DIRETTIVA 2002/47/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO

DIRETTIVA 2002/47/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO

del 6 giugno 2002

relativa ai contratti di garanzia finanziaria

IL PARLAMENTO EUROPEO E IL CONSIGLIO DELL'UNIONE EUROPEA,

visto il trattato che istituisce la Comunità europea, in partico- lare l'articolo 95,

vista la proposta della Commissione (1),

visto il parere della Banca centrale europea (2),

visto il parere del Comitato economico e sociale (3),

deliberando secondo la procedura di cui all'articolo 251 del trattato (4),

considerando quanto segue:

(1) La direttiva 98/26/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 maggio 1998, concernente il carattere definitivo del regolamento nei sistemi di pagamento e di regolamento titoli (5) ha rappresentato una tappa fonda- mentale del processo di istituzione di un quadro giuri- dico efficace per i sistemi di pagamento ed i sistemi di regolamento titoli. La sua attuazione ha dimostrato l'im- portanza di limitare il rischio sistemico che tali sistemi comportano, essendo soggetti a regimi giuridici diversi, e ha indicato i vantaggi che potrebbero derivare dall'ema- nazione di una regolamentazione comune riguardante le garanzie costituite nell'ambito di tali sistemi.

(2) Nella sua comunicazione dell'11 maggio 1999 al Parla- mento europeo e al Consiglio intitolata «Messa in atto del quadro di azione per i servizi finanziari: piano d'azione» la Commissione si è impegnata ad elaborare, in stretta consultazione con gli esperti del settore e le auto- xxxx nazionali, altre proposte di misure legislative in materia di garanzie, atte a realizzare in questo settore progressi che vadano oltre quelli compiuti dalla direttiva 98/26/CE.

(3) È necessario creare un regime comunitario per la forni- tura in garanzia di titoli e contante, con costituzione del diritto reale di garanzia o tramite trasferimento del titolo di proprietà, compresi i contratti di pronti contro termine. Un siffatto regime favorirà l'integrazione e l'effi- cienza del mercato finanziario in termini di costi, nonché la stabilità del sistema finanziario dell'Unione europea e pertanto la libera prestazione dei servizi e la libera circolazione dei capitali nel mercato unico dei servizi finanziari. La presente direttiva ha per oggetto i contratti di garanzia finanziaria bilaterali.

(1) GU C 180 E del 26.6.2001, pag. 312.

(2) GU C 196 del 12.7.2001, pag. 10.

(3) GU C 48 del 21.2.2002, pag. 1.

(4) Parere del Parlamento europeo del 13 dicembre 2001 (non ancora pubblicato nella Gazzetta ufficiale), posizione comune del

(4) La presente direttiva è adottata in un contesto giuridico europeo consistente in particolare nella summenzionata direttiva 98/26/CE, nella direttiva 2001/24/CE del Parla- mento europeo e del Consiglio, del 4 aprile 2001, in materia di risanamento e liquidazione degli enti credi- tizi (6), nella direttiva 2001/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 marzo 2001, in materia di risanamento e liquidazione delle imprese di assicura- zione (7) e nel regolamento (CE) n. 1346/2000 del Consiglio, del 29 maggio 2000, relativo alle procedure di insolvenza (8). La presente direttiva è in linea con lo schema generale dei precedenti atti normativi e non contiene disposizioni in contrasto con gli stessi. La diret- tiva di fatto completa gli atti normativi in vigore trat- tando altre questioni e approfondendoli per quanto concerne questioni particolari già affrontate dagli stessi.

(5) Per migliorare la certezza giuridica dei contratti di garanzia finanziaria, gli Stati membri devono garantire che talune disposizioni delle legislazioni nazionali sull'insolvenza non si applichino ai predetti contratti, in particolare quelle che ostacolerebbero il realizzo delle garanzie finanziarie o che porrebbero in dubbio la vali- dità di tecniche attualmente in uso come la compensa- zione bilaterale per close-out, l'integrazione della garanzia e la sostituzione della garanzia.

(6) La presente direttiva non concerne i diritti che un soggetto può vantare sui beni costituiti in garanzia finanziaria in base ad un titolo diverso dal contratto di garanzia finanziaria o da una disposizione giuridica o da un principio giuridico insorgenti a motivo dell'apertura o del proseguimento di una procedura di insolvenza o di misure di risanamento, quali la restituzione derivante da errore o incapacità.

(7) Il principio stabilito dalla direttiva 98/26/CE, secondo il quale la legge applicabile in caso di garanzia su stru- menti finanziari in forma scritturale è quella del paese dove è ubicato il registro, il conto o il sistema di depo- sito centralizzato di pertinenza, dovrebbe essere esteso per garantire la certezza giuridica per quanto concerne l'uso di tali strumenti detenuti in un contesto transfron- taliero e utilizzati come garanzie finanziarie nell'ambito di applicazione della presente direttiva.

