PROF. GIOVANNI SABBATO

Occorre prendere le mosse dall’art. 1322 c.c. che introduce il concetto di autonomia contrattuale, la quale consiste in una serie di libertà che spettano ai contraenti e costituisce specificazione della più ampia nozione di autonomia privata.

Se l’art. 1322 prende in considerazione la possibilità delle parti di fissare liberamente il contenuto nonché di evadere dagli schemi tipici per inventarne di nuovi, la dottrina ha riportato nell’ambito dell’autonomia contrattuale le varie libertà delle quali essa è composta, ma

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evidenziandone anche tutti quei limiti che inducono qualche autore1

a ritenere tale concetto

giuridico soltanto un dogma svuotato di ogni contenuto alla luce dell’attuale sistema ordinamentale. Senza dubbio trattasi di una nozione che affonda le sue radici in una visione fideistica del soggetto di diritto e nella sacralità della sua volontà, idonea per sé sola a produrre effetti giuridici

senza ingerenze esterne.

L’autonomia contrattuale quindi fa da pendant alla teoria soggettivistica del negozio giuridico e della illimitatezza del diritto di proprietà, tutte nozioni elaborate ai tempi della rivoluzione Francese.

L’intensificarsi dei rapporti commerciali ha indotto una rivisitazione di tali concetti in chiave oggettivizzante, ma non tanto da far ritenere che essi non abbiano più alcuna cittadinanza nell’ambito ordinamentale.

La nozione di autonomia contrattuale va quindi confermata, ma con la consapevolezza dei limiti che ne ridimensionano la portata; tanto più che la Corte Costituzionale ha ritenuto tale figura giuridica ricollegabile a norme costituzionali quali l’art. 2, ma soprattutto l’art. 41, che sancisce la libertà di iniziativa economica.

 17BSegue : libertà e limiti

Le libertà che vengono quindi a configurarsi sono :

1. la libertà di concludere o meno il contratto;

2. la libertà di scegliere la persona del contraente;

3. le libertà di determinare il contenuto del contratto;

4. la libertà di concludere contratti atipici.

1 X.Xxxxxxxxxxx, Il diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli, 1984, p. 129 ss..

Vediamo entro quali limiti queste libertà possono essere esercitate.

Per quanto attiene la prima libertà, quella di decidere di addivenire o meno al contratto, vengono in considerazione i casi di obblighi a contrarre, siano essi di natura volontaria che legale.

Nel primo caso viene in evidenza il contratto preliminare, che obbliga alla stipula del contratto definitivo e che costituisce ipotesi sostanzialmente diversa da quella affine dei contratti normativi, ove le parti non si obbligano a stipulare futuri contratti ma si limitano a predisporne una regolamentazione nel caso in cui decidano di stipularli in futuro.

Tra le ipotesi legali si segnala l’obbligo a contrarre previsto per le imprese operanti in regime di monopolio legale, ma secondo alcuni anche di fatto, e per quelle esercenti pubblici servizi di linea.

Si tratta del limite più intenso che può essere posto all’autonomia del privato, poiché non riguarda singoli aspetti del contenuto del contratto (come l’imposizione di prezzi o l’inserimento di clausole), ma la stessa libertà del contrarre, cioè se concludere o meno il contratto. Il contratto imposto è descritto all’art. 2597 del c.c. : “chi esercita una impresa in condizione di monopolio legale ha l’obbligo di contrarre con chiunque richieda le prestazioni che formano oggetto dell’impresa, osservando la parità di trattamento”.

L’obbligo di contrarre è a tutela del contraente che non ha la possibilità di rivolgersi ad altre imprese. Basta pensare al monopolio di cui godono enti pubblici (oggi non più enti ma società, anche privatizzate, come ad esempio l’ENEL) nell’esercizio di determinate attività produttive.

Altri obblighi sono quelli dei gestori di pubblici servizi ( alberghi, pensioni, bar, autorimesse ecc.), i quali non possono, senza giustificato motivo, rifiutare le prestazioni pubbliche a chi le richiede.

Obblighi di contrarre sono previsti anche nel diritto del lavoro (ad esempio obblighi di assunzione di mano d’opera) e nelle locazioni immobiliari.

Per quanto attiene la seconda libertà, quella di scegliere la persona del contraente, rilevano gli istituti della prelazione legale, come il retratto successorio, e dell’ufficio di collocamento, per quanto attiene alla stipula del contratto di lavoro, ove il datore di lavoro non ha che il diritto di scegliere la persona del prestatore di lavoro.

 18BSegue : l’integrazione del contratto

Per quanto attiene alla terza libertà, quella di determinare liberamente il contenuto del contratto, xxxxxxx espressamente dal primo comma dell’articolo 1322 c.c., emergono tutte quelle norme che introducono inequivocabili limiti all’esercizio di tali libertà.

In particolare, l’art. 1339 c.c. prevede l’inserzione automatica delle clausole imposte dalla legge, come quelle che fissano i prezzi di taluni beni di interesse sociale mediante l’attività del Comitato Interministeriale Prezzi ( C.I.P. ); ma assume ancora più rilievo l’art. 1374, rubricato “integrazione del contratto”, ove è detto che le parti sono obbligate non solo a quanto è nel medesimo statuito, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in mancanza, secondo gli usi o l’equità (cd. fonti eteronome del contratto).

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Nonostante alcuni2

ritengano che con tale norma si attui una integrazione degli effetti del

contratto, in realtà l’integrazione riguarda proprio il contenuto contrattuale, mercé l’operare di fonti che consentono di affiancare al concetto di autonomia quello di eteronomia.

