. XXXXX, Note a margine ad inadempimento e responsabilità, in Europa e diritto privato, 2017, n. 2, p. 545 ss.; X. XXXXX, (voce) Impossibilità sopravvenuta della prestazione, in Enc. dir., XX, Milano, 1970; C. NOBILI, Le obbligazioni, Milano, 2008, pp. 211-216; X. XXXXXXX- NI, Inadempimento e mora del debitore. Artt. 1218-1222, Milano, 2006.

14 Si veda art. 1218 c.c.: “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibi- lità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.”.

15 Comunemente definita responsabilità contrattuale, nonostante tale locuzione sia tecni- camente errata perché la responsabilità per inadempimento non deriva solo dal contratto, bensì dalla violazione dell’obbligazione, qualunque ne sia la fonte. Si veda Cass. civ., Sez. Un.,

n. 14712/2007: “È opinione ormai quasi unanimemente condivisa dagli studiosi quella secondo cui la responsabilità nella quale incorre il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta ex Art. 1218 C.C. può dirsi contrattuale non soltanto nel caso in cui l’obbligo di prestazione derivi propriamen- te da un contratto, ma anche in ogni altra ipotesi in cui essa dipenda dall’inesatto adempimento di un’obbligazione preesistente, quale che ne sia la fonte. In tale contesto la qualificazione “contrattuale” è stata definita da autorevole dottrina come una sineddoche, giustificata dal fatto che questo tipo di re- sponsabilità più frequentemente ricorre in presenza di vincoli contrattuali inadempiuti, ma senza che ciò valga a circoscriverne la portata entro i limiti che il significato letterale di detta espressione potrebbe altrimenti suggerire.”. Risulta pertanto più corretto utilizzare i termini “responsabilità da ina- dempimento di obbligazione”.

16 Partendo dal presupposto che l’obbligazione gravita nella sfera di controllo del debitore (si veda Cass. civ., Sez. II, n. 4876/2014: “Le obbligazioni, siano esse “di risultato” o di “mezzi”, sono sempre finalizzate a riversare nella sfera giuridica del creditore una utilitas oggettivamente ap- prezzabile.”), è infatti proprio il debitore a essere gravato dall’onere della prova del fatto estin-

stati determinati da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

Dal dettato normativo dell’articolo emerge che sono due gli elementi che il debitore è tenuto a provare affinché possa essere sollevato dalla responsa- bilità che su di lui incombe: il primo – elemento oggettivo – è l’impossibilità della prestazione, che deve necessariamente essere: i) sopravvenuta, con ciò intendendosi che deve concretizzarsi in un momento successivo al sorgere dell’obbligazione, perché nel caso contrario in cui l’impossibilità fosse ori- ginaria si verificherebbe un impedimento alla nascita stessa del vincolo ob- bligatorio; ii) anteriore rispetto alla scadenza per l’esecuzione della presta- zione; il secondo – elemento soggettivo – è la non imputabilità dell’evento che tale impossibilità ha generato.

Se è innegabile la necessità di tale doppia prova, perché non imputabilità e impossibilità della prestazione sono due concetti che, seppur ponendosi su un piano consequenziale differente, in un rapporto di causa-effetto, de- vono necessariamente coesistere, poiché la sola impossibilità non necessa- riamente implica non imputabilità, è altrettanto vero che la rigidità del det- tato normativo dell’art. 1218 c.c. deve essere temperata attraverso il coordi- namento con l’art. 1176 c.c., il quale sancisce l’obbligo per il debitore di usa- re la diligenza del buon padre di famiglia nell’esecuzione della prestazione che a lui compete: ne segue che l’impossibilità corrisponde a una situazione negativa di mancanza di colpa determinata da un evento non imputabile al debitore.

Tale posizione è peraltro condivisa da copiosa giurisprudenza, anche re- cente; si prenda come riferimento la recente pronuncia della Cass. civ., Sez. Un., n. 12477/2018, relativa alla fattispecie concreta di una banca che paga un assegno non trasferibile a un soggetto diverso da quello beneficiario, previo accertamento dell’identità sulla base di documenti solo in seguito ri-

tivo dell’altrui pretesa: mentre al creditore basterà, per le obbligazioni positive fornire la prova del proprio credito limitandosi ad allegare l’inadempimento che lo stesso contesta alla controparte e per le obbligazioni negative fornire la prova del suo diritto e dell’ina- dempimento, spetterà invece al debitore mostrare la prova del fatto estintivo del diritto del creditore, che potrà essere alternativamente o l’adempimento o l’impossibilità per causa a lui non imputabile.

17 Il problema relativo al riparto dell’onere probatorio ha visto sorgere nel corso del tempo numerosi contrasti, i quali si sono sopiti grazie alla pronuncia della Cass. civ., Sez. Un., n. 13533/2001, con cui la Suprema Corte ha affermato che indipendentemente dall’azione pro- mossa il creditore deve provare il titolo per conto del quale invoca il credito, mentre il debito- re dovrà alternativamente dimostrare l’adempimento o l’impossibilità sopravvenuta, ciò per- ché l’asserito inadempimento è presupposto comune ai possibili rimedi esperibili. Per un’ana- lisi della pronuncia si veda X. XXXXXXXXXX-X. XXXXXXX, Manuale di diritto civile, Roma, 2018, pp. 683-684.

velatesi falsi. Secondo quanto statuito dalla Suprema Corte la responsabilità della banca ha natura contrattuale e a ciò consegue la necessaria contempo- ranea applicazione degli artt. 1218 e 1176 c.c., con la conseguenza che la banca che ha pagato l’assegno a persona diversa è ammessa a provare che l’inadempimento non le è imputabile per avere la stessa assolto alla propria obbligazione con la diligenza professionale richiesta dall’art. 1176(2) c.c. Si esamini anche, in ambito sanitario, Cass. civ., Sez. III., n. 30727/2019, in cui è possibile leggere questo passaggio: “per quanto riguarda la responsabilità contrattuale della struttura sanitaria, incombe sul paziente che agisce per il risar- cimento del danno l’onere di provare il nesso di causalità tra l’aggravamento della patologia o l’insorgenza di una nuova malattia e l’azione o l’omissione dei sanitari; ove il danneggiato si sia attivato in tal senso, spetta alla struttura dimostrare l’impossibilità della prestazione derivante da causa non imputabile, provando che l’inesatto adempimento è stato determinato da un impedimento imprevedibile e ine- vitabile con l’ordinaria diligenza” 18.

18 Il rapporto che intercorre tra gli artt. 1218 e 1176 c.c. ruota attorno all’individuazione del criterio utile per individuare le responsabilità per inadempimento latamente inteso, ed è stato oggetto di un ampio dibattito che ha visto contrapporsi la teoria c.d. oggettiva e la teoria c.d. soggettiva, tra loro talmente antitetiche al punto da essere considerate esagerazioni dottrinali, “idealtipi funzionali più a descrivere i due poli all’interno dei quali si articola il dibattito”. Si veda X. XXXXXX, Art. 1256 C.C. Dell’impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore, in X. XXXXXXX (a cura di), Commentario del codice civile. Delle obbligazioni. Artt. 1218-1276, Torino, 2013, pp. 672-725, nello specifico p. 683. Si veda A. PROCIDA MIRABELLI DI LAURO-X. XXXXX, La cooperazione mancata: sopravvenuta impossibilità della prestazione e imputabilità dell’inadempimento, qui consultabile xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxx/xxxxx/xxxxxxx_xxxxx_xxxxxxxxxxxx.xxx.

Secondo l’orientamento oggettivo la responsabilità del debitore nasce per il solo fatto dell’inadempimento; pertanto il debitore potrà liberarsi da responsabilità solo provando l’impossibilità della prestazione per causa a lui non imputabile, diventando così irrilevante ogni riferimento alla diligenza richiesta dall’art. 1176 c.c., che rimane relegata al solo adem- pimento della prestazione. Il maggior esponente è identificabile in Osti, il cui pensiero può essere così racchiuso: “finché la prestazione è in senso oggettivo e assoluto possibile il debitore è responsabile per il solo fatto dell’inadempienza; quando la prestazione divenuta oggettivamente e assolutamente impossibile, il debitore non è responsabile se non a condizione che possa essergli im- putata a colpa quella sopravvenuta impossibilità.”. Sulla stessa linea di pensiero Xxxxxx Xxxxx, per il quale non vi è alcuna antinomia o contraddizione tra gli artt. 1176 e 1218 x.x., xxxxxx x’xxx. 0000 x.x. xxxxxxxx soltanto la diligenza da usare nell’adempimento, mentre l’art. 1218

x.x. xxxxxxxxxx xx xxxxxxxxxxxxxx xxx xxxxxxxx, xxxxxxxx “(…) l’inadempimento o il ritardo di cui il debitore è chiamato a rispondere in confronto del creditore è quello che sia incorso senza derivare da causa imputabile ad esso debitore.”; si veda X. XXXXX, Teoria generale delle obbligazioni, Milano, 1953, p. 113.

Per l’orientamento soggettivo la responsabilità del debitore coltiva invece la propria esi- stenza nella colpa del debitore; pertanto in caso di inadempimento il debitore potrà liberarsi da responsabilità solamente provando di aver agito secondo l’ordinaria diligenza richiesta dall’art. 1176 c.c., non essendo invece necessaria la prova della causa dell’impossibilità. Se-

Il quadro deve essere completato attraverso la menzione dell’art. 1256

c.c. 19, ai sensi del quale: i) se la prestazione diventa definitivamente impos- sibile, per causa al debitore non imputabile, l’obbligazione si estingue; ii) se la prestazione diventa solo temporaneamente impossibile, per causa al debi- tore non imputabile, il debitore non può essere ritenuto responsabile del ri- tardo e l’obbligatorietà si sospende per il perdurare dell’impossibilità.

I due artt. (1218 e 1256) sono tra loro complementari: l’art. 1218 c.c. è pa- rametro alla cui luce valutare la liberazione del debitore per il ritardo o per l’inadempimento, mentre l’art. 1256 c.c. identifica l’impossibilità come causa di estinzione o di sospensione dell’obbligazione. Dalla lettura combinata ne consegue che: i) se il debitore riuscisse a scagionarsi: a) nell’ipotesi di im- possibilità temporanea non sarebbe ritenuto colpevole del ritardo grazie all’effetto sospensivo dell’obbligo di esecuzione destinato a perdurare solo ed esclusivamente per un tempo corrispondente a quello dell’impossibilità, cessato il quale il debitore sarebbe nuovamente chiamato ad adempiere puntualmente la prestazione a lui spettante; b) nell’ipotesi di impossibilità definitiva non sarebbe ritenuto colpevole del mancato adempimento. Per- tanto l’impossibilità definitiva è identificabile quale modo non satisfattorio di estinzione dell’obbligazione diverso dall’adempimento; ii) se il debitore non riuscisse a scagionarsi: a) nel caso di impossibilità temporanea si avreb-

condo i sostenitori di tale orientamento l’evento che genera l’impossibilità non può essere im- putato al debitore se lo stesso si è comportato con la diligenza richiesta dall’art. 1176 c.c. ossia se vi è assenza di colpa. Si xxxxx X. XXXXXXX, voce Responsabilità contrattuale, in Enc. dir., Mi- lano, 1988: “La colpa è il contrario della diligenza del buon padre di famiglia, l’imputabilità a colpa del debitore dell’impossibilità di adempiere è giudicata secondo il parametro dell’art. 1176 c.c. Sebbene rife- xxxx all’adempimento, tale norma è ritenuta anche una regola che completa il regime della responsabilità per inadempimento. L’art. 1218 c.c. non precisa il criterio di imputazione: solo integrandolo con l’art. 1176 C.C. si può leggervi, come regola generale, il criterio della culpa-diligentia.”.

Per un approfondimento della diversità di pensiero di Xxxx e Xxxxxxx, si veda X. X’XXXXX, La responsabilità contrattuale: attualità del pensiero di Xxxxxxxx Xxxx, in Rivista di diritto civile, 2019, n. 1, pp. 1-24.

19 Art. 1256 c.c.: “L’obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la pre- stazione diventa impossibile. Se l’impossibilità è solo temporanea, il debitore finché essa perdura, non è responsabile del ritardo nell’adempimento. Tuttavia l’obbligazione si estingue se l’impossibilità perdura fino a quando, in relazione al titolo dell’obbligazione o alla natura dell’oggetto, il debitore non può più es- sere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla.”.

Come anticipato le teorie sopra esposte possono essere considerate iperboli dottrinali; è preferibile in ragione dell’utilità pratica la posizione c.d. intermedia di coloro che ritengono non sia corretto stabilire a priori un concetto di impossibilità e di imputabilità che sia univer- salmente oggettivo o soggettivo, risultando invece opportuno lasciare all’interprete il compito di procedere a un’attenta valutazione del singolo caso concreto per giungere alla corretta in- dividuazione della soluzione, anche attraverso il giovamento dell’emersione dei molteplici significati sottointesi a tutte le norme coinvolte.

be, oltre all’obbligazione originaria, l’aggiunta di un’obbligazione di risar- cimento per il ritardo; b) nel caso di impossibilità definitiva si concretizze- rebbe un fenomeno contemporaneamente sia estintivo dell’obbligazione originaria sia sostitutivo perché sorgerebbe in capo al debitore una nuova obbligazione, detta secondaria, consistente nell’obbligo di risarcire al credi- tore non soddisfatto il danno subito.