(8) La regola della lex rei sitae, secondo la quale l'esecuzione corretta e pertanto l'opponibilità ai terzi di un contratto di garanzia finanziaria vengono valutate in base alla

Consiglio del 5 marzo 2002 (non ancora pubblicata nella  

Gazzetta ufficiale) e decisione del Parlamento europeo del 15 maggio 2002.

(6) GU L 125 del 5.5.2001, pag. 15.

(7) GU L 110 del 20.4.2001, pag. 28.

(5) GU L 166 dell'11.6.1998, pag. 45. (8) GU L 160 del 30.6.2000, pag. 1.

legge del paese nel quale è situata la garanzia finanziaria, viene riconosciuta attualmente da tutti gli Stati membri. Fatta salva l'applicazione della presente direttiva ai titoli direttamente detenuti, occorre pertanto determinare l'ubicazione degli strumenti finanziari costituiti in garanzia in forma scritturale prestati in qualità di garanzia finanziaria detenuta tramite uno o più interme- diari. Se il beneficiario della garanzia dispone di un contratto di garanzia valido ed applicabile in virtù del diritto del paese nel quale è tenuto il conto di perti- nenza, l'opponibilità nei confronti di qualunque titolo o diritto concorrente e il realizzo della garanzia sono disci- plinate unicamente dalla legge di tale paese; si evita in questo modo l'incertezza giuridica derivante dalla possi- bile applicazione di qualunque altra legislazione non considerata.

(9) Per limitare le formalità amministrative gravanti sugli operatori che utilizzano la garanzia finanziaria, l'unica condizione di validità che può essere imposta dal diritto nazionale su tale garanzia dovrebbe essere che essa sia consegnata, trasferita, detenuta, iscritta o in altro modo designata cosicché risulti in possesso o sotto il controllo del beneficiario della garanzia o di una persona che agisce per conto di quest'ultimo, senza escludere tecniche di garanzia per cui al datore della garanzia sia consentito sostituire la garanzia o ritirare l'eccesso di garanzia.

(10) Per gli stessi motivi la costituzione, la validità, il perfe- zionamento, l'efficacia o l'ammissibilità come prova di un contratto di garanzia finanziaria o la fornitura di una garanzia finanziaria ai sensi di un contratto di garanzia finanziaria non dovrebbero essere subordinati all'osser- vanza di formalità quali la redazione di un documento in una forma particolare o in un modo particolare, l'effettuazione di un'iscrizione presso un organismo uffi- ciale o pubblico o la registrazione in un pubblico regi- stro, la pubblicazione di un'inserzione su un giornale o periodico, in un registro o una pubblicazione ufficiale o in qualunque altro modo, la notifica a un pubblico funzionario o l'esibizione di prove in una determinata forma per quanto riguarda la data di stesura di un documento o di uno strumento, l'importo delle obbliga- zioni finanziarie assistite o qualunque altro aspetto. La presente direttiva dovrebbe tuttavia instaurare un equili- brio tra l'efficienza del mercato e la sicurezza delle parti e dei terzi, evitando tra l'altro il rischio di frode. L'equili- brio è raggiunto per il fatto che nel campo di applica- zione della presente direttiva rientrano solo i contratti di garanzia finanziaria che richiedono una qualche forma di spossessamento, ossia la fornitura della garanzia finanziaria, e ove tale fornitura possa essere provata per iscritto o su un supporto durevole, assicurando così la tracciabilità della garanzia. Ai fini della presente direttiva le formalità ai sensi della legge di uno Stato membro come condizione per il trasferimento o la costituzione del diritto reale di garanzia su strumenti finanziari diversi dagli strumenti finanziari in forma scritturale, quali l'avallo in caso di titoli all'ordine, o la scrittura sul

registro del datore in caso di strumenti registrati, non sono considerate formalità.

(11) Inoltre la presente direttiva dovrebbe tutelare soltanto contratti di garanzia finanziaria che possono essere provati. Xxxxxxxx prova è fornita per iscritto o in altro modo legalmente opponibile previsto dalla legge appli- cabile a tali contratti.

(12) La semplificazione dell'uso delle garanzie finanziarie consentita dalla riduzione degli oneri amministrativi promuoverà l'efficacia delle operazioni transfrontaliere che la Banca centrale europea e le Banche centrali nazio- nali degli Stati membri aderenti all'Unione economica e monetaria realizzano ai fini dell'attuazione della politica monetaria comune. Inoltre, anche l'esclusione dei contratti di garanzia finanziaria dal campo di applica- zione di alcune norme delle legislazioni sull'insolvenza favorirà, in senso ampio, il funzionamento della politica monetaria comune, in quanto gli operatori del mercato monetario riequilibrano tra loro la liquidità globale del mercato tramite operazioni transfrontaliere assistite da garanzie.

(13) La presente direttiva intende tutelare la validità dei contratti di garanzia finanziaria fondati sul trasferimento della piena proprietà della garanzia finanziaria, ad esempio eliminando la cosiddetta «riqualificazione» di siffatti contratti di garanzia finanziaria (incluse le opera- zioni pronti contro termine) come diritti reali di garanzia.