Per “legge” deve intendersi quella puntuale, in quanto la legge in senso lato si identifica con l’ordinamento nel suo complesso, per cui, ove si interpretasse la norma in questo senso, verrebbe destituita di ogni importanza pratica.

Gli “usi” sono quelli cd. normativi, che si affiancano agli usi cd. contrattuali, previsti dall’articolo 1340, norma che a sua volta assume funzione integrativa del contenuto del contratto.

E’ importante distinguere tra usi normativi e usi contrattuali perché essi diversamente si collocano nell’ambito della gerarchia delle fonti : gli usi normativi, ai sensi dell’art. 8 delle disposizioni preliminari, sottostanno sempre alla legge, mentre gli usi contrattuali possono derogare alla legge quando questa non sia inderogabile.

Per quanto attiene l’ “equità”, notevole è il dibattito in dottrina circa la reale portata di questo potere integrativo del giudice, che potrebbe facilmente tradursi in una indebita intromissione sul terreno riservato ai contraenti.

Ecco perché la dottrina ritiene che il giudice non possa incidere sui cd. punti riservati, cioè costituenti il contenuto minimo del contratto; per di più il giudizio di equità deve sempre fondarsi su regole e principi giuridici e non su convinzioni di natura politica o comunque extragiuridica.

2 X.XXXXXXX XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx generali… cit., p. 230

 19BSegue : il giudizio di xxxxxxxxxxxxx

Per quanto riguarda la libertà contrattuale sub 4., quella di cui al secondo comma dell’articolo 1322 c.c., viene in considerazione quel giudizio di meritevolezza intorno al quale si agitano notevoli dibattiti dottrinali.

Il problema è : qual è l’ambito di tale giudizio e quali criteri devono presiedere alla sua effettuazione ?

Si deve ritenere che il giudizio di meritevolezza riguardi soltanto i contratti atipici, perché esso si spiega a livello astratto di schema contrattuale, mentre per quelli tipici vi è già una valutazione in senso favorevole da parte del legislatore.

Di qui la differenza tra il giudizio di meritevolezza e quello di liceità, che non attiene al tipo, quale schema generico e astratto, bensì alla causa, cioè agli interessi concreti che le parti si prefiggono attraverso il contratto; tanto è vero che il giudizio di liceità deve essere espresso con riguardo sia ai contratti tipici che atipici.

Ma allora che cosa significa questa meritevolezza, espressione utilizzata da un legislatore forse influenzato dalla ideologia fascista che vuole il contratto finalizzato ad interessi superindividuali, nel quadro di una concezione del contraente inteso come una sorta di funzionario dello Stato.

Il giudizio di meritevolezza non può fondarsi su di un anacronistico criterio di utilità sociale, ma piuttosto deve consistere in una verifica circa la effettiva volontà delle parti di giuridicizzare il rapporto, che non hanno inteso disciplinare in virtù di uno schema tipico.

In conclusione, il giudice non deve interrogarsi se l’operazione economica che le parti intendono concludere rivesta interesse obiettivo da parte della società, ma piuttosto se esse vogliano veramente vincolarsi sul piano giuridico e non limitarsi invece ad un rapporto di cortesia, al quale non si riconnetta quindi alcuna responsabilità.

 20BSegue : i contratti atipici

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Resta da chiedersi quali siano i contratti atipici, spesso denominati attraverso l’uso di espressioni anglofone in quanto frutto di schemi contrattuali già ampiamente diffusi nella pratica commerciale, soprattutto internazionale3.

3 Infatti, i contratti atipici più noti sono il leasing, il factoring, il franchising, l’engeneering, ecc.

Per questo motivo il contratto atipico non rappresenta un interesse individuale, cd. sporadico, nel quadro di uno schema semplicemente “inventato” da un privato qualsiasi, ma piuttosto è uno schema costantemente utilizzato nella prassi commerciale al fine di “evadere” dai tipi legalmente previsti.

La giurisprudenza si produce in uno sforzo di tipizzazione attraverso il ricorso alla figura del cd. contratto misto, cioè del contratto frutto della fusione di più schemi contrattuali tutti tipici.

Il contratto misto secondo alcuni è nozione assimilabile a quella di contratto complesso, secondo altri se ne differenzia in quanto in quest’ultimo non sono distinguibili i diversi schemi contrattuali che lo compongono.

Ma l’unicità della causa costituisce sicuro elemento discretivo rispetto alla affine figura dei

contratti collegati, ove, come detto, si configurano più negozi che conservano la loro autonomia.

La giurisprudenza, soltanto di fronte alla preesistenza di tale nuova e atipica figura contrattuale, rinuncia alla possibilità di applicare schemi contrattuali tipici, riconoscendo finalmente l’esistenza di un contratto atipico.

Si ritiene però che non siano ammissibili negozi unilaterali atipici.

L’art. 1324, a proposito delle norme applicabili agli atti unilaterali, prevede che le norme sui contratti sono applicabili, in quanti compatibili, agli atti unilaterali tra vivi a contenuto patrimoniale. Secondo alcuni, con tale norma il legislatore ha voluto recepire in seno al codice civile quella nozione di negozio giuridico che altrimenti sarebbe di sola matrice dottrinale, non essendo prevista in alcuna altra norma.

Ma, al contrario, sembra più plausibile la tesi che esclude l’interpretazione in siffatti termini dello spirito della norma appena richiamata, non avendo probabilmente il legislatore alcuna volontà di recepire nel tessuto ordinamentale una nozione, quella appunto di negozio giuridico, alquanto generica e contestata.