3. Le sopravvenienze contrattuali

L’esperienza che dolorosamente viviamo in questo periodo pone al cen- tro della scena il contratto, in particolare il contratto ad esecuzione protratta nel tempo e caratterizzato da un’esecuzione differita rispetto al momento originario in cui sorge il rapporto negoziale 20: tali tipologie contrattuali so- no quelle maggiormente destinate a subire in modo tranchant le cosiddette “sopravvenienze” ossia quelle mutazioni circostanziali di fatto o di diritto che possono, in modi differenti, ripercuotersi sull’assetto negoziale origina- riamente stabilito, ponendo il problema della gestione del rischio e dell’in- dividuazione di possibili rimedi.

Per quanto concerne gli strumenti predisposti dal legislatore, è lo stesso codice civile a riconoscere la possibilità che si verifichino mutamenti rispet- to al momento originario di formazione del rapporto contrattuale, in parti- colare con riferimento ai contratti di durata a prestazioni corrispettive, ca- ratterizzati non solo dall’instaurazione in fase genetica di un legame di reci- procità e interdipendenza tra le prestazioni, ma anche e soprattutto da un’esecuzione proiettata nel futuro.

L’insieme dei rimedi predisposti dal codice civile a fronte delle sopravve- nienze 21 lo si rinviene all’art. 1463 c.c., che disciplina l’impossibilità soprav- venuta 22 e all’art. 1467 c.c., che disciplina l’eccessiva onerosità – cui taluno aggiunge il mutuo consenso, o mutuo dissenso, istituto con cui si estingue ex tunc un precedente contratto, posizione peraltro condivisibile secondo chi scrive: se la volontà è elemento fondamentale del contratto ex art. 1321 c.c., nel momento in cui viene meno da entrambe le parti si verifica una caducazione

20 Si tratta prevalentemente di contratti business-to-business, professionali o imprenditoriali.

21 Si veda X. XXXXXXXX, voce Risoluzione del contratto per inadempimento, in Enc. dir., XL, Mi- lano, 1989.

22 Categoria giuridica che si pone su un piano differente rispetto a quello dell’invalidità: mentre quest’ultima concerne vizi genetici presenti ab origine, la risoluzione – o lo scioglimen- to – del contratto è strettamente connessa a fatti sopravvenuti tali da influenzare il vincolo contrattuale.

immediata del contratto; sarebbe dunque forse più corretto parlare, in riferi- mento agli elementi essenziali del contratto, non solo genericamente di volon- tà, ma più specificatamente di perpetuarsi del consenso per entrambe le parti. Così come l’impossibilità sopravvenuta di adempiere un’obbligazione, non imputabile al debitore, libera quest’ultimo e determina l’estinguersi dell’obbligazione stessa come previsto dall’art. 1256 c.c., così in tema di con- tratti il principale rimedio previsto a fronte delle sopravvenienze, discipli- nato dagli artt. 1463 c.c. e seguenti, è la risoluzione per impossibilità so- pravvenuta per causa non imputabile 23-24-25, per i cui criteri si rimanda a

quanto detto precedentemente in tema di impossibilità della prestazione.

Tale disciplina è dettata in favore dei contratti a prestazioni corrispettive aventi efficacia obbligatoria 26, trovando la propria ratio legis nell’evidenza che nei contratti sinallagmatici ogni prestazione trova la propria giustifica- zione ed essenza nella rispettiva controprestazione: l’impossibilità soprav- venuta per causa non imputabile determina infatti il venir meno dell’ob- bligazione di una delle parti, che non è più tenuta a eseguire la prestazione, con la precisazione che nei contratti a esecuzione continuata o periodica va- le il principio per cui l’effetto della risoluzione non si estende alle prestazio- ni già eseguite; ciò fa venir meno il rapporto di corrispettività tra le presta- zioni, con la conseguenza che anche la corrispondente prestazione cui era tenuta la controparte non sarebbe più giustificata. Il contratto si risolve dunque automaticamente nel momento in cui si concretizza l’impossibilità, pertanto un’eventuale sentenza avrebbe solo un valore dichiarativo 27.

23 Art. 1463 c.c.: “Nei contratti con prestazioni corrispettive, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta non può chiedere la controprestazione, e deve restituire quelle che abbia già ricevuta, secondo le norme relative alla ripetizione dell’indebito.”.

24 In tema di impossibilità sopravvenuta nei contratti si veda X. XXXXXXX PISU, Dell’im- possibilità sopravvenuta. Artt. 1463-1466, Bologna, 2002; F. XXXXXXX, Dell’impossibilità sopravvenu- ta. Artt. 1463-1466, Milano, 2003; X. XXXXXXXX, La risoluzione per impossibilità sopravvenuta, Mi- lano, 2007; X. XXXXXXXXXX, L’impossibilità sopravvenuta. Nei recenti orientamenti giurisprudenzia- li, Milano, 2008; X. XXXXX-X. XX XXXX, Xx xxxxxxxxx, 0000, Xxxxxx, pp. 1669-1675; X. XXXXXXXXX,

Il contratto: inadempimento e rimedi, Milano, 2010, pp. 221-228.

25 Nel caso invece di impossibilità per colpa, questa integra inadempimento; la controparte potrà dunque chiedere la risoluzione del contratto secondo quanto previsto dall’art. 1453 c.c., oltre al risarcimento dei danni.

26 L’art. 1465 detta una disciplina specifica per i contratti caratterizzati dal principio con- sensualistico, stabilendo che, alla luce del principio res perit domino, nel caso in cui la cosa non sia stata ancora consegnata il perimento della cosa per causa non imputabile all’alienante non libera dall’obbligo della controprestazione. Lo stesso articolo si occupa anche dei contratti sot- toposti a condizione sospensiva, stabilendo che il verificarsi dell’evento dedotto in condizione determina il passaggio del rischio dall’alienante all’acquirente.

27 In tema di collegamento negoziale, si veda X. XXXXXXXXX-X. XXXXXXXXX-X. XXXXXXX, Il

L’impossibilità che colpisce la prestazione può variamente concretizzarsi.

Dal punto di vista quantitativo può essere totale o parziale, nel qual caso verrà colpita una parte soltanto della prestazione, con la conseguenza che il debitore si libererà dall’obbligazione eseguendo la prestazione per la parte rimasta possibile, soddisfacendo solo parzialmente l’interesse originario del creditore. È d’obbligo precisare che l’impossibilità parziale non conduce alla caducazione dell’intera obbligazione, a meno che non privi la stessa di utili- tà; si pensi al caso di scuola dell’incendio che distrugge gran parte di un ap- partamento destinato a essere locato: è ovvio che il conduttore non avrà più interesse a prendere in locazione l’immobile. Proprio in tema di locazione si è recentemente pronunciata la Cass. civ., Sez. III, sentenza n. 3974/2019. Il caso di specie riguarda un contratto di locazione immobiliare ad uso abita- tivo di cui il locatore proprietario chiedeva la risoluzione per impossibilità sopravvenuta della prestazione dovuta a causa a lui non imputabile poiché lo stesso non era in grado di mantenere il bene oggetto del contratto in stato da servire all’uso stabilito a causa delle variazioni subite in seguito al verifi- carsi di un evento sismico. Secondo la Suprema Corte la risoluzione per im- possibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile alle parti non poteva essere invocata nel caso specifico poiché la dichiarazione di inagibilità dell’immobile riconducibile ad un evento sismico non poteva ritenersi equivalente alla sua distruzione totale o parziale, ciò comprovato anche dalla prosecuzione del rapporto locatizio per il triennio successivo al verificarsi dell’evento sismico.

Dal punto di vista temporale l’impossibilità può essere definitiva o tem- poranea. In merito a quest’ultima tipologia è importante sottolineare due aspetti fondamentali: i) in primo luogo l’impossibilità temporanea di parte della prestazione non comporta riflessi operativi sul rapporto contrattuale originario. Emblematica è Cass. civ., Sez. III, n. 10690/1999: il fatto trae ori- gine il 19 gennaio 1980, giorno in cui il Ministero dei Trasporti rilasciò alla

S.p.a. Aeroporto di Verona-Villafranca concessione per l’espletamento dei servizi aeroportuali. Con Convenzione del 21 gennaio 1980 la concessiona- ria affidò in subconcessione la gestione dei servizi handling (allora non libe- ralizzati) alla S.r.l. Xxxxxxxx, che esercitava tale servizio dal 1962 dietro pa- gamento di corrispettivo.

Nel corso di quasi tutto il 1979 l’Aeroporto di Verona aveva subito la

contratto in generale. La risoluzione, Torino, 2011, p. 18, in cui si sottolinea la necessità di fare riferimento all’affare nella sua totalità in termini di unità economica e regolamentare, con la conseguenza che, nel caso di interdipendenza e di non scindibilità dell’operazione economica, la risoluzione per inadempimento dell’uno determina automaticamente l’inefficacia dell’altro contratto.

chiusura per lavori e le parti convennero che alla S.r.l. Aersapac fosse rico- nosciuta, come compensazione del danno subito, una detrazione mensile. Successivamente al 1980, in altre tre occasioni, l’Aeroporto fu chiuso al traf- fico civile. Secondo Xxxxxxxx tali chiusure, non previste nel contratto, avrebbero determinato una durata del contratto sensibilmente inferiore ai sei anni pattuiti e pertanto ciò avrebbe comportato una proroga del rappor- to quanto meno corrispondente al periodo delle sospensioni verificatesi nell’attività aeroportuale.

La Corte di Cassazione, con la pronuncia in esame, ha chiarito che in te- ma di impossibilità temporanea della prestazione per causa non imputabile al debitore, l’art. 1256 c.c. si limita a escludere la responsabilità del debitore fino a quando perdura l’impossibilità temporanea, senza tuttavia che questo comporti una proroga della durata del rapporto sinallagmatico per un tem- po corrispondente alla durata dell’impossibilità temporanea; in secondo luogo l’inadempimento prima facie classificabile come temporaneo può suc- cessivamente tradursi in definitivo: la temporaneità dell’impedimento infat- ti non vale a escludere l’estinzione del rapporto tutte le volte che, avuto ri- guardo al tempo trascorso e allo specifico rapporto, la prestazione non sia più ragionevolmente eseguibile o perché il debitore non possa più essere ri- tenuto obbligato a eseguire la prestazione o perché il creditore abbia perdu- to interesse alla sua esecuzione.

È utile spiegare il concetto richiamando un esempio giurisprudenziale, nello specifico la Cass. civ., Sez. II, n. 956/1986: la Xxxxxx Xxxxx S.p.a. con- fermava alla Ricam Sud S.r.l. la vendita di 10.000 lenzuola e 10.000 federe entro una certa data. La Ricam Sud S.r.l., di fronte alla mancata consegna, notificava diffida ad adempiere ex art. 1454 c.c. In seguito la società acqui- rente Ricam Sud S.r.l. conveniva in giudizio la società acquirente Xxxxxx Xxxxx S.p.a. al fine di dichiarare la risoluzione del contratto per inadempimen- to della società venditrice e sentirla condannare al pagamento dei danni.

La Corte di Cassazione ha concentrato la propria analisi sull’interpre- tazione degli artt. 1256(2) e 1463 c.c., statuendo che nell’ipotesi di impossibi- lità temporanea di eseguire la prestazione, la norma dell’art. 1256 c.c., per giustificare la perpetuatio obligationis dopo la scadenza del termine di adem- pimento, fa esclusivo riferimento all’interesse del creditore – evidente nel caso di notifica di diffida ad adempiere ex art. 1454 c.c. – e non anche a quel- lo del debitore il quale, cessata l’impossibilità temporanea della prestazione, deve sempre adempiere indipendentemente da un suo diverso interesse economico, che potrebbe eventualmente fare valere sotto il profilo dell’ec- cessiva onerosità sopravvenuta. Pertanto, qualora il creditore assuma di avere ancora interesse all’adempimento dopo la cessazione dell’impossi- bilità temporanea, spetta al debitore provare che, in relazione alla natura o

all’oggetto dell’obbligazione, il tempo trascorso dalla scadenza contrattuale era tale da non potere far ragionevolmente prevedere che il creditore avesse conservato l’interesse all’adempimento stesso. Tale posizione è stata recen- temente ribadita dal Trib. Milano, Sez. VII, n. 11454/2019 nell’ambito di un contratto di appalto internazionale.

Dal combinato disposto degli artt. 1218 e 1256, relativi alle obbligazio- ni, con gli artt. 1463 e ss., emerge che l’impossibilità della prestazione per causa non imputabile – sia essa parziale o totale, definitiva o temporanea – estingue l’originario rapporto contrattuale liberando la parte che subisce l’evento causativo dell’impossibilità evitando che lo stesso incorra in re- sponsabilità.