(14) L'applicabilità della compensazione bilaterale per close-out dovrebbe essere protetta non soltanto come meccanismo di applicazione dei contratti di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà, compresi i contratti di pronti contro termine, ma anche, più in generale, ogniqualvolta la compensazione per close-out fa parte di un contratto di garanzia finanziaria. Dovrebbero essere tutelate le sane pratiche di gestione del rischio utilizzate comunemente nei mercati finan- ziari, consentendo agli operatori di gestire e limitare su base netta le esposizioni derivanti da tutti i tipi di transa- zioni finanziarie, esposizione calcolata tramite la somma di tutte le esposizioni correnti stimate derivanti dalle transazioni pendenti con una data controparte, seguita dalla compensazione delle posizioni reciproche, in modo tale da ottenere un importo totale unico che sarà raffrontato al valore corrente della garanzia.

(15) La presente direttiva non dovrebbe pregiudicare restri- zioni o requisiti previsti dal diritto nazionale per tener conto di crediti e obbligazioni nella compensazione (netting o set-off), ad esempio per quanto concerne la loro reciprocità o il fatto che siano stati conclusi prima che il beneficiario di garanzia abbia saputo o fosse tenuto a sapere dell'apertura (o di altro atto giuridico vincolante che comportasse l'apertura) di una procedura d'insolvibilità o di misure di risanamento nei confronti del datore di garanzia.

(16) È necessario proteggere da determinate regole automa- tiche di annullamento la sana pratica dei mercati finan- ziari, favorita dalle autorità di regolamentazione, in base alla quale gli operatori gestiscono e limitano il reciproco rischio di credito con sistemi di garanzia finanziaria integrativa («top-up»); in base a questi sistemi l'esposi- zione e la garanzia sono misurate al loro valore di mercato corrente (mark-to-market) e gli operatori possono esigere successivamente un'integrazione della garanzia finanziaria o restituire l'eventuale eccedenza della garanzia finanziaria. Lo stesso vale per la possibilità di sostituire ad attività previste come garanzia finanziaria altre attività dello stesso valore. L'intenzione è semplice- mente far sì che la fornitura di garanzia finanziaria integrativa («top-up») o di sostituzione non possa essere messa in discussione unicamente perché le obbligazioni finanziarie garantite esistevano prima che la garanzia finanziaria fosse fornita, o perché la garanzia finanziaria è stata fornita durante un periodo determinato. Tuttavia ciò non pregiudica la possibilità di porre in discussione ai sensi del diritto nazionale il contratto di garanzia finanziaria e la fornitura di siffatta garanzia come parte della fornitura iniziale della garanzia finanziaria, di quella integrativa («top-up») o di quella in sostituzione, ad esempio quando ciò sia stato fatto intenzionalmente a detrimento di altri creditori (tra l'altro le azioni basate sulla frode o analoghe regole di annullamento che possono applicarsi in un periodo determinato).

(17) La presente direttiva istituisce procedure di esecuzione rapide e non formalistiche per salvaguardare la stabilità finanziaria e limitare gli effetti di contagio in caso di inadempimento di una delle parti del contratto di garanzia finanziaria. Tuttavia la direttiva concilia tali obiettivi con la protezione del datore di garanzia e dei terzi confermando espressamente la possibilità per gli Stati membri di conservare o introdurre nella loro legi- slazione nazionale un controllo a posteriori che i tribu- nali possono esercitare in relazione alla realizzazione o valutazione della garanzia finanziaria e al calcolo delle obbligazioni finanziarie assistite. Siffatto controllo dovrebbe consentire alle autorità giudiziarie di verificare che la realizzazione o la valutazione sia stata effettuata in condizioni commerciali ragionevoli.

(18) Dovrebbe essere possibile fornire garanzie in contante sia tramite il trasferimento del titolo di proprietà, sia tramite la costituzione di una garanzia reale, rispettiva- mente in forza del riconoscimento dei meccanismi di compensazione o grazie al pegno dell'importo in contante. Per contante si intende soltanto il denaro rappresentato da un credito su un conto o crediti analoghi sulla restituzione di denaro (come depositi sul mercato monetario), il che esclude esplicitamente le banconote.

(19) La presente direttiva introduce il diritto di utilizzazione in caso di contratti di garanzia finanziaria con costitu- zione di garanzia reale che migliorerà la liquidità dei mercati in virtù della riutilizzazione dei titoli in pegno. Tale riutilizzazione non dovrebbe pregiudicare tuttavia

la legislazione nazionale sulla separazione delle attività e il trattamento sleale dei creditori.

(20) La presente direttiva non pregiudica l'operatività e gli effetti dei termini contrattuali degli strumenti finanziari forniti come garanzia finanziaria, quali i diritti e le obbli- gazioni e altre condizioni previsti nel regolamento di emissione ed ogni altro diritto, obbligazione e condi- zione che si applicano tra emittenti e detentori di tali strumenti.

(21) Il presente atto rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi riconosciuti, segnatamente nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea.