Non ben chiara è l’espressione “in quanto compatibili”, ma in dottrina si conclude nel senso che si tratta di applicazione di norme in sede analogica.

Talune norme del codice tuttavia sono dedicate proprio agli atti unilaterali, come quella fondamentale dell’articolo 1334 c.c., che condiziona la produzione dell’effetto per gli atti cd. recettizi al fatto che essi siano pervenuti a conoscenza della persona alla quale sono destinati.

2 1BLa conclusione del contratto

L’articolo 1326 statuisce che il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto una proposta è a conoscenza dell’accettazione dall’altra parte.

Vengono quindi in evidenza, innanzitutto, gli atti cd. prenegoziali della proposta e dell’ accettazione, entrambi di natura unilaterale, aventi il primo il requisito della cd. completezza, l’altro della cd. conformità ( alla proposta ).

Difatti da un lato la proposta deve contenere tutti gli elementi essenziali del contratto che si intende concludere; dall’altro l’accettazione deve essere conforme alla proposta, altrimenti varrà come nuova proposta.

In entrambi i casi si tratta di dichiarazioni recettizie, in quanto non possono produrre effetti se non dal momento in cui siano pervenute a conoscenza dell’altra parte.

La proposta può poi essere anche a destinatario indeterminato (cd. in incertam personam ), come nel caso dell’ offerta al pubblico, che si differenzia dalla figura similare della promessa al pubblico per essere quest’ultima non atto prenegoziale, in quanto tale improduttivo di effetti, ma negozio unilaterale perfetto con effetti vincolanti immediati.

2.1. 21BSegue : la presunzione di conoscenza

Tornando alla individuazione del momento di conclusione del contratto, la dottrina ha evidenziato come il problema non si ponga quando il contratto sia concluso fra presenti, mentre assume importanza pratica la distinzione tra proposta e accettazione quando il contratto sia concluso tra persone lontane.

Il primo comma dell’articolo 1326 c.c. sembra voler risolvere il problema attraverso il recepimento della teoria della conoscenza, che riflette la necessità che colui che ha fatto la proposta abbia effettiva consapevolezza dell’accettazione dell’altra parte.

In realtà la proposta e l’accettazione, in quanto atti unilaterali recettizi, sono soggetti anche alla disciplina degli artt. 1334 - 1335 c.c., laddove la prima norma conferma il principio della conoscenza, per atti di tale natura, mentre l’art. 1335 c.c. in qualche modo lo supera, prevedendo che, in adesione alla diversa teoria della conoscibilità, proposta e accettazione si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato senza sua colpa nella impossibilità di averne notizia.

Il principio della conoscibilità, quindi, viene introdotto proprio per evitare facili abusi del proponente, il quale potrebbe eccepire di non avere avuto conoscenza dell’accettazione dell’altra parte, così impedendo la conclusione del contratto.

La presunzione di conoscenza introdotta dal predetto art. 1335, è relativa ( cd. juris tantum ), in quanto ammette prova contraria.

Essendo consentita tale possibilità, il problema applicativo che la giurisprudenza ha dovuto affrontare è stato proprio quello di stabilire quali siano i fatti idonei ad impedire la presunzione di conoscenza.

E’, ad esempio, sufficiente dimostrare un ricovero ospedaliero, o un viaggio per vacanze o una improvvisa acusìa ove si tratti di accettazioni telefoniche ?

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Le opinioni sono diverse, sia in dottrina che in giurisprudenza, ma un fatto è certo : occorre individuare il giusto contemperamento tra soggettività e oggettività della valutazione circa la effettiva impossibilità di conoscere la dichiarazione4.

2.2. L22B a proposta ferma

Principio generale vuole che proposta e accettazione siano revocabili in quanto atti prenegoziali e in quanto tali inidonei a produrre un qualsiasi effetto vincolante.

Discorso diverso è se nella fase delle trattative contrattuali vi siano obblighi di correttezza, la cui violazione possa quindi originare una qualche responsabilità.

Quesito al quale va fornita risposta affermativa, in quanto al riguardo il codice prevede la responsabilità precontrattuale, ma trattandosi di una fase preliminare alla nascita del contratto vero e proprio la dottrina ritiene che tale responsabilità abbia natura propriamente extracontrattuale.

Va quindi confermata la natura non negoziale della proposta e dell’accettazione, ma il principio della normale revocabilità trova una disciplina differenziata a seconda che venga in rilievo l’uno o l’altro dei predetti atti, ed inoltra sopporta talune eccezioni.

Per quanto attiene al primo dei suoi indicati aspetti il codice statuisce che la proposta può essere revocata xxxxxx il contratto non sia concluso, mentre l’accettazione può essere revocata purchè la revoca giunga a conoscenza del proponente prima dell’accettazione.

Da tale disposizioni si evince che il legislatore ha riservato una differente disciplina ai due atti di revoca : nel primo caso, ha accolto il principio della spedizione; nel secondo, quello della cognizione.

4 In ordine alle dichiarazioni spedite in plico chiuso : x. X.Xxxxxxxxxx, 0 settembre 1978, 4083.

Per quanto attiene poi alle eccezioni che il principio di revocabilità sopporta, vengono in considerazione innanzitutto i casi di proposta ferma e di patto di opzione.

La differenza fondamentale tra le due figure è che la prima ha natura unilaterale, la seconda bilaterale o pattizia.

In entrambi i casi vale il principio che la irrevocabilità della proposta vale solo per un periodo limitato di tempo.

Vi è poi un caso molto importante in cui la irrevocabilità della proposta è prevista per legge : è l’ipotesi del cd. contratto unilaterale di cui all’articolo 1333 c.c..