Vi è da stabilire cosa avvenga della prestazione che rimane possibile in capo alla controparte. Ebbene, specificatamente:

1. nel caso di impossibilità parziale, secondo quanto previsto dall’art. 1464 c.c. la parte che subisce l’evento non ha diritto alla piena contropresta- zione e la controparte – effettuata una personale valutazione – potrà sceglie- re tra contestare l’impossibilità parziale, oppure optare per una riduzione della prestazione oppure prediligere il recesso dal contratto per mancanza di interesse apprezzabile all’adempimento parziale;

2. nel caso di impossibilità totale, secondo quanto previsto dall’art. 1463 c.c.: i) se l’obbligazione a carico del creditore della prestazione divenuta im- possibile non è ancora stata adempiuta, detta obbligazione rimane estinta ipso iure, poiché il contratto si scioglie automaticamente nel momento stesso in cui una delle prestazioni diventa impossibile, senza che questo valga per le prestazioni già eseguite oggetto dei contratti a esecuzione continuata o periodica. Si concretizza così un’estinzione ipso iure di entrambe le obbliga- zioni, anche se la fonte è diversa: l’una si estingue per impossibilità soprav- venuta, l’altra per l’inadempimento incolpevole; ii) se l’obbligazione a cari- co del creditore della prestazione divenuta impossibile è già stata adempiu- ta, l’adempiente acquista, ex lege, il diritto alla restituzione della prestazione secondo le norme contenute nell’art. 2033 c.c., al fine di impedire che si veri- fichi un arricchimento unilaterale ingiusto.

Datata, ma chiara è la Cass. civ., Sez. I, n. 9658/1992 relativa a tale ultimo aspetto: secondo la Corte il contratto con il quale il Comune, vigente il mo- nopolio, aveva concesso a una società l’esercizio di detto monopolio per un determinato numero di anni e con l’obbligo della concessionaria di trasferi- re al Comune, alla scadenza, lo stabilimento industriale e gli impianti del- l’azienda senza la corresponsione di speciali compensi e indennità, era qua- lificabile come contratto a prestazioni corrispettive. Abolito il regime di mo- nopolio relativo e risolto il contratto per sopravvenuta impossibilità delle

reciproche prestazioni a norma dell’art. 1463 c.c., che richiama le disposi- zioni sull’indebito ex art. 2033 c.c., la società era dunque tenuta a restituire al Comune l’eventuale eccedenza di ricavi dei quali risultasse aver goduto alla data della risoluzione rispetto al valore dei beni e degli impianti azien- dali promessi e non trasferiti.

Di tenore simile è la pronuncia della Cass. civ., Sez. III, n. 17844/2007, con cui la Corte ha statuito che, in caso di impossibilità sopravvenuta del godimento degli immobili locati e destinati a scuola pubblica – impossibilità nella specie dovuta ai danni causati agli immobili da evento sismico – con conseguente adozione di ordinanze sindacali di sgombero ed inagibilità, dalla risoluzione del contratto di locazione ex art. 1463 c.c. consegue l’eso- nero delle parti dalle rispettive obbligazioni; in particolare, all’impossibilità di godimento e di utilizzazione degli immobili in questione corrisponde la cessazione, per il conduttore, dell’obbligazione del pagamento del canone; inoltre, in base ai principi generali, si applicano, per le restituzioni, le norme relative alla ripetizione dell’indebito; conseguentemente, per far valere il di- ritto alla restituzione dell’immobile, è necessaria apposita domanda da par- te del creditore al fine di vincere la presunzione di tolleranza dell’adempi- mento dilazionato, valendo essa a rendere il ritardo imputabile al debitore.

Preme infine sottolineare che l’impossibilità di utilizzazione della presta- zione da parte del consumatore-creditore per causa a lui non imputabile, pur se non normativamente prevista, è da considerarsi causa di estinzione dell’obbligazione autonoma e distinta dalla sopravvenuta impossibilità di esecuzione totale o parziale ex artt. 1463 e 1464 c.c. Ancora una volta per spiegare il concetto si faccia riferimento alla giurisprudenza, in particolare alla Cass. civ., Sez. III, n. 16315/2007. L’agenzia di viaggi Bismanturist 2

S.r.l. prenotava per conto del cliente V.G. un pacchetto turistico comprensi- vo di volo e di soggiorno per due persone a Xxxxxxxx De Cuba nel periodo 6-19 agosto 1997, da qualificare come vacanza “tutto compreso”, cosiddetto “pacchetto turistico” o package previsto e normato dal D.Lgs. n. 111/1995, trasfuso nel D.Lgs. n. 206/2005, artt. 82 e ss.

Secondo la Corte di Cassazione appare evidente che in tali contratti la “finalità turistica” non costituisce un irrilevante motivo, ma costituisce l’impulso psicologico che spinge alla sua stipulazione; non ci si trova, in questo caso, di fronte all’ipotesi di impossibilità della prestazione, ma si è in presenza di una figura diversa qualificabile come sopravvenuta impossibili- tà di utilizzazione della prestazione, non direttamente disciplinata dal codi- ce civile, che determina il venir meno della possibilità che essa realizzi in modo idoneo lo scopo dalle parti perseguito con la stipulazione del contrat- to (la “finalità turistica”), facendo venir meno l’interesse creditorio, costi- tuendo ciò autonoma causa di estinzione dell’obbligazione. La Cassazione

ha dunque confermato la legittimità della pronuncia di scioglimento del contratto di package avente ad oggetto il viaggio vacanza di due settimane per due persone a Cuba, essendo in atto sull’isola un’epidemia di dengue emorragico.

Si veda altresì la recente Cass. civ., Sez. III, n. 8766/2018, in cui si legge: “l’impossibilità sopravvenuta della prestazione è configurabile qualora siano dive- xxxx impossibili l’adempimento della prestazione da parte del debitore o l’utilizza- zione della stessa ad opera della controparte, purché tale impossibilità non sia impu- tabile al creditore ed il suo interesse a ricevere la prestazione medesima sia venuto meno, dovendosi in tal caso prendere atto che non può più essere conseguita la fina- lità essenziale in cui consiste la causa concreta del contratto, con la conseguente estinzione dell’obbligazione”. Il caso verteva sulla rappresentazione di un’ope- ra lirica all’aperto che, pur dopo l’esecuzione del solo primo atto, era stata interrotta a causa di gravi avverse condizioni atmosferiche; nello specifico la Corte ha rigettato il ricorso contro la sentenza di merito che aveva ritenuto il debitore liberato dalla prestazione divenuta impossibile con esclusione della possibilità di chiedere la controprestazione e contemporaneo obbligo di re- stituzione di quella già ricevuta.

Sulla stessa posizione si è posto, in tempi recenti, il Trib. Firenze, Sez. III, n. 1581/2019 ove il Giudice ha confermato l’estinzione per impossibilità soprav- venuta di utilizzazione del contratto di viaggio in quanto, a causa di una guer- ra civile in corso che aveva colpito il paese di destinazione e che rendeva peri- coloso il viaggio programmato, era venuta meno la finalità turistica del con- tratto di viaggio, finalizzato all’ottenimento del benessere psico-fisico che il pieno godimento della vacanza, con lo svago ed il riposo, è volto a realizzare. La Suprema Corte con la recente pronuncia Cass. civ., Sez. III, n. 18047/2018, ha confermato tale orientamento stabilendo che una grave e improvvisa malat- tia del turista acquirente di un pacchetto turistico risolve il contratto, poiché si può avere risoluzione del contratto non solo per l’impossibilità di uno dei con- traenti di eseguire la prestazione promessa, ma è anche per l’impossibilità di utilizzare la prestazione da parte di chi deve riceverla.

Il secondo rimedio codicistico è quello dell’eccessiva onerosità, discipli- nata dall’art. 1467 c.c. 28-29-30, che si concretizza quando, per avvenimenti

28 Art. 1467 c.c.: “1. Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contrat- to, con gli effetti stabiliti dall’art. 1458 c.c. 2. La risoluzione non può essere domandata se la sopravve- nuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto. 3. La parte contro la quale è domandata la risolu- zione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto.”.

29 In tema di eccessiva onerosità si veda X. XXXXXXXXXX-X. XXXXXXX, Manuale di diritto civile,

straordinari e imprevedibili 31, tali da non poter essere controllabili, oltre che successivi alla conclusione del contratto, ma anteriori alla sua esecuzione, si verifica una significativa alterazione dell’equilibrio tra prestazione e con- troprestazione in una misura talmente abnorme e non compresa nella nor- male imprevedibilità accettata dalle parti da comportare un cospicuo ag- gravio patrimoniale per una di loro, aggravio la cui valutazione è riservata all’apprezzamento discrezionale del giudice di merito, ma che comunque non può essere ricondotto al semplice grado di incertezza economica pro- prio di tutti i contratti.

L’alea contrattuale è l’elemento attorno al quale ruota la valutazione dell’organo giudicante: è dunque evidente che è necessario il contesto speci- fico in cui questa si concretizza perché ciò che prima facie può sembrare fon- te di squilibrio contrattuale, può non esserlo ad un più approfondito esame. Per spiegare tale aspetto si faccia riferimento a Xxxx. civ., Sez. II, n. 9314/2017 in tema di risoluzione di contratto preliminare per eccessiva onerosità: F.A. conveniva in giudizio R.N. chiedendo il trasferimento in suo favore ex art. 2932 c.c. della proprietà dei beni immobili oggetto di un contratto prelimi- nare tra loro precedentemente concluso. R.N., deducendo che il bene ogget- to da agricolo stava per acquisire natura edificatoria, venendo pertanto ad acquisire un valore notevolmente superiore a quello indicato al momento del preliminare, si opponeva chiedendo il rigetto del ricorso e, in via ricon- venzionale, la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta del contrat- to preliminare o, in alternativa, la riconduzione ad equità del contratto me- desimo o la condanna dell’attore a restituire l’importo conseguito per ingiu- stificato adempimento. La Corte di Cassazione ha riaffermato il principio secondo cui il mutamento della destinazione urbanistica del terreno pro-

Roma, 2018, pp. 1082-1086; X. XXXXX, Xx Xxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, pp. 943-962; X. XXXXX-X. XX

XXXX, Xx xxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, pp. 1677-1707; X. XXXXXXXXX, Il contratto: inadempimento e ri- medi, Milano, 2010, pp. 229-242.

30 La disciplina dettata è dispositiva, con ciò intendendosi che le parti possono autonoma- mente regolare in modo differente le conseguenze della sopravvenienza che determina ecces- siva onerosità.

31 Mentre l’imprevedibilità deve essere valutata in rapporto al soggetto, la straordinarie- tà deve essere valutata in modo oggettivo. Si faccia riferimento alla Cass. civ., Sez. III, n. 22396/2006: “Il carattere della straordinarietà è di natura oggettiva, qualificando un evento in base all’apprezzamento di elementi, quali la frequenza, le dimensioni, l’intensità, suscettibili di misura- zioni (e quindi, tali da consentire, attraverso analisi quantitative, classificazioni quanto meno di ca- rattere statistico), mentre il carattere della imprevedibilità ha fondamento soggettivo, facendo riferi- mento alla fenomenologia della conoscenza. L’accertamento del giudice di merito circa la sussistenza dei caratteri evidenziati è insindacabile in sede di legittimità se sorretto da motivazione adeguata ed immune da vizi.”.

messo in vendita – nello specifico da agricolo a edificatorio – non incide sul- la natura del bene e dunque non incide sulla sua utilità, non costituendo questo ostacolo alla pronuncia di esecuzione in forma specifica, a meno che non sia il promissario acquirente a dolersi di tale modifica. Inoltre nello spazio temporale che intercorre tra preliminare e definitivo, ai fini della ri- soluzione per eccessiva onerosità non costituiscono avvenimenti straordina- ri e imprevedibili l’aumento del valore dell’immobile, poiché tali eventi rientrano nella comune alea (prevedibilità) contrattuale.

Il rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità non è invocabile in relazione ai contratti aleatori; mentre è invocabile esclusivamente in rela- zione a contratti sinallagmatici in cui una delle prestazioni deve essere dif- ferita rispetto al tempo della conclusione del contratto – di durata, ad esecu- zione continuata o periodica, oppure ad esecuzione istantanea ma differita 32 – e risultare non ancora esaurita nel momento in cui si concretizza l’eccessiva onerosità, con la precisazione che se l’eccessiva onerosità subentrasse dopo lo scadere del termine di attuazione, sarebbe necessario operare una valuta- zione in relazione all’imputabilità del ritardo.

Da un punto di vista “procedurale”, la parte che subisce 33 tale squilibrio e aggravio dovrà comunicare alla controparte la presunta sopravvenuta onerosità e agire in giudizio chiedendo la risoluzione del contratto per far valere l’eccessiva onerosità, con la precisazione che grava su di essa l’onere di dimostrare il nesso di causalità tra gli avvenimenti e il contenuto del- l’obbligazione: lo scioglimento del contratto per risoluzione dovuta a ecces- siva onerosità dipende dunque dalla pronuncia giudiziale, che ne forma il fatto costitutivo; Cass. civ., Sez. II, n. 5439/1977 ha chiarito che la stessa non può essere chiesta dalla parte che abbia già eseguito la propria prestazione. Tale sentenza costitutiva ha valore retroattivo tra le parti, senza tuttavia che tale retroattività infici le prestazioni già regolarmente eseguite anteceden- temente la sopravvenienza dell’eccessiva onerosità. Nel caso in cui la richie- sta di risoluzione per eccessiva onerosità venga respinta, la controparte po- trà a propria volta chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento, avendo il rifiuto accertato l’illegittimità dell’inadempimento dell’attore. In-

32 Per quanto concerne i contratti con obbligazioni a carico di una sola parte l’art. 1468 c.c., non ritenendo il legislatore la risoluzione quale rimedio opportuno, statuisce che la parte nei cui confronti incombe l’unica obbligazione può chiedere una riduzione della sua prestazione ovvero una modificazione nelle modalità di esecuzione, al fine di ricondurre la sua prestazio- ne a equità.