(22) Poiché lo scopo dell'azione proposta, ossia creare un regime minimo riguardante l'uso delle garanzie finan- ziarie, non può essere realizzato in misura sufficiente dagli Stati membri e può dunque, a causa delle dimen- sioni e degli effetti dell'azione, essere realizzato meglio a livello comunitario la Comunità può intervenire in base al principio di sussidiarietà sancito dall'articolo 5 del trattato. La presente direttiva si limita a quanto è neces- sario per conseguire tale scopo in ottemperanza al prin- cipio di proporzionalità enunciato nello stesso articolo,

HANNO ADOTTATO LA PRESENTE DIRETTIVA:

Articolo 1

Oggetto e campo di applicazione

1. La presente direttiva stabilisce un regime comunitario applicabile ai contratti di garanzia finanziaria che soddisfano le condizioni di cui ai paragrafi 2 e 5, e alle garanzie finanziarie in conformità alle condizioni di cui ai paragrafi 4 e 5.

2. Il beneficiario e il datore di garanzia devono entrambi rientrare in una delle seguenti categorie:

a) autorità pubbliche [escluse le imprese assistite da garanzia pubblica, salvo che rientrino nelle lettere da b) a e)], inclusi:

i) gli organismi del settore pubblico degli Stati membri incaricati della gestione del debito pubblico o che inter- vengono in tale gestione; e

ii) gli organismi del settore pubblico degli Stati membri autorizzati a detenere conti dei clienti;

b) banche centrali, la Banca centrale europea, la Banca dei regolamenti internazionali, Banche multilaterali di sviluppo, come definite all'articolo 1, punto 19, della direttiva 2000/ 12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 marzo 2000, relativa all'accesso all'attività degli enti credi- tizi ed al suo esercizio (1), il Fondo monetario internazionale e la Banca europea per gli investimenti;

(1) GU L 126 del 26.5.2000, pag. 1. Direttiva modificata dalla diret- tiva 2000/28/CE (GU L 275 del 27.10.2000, pag. 37).

c) enti finanziari sottoposti a vigilanza prudenziale, inclusi:

i) enti creditizi, come definiti dalla direttiva 2000/12/CE, articolo 1, punto 1, inclusi gli enti elencati all'articolo 2, paragrafo 3, di tale direttiva;

ii) imprese di investimento, come definite dalla direttiva 93/22/CEE del Consiglio, del 10 maggio 1993, relativa ai servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari articolo 1, punto 2 (1);

iii) enti finanziari, come definiti dalla direttiva 2000/12/CE, articolo 1, punto 5;

iv) imprese di assicurazione, come definite all'articolo 1, lettera a), della direttiva 92/49/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative riguardanti l'assicura- zione diretta diversa dall'assicurazione sulla vita (2), e imprese di assicurazione «vita» come definite all'articolo 1, lettera a), della direttiva 92/96/CEE del Consiglio, del 10 novembre 1992, che coordina le disposizioni legisla- tive, regolamentari ed amministrative riguardanti l'assi- curazione diretta sulla vita (3);

v) organismi d'investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM), quali definiti dalla direttiva 85/611/CEE del Consiglio, del 20 dicembre 1985, concernente il coordi- namento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative in materia di taluni organismi d'investi- mento collettivo in valori mobiliari (OICVM), articolo 1, paragrafo 2 (4);

vi) società di gestione, quali definite dalla direttiva 85/ 611/CEE, articolo 1 bis paragrafo 2;

d) controparti centrali, agenti di regolamento o stanze di compensazione, quali definiti dalla direttiva 98/26/CE, arti- colo 2, rispettivamente alle lettere c), d) ed e), inclusi enti analoghi disciplinati dalla legislazione nazionale che operano sui mercati dei futures, delle opzioni e dei prodotti finanziari derivati non coperti da tale direttiva, e una persona diversa dalla persona fisica che opera in qualità di fiduciario o rappresentante a nome di una o più persone inclusi i detentori di obbligazioni o altri titoli di credito o gli enti definiti alle lettere da a) a d);

e) persone diverse dalle persone fisiche, incluse imprese e asso- ciazioni prive di personalità giuridica, purché la controparte sia un ente definito alle lettere da a) a d).

3. Gli Stati membri possono escludere dal campo di applica- zione della presente direttiva i contratti di garanzia finanziaria in cui una delle parti sia una persona menzionata nel paragrafo 2, lettera e).

(1) GU L 141 dell'11.6.1993, pag. 27. Direttiva modificata da ultimo dalla direttiva 2000/64/CE del Parlamento europeo e del Consi- glio (GU L 290 del 17.11.2000, pag. 27).

(2) GU L 228 dell'11.8.1992, pag. 1. Direttiva modificata da ultimo dalla direttiva 2000/64/CE del Parlamento europeo e del Consi- glio.

(3) GU L 360 del 9.12.1992, pag. 1. Direttiva modificata da ultimo dalla direttiva 2000/64/CE del Parlamento europeo e del Consi- glio.

(4) GU L 375 del 31.12.1985, pag. 3. Direttiva modificata da ultimo dalla direttiva 2001/108/CE del Parlamento europeo e del Consi- glio (GU L 41 del 13.12.2001, pag. 35).