3 Il contratto unilaterale

Per contratto unilaterale, detto così per distinguerlo da quello bilaterale o sinallagmatico, si intende il contratto che prevede obbligazioni a carico del solo proponente e nel quale, quindi, la proposta è irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale è destinata.

Molto si discute su tale figura giuridica ed in particolare se essa abbia veramente natura contrattuale, come sembra desumersi dalla stessa rubrica dell’articolo citato 1333 c.c., ovvero natura di negozio unilaterale.

Il problema deriva da quanto statuito dal secondo comma del 1333 c.c., per quanto attiene alle modalità di conclusione di tale contratto, prevedendosi che il destinatario della proposta può rifiutare la stessa entro un certo termine, altrimenti, allo scadere di questo, il contratto è da intendersi concluso.

E’ facile evidenziare l’assimilabilità di tale disciplina a quella della remissione del debito, figura della quale pure si discute circa la natura unilaterale o bilaterale.

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I sostenitori della tesi unilaterale5

del contratto ex art. 1333 c.c. fanno leva sul principio

della normale produttività di effetti da parte di un atto unilaterale sulla sfera giuridica altrui quando tali effetti siano favorevoli o comunque non sfavorevoli, come nel caso di specie, in cui le obbligazioni sono dalla parte del solo proponente.

Non sarebbe quindi necessario che l’accettante esprima un vero e proprio consenso.

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Tuttavia l’opinione dominante6

è di avviso esattamente contrario, ritenendo che venga in

rilievo un comportamento concludente, ossia un comportamento sì meramente passivo, ma al quale l’ordinamento riconnette un particolare significato, che è quello di valere come accettazione (tacita) di una proposta contrattuale.

5 X.XXXXXXX, La teoria generale, II, p. 122 ss.; X.XXXX, Il contratto con prestazioni corrispettive, p. 63 ss..

6 X.XXXXXXX, I contratti in generale, I, p. 389 ss.

4 3BIl valore contrattuale del silenzio

Molto diffusa è la pratica di far precedere il contratto dalla divulgazione di materiale pubblicitario.

Quale significato è da attribuire a tale condotta : vale come proposta contrattuale ?

La risposta è senz’altro negativa, in quanto si tratta di un invito ad offrire, con la conseguenza che chi risponde ad esso formula una proposta, che assume gli specifici connotati dell’ordine.

La particolarità di tali trattative è che la ditta che riceve l’ordine (ad es. di spedire una enciclopedia) provvede direttamente alla esecuzione del contratto, senza farla precedere da una formale accettazione.

Quanto detto sgombra il campo innanzitutto da ogni dubbio circa la reale vincolatività di facili affermazioni contenute in certo materiale pubblicitario, che vogliono attribuire alla mancata risposta entro un certo termine il significato di tacita accettazione.

In realtà, ove vi sia l’ordine di invio della merce, questo varrà come proposta e inoltre il silenzio non assume alcun significato volontaristico in sede di trattative, tranne che nei casi previsti dalla legge ovvero ad esso si accompagni un contegno dal quale possa desumersi in maniera univoca la volontà di concludere il contratto.

In materia di contratto concluso a seguito della spedizione di materiale pubblicitario viene soprattutto in evidenza l’art. 1327 c.c., che attribuisce all’accettante il diritto di concludere il contratto senza una preventiva risposta, quando vi sia una richiesta in tal senso del proponente o comunque se nello stesso senso depongono la natura dell’affare o gli usi.

In tal caso comunque l’accettante deve dare prontamente avviso all’altra parte della iniziata esecuzione, pena il risarcimento del danno.

5 4BIl mutamento delle circostanze e la presupposizione

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Nessun ordinamento può essere insensibile ad un mutamento delle circostanze che hanno accompagnato la conclusione del contratto, di portata tale da provocare una modifica dell’equilibrio sinallagmatico su cui si è fondata la conclusione stessa7.

E’ molto probabile che la parte obbligata non abbia previsto la possibilità che la situazione di fatto avesse a mutare successivamente alla conclusione del contratto, in quanto se una qualche incertezza avesse nutrito in proposito avrebbe apposto al contratto una esplicita condizione.

La dottrina a tal proposito parla di “fondamento o base negoziale”, nel senso che ogni contratto, a prescindere dalla sua funzione tipica, è concluso in considerazione di una situazione negoziale di base, il cui venir meno non può non pregiudicare l’efficacia del contratto.

La figura della presupposizione si avvicina ad una particolare forma di “condizione”, da ritenersi implicita e comunque non espressa nel contenuto del contratto, e, per altro verso, alla stessa “causa” del contratto, ove per causa si intenda la concreta funzione che il contratto è destinato a realizzare.

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Nel primo caso la presupposizione si caratterizza in senso soggettivo ( non espressa nel contenuto del contratto ), nella seconda oggettivo8.

La qualificazione di presupposizione è nel senso che il legislatore ha dimostrato di voler attribuire rilievo a quel mutamento di circostanze dovuto al sopraggiungere di avvenimenti straordinari e imprevedibili, tali da determinare l’eccessiva onerosità della prestazione di una delle parti.

In tal caso la parte colpita da tali eventi può domandare la risoluzione del contratto, ma nei limiti consentiti dalla disciplina della risoluzione per eccessiva onerosità.