33 Nell’ipotesi in cui lo squilibrio tra le prestazioni determinato da eccessiva onerosità sia causato da colpa, non potrà più essere richiamato l’art. 1467 c.c., ma l’art. 1453 c.c. che disci- plina la risoluzione del contratto per inadempimento, sicché la scelta tra risoluzione e prose- cuzione sarà in capo alla parte che non ha colpa.

fine, secondo quanto previsto dall’art. 1467(3) c.c., sussiste un’altra possibili- tà in capo alla controparte, oltre alla contestazione dell’eccessiva onerosità: la stessa, valutata positivamente l’utilità di conservare il contratto, può of- frire di modificare equamente le condizioni contrattuali, riconducendo il contratto ad equità per ristabilire l’equilibrio tra le prestazioni. Tale modifi- ca non può infatti essere decisa unilateralmente dalla parte che subisce l’eccessiva onerosità, come si rinviene dalla pronuncia della Cass. civ., Sez. I, n. 2047/2018, secondo la quale nei contratti a prestazioni corrispettive la parte che subisce l’eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione può solo agire in giudizio per la risoluzione del contratto ex art. 1467(1) c.c., pur- ché non abbia già eseguito la propria prestazione, ma non ha diritto di otte- nere l’equa rettifica delle condizioni del negozio: questa infatti può essere invocata solo dalla parte convenuta in giudizio con l’azione di risoluzione ex art. 1467(3) c.c., in quanto il contraente a carico del quale si verifica l’eccessiva onerosità della prestazione non può pretendere che l’altro con- traente accetti l’adempimento a condizioni diverse da quella pattuite origi- nariamente.

Se caratteristica dell’eccessiva onerosità è l’impossibilità di inquadrare il concetto entro definiti perimetri numerici, si segnala che, in tema di ap- palti, la scelta del legislatore è stata opposta: secondo l’art. 1664 c.c. al ri- correre di eventi imprevedibili – e solo imprevedibili, non anche straordi- nari, come invece stabilito dall’art. 1467 c.c. – che hanno determinato un aumento o una diminuzione superiore al decimo del prezzo per materiali e mano d’opera complessivo convenuto, l’appaltatore o il committente possono chiedere una revisione del prezzo medesimo, anche solo per la cifra che eccede il decimo. La norma, che è comunque derogabile dalle parti tramite accordo, prosegue stabilendo al secondo comma il diritto a un equo compenso in favore dell’appaltatore nel caso in cui durante l’opera si manifestino difficoltà di esecuzione derivanti da cause non pre- viste dalle parti.

È evidente la scelta da parte del legislatore del criterio lex specialis derogat generali: in contrapposizione alla disciplina caducatoria della sopravvenuta onerosità dettata dall’art. 1467 c.c., la disciplina dell’eccessiva onerosità in tema di appalti si palesa come rimedio conservativo del contratto che con- sente alle parti di proseguire nell’esecuzione del contratto, grazie alla revi- sione dell’originaria pattuizione relativa al prezzo dell’appalto che elimina la sproporzione venutasi a creare per eventi imprevedibili e che riequilibra il sinallagma. Va da sé che tutto ciò sottende ad un rapporto contrattuale che si trova ancora in una fase esecutiva, con la conseguenza che, una volta intervenuta la pronuncia di risoluzione del contratto, che ha effetti restituto- ri e liberatori, non è più ravvisabile, neppure astrattamente, la possibilità di

dare accoglimento alla domanda di revisione dei prezzi, presupponendo la stessa la vigenza del rapporto giuridico 34.

I citati rimedi previsti dal legislatore sono sostanzialmente rimedi ablati- vi, ossia essi portano alla caducazione definitiva e irreversibile del rapporto contrattuale, una scelta giustificabile se la si contestualizza al tempo della formazione del codice civile. È innegabile che tale impostazione non è ap- pagante perché non tiene conto della varietà delle vicende che possono in- fluenzare in modo differente l’assetto di interessi dei programmi contrattua- li, vicende che non necessariamente generano nei contraenti la volontà di risolvere il contratto, ma sovente quella di cercare soluzioni manutentive.

Ne deriva che talvolta sono i contraenti stessi, in nome dell’autonomia contrattuale cristallizzata dall’art. 1322 c.c., a inserire nel regolamento nego- ziale clausole relative alla gestione delle sopravvenienze, per lo di più a scopo conservativo, attraverso una diversa allocazione del rischio, le quali rappresentano un’alternativa alla visione tradizionale secondo la quale il rapporto contrattuale in crisi è necessariamente destinato alla risoluzione 35. In tale ambito spiccano le cosiddette clausole di rinegoziazione o clausole di hardship 36, strumenti convenzionali con cui le parti, desiderose di mantenere in vita il rapporto giuridico creatosi, disciplinano ex ante la sopravvenienza attraverso l’impegno a intavolare una nuova trattativa per discutere l’op- portunità di apportare varianti al programma originario al fine di neutraliz- zare gli eventi modificativi allo scopo di ricondurre a equità l’equilibrio con- trattuale.

Il problema più complesso che solleva il tema delle sopravvenienze – e, conseguentemente, dell’eventuale necessità di un adeguamento contrattuale latamente inteso – è se possa ritenersi esistente nel nostro ordinamento un principio generale che imponga alle parti, in assenza di specifiche previsioni legali o di dedicate clausole contrattuali, un obbligo di revisione del rego- lamento contrattuale quando, per effetto di mutamenti circostanziali so-

34 Si veda la giurisprudenza di merito, Trib. Milano, Sez. VII, n. 2319/2020.

35 M. BARCELLONA, Appunti a proposito di obbligo di rinegoziazione e gestione delle sopravve- nienze, in Europa e diritto privato, 2003, n. 3, pp. 467-501; V.M. CESARO, Clausola di rinegoziazione e conservazione dell’equilibrio contrattuale, Napoli, 2000; X. XXXXX-G. DE NOVA, Il contratto, Mi- lano, 2016, p. 1674; E. DEL PRATO, Sulle clausole di rinegoziazione del contratto, in Rivista diritto civile, 2016, n. 3, p. 801; X. XXXXXXX, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Napoli, 1996; X. XXXXXXX, Regole e prassi della rinegoziazione ai tempi della crisi, in Giustizia civile, 2014, n. 3, reperibile online xxxx://xxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxx-xxxxxx-xxx-xxxx/xxxxxx-x-xxxxxx-xxxxx- rinegoziazione-al-tempo-della-crisi.

36 Da distinguere rispetto alle clausole di adeguamento: mentre le clausole di rinegoziazio- ne hanno un contenuto generico, le clausole di adeguamento sono riferite a eventi contemplati nello specifico.

pravvenuti, le regole in esso stabilite risultino sbilanciate rispetto all’origi- naria stipula. Parte della dottrina nega tale possibilità, riconoscendo supre- mazia al principio cardine pacta sunt servanda. A tale corrente si contrappone il pensiero di parte della dottrina – condivisibile a parere di chi scrive – che non nega l’importanza del principio sopra citato, ma lo contempera ricono- scendo rilevanza a quelle sopravvenienze che, pur incidendo sui regola- menti negoziali, richiedono solamente rimedi manutentivi che possano ga- rantire la sopravvivenza del contratto piuttosto che portarlo a scioglimento. Ne è sorta la cosiddetta teoria della presupposizione 37, di origine giurispru- denziale, nata per dare rilevanza a quegli eventi che influenzano interessi del contratto e che non sono né da quest’ultimo né dalla legge disciplinati, temperando il rigore del diritto positivo. Secondo tale teoria se dal tenore del contratto è possibile desumere che le parti, nella conclusione del contrat- to, abbiano tenuto presente l’avverarsi di un evento che non dipende dalla loro volontà, al suo verificarsi vige in capo ai contraenti l’obbligo implicito di avviare nuove trattative poiché “la rinegoziazione non ha bisogno di essere sponsorizzata dal diritto cogente: essa è nell’interesse di entrambe le parti, e perciò verrà certamente a perfezione” 38.

La presupposizione si presenta dunque come uno strumento di prote- zione e solidarietà della dinamica contrattuale il cui fondamento normativo risiede nella clausola generale di cui all’art. 1374 c.c., secondo il quale le par- ti sono obbligate non solo a quanto stabilito nel proprio accordo, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, al punto che il rifiuto delle trattative determina inadempimento, facendo sorgere un’obbligazione risarcitoria secondo quanto stabilito nell’art. 1218 c.c. È ovvio che non tutte le modifiche circostanziali sono destinate a “impattare” sul contratto; ne se- gue che risulta fondamentale identificare la fattispecie della presupposizio- ne; ancora una volta è necessario fare riferimento a una pronuncia della Cassazione, in particolare alla Cass. civ., Sez. III, n. 21854/2019, relativa alla citazione da parte di una società di factoring nei confronti di un notaio per sentirlo condannare inadempiente nell’accertamento dell’identità del sog- getto del quale doveva autenticare la firma. In un passaggio della sentenza

37 Si veda X. XXXXXXXX, La presupposizione, Torino, 2003; X. XXXXXXX-X. X’XXXXXX, voce Presupposizione, in Enc. dir., XXXV, Milano, 1986; X. XXXXXXX, Xxxxxxx contrattuale e rapporti di durata nel nuovo diritto dei contratti: dalla presupposizione all’obbligo di rinegoziazione, in Riv. dir. civ., 1990; X. XXXXX, Xx xxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, pp. 963-975; X. XXXXX-X. Xx Xxxx, Xx xxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, pp. 1708-1714; X. XXXXXXXXXX, Interessi e sopravvenienze contrattuali, in Persona e mercato, 2015, n. 3, pp. 59-65.

38 Si veda X. XXXXX-G. DE NOVA, Il contratto, in X. XXXXX (a cura di), Trattato di Diritto Civi- le, Torino, 2004, Vol. II, p. 723.

si legge: “Come più volte precisato da questa Suprema Corte si ha presupposizione quando una determinata situazione di fatto o di diritto, i) comune ad entrambi i contraenti e avente carattere ii) obiettivo – essendo il suo verificarsi indipendente dalla loro volontà e attività – e iii) certo, sia stata iv) elevata dai contraenti stessi a presupposto condizionante il negozio, in modo da assurgere a fondamento – pur in mancanza di un espresso riferimento – dell’esistenza ed efficacia del contratto; l’indagine diretta a stabilire se una determinata situazione di fatto o di diritto, esterna al contratto, sia stata dai contraenti, nella formulazione del consenso, tenu- ta presente secondo il delineato schema della “presupposizione” si esaurisce sul pia- no propriamente interpretativo del contratto, e costituisce, pertanto, un accerta- mento di fatto riservato al giudice del merito, incensurabile in sede di legittimità.”.

4. Le cause di esonero dalla responsabilità: forza maggiore e caso fortuito

Precisato che, al fine di liberarsi da responsabilità, il debitore è tenuto a dimostrare sia l’impossibilità della prestazione sia che tale impossibilità si è concretizzata per una causa a lui non imputabile, elementi che devono esse- re valutati e contemperati alla luce della diligenza richiesta dall’art. 1176 c.c., risulta attività di fondamentale importanza individuare quali possono concretamente essere gli eventi non imputabili cui resisti non potest in grado di generare l’impossibilità, i quali concernono un momento diverso e ante- cedente rispetto alla sua concretizzazione.

Partendo dal dato incontrovertibile che il codice civile non fornisce alcu- na disciplina né definizione di “forza maggiore” e/o di “caso fortuito”, si osserva che nutrita è la dottrina su tale tema 39: taluno, come Caringella, identifica come cause di esonero solo il caso fortuito o la forza maggiore, ri- collegando poi eventi quali il fatto del creditore o il fatto del terzo a loro semplici declinazioni; altri invece identificano come cause di esonero il caso fortuito o la forza maggiore, cui si affiancano altri avvenimenti, quali quelli appena citati.

A parere di chi scrive, condivisibile è la posizione di Xxxxxxx, del quale si

39 Si veda M. BIANCA, Diritto civile. La responsabilità, Vol. 5, 2012, pp. 657-663; X. XXXXXX, Commentario al Codice Civile. Artt. 1766-1881, Milano, pp. 1780-1781; X. XXXXXXX, voce Caso fortuito e forza maggiore (diritto civile), in Enc. dir., VI, Milano, 1960; X. XXXXXXX, L’impossibilità sopravvenuta della prestazione e la responsabilità del debitore. Problemi generali, Milano, 1955; X. XXXXXXXXXX, voce Caso fortuito e forza maggiore (diritto civile), in Enc. giur. Xxxxxxxx, X, Xxxx, 0000; X. XXXXXXXXXX, voce Inadempimento (diritto privato), in Enc. dir., XX, Milano, 1970; X. XXXXXXX, voce Colpa civile (teoria generale), in Enc. dir., Milano, 1960; X. XXXXXXXXX, Caso fortuito e forza maggiore, in JUS, 1987, n. 3, pp. 262-276; L. VIOLA, La responsabilità civile e il dan- no, Matelica, 2007, Vol. I, p. 232.

riporta il pensiero: “il punto di arrivo dell’evoluzione legislativa è la progressiva identificazione della causa non imputabile con il caso fortuito e con la forza maggio- re (…) termini che hanno sempre e in ogni caso valore di sinonimi con una matrice comune” 40. Secondo il giurista la locuzione “causa non imputabile al debito- re” racchiude entrambe le nozioni di “forza maggiore” e “caso fortuito”: sebbene infatti queste abbiano differenze intrinseche – il caso fortuito è un evento fatale e imprevedibile che interferisce con una condotta volontaria ma inconsapevole dell’agente, mentre la forza maggiore è un evento estra- neo, irresistibile e inevitabile dall’agente in grado di annullare il suo potere di signoria sugli eventi – entrambe conducono allo stesso risultato ossia spezzano la connessione tra condotta e danno favorendo la non imputabilità dell’evento che ha reso la prestazione impossibile, con tutte le conseguenze derivanti.