Se si avvalgono di tale facoltà gli Stati membri ne informano la Commissione che a sua volta provvede a comunicarlo agli altri Stati membri.

4. a) La garanzia finanziaria da fornire deve consistere in contante o strumenti finanziari;

b) gli Stati membri possono escludere dal campo di appli- cazione della presente direttiva le garanzie consistenti in azioni proprie dei datori di garanzia, partecipazioni in imprese collegate ai sensi della settima direttiva 83/ 349/CEE del Consiglio, del 13 giugno 1983, relativa ai conti consolidati (5) e partecipazioni in imprese il cui unico scopo è la proprietà di mezzi di produzione essenziali per l'attività d'impresa del datore di garanzia o la proprietà di beni immobili.

5. La presente direttiva si applica alle garanzie finanziarie una volta che sono fornite e se tale fornitura può essere provata per iscritto.

La prova della fornitura di garanzia finanziaria deve permettere l'individuazione della garanzia alla quale si riferisce. A tal fine è sufficiente provare che la garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale è stata accreditata o costituisce un credito nel conto di pertinenza e che la garanzia in contante è stata accreditata nel conto designato o vi costituisce un credito.

La presente direttiva si applica ai contratti di garanzia finan- ziaria qualora il contratto in questione possa essere provato per iscritto o in altre forme giuridicamente equivalenti.

Articolo 2

Definizioni

1. Ai fini della presente direttiva si intende per:

a) «contratto di garanzia finanziaria»: un contratto di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà o un contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale, che siano o no coperti da un accordo quadro o da condizioni generali;

b) «contratto di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà»: un contratto, inclusi i contratti di pronti contro termine, con il quale il datore della garanzia finanziaria trasferisce la piena proprietà della garanzia finanziaria al beneficiario di quest'ultima allo scopo di assi- curare l'esecuzione delle obbligazioni finanziarie garantite o di assisterle in altro modo;

c) «contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale»: un contratto in forza del quale il datore della garanzia fornisce una garanzia finanziaria a titolo di garanzia reale a favore del beneficiario della garanzia o gliela consegna conservando la piena proprietà di quest'ul- tima quando il diritto di garanzia è costituito;

(5) GU L 193 del 18.7.1983, pag. 1. Direttiva modificata da ultimo dalla direttiva 2001/65/CE del Parlamento europeo e del Consi- glio (GU L 283 del 27.10.2001, pag. 28).

d) «contante»: il denaro, espresso in qualsiasi valuta, accredi- tato su un conto, o analoghi crediti alla restituzione di denaro, quali i depositi sul mercato monetario;

e) «strumenti finanziari»: azioni ed altri titoli assimilabili ad azioni, obbligazioni ed altri strumenti di credito negoziabili sul mercato dei capitali, nonché qualsiasi altro titolo normalmente negoziato che permetta di acquisire tali azioni, obbligazioni o altri titoli mediante sottoscrizione, acquisto o scambio o che comporti un pagamento in contanti (esclusi gli strumenti di pagamento) incluse quote di organismi di investimento collettivo, strumenti del mercato monetario e crediti e diritti diretti o indiretti rela- tivi ad uno degli elementi precedenti;

f) «obbligazioni finanziarie garantite»: le obbligazioni che sono assistite da un contratto di garanzia finanziaria e che danno diritto a un pagamento in contanti e/o alla fornitura di strumenti finanziari.

Le obbligazioni finanziarie garantite possono consistere totalmente o parzialmente:

i) in obbligazioni presenti o future, effettive o condizio- nate o potenziali (comprese quelle derivanti da un accordo quadro o da un accordo analogo);

ii) in obbligazioni nei confronti del beneficiario della garanzia assunte da una persona diversa dal datore della garanzia; o

iii) in obbligazioni di categoria o tipo specificato, che possono sorgere di volta in volta.

g) «garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale»: garanzia finanziaria fornita in virtù di un contratto di garanzia finanziaria che consiste in strumenti finanziari, la cui proprietà risulta da un'iscrizione in un registro o in un conto, tenuto da un intermediario o a suo nome;

h) «conto di pertinenza»: in caso di garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale nel quadro di un contratto di garanzia finanziaria, il registro o il conto — che può essere tenuto dal beneficiario della garanzia — nel quale vengono iscritte le registrazioni con le quali la garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale è fornita al beneficiario della garanzia;

i) «garanzia equivalente»:

i) quando la garanzia è costituita da contante, un paga- mento dello stesso importo e nella stessa valuta;

ii) quando la garanzia è costituita da strumenti finanziari, strumenti finanziari del medesimo emittente o debitore, appartenenti alla medesima emissione o classe e con stesso importo nominale, stessa valuta e stessa descri- zione o, quando il contratto di garanzia finanziaria prevede il trasferimento di altre attività in caso di un evento che riguardi o influenzi strumenti finanziari forniti come garanzia finanziaria, queste altre attività;