7 Ad esempio, ove venga concluso un contratto di fornitura di petrolio per un determinato prezzo, non si potrà considerare ininfluente la improvvisa chiusura del canale di Suez, tale da costringere le petroliere a seguire un ben più lungo percorso per fornire di greggio i porti del Mediterraneo. La fornitura non potrà definirsi impossibile a seguito della chiusura del canale, ma sarà più gravosa rispetto a quanto dalle parti previsto all’atto della conclusione del contratto.

8 La giurisprudenza opta decisamente per la teoria oggettiva, ritenendo che la rilevanza della presupposizione si fondi sull’art. 1467 c.c.: X.Xxxxxxxxxx, II, 9 novembre 1994, n. 9394.

6 5BLa responsabilita’ precontrattuale

Si è già detto che tale forma di responsabilità, gravante su chi abbia arrecato un danno all’altra parte per un suo comportamento scorretto già nella fase delle trattative, è configurata come responsabilità extracontrattuale, quindi ricollegabile alla ampia formulazione dell’art. 2043 c.c.

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Tuttavia non manca chi ritiene tale responsabilità sia di natura contrattuale o addirittura di natura autonoma, così atteggiandosi a tertium genius di responsabilità9.

La responsabilità precontrattuale può configurarsi solo nei casi previsti dalla legge e in particolare quelli di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c.

L’art. 1337 c.c. disciplina la fase delle trattative, stabilendo che le parti, nello svolgimento delle stesse e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede.

L’art. 1338 c.c. disciplina invece la eventuale conoscenza delle cause di invalidità : la parte che, conoscendo o dovendo conoscere la esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per aver confidato, senza sua colpa nella validità del contratto.

Speciale è la disciplina anche per quanto attiene l’entità del danno risarcibile, atteso che esso, pur riconoscibile nelle voci del lucro cessante e del danno emergente, è limitato solo al cd. interesse negativo.

Ciò significa che se Xxxxx è indotto a concludere un contratto con Xxxx, che pur conosceva la causa di invalidità che gravava sul contratto stesso, potrà chiedere non soltanto il risarcimento del danno riconducibile al contratto concluso (ad es. alle spese sostenute), ma anche del danno riconducibile alla mancata stipulazione di un contratto più vantaggioso con altra persona. Non potrà invocare invece il risarcimento dell’interesse positivo, cioè connesso all’esecuzione del contratto conclusoo da concludere.

Dopo lunghe vicende giudiziarie si ritiene da parte della giurisprudenza10

che la

responsabilità precontrattuale possa gravare anche nei confronti della Pubblica Amministrazione.

9 L’adesione all’una o all’altra tesi comporta notevoli differenze disciplinari in tema di onere della prova, prescrizione dell’azione, messa in mora, rilevanza della colpa e dell’incapacità naturale, nonché di danno risarcibile.

10 C.Cassazione Sez. Un., 10 ottobre 1969, n.3256; C.Cassazione, 8 febbraio 1972, n. 330.

7 6BI vincoli preliminari alla conclusione del contratto

: il contratto preliminare

I vincoli preliminari alla conclusione del contratto possono avere natura convenzionale o legale, come ad esempio, in questo secondo caso, gli obblighi legali a contrarre, di cui già se è detto a proposito dei limiti alla autonomia contrattuale.

Tra i vincoli di natura convenzionale, vengono in rilievo il patto di opzione, che dà luogo alla irrevocabilità della proposta, e la prelazione, in virtù della quale se una parte decide di concludere un contratto dovrà farlo con una persona già indicata preventivamente; anche in tal caso la prelazione è legale o volontaria.

Ma l’ipotesi più importante è quella del contratto preliminare, ove le parti si obbligano a stipulare il successivo contratto definitivo.

Innanzitutto occorre rilevare che il contratto preliminare si atteggia a negozio perfetto e produttivo di effetti vincolanti, a differenza dalla cd. puntuazione o minutazione, ove le parti si limitano a praticare delle intese che preludono alla conclusione del contratto, la cui stipulazione tuttavia è ancora libera e non obbligatoria.

Siamo cioè nella fase delle trattative, che possono dar luogo tutt’al più ad una responsabilità precontrattuale, ove le parti non si comportino secondo i principi di buona fede e di correttezza.

Abbiamo altresì distinto il contratto preliminare dal contratto cd. tipo o contratto normativo, ove le parti regolamentano una futura, ma eventuale, attività contrattuale.

Da quando detto si comprende come il contratto preliminare prelude al contratto definitivo, laddove il primo si differenzia rispetto al secondo in quanto è sempre ad effetti obbligatori : l’effetto prodotto è sempre e soltanto quello tipico, cioè obbligare le parti a stipulare il contratto definitivo.

L’uso invalso nella pratica di denominare tale atto “compromesso” è soltanto atecnico, in quanto con tale espressione si deve intendere un preliminare improprio perché consistente nel contratto definitivo, con impegno delle parti di riprodurre il consenso in una forma determinata.

Particolare è la disciplina della forma, atteso che il contratto preliminare deve avere la stessa forma prevista per il contratto definitivo, ove essa sia richiesta ad substantiam o ad relationem.

Se il contraente del preliminare si rifiuta di addivenire al definitivo, la controparte che offre di adempiere la sua prestazione può rivolgersi al giudice ex art. 2932, al fine di ottenere la cd. sentenza sostitutiva dell’adempimento.

La sentenza, di natura costitutiva, produrrà gli effetti del contratto definitivo non concluso trattandosi di una ipotesi di esecuzione in forma specifica, in tal caso dell’obbligo di concludere il contratto.

La giurisprudenza11

ha ammesso in certi casi l’intervento cd. correttivo del giudice, così

facendo cadere il dogma della necessaria corrispondenza tra il contenuto del preliminare e del definitivo.