La scelta del legislatore è stata dunque quella di utilizzare la locuzione “causa non imputabile” per non tipizzare e/o perimetrare una situazione che deve necessariamente essere valutata all’interno di uno specifico rego- lamento negoziale, scelta che, lo si vedrà nei prossimi paragrafi, si discosta rispetto a quanto avviene a livello internazionale, dove si preferisce, soven- te, utilizzare indicatori esemplificativi. Ne consegue che l’identificazione di tali eventi non imputabili atti a generare impossibilità può avvenire solo su base empirica.

È proprio dalla giurisprudenza che è possibile ricavare i requisiti della causa non imputabile, la quale deve essere contemporaneamente: a. esterna;

b. imprevedibile in relazione alla natura e alle condizioni di mercato; c. ine- vitabile; d. invincibile e non controllabile; e. non dipendente da dolo o da colpa del debitore in relazione alla diligenza prevedibile ex art. 1176 c.c. Tali caratteristiche sono state tutte peraltro riprese anche nella recentissima Cass. civ., Sez. Un., n. 8094/2020, relativa alle agevolazioni tributarie, se- condo la quale “il beneficio di cui all’art. 33(3) della L. n. 388/2000, nella formu- lazione applicabile ratione temporis al presente giudizio, si applica anche qualora l’edificazione non sia realizzata nel termine di legge, purché tale esito non derivi da un comportamento direttamente o indirettamente ascrivibile all’acquirente, tempe- stivamente attivatosi, ma per una causa esterna, sopravvenuta, imprevedibile ed inevitabile, malgrado l’adozione di tutte le precauzioni del caso, tale da configurare la forza maggiore – nel caso specifico un factum principis – ciò rendendo inesigibi- le secondo una regola generale immanente nell’ordinamento il comportamento ri- chiesto dalla norma nel termine da esso previsto.”.

40 Cui aggiunge: “La differenziazione concettuale non influisce il fatto che nella considerazione norma- tiva i due fenomeni siano di regola nel campo della responsabilità civile disciplinati in modo unitario.”. Si veda X. XXXXXXX, voce Caso fortuito e forza maggiore (diritto civile), in Enc. dir., VI, Milano, 1960.

Se è pienamente condivisibile il pensiero di Xxxxxxxxx, secondo il quale “il ruolo della dottrina non può legittimamente essere ridotto fino a farla diventare mero “notaio” delle scelte operate dalla giurisprudenza (…) perché smarrisce la di- mensione critica che le è propria e così tradisce se stessa se non perde addirittura la ragione del proprio esistere” 41, è altrettanto innegabile che l’individuazione dei fatti derivanti da causa non imputabile e volti a concretizzare l’impossi- bilità, conseguentemente esonerando il debitore da responsabilità, non pos- sa che avvenire in seguito a valutazione concreta del caso specifico, non fos- se altro perché il rapporto giuridico è costantemente influenzato dal mondo circostante. Pertanto alcuni autori, vista la lacuna codicistica, si sono adope- rati al fine di individuare, sulla base delle pronunce giurisprudenziali, una serie di ipotesi concrete in cui manca sicuramente l’imputabilità dell’ina- dempimento in capo al debitore: gli eventi naturali; il fatto del creditore; il fatto illecito colposo o doloso del terzo 42; il factum principis, con ciò inten- dendosi l’impossibilità giuridica dovuta all’atto della pubblica autorità – sia esso un provvedimento normativo o amministrativo – dettato da interessi generali che impedisce al debitore di eseguire la prestazione dovuta, in rela- zione al quale egli deve dimostrare di aver vagliato tutte le ragionevoli pos- sibilità per adempiere regolarmente (si veda Cass. civ., Sez. III, n. 11914/ 2016).

La giurisprudenza è foriera di esempi concreti utili a comprendere quan- to e in che misura il cosiddetto factum principis possa incidere sulla concre- tizzazione dell’impossibilità. In merito alla caratteristica dell’estraneità dell’evento, in applicazione del factum principis, merita di essere citata ad esempio la Cass. civ., Sez. III, n. 23618/2004. Nel 1989 la società Bayer Italia

S.p.a. si era impegnata nei confronti della società Zanoni a considerarla sua fornitrice privilegiata di ferritina per il 50% di fabbisogno per tutto il 1990. Nel dicembre 1991 la Bayer aveva comunicato l’intenzione di rinunciare all’utilizzazione della ferritina a seguito della sopravvenuta non commer- ciabilità del prodotto per provvedimento del Ministro della Sanità. Con ci- tazione al Tribunale di Milano la società Zanoni conveniva in giudizio la so- cietà Bayer per sentir dichiarare risolto per l’inadempimento della convenu- ta il contratto stipulato in data 2 marzo 1989 e per ottenere il risarcimento dei danni. Pervenuta in Cassazione, quest’ultima riconobbe che la presta- zione era divenuta impossibile per causa non imputabile al debitore ai sensi

41 Si veda X. XXXXXXXXX, Caso fortuito e forza maggiore, in JUS, 1987, n. 3, p. 263.

42 Si veda Cass. civ., Sez. III, n. 9885/2020: “(…) non può imputarsi a responsabilità del debitore l’inadempimento della obbligazione determinato dal fatto altrui, riferibile a soggetto nei confronti del quale il debitore non possa o non debba esercitare alcuna ingerenza e la cui attività sfugga, pertanto, alla sua sfera di doveroso controllo. (…)”.

degli artt. 1256 e 1463 c.c., perché la causa dell’impossibilità era esterna alla sua volontà e che pertanto l’obbligazione si era estinta.

Vi è da segnalare che in merito alla caratteristica dell’imprevedibilità, sempre con riferimento al factum principis, varie sono le pronunce giuri- sprudenziali che non liberano il debitore da responsabilità se il provvedi- mento pubblico autorizzativo poteva essere ritenuto prevedibile; esemplifi- cativa è la Cass. civ., Sez. III, n. 14915/2018, che trae origine dal contratto sottoscritto il 29 ottobre 2007 tra C.M. e Tecnica 2000 S.r.l. per la partecipa- zione a un corso di terapisti per la riabilitazione, avendo ricevuto assicura- zione che il titolo conseguito all’esito del corso sarebbe stato equipollente al diploma universitario e avrebbe abilitato all’esercizio della relativa profes- sione. Dopo soli tre mesi la scuola interrompeva le lezioni perché la Regione aveva revocato l’autorizzazione al corso, possibilità che già poteva paven- tarsi precedentemente alla sottoscrizione del contratto poiché in data 15 ot- tobre 2007 veniva emanata una nota della Giunta Regionale a ciò dedicata; in conseguenza di ciò la scuola restituiva parte della somma già versata a C.M., trattenendo la differenza come compenso per le lezioni già svoltesi.

Chiamata a pronunciarsi la Corte di Cassazione ha statuito che la libera- zione del debitore per sopravvenuta impossibilità della sua prestazione può verificarsi, secondo la previsione degli artt. 1218 e 1256 c.c., solo e in quanto concorrano tanto l’elemento obiettivo dell’impossibilità di eseguire la pre- stazione medesima, quanto l’elemento soggettivo dell’assenza di colpa da parte del debitore riguardo alla determinazione dell’evento che ha reso im- possibile la prestazione. Pertanto nel caso in cui il debitore non abbia adem- piuto la propria obbligazione nei termini contrattualmente stabiliti, egli non può invocare la predetta impossibilità con riferimento ad un ordine o divie- to dell’autorità amministrativa, cosiddetto factum principis sopravvenuto, che fosse ragionevolmente e facilmente prevedibile, secondo la comune di- ligenza, all’atto della assunzione della obbligazione, ovvero rispetto al quale non abbia, sempre nei limiti segnati dal criterio della ordinaria diligenza, sperimentato tutte le possibilità che gli si offrivano per vincere o rimuovere la resistenza o il rifiuto della pubblica autorità. Sulla stessa posizione è la Cass. civ., Sez. III, n. 20908/2018, secondo la quale: “Ai sensi del binomio nor- mativo degli artt. 1218 e 1256 C.C., il debitore è responsabile per l’inadempimento dell’obbligazione fino al limite estremo della possibilità della prestazione, presu- mendosi, fino a prova contraria, che l’impossibilità sopravvenuta della prestazione stessa gli sia imputabile per colpa. La giurisprudenza di questa Corte è costante nel ritenere che l’impossibilità sopravvenuta che libera dall’obbligazione (se definitiva) o che esonera da responsabilità per il ritardo (se temporanea) deve essere riferibile al contratto e alla prestazione ivi contemplata, e deve consistere non in una mera diffi- coltà, ma in un impedimento, obiettivo ed assoluto, tale da non poter essere rimosso

(…). Di conseguenza, coordinando fra loro le componenti oggettive e soggettive che regolano la responsabilità per inadempimento, l’impossibilità sopravvenuta della prestazione produce effetti estintivi o dilatori se deriva da una causa avente natura esterna e carattere imprevedibile secondo la diligenza media. Ne consegue che il de- bitore non può invocare l’impossibilità della prestazione con riferimento ad un provvedimento dell’autorità giudiziaria che fosse ragionevolmente prevedibile fa- cendo uso della comune diligenza.”.

5. Provvedimenti del Governo italiano

Il Governo italiano, nel pieno dell’emergenza dovuta alla diffusione del Covid-19, è intervenuto adottando misure contenitive via via sempre più rigorose 43. Nella consapevolezza delle possibili conseguenze giuridiche, in conseguenza a tali provvedimenti restrittivi il legislatore ha ritenuto oppor- tuno introdurre una disciplina dedicata ai rapporti contrattuali; si tratta dell’art. 91, D.L. Cura Italia n. 18/2020, che ha modificato l’art. 3, D.L. n. 6/2020 introducendo l’art. 6-bis, il quale prevede testualmente che: “Il rispet- to delle misure di contenimento è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche re- lativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati od omessi adempimenti” 44.

Tale intervento si è rivelato necessario anche e soprattutto perché il man- cato rispetto delle misure di contenimento è stato sanzionato dall’art. 3(4),

D.L. n. 6/2020, secondo il quale “Salvo che il fatto non costituisca più grave rea- to, il mancato rispetto delle misure di contenimento di cui al presente Decreto è pu- nito ai sensi dell’art. 650 codice penale 45”, poi successivamente abrogato dal

D.L. n. 19/2020, il cui art. 4(1) recita: “Salvo che il fatto costituisca reato, il man- cato rispetto delle misure di contenimento di cui all’articolo 1, comma 2, individua- te e applicate con i provvedimenti adottati ai sensi dell’articolo 2, commi 1 e 2, ov- vero dell’articolo 3, è punito con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro 400 a euro 1.000 e non si applicano le sanzioni contravvenzionali previste dall’articolo 650 del codice penale o da ogni altra disposizione di legge at-

43 xxxx://xxx.xxxxxxx.xx/xx/xxxxxxxxxxx-xxxxxx-xxx-xxxxxxx.

44 Senza dimenticare l’art. 79, D.L. n. 18/2020, il quale, seppur con specifico riferimento al solo trasporto aereo, statuisce che “l’epidemia da COVID-19 è formalmente riconosciuta come ca- lamità naturale ed evento eccezionale”.

45 Art. 650 c.p. Inosservanza dei provvedimenti dell’Autorità: “Chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato dall’Autorità (…) è punito, se il fatto non costituisce un più grave rea- to, con l’arresto fino a tre mesi o con l’ammenda fino a euro 206.”.

tributiva di poteri per ragioni di sanità di cui all’articolo 3, comma 3. Se il mancato rispetto delle predette misure avviene mediante l’utilizzo di un veicolo la sanzione prevista dal primo periodo è aumentata fino a un terzo.”.

Ad avviso di Xxxxx, tuttavia, l’intervento del Governo italiano è stato ri- dondante in quanto “(…) il richiamo all’art. 1218 c.c. è superfluo. Anche in assen- za quale giudice – senza bisogno di sentirselo dire dal legislatore – avrebbe mancato di valutare delle misure di contenimento del contagio quali possibili cause di esonero da responsabilità? Dall’altro lato il richiamo all’art. 1223 c.c. si presenta oscuro e diffi- cilmente decifrabile (…)”; per il Xxxxxx la norma introdotta dal legislatore sareb- be banale e sovversiva: “Il richiamo all’art. 1218 c.c. in caso di rispetto delle misure di contenimento è banale perché ribadisce quanto già previsto dall’art. 1256 c.c. Il ri- chiamo all’art. 1223 c.c. è potenzialmente sovversivo perché la disattivazione dell’art. 1218 c.c. porta con sé anche la disattivazione della conseguente responsabilità per l’ovvia ragione che se non c’è responsabilità non c’è danno” 46.