j) «procedure di liquidazione»: procedure che implicano il realizzo delle attività e la distribuzione dei relativi proventi tra i creditori, gli azionisti o i soci secondo modalità appro- priate e che comportano l'intervento delle autorità ammini-

strative o giudiziarie, compresi i casi in cui dette procedure si chiudano con un concordato o un provvedimento analogo di risanamento, siano esse basate o meno su un'in- solvenza ed indipendentemente dal loro carattere facolta- tivo o obbligatorio;

k) «provvedimenti di risanamento»: provvedimenti che impli- xxxx un intervento di autorità amministrative o giudiziarie e sono destinati a salvaguardare o risanare la situazione finanziaria e che incidono sui diritti preesistenti dei terzi, compresi i provvedimenti che comportano la possibilità di una sospensione dei pagamenti, di una sospensione delle procedure di esecuzione o di una riduzione dei crediti;

l) «evento determinante l'escussione della garanzia»: inadem- pimento o altro evento analogo convenuto tra le parti il cui verificarsi dà diritto, in base al contratto di garanzia finan- ziaria o per effetto di legge, al beneficiario di una garanzia di realizzare o di far propria la garanzia finanziaria o di attivare una clausola di compensazione per close-out;

m) «diritto di utilizzazione»: il diritto del beneficiario della garanzia di usare ed alienare la garanzia finanziaria fornita nell'ambito di un contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale come proprietario della stessa, conformemente a tale contratto;

n) «clausola di compensazione (netting) per close-out»: clau- sola di un contratto di garanzia finanziaria o di un contratto comprendente un contratto di garanzia finan- ziaria, oppure, in mancanza di tale clausola, qualsiasi norma giuridica per la quale, in caso di un evento determi- nante l'escussione della garanzia, attraverso compensazione (netting o set-off) o altra modalità:

i) la scadenza delle obbligazioni delle parti viene antici- pata, cosicché tali obbligazioni diventano immediata- mente esigibili e vengono tradotte nell'obbligazione di versare un importo pari al loro valore corrente stimato, oppure esse sono estinte e sostituite dall'obbligazione di versare un importo identico; e/o

ii) si stabilisce in un conto quanto ciascuna parte deve all'altra con riferimento a dette obbligazioni, e la somma netta globale pari al saldo dovuto dalla parte il cui debito è più elevato.

2. Ogni riferimento della presente direttiva alla garanzia

«fornita» o alla «fornitura» di garanzia finanziaria, si intende come relativo alla garanzia finanziaria consegnata, trasferita, detenuta, iscritta o in altro modo designata cosicché risulti in possesso o sotto il controllo del beneficiario della garanzia o di una persona che agisce per conto di quest'ultimo. Il diritto di sostituzione o di ritiro dell'eccesso di garanzia finanziaria a favore del datore di garanzia non pregiudica la fornitura della garanzia finanziaria al beneficiario di garanzia di cui alla presente direttiva.

3. Ogni riferimento della presente direttiva ai termini «per iscritto» si applica anche alla forma elettronica e a qualsiasi altro supporto durevole.

Articolo 3

Requisiti formali

1. Gli Stati membri non prescrivono che la costituzione, la validità, il perfezionamento, l'efficacia o l'ammissibilità come prova di un contratto di garanzia finanziaria o la fornitura di una garanzia finanziaria in virtù di un contratto di garanzia finanziaria siano subordinati all'osservanza di alcuna formalità.

2. Il paragrafo 1 lascia impregiudicata l'applicazione della presente direttiva alla garanzia finanziaria soltanto qualora quest'ultima sia stata fornita e la fornitura possa essere provata per iscritto e qualora il contratto di garanzia finanziaria possa essere provato per iscritto o in altre forme giuridicamente equivalenti.

Articolo 4

Escussione della garanzia finanziaria

1. Gli Stati membri assicurano che in caso di evento deter- minante l'escussione della garanzia finanziaria, il beneficiario della garanzia sia in grado di realizzare nei modi indicati di seguito le garanzie finanziarie fornite nel quadro e nei termini di un contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale:

a) strumenti finanziari, tramite vendita o appropriazione e tramite compensazione con le obbligazioni finanziarie garantite o estinzione delle stesse;

b) in contante, tramite compensazione con le obbligazioni finanziarie garantite o a loro estinzione.

2. L'appropriazione è possibile solamente se:

a) è stata convenuta dalle parti nel contratto di garanzia finan- ziaria con costituzione di garanzia reale; e

b) le parti si sono accordate sulla valutazione degli strumenti finanziari nel contratto di garanzia finanziaria con costitu- zione di garanzia reale.

3. Gli Stati membri che non consentono l'appropriazione il 27 giugno 2002 non sono obbligati a riconoscerla.

Se si avvalgono di tale facoltà gli Stati membri ne informano la Commissione, che a sua volta provvede a comunicarlo agli altri Stati membri.