7.1. Segue : opzione e prelazione

L’opzione è l’accordo con il quale le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l’altra abbia la facoltà di accettarla o meno.

La figura rientra quindi tra i vincoli preliminari alla formazione del contratto e si pone in relazione con l’altra figura giuridica della proposta irrevocabile (o ferma), in quanto tale è considerata dalla legge la proposta fatta dalla parte vincolata.

Tuttavia le due figure giuridiche vanno nettamente distinte, in quanto l’opzione ha natura bilaterale, trattandosi di un contratto, la proposta irrevocabile natura unilaterale.

L’opzione, quindi, dà luogo alla nascita di un diritto potestativo in capo all’opzionario.

Anche la prelazione si inserisce nella tematica dei vincoli alla formazione del contratto, ma qui il vincolo è meno intenso, in quanto consiste nella attribuzione ad un soggetto del diritto ad essere preferito ad altri, a parità di condizioni, ove l’altra parte decidesse di concludere un determinato contratto.

Il prelazionario quindi non ha il diritto a concludere il contratto al quale mira, ma solo di essere preferito ad altri.

La prelazione può essere convenzionale o legale.

Nel primo caso avremo il cd. patto di prelazione, che ha natura contrattuale così come l’opzione12.

La prelazione legale, invece, si ha in ipotesi previste dalla legge, come nel caso del cd. retratto successorio .

11 X.Xxxxxxxxxx, II, 12 febbraio 1993, n. 1782.

12 Secondo la tesi prevalente il patto di prelazione va inteso come contratto unilaterale sottoposto alla condizione ospsensiva potestativa della volontà del promittente di sglare l’accordo (X.Xxxxxxxxxx, 13 maggio 1982, n. 3009).

Il concedente del diritto di prelazione ha l’obbligo di cosiddetta denuncia (denuntiatio), cioè di comunicare al prelazionario la proposta fatta o ricevuta al fine di mettere in condizione quest’ultima di esercitare il diritto di prelazione.

Il diritto del prelazionario non ha natura reale, bensì personale, per cui ove il suo diritto sia stato leso da un comportamento scorretto del concedente potrà soltanto chiedere il risarcimento del danno; ciò a differenza della tutela reale riconosciuta al prelazionario nelle ipotesi di prelazione legale, in quanto in tal caso questi può esercitare il suo diritto anche quando il concedente abbia già alienato il bene a terzi, presso cui quindi il prelazionario può riscattare il bene stesso.

8 7BLe condizioni generali di contratto

L’art. 1341 c.c. disciplina l’istituto, prevedendo che tali clausole siano efficaci indipendentemente dal fatto che siano state effettivamente conosciute dal contraente che non le ha predisposte.

E’ evidente che in tal modo si è inteso derogare ai principi che informano la disciplina del contratto per quanto attiene alla sua formazione.

Se è vero che le clausole che si impongono ai contraenti sono quelle sulle quali si è formato il loro comune accordo, in tal caso questo principio viene superato.

Innanzitutto va chiarita l’espressione usata dal legislatore di condizioni generali : il termine condizioni è da intendere nel senso di clausole; il termine generali allude invece al fatto che esse sono predisposte da uno dei contraenti che svolge attività imprenditoriale, per cui ha necessità di precostituire una disciplina atta a regolamentare la generalità dei rapporti contrattuali che intrattiene con gli utenti.

Si discorre a riguardo di contratti di massa che si caratterizzano per la loro serialità13.

E’ evidente che le particolari caratteristiche di questa attività negoziale hanno indotto il legislatore a riservare ad essa una disciplina speciale che assegna indubbiamente al contraente predisponente una posizione di predominio proprio perché le condizioni generali di contratto sono considerate efficaci nei confronti dell’altra parte, se, al momento della conclusione del contratto, questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando la normale diligenza14.

Così parte della dottrina ha addirittura ritenuto che il contraente predisponente esercita in tal modo un vero è proprio potere normativo.

Il secondo comma dell’art. 1341 c.c. introduce però una deroga alla disciplina di cui al primo comma, in quanto viene richiesta, a pena di inefficacia, l’approvazione per iscritto delle cosiddette clausole vessatorie, che si caratterizzano per introdurre un forte squilibrio tra le rispettive posizioni contrattuali.

13 Per eventuali approfondimenti : X.XX NOVA, L condizioni generali di contratto, in Trattato Xxxxxxxx di diritto civile, vol. 10, Utet, 1982.,

14 L’ordinamento pone quindi a carico del soggetto predisponente un preciso onere di diligenza, al fine di consentire all’altra parte di venire a conoscenza delle condizioni generali di contratto, ad esempio attraverso la esposizione del testo che le contiene nei locali dell’azienda ed in forma sufficientemente intelligibile. Il fenomeno delle condizioni generali di contratto non va confuso con quello, disciplinato dall’art. 1342, dei contratti conclusi mediante moduli o formulari, le cui condizioni sono questa volta sono inserite all’interno del testo contrattuale.

Tali sono quelle che stabiliscono limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto, o di sospenderne l’esecuzione ovvero sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale, deroghe alla competenza dell’Autorità giudiziaria.

L’articolo 1341 c.c. fornisce delle clausole vessatorie una elencazione considerata tassativa dalla giurisprudenza, la quale però ne ammette interpretazione estensiva.

Ma sicuramente la tutela accordata al contraente non predisponente è parsa ben presto soltanto formale, cosa evidenziata anche a livello di direttive comunitarie con specifico riferimento ai rapporti tra impresa e consumatori.