A parere di chi scrive il legislatore, tramite l’introduzione dell’art. 6-bis, non ha inteso creare un automatismo per cui tutti gli inadempimenti con- trattuali collegati alla situazione emergenziale possono trovare giustifica- zione, ma ha affidato all’organo giudicante la risoluzione in materia di ina- dempimenti contrattuali latamente intesi, esortandolo a compiere una valu- tazione dell’effettiva incidenza della situazione, con riferimento a ogni sin- golo caso concreto, che sia sintesi tra, da un lato, il necessario e dovuto ri- spetto dei propri obblighi e, dall’altro, l’impossibilità di adempire in manie- ra totale o parziale ai doveri contrattuali per il rispetto delle misure di con- tenimento dettate dalla situazione emergenziale in atto.

Alla luce di tutto quanto sopra esposto, pare logico ritenere che coloro che si sono trovati impossibilitati nell’esecuzione delle loro prestazioni con- trattuali – la cui origine è anteriore all’adozione delle misure restrittive – possano invocare a loro discolpa l’impossibilità affrontata, di qualunque genere essa sia, poiché la stessa trova la sua radice giustificativa nei prov- vedimenti adottati dal Governo italiano, i quali possono essere classificati come esterni; imprevedibili; inevitabili; invincibili e non dovuti a colpa o a dolo, costituendo pertanto un’esimente della responsabilità da inadempi- mento 47.

00 X. XXXXX-X. XXXXXX, Contratto e Covid-19. Dall’emergenza sanitaria all’emergenza economica, qui consultabile xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xx/xxxxxxx-xxxx-xxxxxxxxx-xxxxx-00/0000-xxxxxxxxx-x-xxxxx-00xxxx-x mergenza-sanitaria-all-emergenza-economica-di-xxxxxxxx-xxxxx-e-xxxxxxx-xxxxxx?hitcount=0.

47 Con la precisazione che l’esimente è costituita non dal Covid-19 in sé considerato poiché l’esistenza del virus in sé e per sé non può essere ritenuta causa di forza maggiore non avendo rilevanza giuridica, ma dai provvedimenti restrittivi che in questa emergenza sanitaria trova- no fondamento.

Con particolare riferimento alle realtà aziendali, tale valutazione è certa con riferimento alle imprese la cui attività è stata interrotta tramite D.P.C.M.

– con la precisazione che le imprese sono tenute a dare esecuzione alle pre- stazioni contrattuali al termine della situazione emergenziale e sempre che l’altra parte non abbia perso interesse 48 perché in tal caso opererebbe la riso- luzione di diritto ex art. 1455 c.c., con conseguente liberazione dell’impresa da ogni responsabilità e contestuale obbligo alla restituzione di quanto eventualmente già ricevuto dalla controparte – mentre meno scontata appa- re la situazione di quelle imprese cui i D.P.C.M. predetti non hanno forza- tamente imposto la chiusura. Ne segue che le misure di contenimento adot- tate dal Governo italiano possono essere ritenute causa non imputabile al debitore e originaria dell’impossibilità nell’esecuzione della prestazione so- lo nel caso in cui si sia in grado di dimostrare che tali provvedimenti hanno costituito un effettivo impedimento non superabile con l’ordinaria diligen- za; tuttavia se è vero che queste imprese avrebbero potuto svolgere la pro- pria attività, adempiendo così ai propri obblighi contrattuali, è altrettanto vero che ciò si sarebbe potuto verificare solo adottando tutte le misure di sicurezza previste dai diversi D.P.C.M. e dal Protocollo condiviso di regolamen- tazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Co- vid-19 negli ambienti di lavoro, aspetto da considerare non solo estremamente complesso, ma anche significativamente oneroso per le realtà aziendali 49.

Tutto ciò precisato, pare corretto sostenere che l’entità della pandemia sia tale da giustificare tanto l’eccessiva onerosità quanto l’oggettiva impos- sibilità, quanto meno temporanea, di adempiere alle obbligazioni contrat- tuali anche da parte di quelle aziende non direttamente interessate dalla chiusura forzata, con possibile conseguente esonero da responsabilità per l’eventuale inadempimento delle relative prestazioni contrattuali.

6. Note in tema di trasporto aereo

La pandemia che sta affliggendo il nostro tempo ha richiesto l’adozione di blocchi e misure contenitive in tema di circolazione che, se da una parte hanno aiutato nel contenerne la diffusione, dall’altro hanno certamente ral- lentato l’andamento economico globale. Si è detto in apertura che l’attuale

48 Si veda Cass. civ., Sez. XXX, ordinanza n. 4022/2018, secondo la quale l’interesse dell’art. 1455 c.c. coincide con l’interesse della parte non inadempiente alla prestazione rimasta non eseguita, interesse che risulta leso se di rilevante entità.

49 Si veda xxxxx://xxx.xxxxxxx00.xxxxxx00xxx.xxx/xxx/xxxxxxxXxxxxx/0000-00-00/xxxxxxxxxxx-xxxxxxx- contratti-commerciali-165234.php.

sistema è fortemente globalizzato e pertanto caratterizzato da dinamismo e iper-connessione. È abbastanza evidente dunque che tra i settori più colpiti da questa crisi sanitaria vi è quello del trasporto aereo, in particolare il comparto del trasporto passeggeri, che è inevitabilmente il settore che subi- rà maggiormente i danni economici di questa crisi.

Per quanto riguarda il settore del trasporto aereo di passeggeri, inizial- mente Covid-19 sembrava essere un problema solo italiano in terra occiden- tale e ciò ha portato gli altri Paesi a bloccare i voli provenienti dal nostro Stato 50. Con il dilagare del virus si è avvertita anche negli altri Stati la ne- cessità di adottare provvedimenti contenitivi 51-52 sempre più costringenti, con la conseguenza che le compagnie aeree si sono trovate costrette ad an- nullare voli già programmati.

La IATA INTERNATIONAL AIR TRADE ASSOCIATION, che riunisce

oltre 290 vettori aerei, pari a oltre l’80% mondiale dei vettori, ha tentato di fornire delle prime valutazioni circa le conseguenze economiche di Covid- 19 sul settore del trasporto aereo di passeggeri. I dati forniti a fine aprile so- no molto pesanti: il blocco dei voli a livello mondiale è passato dal 65% all’80% 53, fino a raggiungere il 94% ad aprile 54, e l’Associazione stima un

50 xxxxx://xxx.xxxxxx00xxx.xxx/xxx/xxxxxxxxxxx-xxxxxx-xxxxxxx-xxxxxx-xxxxx-xxxxx-xxxxx-xxxx-xxxxxx lati-ADAlFKC.

51 IATA aggiorna costantemente la rassegna dei provvedimenti legislativi relative agli Sta- ti; si visiti xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxxx-xxxxxx-xxxxxxxx-xxxx/0000000000.xxx.

52 Per quanto concerne l’Italia vari sono i provvedimenti adottati. Nello specifico il 31 gen- naio 2020 sono stati bloccati tutti i voli in entrata provenienti dalla Cina, mentre l’11 marzo 2020 sono stati sospesi tutti i voli verso la Cina. Il D.P.C.M. datato 9 marzo 2020 ha vietato tut- ti i viaggi a scopo di turismo sia in entrata sia in uscita; a partire dal 12 marzo 2020 il Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, tramite D.M. n. 112/2020, ha razionalizzato il servizio di trasporto aereo assicurando esclusivamente la prestazione dei servizi minimi essenziali. In data 10 aprile 2020 si è stabilito che: 1. I passeggeri che viaggiano in qualità di turisti non sono ammessi all’interno del territorio nazionale. Ciò non vale per coloro che giustificano i loro movimenti per ragioni di lavoro, di salute, di situazioni emergenziali. 2. I passeggeri e il per- sonale delle compagnie aeree devono informare il Dipartimento regionale del loro transito o del loro arrivo, nel qual caso sono sottoposti a sorveglianza e isolamento per un tempo pari a 14 giorni, oltre a dover presentare specifiche dichiarazioni in ordine alle ragioni a fondamento dello spostamento. In data 12 aprile 2020 tutti i provvedimenti sono stati prorogati al 3 mag- gio 2020 pertanto fino a tale data nel settore del trasporto aereo commerciale saranno assicura- ti esclusivamente i servizi minimi essenziali e limitatamente a determinati aeroporti, mentre in quello dell’aviazione generale gli spostamenti devono essere motivati da comprovate esi- genze lavorative o situazioni di necessità o per ragioni di salute.

53 xxxxx://xxx.xxxx.xxx/xx/xxxx-xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxx-xxxxxxx/xxxxx-xxxxxx-xxxxxx-xxxxxx ment/.

54 xxxxx://xxx.xxxx.xxx/xx/xxxx-xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxx-xxxxxxx/xxx-xxxxxx-xxxxxxxx-x-xxx ning-point/.

calo dei ricavi nel comparto passeggeri quantificabile in 314 miliardi, con le compagnie aeree destinate a perdere circa 61 miliardi delle proprie riserve, e conseguentemente 25 milioni di posti di lavoro a rischio 55-56, stime desti- nate a essere corrette al rialzo se si tiene in considerazione che il ritorno alla normalità in tale settore sarà un percorso graduale e lento 57-58-59. Tali conse- guenze economiche non stanno certamente tardando a manifestarsi a livello mondiale: Xxxxxxxxx, commentando le analisi della Airlines for Ameri- cas 60, ha titolato in modo esemplificativo: “America’s Big Three Airlines Pre- pare for a Very Painful Fall” 61. Inoltre, secondo un altro studio IATA, il setto-

55 xxxxx://xxx.xxxx.xxx/xx/xxxxxxxxx/xxxxxxxx/0000-00-00-00.

56 Possibili scenari sono stati delineati anche dall’ICAO INTERNATIONAL CIVIL AVIA- TION ORGANIZATION, qui consultabili xxxxx://xxx.xxxx.xxx/xxxxxxxxxxxxxx/Xxxxxxxxx/XXXXX- 19/ICAO_Coronavirus_Econ_Impact.pdf.

57 xxxxx://xxx.xxxx.xxx/xx/xxxx-xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxx-xxxxxxx/xxxxxx-xx-xxx-xxxxxx-xxxx cted-to-be-slow/.

58 “After the Coronavirus catastrophe another crisis is waiting in the wings for the world’s air transport business. When national borders are re-opened, when the few surviving airlines take to the skies, and when new social distancing measures are incorporated into every aspect of airports and air travel, the air transport business will be completely and dramatically altered.”, xxxxx://xxxxxxxxxxx. com/after-covid-19-boom-or-bust-for-air-transport/.

59 Il Covid-19 rappresenta evidentemente un rischio per coloro che viaggiano e pertanto è necessario attuare tutte le misure necessarie utili a contenere la sua diffusione. L’ICAO Inter- national Civil Aviation Organization, tramite la CART Council’s Aviation Recovery Task Force, in- sieme alla IATA e alle altre organizzazioni interessate, ha lavorato duramente al fine di pro- durre utili linee guida specifiche per l’aviazione – qui reperibili xxxxx://xxx.xxxx.xxx/xxxxx/ cart/Pages/default.aspx – allo scopo di garantire una pianificazione e un’azione adeguata a tutti i livelli, generando negli utenti la fiducia necessaria affinché possano riprendere in serenità e con la stessa frequenza pre-Covid i propri viaggi. Si veda lo studio IATA circa le incertezze relative alle domande di viaggio, qui consultabile xxxxx://xxx.xxxx.xxx/xx/xxxx-xxxxxxxxxx/xxxxxxx tions/economic-reports/change-in-passenger-booking-behavior-creates-additional-uncertainty/. Tutta- via ciò potrebbe ovviamente comportare maggiori costi da sostenere per le compagnie aeree ed eventuali rincari per i passeggeri; si vedano le pubblicazioni IATA relative all’influenza del necessario distanziamento sociale sulle compagnie aeree, in particolare dal punto di vista fi- nanziario, qui reperibili: xxxxx://xxx.xxxx.xxx/xx/xxxx-xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxx-xxxxxxx/xx vid-19-cost-of-air-travel-once-restrictions-start-to-lift/; xxxxx://xxx.xxxx.xxx/xx/xxxx-xxxxxxxxxx/xxxxxxx tions/economic-reports/social-distancing-would-make-most-airlines-financially-unviable/.

Lo studio IATA è stata anticipato in Europa dall’Aviation Health Safety Protocol, pubblicato il 21 maggio 2020 dall’EASA European Aviation Safety Agency e dall’ECDC European Centre for Disease Prevention and Control allo scopo di definire le misure necessarie a garantire la sicurez- za sanitaria dei viaggiatori aerei e del personale dell’aviazione, qui reperibile xxxxx://xxx.xxxx. xxxxxx.xx/xxxxx/xxxxxxx/xxxxx/xxx/XXXX-XXXX_XXXXX-00_Xxxxxxxxxxx%00xxxxxxxxxx%00xxx%00xx nagement%20of%20passengers_final.pdf.