4. Le modalità di realizzo della garanzia finanziaria di cui al paragrafo 1, fatti salvi i termini stabiliti nel contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale, non prescrivono l'obbligo:

a) che l'intenzione di procedere al realizzo sia stata preliminar- mente comunicata;

b) che le condizioni del realizzo siano approvate da un tribu- nale, un pubblico ufficiale o altra persona;

c) che il realizzo avvenga per asta pubblica o in altra forma prescritta; o

d) che un periodo supplementare sia trascorso.

5. Gli Stati membri garantiscono che un contratto di garanzia finanziaria abbia effetto conformemente ai termini in esso previsti nonostante l'avvio o il proseguimento di una procedura di liquidazione o di provvedimenti di risanamento nei confronti del datore o del beneficiario della garanzia.

6. Il presente articolo e gli articoli 5,6e7 non pregiudicano gli obblighi, stabiliti in virtù delle leggi nazionali, che il realizzo o la valutazione della garanzia finanziaria e il calcolo delle obbligazioni finanziarie garantite abbiano luogo in condizioni ragionevoli sotto il profilo commerciale.

Articolo 5

Diritto di utilizzazione della garanzia finanziaria nei contratti di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale

1. Gli Stati membri assicurano che il beneficiario della garanzia finanziaria sia legittimato ad esercitare il diritto di utilizzazione sulla garanzia finanziaria fornita nell'ambito di un contratto di garanzia con costituzione di garanzia reale, se e nella misura in cui ciò è previsto dai termini di tale contratto.

2. Quando il beneficiario della garanzia finanziaria esercita il diritto di utilizzazione, egli assume l'obbligo di trasferire una garanzia equivalente per sostituire la garanzia finanziaria origi- naria, al più tardi alla data di scadenza per l'adempimento delle obbligazioni finanziarie garantite contemplate dal contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale.

Alternativamente il beneficiario della garanzia, alla data fissata per l'adempimento delle obbligazioni finanziarie garantite, trasferisce la garanzia equivalente o, se e nella misura in cui i termini del contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale lo prevedono, compensa la garanzia equivalente con l'obbligazione finanziaria garantita o la utilizza per estin- guere l'obbligazione finanziaria garantita.

3. La garanzia equivalente trasferita per adempiere all'obbli- gazione di cui al paragrafo 2, primo comma, è soggetta al contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale cui era soggetta la garanzia finanziaria originaria e si considera come fornita in virtù del contratto di garanzia finan- ziaria con costituzione di garanzia reale nel momento in cui la garanzia finanziaria originale è stata fornita per la prima volta.

4. Gli Stati membri assicurano che l'uso della garanzia finan- ziaria da parte del beneficiario, a norma del presente articolo, non renda invalidi o non suscettibili di esecuzione forzata i diritti del beneficiario della garanzia in virtù del contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale per quanto concerne la garanzia finanziaria trasferita dal benefi- ciario della garanzia in applicazione del paragrafo 2, primo comma.

5. Se un evento determinante l'escussione della garanzia si verifica mentre l'obbligazione di cui al paragrafo 2, primo comma, deve ancora essere adempiuta, tale obbligazione può essere oggetto di una compensazione per close-out.

Articolo 6

Riconoscimento dei contratti di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà

1. Gli Stati membri assicurano che un contratto di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà possa avere effetto in conformità ai termini in esso stabiliti.

2. Se un evento determinante l'escussione della garanzia si verifica mentre resta ineseguito l'obbligo del beneficiario della garanzia di trasferire una garanzia equivalente in virtù di un contratto di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà, detto obbligo può fare oggetto di una clausola di compensazione per close-out.

Articolo 7

Riconoscimento delle clausole di compensazione per close-out

1. Gli Stati membri assicurano che una clausola di compen- sazione per close-out possa avere effetto in conformità ai termini in essa previsti:

a) nonostante l'avvio o il proseguimento di una procedura di liquidazione o di provvedimenti di risanamento nei confronti del datore della garanzia e/o del beneficiario della garanzia;

b) nonostante qualunque presunta cessione, sequestro conser- vativo giudiziario e/o di altro tipo o altra alienazione dei predetti diritti o concernente i predetti diritti.

2. Gli Stati membri assicurano che l'applicazione di una clausola di compensazione per close-out non possa essere soggetta agli obblighi di cui all'articolo 4, paragrafo 4, salvo disposizione contraria convenuta tra le parti.

Articolo 8

Disapplicazione di talune disposizioni in materia di insolvenza

1. Gli Stati membri garantiscono che un contratto di garanzia finanziaria, nonché la fornitura della garanzia finan- ziaria in virtù di tale contratto, non possano essere dichiarati nulli, annullabili o essere resi inefficaci soltanto in base al fatto che il contratto di garanzia finanziaria è stato perfezionato, ovvero la garanzia finanziaria è stata fornita:

a) il giorno dell'avvio delle procedure di liquidazione o dei provvedimenti di risanamento, ma anteriormente all'ordi- nanza o al decreto di avvio; o

b) nel corso di un determinato periodo antecedente all'avvio di tali procedure o provvedimenti e definito in rapporto a tale avvio o in rapporto all'emanazione di un'ordinanza o di un decreto o all'adozione di qualunque altro provvedimento o di qualunque altro evento concomitante con dette proce- dure o con detti provvedimenti.