Di talché il legislatore ha ritenuto di adeguarsi agli inviti della CEE emanando la legge n. 52 de 1996 che ha introdotto il capo 14 bis nel codice civile intitolato appunto “contratti del consumatore”.

9 8BI contratti dei consumatori : nozione

L’espressione “contratti dei consumatori” allude ad una categoria variegata di contratti, nei quali, per l’appunto, una delle parti è il consumatore.

Il particolare rilievo attribuito al consumatore è per sottolineare che questa è la parte cui il legislatore fa particolare riferimento nel dettare la normativa : una parte considerata più debole rispetto alla controparte, e quindi da tutelare.

Tale espressione è intesa non tanto a ricomprendere i contratti che si istituiscono tra consumatori, ma solo i contratti che i consumatori concludono con i “professionisti”.

La stessa categoria potrebbe essere anche intitolata ai contratti dell’impresa con i consumatori, ma tale espressione non sarebbe del tutto corretta, da un lato, perché nella terminologia e nella classificazione di derivazione comunitaria, oltre ai contratti conclusi dalle imprese si deve tener conto dei contratti conclusi da coloro che, pur non essendo imprenditori, esercitano una attività economica in modo professionale, e quindi costituiscono la controparte “forte” del consumatore; dall’altro lato, perché nell’ambito della categoria dei contratti d’impresa si comprendono anche i contratti tra imprese.

L’espressione contratti dei consumatori è variegata perché comprende i contratti di credito al consumo, i contratti di viaggio, i contratti di acquisto di beni e servizi, alcuni contratti bancari, ecc.

Tuttavia nella legge comunitaria n. 52 del 1996 l’espressione “contratti del consumatore” è rivolta a designare una disciplina che introduce regole di portata generale riguardanti i contratti conclusi tra il consumatore e il professionista, aventi ad oggetto “la cessione di beni o la prestazione di servizi”.

Queste regole sono delle clausole inserite in tali contratti, stabilendo per esse un’articolata disciplina ed erano regolate dagli artt. 1469 da bis a sexies del codice civile.

La disciplina dei contratti del consumatore trae origine, come detto, dagli interventi comunitari tendenti a tutelare i consumatori nelle diverse fasi in cui si può scomporre il loro rapporto con i professionisti : il momento dell’informazione e della cattura del consenso, attraverso i messaggi pubblicitari, il momento del finanziamento, il momento della conclusione del contratto, l’eventuale produzione di danni per prodotti e servizi acquisiti.

Lo Stato italiano non si è uniformato a tempo debito, in quanto solo nel 1996 la direttiva comunitaria è stata recepita, dopo un travagliato iter parlamentare.

10 9BIl Codice del consumo

Il Codice del consumo è stato emanato con il H decreto legislativo H 6 H

settembre H 2005

n. 206, in

base all'art. 7 della legge delega 29 luglio, n. 229, relativo al riassetto delle disposizioni vigenti in materia di tutela dei consumatori che comprende la maggior parte delle disposizioni emanate

dall'H Unione EuropeaH nel corso degli ultimi venticinque anni per la protezione del onsumatore.H Per

gli obblighi derivanti dalla partecipazione all’Unione tali norme sono state lentamente recepite anche dallo Stato italiano. l'art. 142 del Codice del consumo di cui al D.Lgs. 6 settembre 2005, n.

206H ha sostituito, con l'attuale H articolo 1469-bis gli articoli da 1469-bis a 1469-sexies le cui

disposizioni sono ora contenute negli articoli da 33 a 37 del suddetto Codice.

Xxxxxxsi quindi di un intervento normativo con finalità essenzialmente ricognitive della disciplina già esistente, di talché le problematiche interpretative postesi con riferimento alla precedente disciplina sono rimaste immutate.

11 10BIl coordinamento con altre disposizioni

Nel codice civile e nelle leggi speciali sono numerose le disposizioni che si occupano di contratti predisposti e di contratti che abbiano come parte il consumatore.

Il coordinamento, in assenza di regole ad hoc introdotte dalla nuova disciplina, deve essere effettuato sulla base dei criteri ordinari di interpretazione della legge e nel rispetto del diritto comunitario.

Con riguardo alla disciplina delle condizioni generali di contratto ( art. 1341, 1342, 1370 ) si ritiene che la nuova disciplina non sia sostitutiva, ma integrativa delle norme di codice già vigente.

In altri termini, gli articoli 1341,1342,1370 del c.c. si applicano comunque ai contratti tra imprese; si applicano altresì ai contratti tra consumatori ed anche ai contratti che le imprese ovvero i “professionisti” concludono con i consumatori, in quanto compatibili con gli artt. 1469 bis e sexies.

12 principi generali

Il primo principio consiste nella autonomia della volontà delle parti.

Il professionista è limitato nella sua libertà contrattuale perché, se inserisce clausole vessatorie, queste, ove siano ritenute tali dalla normativa, non sono efficaci; se sottoposte al vaglio dell’accertamento della vessatorietà, possono essere dichiarate inefficaci, restando però salve, ex art. 1469 ter 2° comma (ora art. 34 Codice del consumo), le clausole che attengono alla determinazione dell’oggetto del contratto o al corrispettivo di beni o servizi ( sempre se siano chiare e comprensibili ) e le clausole o gli elementi di clausole che siano oggetto di trattativa individuale.

La forma dei contratti del consumatore è libera, a meno che disposizioni di codice o di leggi speciali, anche di recepimento di altre direttive comunitarie prevedono la forma vincolata ( nel caso scritta ).