60 xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxxxx/xxxxxx-xx-xxxxx00-xxxx-xxxxxxx/.

61 xxxxx://xxx.xxxxxxxxx.xxx/xxxx/xxxxxxxx/0000-00-00/xxx-xxxxx-x-x-xxxxxxxx-xxx-xxx-xxxx-xxxx- 100-000-jobs-come-fall.

re dei viaggi aerei sarà quello che si riprenderà più lentamente rispetto alla maggior parte dell’economia 62.

La Commissione europea ha fin da subito adottato misure per garantire servizi che rivestono un’importanza cruciale per il funzionamento del mer- cato interno europeo, misure sulle quali si innestano le competenze nazio- nali nel fornire direttive e consigli di viaggio 63. In particolare si segnalano: dal punto di vista sanitario, nell’ottica di contenimento della diffusione del virus, la Comunicazione del 16 marzo 2020 con cui la Commissione euro- pea 64 ha sollecitato i Capi di Stato e di Governo nell’adozione di provvedi- menti volti a chiudere le frontiere esterne dell’Unione europea, limitando temporaneamente i viaggi non essenziali di persone provenienti da Paesi terzi all’interno dell’Unione europea 65; dal punto di vista economico meri- tano menzione sia la flessibilità in relazione alla disciplina degli aiuti di Sta- to 66, cui si collega la sospensione del Patto di stabilità, sia la sospensione del cosiddetto grandfather’s right al fine di prevenire i cosiddetti “voli fanta- sma” 67; infatti, in base alle norme vigenti, in particolare secondo quanto det-

62 xxxxx://xxx.xxxx.xxx/xx/xxxx-xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxx-xxxxxxx/xxxxx-00-xxxxxxx-xxx-xxx- travel-in-the-next-5-years/.

63 Si veda cap. 3.

64 COM(2020) 115 final COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE EURO- XXXX XXXXXXXXXXX, THE EUROPEAN COUNCIL AND THE COUNCIL – COVID-19:

Temporary Restriction on Non-Essential Travel to the EU, qui disponibile xxxxx://xx.xxxxxx.xx/ transparency/regdoc/rep/1/2020/EN/COM-2020-115-F1-EN-MAIN-PART-1.PDF. Tale Comunica- zione prevedeva la possibilità di prorogare tale restrizione. In seguito alla COM(2020) 148 fi- nal COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENTE,

THE EUROPEAN COUNCIL AND THE COUNCIL Valutazione dell’applicazione della re- strizione temporanea dei viaggi non essenziali verso l’UE datata 8 aprile 2020 (e qui reperibile xxxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/xxxxx-xxxxxxx/XX/XXX/XXX/?xxxxXXXXX:00000XX0000&xxxxxXX) alla Comunicazione della Commissione europea dell’8 maggio 2020 COM(2020) 222 final COM- MUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENTE, THE

EUROPEAN COUNCIL AND THE COUNCIL on the second assessment of the application of the temporary restriction on non-essential travel to the EU, qui reperibile xxxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxx/ sites/info/files/assessment-application-temporary-restriction-travel_en.pdf, è stata prorogata tale misu- ra fino al 3 giugno 2020.

65 xxxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/xxxxx-xxxxxxx/XX/XXX/XXX/?xxxxXXXXX:00000XX0000&xxxxxXX.

66 Nello specifico il 19 marzo è stata adottata la Comunicazione della Commissione 2020/C

91 I/01 – Quadro temporaneo per le misure di aiuto di Stato a sostegno dell’economia nell’attuale emergenza, qui disponibile xxxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/xxxxx-xxxxxxx/XX/XXX/XXX/? uri=OJ:C:2020:091I:FULL&from=EN, integrata dalla Comunicazione C(2020) 2215 del 3 aprile 2020, qui reperibile xxxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxxxx_xxx/xxxx_xx_xxx/xx_xxxxx00_0xx_xxxxxxxxx_ temporary_framework_it.PDF, e dalla Comunicazione C(2020)3156, qui reperibile xxxxx://xx.xx xxxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxxxx_xxx/xxxx_xx_xxx/xx_xxxxx00_0xx_xxxxxxxxx_xxxxxxxxx_xxxxxxxxx_xx.xxx.

67 xxxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxx/xxxxx/xxxx/xxxxx/xxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxx-xxxxxxxx-xxxxx-xxxxx- 2020_en.pdf.

tato dal Reg. CEE n. 95/93 sulle bande orarie aeroportuali, negli aeroporti

c.d. coordinati gli slot di decollo e di atterraggio sono assegnati all’interno della zona europea esclusivamente da coordinatori indipendenti 68-69 per le stagioni di programmazione estiva o invernale con cadenza semestrale. Se- condo il citato principio del grandfather’s right o use-it-or-lose-it rule, se un vettore aereo utilizza per almeno l’80% gli slot a lui assegnati nell’arco di una stagione, estiva o invernale, lo conserverà nella successiva stagione cor- rispondente; in caso contrario gli slot tornano nel c.d. pool per la loro riallo- cazione 70-71. La proposta della Commissione di sospensione di tale regola è stata accolta dal legislatore europeo ed il 30 marzo 2020 è stato pubblicato il Reg. UE 2020/459 che modifica il regolamento (CEE) n. 95/93 del Consiglio, rela- tivo a norme comuni per l’assegnazione di bande orarie negli aeroporti della Comu- nità attraverso il quale si è stabilita la sospensione della regola use it or lose it, con efficacia retroattiva a partire dal 23 gennaio 2020 con riferimento ai soli voli tra Unione europea e Cina o Hong Kong, e in generale almeno fino al 24 ottobre 2020.

Certo questo non può ritenersi sufficiente: da uno studio IATA pubblica- to il 26 maggio 2020 sono emersi due dati fondamentali: i) in Europa gli aiu- ti alle compagnie aeree sono stati fornite in modo disomogeneo tra i vari Stati, con penalizzazione per quelle inserite nelle economie più fragili; ii) le compagnie aeree torneranno a operare con livello di debito molto elevati. Ben si comprende dunque come mai, fin dall’inizio della crisi, sia stato per- sistente l’invito della IATA ai Paesi europei all’adozione di piani di aiuto statale allo scopo di evitare il fallimento delle compagnie del Vecchio conti- nente 72; è ipotizzabile dunque un ritorno degli Stati nelle compagnie aeree, come peraltro sta accadendo in Germania con la compagnia aerea Lufthan- sa: il CEO del vettore, a inizio crisi, aveva candidamente ammesso la neces- sità di aiuti di stato da parte del Governo tedesco, precisando tuttavia di

68 In Italia, ai sensi del Decreto del Ministro dei Trasporti e della Navigazione n. 44/T del 4 agosto 1997, Assoclearance è stata incaricata delle funzioni di Facilitatore degli Orari in rife- rimento agli aeroporti c.d. ad orari facilitati e delle funzioni di Coordinatore per gli aeroporti

c.d. coordinati.

69 Si veda X. XXXXXXXX, Il ruolo del coordinatore per l’assegnazione delle bande orarie, in Rivista del diritto della navigazione, 2016, n. 2, pp. 607-620.

70 Tale regola aveva già subito la sospensione in passato in diverse occasioni: a seguito de- gli eventi dell’11 settembre 2001; durante la guerra in Iraq; durante l’epidemia di SARS nel 2003; nel 2009, in risposta alla crisi economica e al suo impatto sui vettori aerei.

71 xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx/xxxxx/xxxxxxx/xxxxx/0000-00/xxxxx00-xxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxx-xxx- traffic-assessment-22042020.pdf.

72 Si veda xxxxx://xxx.xxxx.xxx/xx/xxxx-xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxx-xxxxxxx/xxxxxxxxxx-xxx- and-airlines-debt/.

aver bisogno del sostegno del governo, non della gestione del governo. Il 25 maggio 2020 il Governo tedesco ha approvato un piano di aiuti da 9 miliar- di di euro in cambio della partecipazione corrispondente al 20% 73, prima rifiutato dal Consiglio di vigilanza della compagnia aerea a causa delle con- dizioni imposte dalla Commissione europea che avrebbero costretto la compagnia aerea a rinunciare agli slot aeroportuali in due dei suoi principa- li hub, Francoforte e Monaco, e poi accettato sia dal CdA sia dal Consiglio di vigilanza in seguito a un compromesso tra la posizione della Commissione, del Governo tedesco e della compagnia aerea. Tale pacchetto dovrà essere approvato dalle Autorità garanti della concorrenza e degli azionisti, alle quali è stato comunicato il 15 giugno 2020 74-75.

Ciò sta accadendo anche in altri Paesi europei: in Francia, con riferimen- to al vettore aereo Air France, la Commissione europea il 3 maggio ha dato il via libera al piano presentato dallo Stato francese del valore di 7 miliardi di euro, divisi in 4 miliardi di prestiti bancari garantiti per il 90% dallo Stato francese e in 3 miliardi di euro in prestiti statali diretti, allo scopo di fornire la necessaria liquidità alla compagnia aerea 76; in data 15 giugno 2020 la compagnia di bandiera Croatia Airlines ha avanzato domanda di aiuti di Stato per un valore pari a 700 milioni. Discorso differente si deve fare per Alitalia, rispetto alla quale non sarà sicuramente agevole il percorso verso gli aiuti di Stato, in tal caso invisi all’Unione europea dato che il dissesto fi- nanziario non deriva dalla crisi prodotta dalla pandemia da Covid-19, ma da precedenti pessime gestioni finanziarie.

Il legislatore italiano è intervenuto in tale settore 77: il D.L. n. 18/2020 78, dopo aver previsto all’art. 79 che “(…) l’epidemia da Covid-19 è formalmen- te riconosciuta come calamità naturale ed evento eccezionale”, all’art. 88-bis

73 xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxx/00_xxxxxx_00/xxxxxxxxx-xxxxxxx-xxxxxxx-xxxxxxxx-xx trare-il-25percento-0b4b7b04-9071-11ea-b981-878bbbd902eb.shtml.

74 xxxxx://xxx.xx.xxx/xx/xxxxxxxxx-xxxxxxx-xxxxx-xx-xx-xxxxxxx-xxxxxx-xxxx/x-00000000; https:// xxx.xxxxxxx.xxx/xxxxxxx/xx-xxxxxx-xxxxxxxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxxx/xxxxxxxxx-xxxxxxx-xxxxxxx-xxxxxxx- by-brussels-over-state-bailout-idUSKBN23533X; xxxx://xxx.xxxxxxxxx.xxx/xxxxxxx/0000-00/00/x_00 9106026.htm.

75 Il 25 giugno 2020 l’Unione europea, nell’ambito del quadro temporaneo per gli aiuti di Stato, ha approvato il piano per ricapitalizzare la compagnia aerea. Si veda xxxxx://xxx.xx xxxx00xxx.xxx/xxx/xxxxxxxxx-xx-xx-xxxxxxx-xx-xxxxxxxxxxxxxxxxxx-0-xxxxxxxx-XXXx0Xx; xxxxx://xxx.xx xxxxxxxx.xx/xxxxxx/0000/00/00/xxxx/xxxxxxxxx_xx_xxxxxxxxx_x_xxxxxxx_xx_xxxx_xxxxxx_xxxxx_xx_000_ milioni_di_euro-260113528/.

76 xxxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxx/xxxxxx/xx/xx_00_000.

77 xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxxx/xxxx/xxxxx-xxxxxxxxxxx/xx-xxxxxx-xxx-xxx-xxx-xx-xxxxx-00.

78 Anticipato dall’art. 28, D.L. n. 9/2020, successivamente abrogato dalla Legge n. 27/2020.

rubricato RIMBORSO TITOLI DI VIAGGIO, DI SOGGIORNO E DI PAC-

CHETTI TURISTICI, si è occupato dei contratti di trasporto aereo, ferrovia- rio e marittimo nei commi da 1 a 4, dichiarando ex lege la sopravvenuta im- possibilità della prestazione come disciplinata dall’art. 1463 c.c. e dunque, conseguentemente, la risoluzione del contratto, riconoscendo in capo ai soggetti interessati il diritto di ottenere il rimborso del corrispettivo versato per il titolo di viaggio oppure di ottenere l’emissione di un voucher di pari importo da utilizzare entro un anno dall’emissione 79-80.

Ed è proprio in relazione a tale disposizione che si possono nutrire dubbi quanto alla sua compatibilità con il diritto dell’UE. Il risarcimento per la cancellazione dei voli, insieme al caso di ritardo del volo e di negato imbar- co, è disciplinato in ambito europeo dal Reg. CE n. 261/2004 – applicabile ai passeggeri in partenza da un aeroporto situato nel territorio di uno Stato membro ed ai passeggeri in partenza da un aeroporto situato in un Paese terzo verso un aeroporto situato nel territorio di uno Stato membro dell’Unione Europea a condizione che il volo sia operato da un vettore co- munitario. Secondo l’art. 5 del citato Regolamento il vettore aereo è tenuto:

i) a offrire assistenza ex art. 9; ii) a corrispondere al passeggere una compen- sazione pecuniaria nel caso in cui lo stesso non sia stato informato con suffi- ciente anticipo; iii) a fornire assistenza istantanea ex art. 8, ossia lasciare al passeggero la scelta tra il rimborso del biglietto entro sette giorni, o un volo di ritorno al punto iniziale, o un volo alternativo verso la destinazione fina- le, o, infine, un volo alternativo verso la destinazione finale a una data suc- cessiva gradita dal passeggero.