2. Gli Stati membri assicurano che, qualora sia stato perfe- zionato un contratto di garanzia finanziaria o sia sorta un'ob- bligazione finanziaria garantita, o si sia fornita la garanzia finanziaria alla data delle procedure di liquidazione o dei prov-

vedimenti di risanamento, ma dopo l'avvio di tali procedure, esso è legalmente opponibile ai terzi e vincolante nei confronti di questi ultimi se il beneficiario della garanzia può dimostrare di non essere stato, né di aver potuto essere, a conoscenza dell'avvio di tali procedure.

3. Ove un contratto di garanzia finanziaria preveda:

a) l'obbligo di fornire una garanzia finanziaria o una garanzia finanziaria integrativa per tenere conto delle variazioni del valore della garanzia finanziaria o dell'importo delle obbli- gazioni finanziarie assistite; o

b) il diritto di ritirare la garanzia finanziaria in cambio della fornitura, nel quadro di una sostituzione o di uno scambio, di una garanzia finanziaria che abbia sostanzialmente il medesimo valore,

gli Stati membri assicurano che la fornitura della garanzia finanziaria, della garanzia finanziaria integrativa o della garanzia finanziaria a titolo di sostituzione o di scambio in forza di detto obbligo o diritto non sia considerata nulla, annullabile o inefficace unicamente in base ai seguenti presup- posti:

i) siffatta fornitura è stata effettuata alla data dell'avvio di procedure di liquidazione o di provvedimenti di risana- mento ma anteriormente all'ordinanza o al decreto di avvio, o nel corso di un periodo determinato, definito in rapporto all'avvio di procedure di liquidazione o di provvedimenti di risanamento o in rapporto all'emanazione di un'ordinanza o di un decreto o all'adozione di qualunque altro provvedi- mento o a qualunque altro evento concomitante con dette procedure o detti provvedimenti; e/o

ii) le obbligazioni finanziarie garantite hanno preso effetto anteriormente alla data della fornitura della garanzia finan- ziaria, della garanzia finanziaria integrativa o della garanzia finanziaria a titolo di sostituzione o di scambio.

4. Fatti salvi i paragrafi da 1 a 3, la presente direttiva non pregiudica le norme generali della legislazione nazionale in materia di insolvenza in relazione all'invalidità delle operazioni concluse nel corso del periodo previsto di cui al paragrafo 1, lettera b), e al paragrafo 3, punto i).

Articolo 9

Conflitto di leggi

1. Qualunque questione riguardante uno dei punti di cui al paragrafo 2 derivante da una garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale è disciplinata dalla legislazione del paese in cui è situato il conto di pertinenza. Con il riferimento alla legislazione di un paese si intende il diritto interno di detto paese, a prescindere da qualunque regola in virtù della quale la questione di cui trattasi debba essere disciplinata dalla legisla- zione di un altro paese.

2. Le questioni cui si fa riferimento al paragrafo 1 sono le seguenti:

a) la natura giuridica e gli effetti patrimoniali della garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale;

b) i requisiti di perfezionamento di un contratto di garanzia finanziaria concernente la garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale e la fornitura di tale garanzia in virtù di detto contratto, e più in generale il compimento delle formalità necessarie per l'opponibilità ai terzi di tali contratti e di tale fornitura;

c) se un diritto di proprietà o altro diritto concorrente di una persona a siffatta garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale prevalga o sia subordinato a un diritto di proprietà o altro diritto concorrente o se abbia avuto luogo un acquisto in buona fede;

d) le modalità con le quali la garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale deve essere realizzata dopo un evento determinante la sua escussione.

Articolo 10

Relazione della Commissione

Entro il 27 dicembre 2006, la Commissione presenta una relazione al Parlamento europeo e al Consiglio sull'applicazione di questa direttiva, in particolare sull'applicazione dell'articolo 1, paragrafo 3, dell'articolo 4, paragrafo 3 e dell'articolo 5, corredata se del caso da proposte di revisione.

Articolo 11

presente direttiva entro il 27 dicembre 2003. Essi ne infor- mano immediatamente la Commissione.

Quando gli Stati membri adottano tali disposizioni, queste contengono un riferimento alla presente direttiva o sono corre- date da un siffatto riferimento all'atto della pubblicazione uffi- ciale. Le modalità del riferimento sono decise dagli Stati membri.

Articolo 12

Entrata in vigore

La presente direttiva entra in vigore il giorno della pubblica- zione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee.

Articolo 13

Destinatari

Gli Stati membri sono destinatari della presente direttiva.

Fatto a Bruxelles, addì 6 giugno 2002.

Attuazione

Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative necessarie per conformarsi alla

Per il Parlamento europeo Il Presidente

X. XXX

Per il Consiglio Il Presidente

A. M. BIRULÉS X XXXXXXX