A questo principio si affianca il principio della chiarezza e comprensibilità delle clausole redatte per iscritto ( art. 34 ).

Nel dubbio prevale l’interpretazione favorevole al consumatore.

Le clausole oscure o incomprensibili non sono inefficaci, ma sono intese in modo favorevole alla parte più debole, in conformità anche all’art. 1370 c.c.

Xxxxxxxxx e comprensibilità devono essere apprezzate tenendo conto del consumatore ideale medio, non del consumatore che in concreto ha sottoscritto le clausole.

Il principio vale anche per i contratti conclusi verbalmente o per fatti concludenti; ad esempio il contratto sottoscritto da un analfabeta, che sa scrivere solo la propria firma, oppure da persona che non può avvedersi delle sottigliezze del testo : in entrambi i casi soccorre il principio generale della buona fede oggettiva ex art. 1366 c.c., a cui la nuova disciplina non può derogare, perché essa è destinata a tutelare il consumatore.

13 Le altre regole

Oltre ai principi sopra enunciati, la nuova disciplina contiene regole di carattere generale che riguardano la valutazione di vessatorietà, gli effetti della declaratoria ( cioè quando si è resa pubblica ), le tecniche di controllo e la legittimazione ad agire.

Per quanto attiene alla vessatorietà, la disciplina prevede tre diversi livelli :

1. xxxxxxxx dichiarate comunque inefficaci, anche se oggetto di trattativa; si tratta delle clausole che abbiano per oggetto o per effetto di escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o di danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un’omissione del professionista, clausole di esclusione o di limitazione delle azioni del consumatore nei confronti del professionista o di un’altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista ;

2. xxxxxxxx che si presumono vessatorie fino a prova contraria ( che si ritiene debba essere data dal professionista ), contenute in numero di 20 nell’elenco sub art. 33 Codice del consumo;

3. clausole non contenute nell’elenco.

14 13BLe regole speciali

Oltre alle tre regole, già menzionate, quali buona fede, chiarezza e comprensibilità, la nuova disciplina elenca venti clausole ritenute inefficaci che si presumano vessatorie fino a prova contraria.

Si tratta di clausole frequentemente utilizzate nei contratti predisposti dall’impresa, dirette a trasferire rischi al consumatore, a limitare gli impegni assunti da chi produce o fornisce prodotti e servizi, ad incidere sulla durata del rapporto, a consentire all’impresa di recedere o di variare il contenuto del rapporto, di limitare i rimedi a disposizione del cliente.

15 14BTipi di controllo e legittimazione ad agire

La disciplina di recepimento affida al giudice ordinario la competenza in materia di azioni inibitorie e di azioni dirette a far dichiarare inefficaci le clausole vessatorie.

Il controllo sulle clausole vessatorie è di tipo giudiziale, nel senso che spetta al singolo consumatore contraente promuovere l’azione per la declaratoria di nullità delle clausole abusive e alle associazioni ( di consumatori e di professionisti ) nonché alle Camere di commercio agire per l’inibitoria ( attività dell’Autorità Giudiziale che viene investita di un problema da un interessato e per farlo cessare).

16 15BLa sanzione

La sanzione della clausola vessatoria, presunta vessatoria e non smentita nel suo carattere dalle prove addotte dal professionista è l’inefficacia :

1. è inefficacia relativa, in quanto opera solo a vantaggio del consumatore ( art. 36 Codice del consumo) ;

2. è rilevabile d’ufficio dal giudice ;

3. è parziale, in quanto il contratto rimane efficace per il resto.

La sanzione riguarda solo il contratto preso in esame dal giudice, non riguarda tutti i contratti esistenti sul mercato contenenti identica clausola dichiarata inefficace.

17 16BIl contratto di fatto

Rientra anche questo argomento nella tematica del procedimento di formazione del contratto ed è una figura elaborata dalla dottrina tedesca di matrice nazionalsocialista, che prese le mosse dal cd. caso del parcheggio : un automobilista che aveva parcheggiato l’auto in un area destinata al parcheggio si rifiutò di corrispondere il pagamento sostenendo che non aveva mai espresso alcuna volontà nel senso di concludere il corrispondente contratto; i giudici tedeschi diedero torto all’automobilista ritenendo che tra questi e il parcheggiatore si fosse instaurato un rapporto contrattuale di fatto.

Sono diverse le ipotesi che, secondo la dottrina, danno luogo ad una figura del genere, anche facendo leva su talune norme del codice civile, come l’art. 2126, che attribuisce al lavoratore il diritto alla retribuzione nonostante la nullità del contratto di lavoro. Ancora si discorre di contratto di fatto in ipotesi in cui si è avuto un contratto sociale “tra privati”, ovvero l’inserimento in una organizzazione comunitaria come una società.

Ma le ipotesi più significative sono quelle dei cd. contratti di massa caratterizzati dall’offerta di beni o servizi da parte di una persona o ente che esercita attività professionale a favore di una generalità di destinatari, con la conseguenza che coloro che intendono godere della prestazione offerta l’assumono direttamente senza alcuna manifestazione di volontà contrattuale in tal senso15.

15 Si fa l’esempio della persona che sale sull’autobus e timbra il biglietto per godere della prestazione di trasporto : se viene trovato sprovvisto del biglietto sopporterà oppure no responsabilità contrattuale ? La dottrina è divisa, in quanto secondo alcuni si tratterebbe di obbligazioni derivanti da contratto, secondo altri invece di obbligazione discendente ex factu, ovverosia rientrante nella terza categoria, quella generica, prevista dall’articolo 1173 c.c..

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PROF. GIOVANNI SABBATO

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