Proprio in relazione a tale punto si nota una evidente discrasia tra la normativa europea e quella italiana poiché quest’ultima non esplicita tale libertà di scelta in capo al passeggero. L’Italia – e altri Paesi – rischia di tro-

79 Si legga testualmente: “3. Il vettore o la struttura ricettiva, entro trenta giorni dalla comunica- zione di cui al comma 2, procedono al rimborso del corrispettivo versato per il titolo di viaggio e per il soggiorno ovvero all’emissione di un voucher di pari importo da utilizzare entro un anno dal- l’emissione. 4. In relazione ai contratti stipulati dai soggetti di cui al comma 1, il diritto di recesso può essere esercitato dal vettore, previa comunicazione tempestiva all’acquirente, quando le prestazioni non possono essere eseguite in ragione di provvedimenti adottati dalle autorità nazionali, internazionali o di Stati esteri, a causa dell’emergenza epidemiologica da COVID-19. In tali casi il vettore ne dà tempesti- va comunicazione all’acquirente e, entro i successivi trenta giorni, procede al rimborso del corrispettivo versato per il titolo di viaggio oppure all’emissione di un voucher di pari importo da utilizzare entro un anno dall’emissione.”.

80 Senza dimenticare che il D.L. n. 18/2020 con l’art. 88 richiama espressamente l’istituto della sopravvenuta impossibilità della prestazione per talune categorie di contratti, quali i contratti di soggiorno e i contratti di acquisto di biglietti per spettacoli, musei e altri luoghi della cultura.

varsi coinvolta in un procedimento di infrazione; a parere di chi scrive non vi è dubbio che nel caso in cui una tale fattispecie giungesse davanti alla Corte di Giustizia, la stessa – vigendo il principio del primato del diritto dell’Unione europea che, in riferimento ai Regolamenti europei, produce un effetto sostitutivo delle norme nazionali in contrasto – si troverebbe costret- ta a dichiarare il contrasto della legge italiana con quanto stabilito dal Reg. CE n. 261/2004 81-82.

Va inoltre ulteriormente precisato che il rimborso del costo del biglietto è questione differente rispetto alla prevista compensazione pecuniaria che il vettore aereo deve versare come conforto per il disservizio subito: tale ob- bligo può infatti decadere secondo quanto previsto dallo stesso Regolamen- to europeo, o nel caso in cui la comunicazione della cancellazione sia effet- tuata con un preavviso superiore a 14 giorni oppure nel caso in cui il vettore aereo sia in grado di dimostrare che la cancellazione del volo (o il ritardo prolungato) trova la propria radice in una circostanza eccezionale. Nello specifico il Regolamento, al considerando 14 e all’art. 7, afferma che il vetto- re aereo è esonerato dall’obbligo di compensazione pecuniaria nel caso in cui un evento sia dovuto a circostanze eccezionali.

Né il termine “evento” né la locuzione “circostanze eccezionali” trovano definizione all’interno del Regolamento. Una prima interpretazione potreb- be ritenere che il termine “evento” sia utilizzato in luogo di disservizio, per cui il senso del combinato disposto tra il considerando 14 e l’art. 7 sarebbe che il vettore aereo risulterebbe esonerato dall’obbligo di compensazione pecuniaria nel caso in cui il disservizio – la cancellazione del volo – sia do- vuto a circostanze eccezionali. In realtà l’utilizzo dei termini non è casuale: essi infatti indicano due fattori temporali consequenziali, ma tra loro inter- dipendenti.

81 Si segnalano in merito le comunicazioni fornite dall’ENAC Ente nazionale aviazione civile: il 18 giugno 2020 l’Ente, dopo aver richiamato i vettori aerei al rispetto del Reg. europeo n. 261/2004, ha precisato che, poiché a partire dal 3 giugno 2020 sono state rimosse le restrizioni alla circolazione delle persone fisiche, le cancellazioni operate non potranno essere ricondotte alle fattispecie di impedimento determinate da Covid-19, ma a scelte imprenditoriali (si visiti xxxxx://xxxxxxxxx.xxxx.xxx.xx/Xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxx.xxx?xxxxx0x0000&XxxXxxx00); il 22 giugno 2020 l’Ente ha comunicato l’avvio di sanzioni ai vettori aerei per il mancato rispetto del Reg. europeo n. 261/2004 poiché per le cancellazioni dei voli per cause non riconducibili all’emergenza Covid-19 è previsto il rimborso del biglietto (si visiti xxxxx://xxxxxxxxx.xxxx. xxx.xx/Xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxx.xxx?xxxxx0x0000&XxxXxxx00).

82 Si segnala, tuttavia, la posizione di Xxxxx, secondo il quale la previsione che il vettore possa scegliere tra il rimborso del prezzo del biglietto e l’emissione di un voucher rappresenta la soluzione più equa poiché ripartisce il peso in modo solidaristico. Si visiti xxxxx://xxx.xxx xxxxxxxxxxxxx.xx/xx/xxxxxxx-xxxx-xxxxxxxxx-xxxxx-00/0000-xxxxxxxxx-x-xxxxx-00-xxxx-xxxxxxxxx-xxxxxxxxx- all-emergenza-economica-di-xxxxxxxx-xxxxx-e-xxxxxxx-xxxxxx?hitcount=0.

Ancora una volta essenziale è il ruolo della giurisprudenza, nel caso speci- fico quello della Corte di Giustizia, la quale attraverso le sue numerose pro- nunce interpretative ha fornito un inquadramento generale della corretta ap- plicazione del concetto richiamato. Si prenda ad esempio la causa X-000/00, Xxxxxxxxx-Xxxxxxx vs. Alitalia Linee Aeree Italiane SpA, 22 dicembre 2008: dalla pronuncia è emerso che il guasto al motore che sta all’origine della cancella- zione di un volo non può essere ritenuto una circostanza eccezionale, doven- do i vettori aerei organizzarsi per essere in grado di fronteggiare qualsiasi problema tecnico inerente la loro attività. O, ancora, si prendano come esem- pio le cause riunite C-195/17 e altre, Xxxxxxxx et altri vs. Tulfly GmbH, 17 apri- le 2018: in merito a queste la Corte ha determinato che lo sciopero selvaggio non necessariamente configura una circostanza eccezionale, tanto più che in questo caso specifico lo stesso era prevedibile. Si prenda come esempio la causa C-159/18, Xxxxx Xxxxx vs. Ryanair Ldt, 26 giugno 2019: da tale recente sentenza è invece emerso che il carburante fuoriuscito da un aeromobile, che ha comportato la chiusura dell’unica pista disponibile all’interno dell’aero- porto, è classificabile come circostanza eccezionale atta a sollevare il vettore aereo dall’obbligo della compensazione pecuniaria.

Dalla giurisprudenza citata emerge che l’interdipendenza causale che deve esistere tra l’evento e la circostanza eccezionale necessita di un’analisi caso per caso: tale attività risulta evidentemente essere l’unico mezzo in grado di stabilire quando una circostanza eccezionale sia un reale impedi- mento per il vettore aereo in grado di esonerarlo dalla corresponsione della compensazione pecuniaria, tenendo sempre presente che è sul vettore aereo che incombe l’obbligo di dimostrare che la circostanza eccezionale è stata condicio sine qua non per la concretizzazione dell’evento che ha determinato l’impossibilità dell’esecuzione della prestazione.

Un atteggiamento di favore nei confronti dei vettori rispetto all’attuale situazione dovuta al Covid-19 lo si può rilevare nella recente Comunicazio- ne della Commissione 83 secondo la quale l’esistenza della circostanza ecce- zionale è soddisfatta nel caso in cui le autorità pubbliche vietino completa- mente determinati voli oppure vietino, o anche solo limitino, la circolazione delle persone in modo tale da escludere de facto la possibilità di effettuare il volo in questione; l’unica deroga concessa dalla Commissione europea in tale caso è dunque in tema di compensazione pecuniaria e non in tema di rimborso del volo.

83 C(2020)1830final COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE – ORIENTAMENTI IN- TERPRETATIVI RELATIVI AI REGOLAMENTI UE SUI DIRITTI DEI PASSEGGERI NEL CONTESTO DELL’EVOLVERSI DELLA SITUAZIONE CONNESSA AL COVID-19, qui di-

sponibile xxxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxxxxxxx/xxxxx/xxxxxxxxx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/x00000000_xx.xxx.

Infine occorre porre in evidenza che nel Reg. CE n. 785/2004 relativo ai profili assicurativi che incombono sui vettori aerei, è assente qualsiasi rife- rimento ai danni previsti dal regime di responsabilità oggettiva dettato dal Reg. CE n. 261/2004; non vi è dunque un obbligo di assicurarsi che incomba sui vettori aerei, nonostante gli stessi siano obbligati a rimborsare e a com- pensare oggettivamente gli utenti del trasporto aereo per le ipotesi di ritar- do, cancellazione e negato imbarco contemplate dal Reg. CE n. 261/2004. Seppur le compagnie aeree più avvedute provvedano a coprire i rischi tra- mite la sottoscrizione volontaria di contratti di assicurazione per le respon- sabilità derivanti da ritardo, cancellazione e negato imbarco, essendo gli stessi obbligati a procedere alla compensazione pecuniaria, sarebbe oppor- tuno procedere – per chiarezza normativa ed a maggior garanzia dei tra- sportati – a una modifica del Regolamento concernente i requisiti minimi assicurativi inserendo il riferimento anche alle ipotesi di responsabilità con- template dal Reg. CE n. 261/2004.

Per quanto concerne il comparto del trasporto aereo delle merci, secondo le ultime stime effettuate in tempi antecedenti all’emergenza Covid-19, le compagnie aeree trasportano mediamente oltre 52 milioni di tonnellate di merci all’anno, che rappresentano oltre il 35% del commercio globale in va- lore, poco meno dell’1% del commercio mondiale in volume. Se già nor- malmente il trasporto aereo di merci è una parte fondamentale della catena del trasporto merci, a integrazione sia del trasporto terrestre che marittimo, in particolare per le merci sensibili al clima, si può asserire che oggigiorno il settore è diventato ancor più cruciale, al punto che si è rivelato necessario convertire aerei precedentemente dedicati ai passeggeri al trasporto di mer- ci, con l’effetto collaterale positivo di mantenere in volo questi aeromobili, riducendo al minimo gli effetti di manutenzione e operativi degli aeromobi- li in sosta: la continuità delle catene di approvvigionamento via aerea, in particolare di forniture mediche fondamentali nella prevenzione e cura del Covid-19, è infatti nell’interesse comune dell’intera umanità e non può arre- starsi 84.

Per quanto riguarda nello specifico l’Europa, la Commissione europea ha pubblicato orientamenti in data 26 marzo 2020 85 per il supporto continuo delle operazioni di trasporto aereo di merci, riconoscendo l’importanza del- la tempestività nella movimentazione delle merci; tra le misure si segnalano l’invito agli Stati membri a concedere diritti di traffico temporaneo per ope-

84 DHL che risulta essere la compagnia aerea maggiormente trafficati con circa 250 movi- menti giornalieri. Si veda xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx/xxxxx/xxxxxxx/xxxxx/0000-00/xxxxx00-xxxxxxx trol-comprehensive-air-traffic-assessment-22042020.pdf.

85 xxxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxxxxxxx/xxxxx/xxxxxxxxx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/x00000000_xx.xxx.

razioni di carico supplementari al di fuori dell’UE, la richiesta di rimozione temporanea del coprifuoco notturno e delle restrizioni delle bande orarie negli aeroporti per le operazioni di trasporto aereo di merci essenziali, oltre alla richiesta di esenzione dalle restrizioni di viaggio per i dipendenti del settore se non mostrano sintomi di infezione da Covid-19. Tali indicazioni sono state accolte positivamente dalle associazioni di settore 86, le quali sono chiamate a sfruttare in positivo tale situazione, sperimentando sugli aerei cargo la creazione di un ambiente aereo più flessibile per il trasporto merci, che possa fungere da modello anche per l’aviazione passeggeri una volta che si procederà alla piena ripresa dell’attività 87.

86 “Siamo in una situazione di emergenza e la Commissione europea ha risposto con rapidità e chia- rezza. Gli Stati membri dell’UE devono agire rapidamente per garantire che gli orientamenti vengano seguiti in modo che le merci aviotrasportate, comprese le spedizioni vitali di medicinali e attrezzature mediche, arrivino dove devono essere. Altri governi dovrebbero seguire l’esempio della CE e attuare mi- sure simili in modo da poter sbloccare le reti globali di trasporto aereo di merci da cui dipendiamo tut- ti.”, ha dichiarato Xxxxxxxxx xx Xxxxxx, direttore generale e CEO della IATA.

87 Si prevede che la piena ripresa dell’attività sarà un percorso lungo e impegnativo: se è vero che secondo le linee guida dell’EASA European Aviation Safety Agency sull’aereo potranno essere occupati tutti i posti disponibili, purché l’aria a bordo sia rinnovata ogni tre minuti e vengano utilizzati particolari filtri, rimanendo obbligatorio l’uso della mascherina, è altrettan- to vero che molto dipenderà dalla fiducia degli utenti.